KIO 3088/22 WYROK dnia 12 grudnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 3088/22     

WYROK  

z dnia 12 grudnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Marek Bienias 

Członkowie:      Renata Tubisz 

                          Anna Wojciechowska  

        Protokolant:        

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  grudnia 

2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej 21 listopada 2022 r. przez wykonawcę KOLİN İnşaat, 

Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi z siedzibą w Ankarze (Turcja) działający przez 

KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w Warszawie  - 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad 

Oddział w Rzeszowie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

NDI 

S.A  (Lider  Konsorcjum)  z  siedzibą  w  Sopocie,  NDI  SOPOT  Spółką  Akcyjną  z 

siedzibą  w  Sopocie  (Partner  Konsorcjum),  „DOĞUŞ  İNŞAAT  VE  TİCARET  A.Ş  (Spółka 

Akcyjna)  z  siedzibą  w  Stambule  (Turcja)  –  (Partner  Konsorcjum),  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

Gülermak Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Budimex S.A. (Partner 

Konsorcjum)  z  siedzibą  w  Warszawie,  Gülermak  Ağır  Sanayi  İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş. 

(Part

ner  Konsorcjum)  z  siedzibą  w  Ankarze  (Turcja),  zgłaszających  przystąpienie  do 

po

stępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

a)  u

nieważnienie  czynności  w  postaci  wezwania  do  wyjaśnień  z  dnia  10  listopada 

2022 r. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

Zalicza  w  poczet  ko

sztów  postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  20 000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). 

Stosownie do art. 579 ust.  1 i 580 ust.  1  i  2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r.  −  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni         

od 

dnia  jego  doręczenia  −  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     ……………………… 

……………………… 

.……………………..

Sygn. akt: KIO 3088/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie  - 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Rzeszowie  – 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.   

„Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku 

Jawornik - 

Lutcza dł. ok. 5,25 km”. Znak sprawy: Nr ref: O.RZ.D-3.2410.5.2022. Ogłoszenie o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  5  lipca  2022  roku  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr 2022/S 127-360282. 

W  dniu  21  listopada  2022  r.  wykonawca 

KOLİN  İnşaat,  Turizm,  Sanayi  ve  Ticaret  Anonim 

Şirketi  z  siedzibą  w  Turcji  działający  przez  KOLİN  İnşaat,  Turizm,  Sanayi  ve  Ticaret  S.A. 

Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami 

ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

polegającej  na  wezwaniu  Wykonawcy  dnia  10  listopada  2022  r.  o  udzielenie  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.:  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi 

ekspresowej  S19  na  odcinku  Jawornik  - 

Lutcza  dł.  ok.  5,25  km”,  w  sposób  naruszający 

zasady  przejrzystości,  proporcjonalności,  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji,  w  szczególności  będący  przejawem  szerszych,  niezrozumiałych  działań 

Zamawiającego  względem  Wykonawcy,  mogących  ograniczać  konkurencję,  pomimo 

posiadanej p

rzez Wykonawcę renomy oraz bogatego doświadczenia, poprzez:  

A.  zadanie  Wykonawcy  pytań,  które  nie  dotyczyły  wątpliwości  co  do  treści  złożonej 

oferty pomimo wymogu określonego w art. 223 ust. 1 PZP;  

B.  zażądanie  w  sposób  nieprecyzyjny  o  „wyczerpującą  i  szczegółową  informację 

dotyczącą  sposobu  uwzględnienia  elementów  mających  wpływ  na  sposób  realizacji 

Zamówienia w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za 

istotne

”;

C. zażądanie od Wykonawcy w ramach wyjaśnień „dołączenia pisemnych dowodów – 

analiz, obliczeń, opisów, rysunków na potwierdzenie informacji”, które Wykonawca zawrze w 

odpowiedziach;  

D.  zażądanie  udzielenia  odpowiedzi  przez  Wykonawcę  aż  na  175  często  nadmiernie 

szczegółowych,  dobranych  według  nieznanego  klucza  pytań  (uwzględniając  podpunkty  – 

kilkaset pytań) wraz z żądaniem pisemnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów, rysunków na 

potwierdzenie  informacji  i  wskazanie  nieadekwatnie  krótkiego  14-dniowego  terminu  na 

odpowiedź, wysłanie wezwania dnia 10 listopada 2022 r. na koniec dnia pracy, a więc przed 

Świętem  Niepodległości  11  listopada,  a  następnie  nierozpatrzenie  wniosku  o  przedłużenie 

terminu  do  udzielenia  wyjaśnień  aż  do  dnia  21  listopada  2021  i  przedłużenie  terminu  w 

sposób nieadekwatny do zakresu odpowiedzi do dnia 28 listopada 2022 r., a więc zaledwie o 

2 dni robocze.  

Odwołujący 

zarzuc

ił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 

1.  art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do 

pytań nr 1, 2, 3, 22, 26, 28, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 56, 62, 71, 73, 74, 75, 76, 

poprzez  zadanie  Wykonawcy  pytań,  które  nie  dotyczyły  wątpliwości  co  do  treści 

złożonej  oferty  zgodnie  z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1  PZP,  w  sposób  naruszający 

zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji,  ponieważ  nie  dotyczyły  treści  oferty,  a  zupełnie  innych  kwestii,  nie 

znajdujących  żadnego  odzwierciedlenia  w  treści  oferty  i  na  ogół  PFU,  co  może 

powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;  

2.  art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do 

pytań nr 4, 5, 6, 7, 8, 910, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 27, 28, 

152, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175 poprzez zadanie 

Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie 

z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1  PZP,  w  sposób  naruszający  zasady  przejrzystości, 

proporcjonalności,  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji, 

ponieważ  wymagały  potwierdzenia  zgodności  treści  oferty  jedynie  z  poszczególnymi 

wymogami  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SWZ),  w  szczególności  z 

Programem  Funkcjonalno-

Użytkowym  (dalej:  PFU),  choć  wykonawcy  w  ofercie 

składają  ogólne  oświadczenie  w  pkt  12  Oferty,  że  zapoznali  się  z  Warunkami 

Kontraktu,  ok

reślonymi w  SWZ  i zobowiązują  się,  w  przypadku  wyboru  ich oferty,  do 

zawarcia  umowy  zgodne,  z  ofertą,  na  warunkach  określonych  w  SWZ,  w  miejscu  i 

terminie  wyz

naczonym przez Zamawiającego, co może powodować niedopuszczalną 

zmianę SWZ po terminie składania ofert;  

3.  art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP oraz art. 224 ust. 1 

do 6 PZP w odniesieniu do pytań nr 14, 5, 6, 7, 21, 29, 68, 26, 93, 104, 105, 112, 

poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły 

wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w 

sposób  naruszający  zasady  przejrzystości,  proporcjonalności,  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  ponieważ  wymagały  potwierdzenia  ujęcia  w 

kosztach  oferty 

niektórych  obowiązków  Wykonawcy  wynikających  z  SWZ,  w 

szczególności  PFU,  podczas  gdy  wątpliwości  w  tym  zakresie  nie  sposób  wyczytać  z 

treści oferty, poza podaną w niej ceną, co stanowi naruszenie oraz obejście przepisów 

o badaniu rażąco  niskiej  ceny (dalej:  RNC),  co  stanowi  uregulowaną  w  art.  224  PZP 

odmienną  procedurę  od  wyjaśnień  treści  oferty  na  podstawie  art.  223  ust.  1  PZP,  a 

ponadto w pkt 12 oferty Wykonawca oświadczył, że zrealizuje umowę zgodnie z SWZ, 

co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;  

4.  art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do 

pytań nr 2, 63, 71, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 104, 106, 108, 

113,  114,  115,  120,  122,  125,  143,  144,  149,  166,  168,  170,  171  poprzez  zadanie 

Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie 

z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1  PZP,  w  sposób  naruszający  zasady  przejrzystości, 

proporcjon

alności,  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji, 

ponieważ  dotyczyły  szczegółowych  informacji  technicznych,  na  które  to  pytania  nie 

jest  możliwe  udzielenie  odpowiedzi  przed  rozpoczęciem,  skomplikowanego  i 

długotrwałego procesu projektowego, rozłożonego na 14 miesięcy (Kamień Milowy 

nr  1  zgodnie  z  dokumentem  Dane  Kontraktowe)  a  co  za  tym  idzie,  Wykonawca  na 

etapie  przetargu  nie  może  być  zobowiązany  do  ich  udzielenia,  względnie  pytania  te 

dotyczą  swobody  projektowej  Wykonawcy  w  ramach  zamówienia  typu  Zaprojektuj  i 

wybuduj  i  stanowią  próbę  nieuzasadnionego  ograniczenia  tej  swobody  na  etapie 

przetargu, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania 

ofert;  

5.  art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do 

pytań nr 2, 3, 22, 45, 48, 57, 72, 81, 85, 125, 126, 127, 133, 134, 135, 137, 138, 140 

poprzez  zadanie  Wykonawcy  pytań,  które  nie  dotyczyły  wątpliwości  co  do  treści 

złożonej  oferty  zgodnie  z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1  PZP,  w  sposób  naruszający 

z

asady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji,  ponieważ  dotyczyły  fazy  realizacji  zamówienia  publicznego,  w 

szczególności  obejmując  przyszłe  i  niepewne  zdarzenia,  jak  również  dotyczyły 

informacji, czy Wykonawca skorzysta ze swoich praw na gruncie umowy (np. w jakiej 

kwocie  przewiduje  ubieganie  się  o  zaliczkę),  co  nie  ma  żadnego  związku  z  treścią 

oferty,  odpowiedź  na  takie  pytania  nie  może  nawet  teoretycznie  świadczyć  o 

zgodności lub jej braku oferty wykonawcy z treścią SWZ.  

6.   art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do 

pytań nr 14, 16, 17, 21, 22, 28, 46, 49, 52, 53, 60, 61, 64, 65, 68, 71, 77, 83, 84, 85, 

90,  93,  94,  95,  96,  117,  131,  132,  133,  141,  147,  150,  151,  155  poprzez  zadanie 

Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie 

z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1  PZP,  w  sposób  naruszający  zasady  przejrzystości, 

proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ 

były  nakierowane  na  uniknięcie skutków  przyszłych roszczeń  Wykonawcy  na  gruncie 

warunków  kontraktowych  FIDIC,  w  szczególności  tych  wynikających  z 

Nieprzewidywalnych  warunków  fizycznych  (Subklauzula  4.12  Warunków  Ogólnych  i 

Szczególnych Kontraktu – dalej: WSK), Siły wyższej (Klauzula 18 WSK) oraz Zmiany 

(Subklauzula 13.1 WSK), względnie przerzucenia ryzyk Zamawiającego wynikających 

z WSK na Wykonawcę, bądź też nałożenia na niego ryzyk, które w ogóle nie zostały 

ujęte  w  WSK,  co  może  powodować  niedopuszczalną  zmianę  SWZ  po  terminie 

składania ofert;  

art. 16 pkt 1-

3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP, a także 

przepisów  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych 

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w 

odniesieniu do pytań nr 23, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 54, 55, 57, 61, 63, 65, 74, 

85,  86,  91,  93,  95,  117,  120,  126,  126,  128,  133,  139,  142,  144,  154,  156  poprzez 

zadanie 

Wykonawcy  pytań,  które  nie  dotyczyły  wątpliwości  co  do  treści 

złożonej  oferty  zgodnie  z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1  PZP,  w  sposób 

naru

szający  zasady  przejrzystości,  proporcjonalności,  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  ponieważ  dotyczyły  przedłożenia 

dodatkowych  dokumentów  lub  opracowań  projektowych,  do  których 

sporządzenia  oraz  przedłożenia  Wykonawca  nie  jest  zobowiązany  na  etapie 

przetargu,  co  może  powodować  niedopuszczalną  zmianę  SWZ  po  terminie 

składania  ofert,  a  ponadto  przepisy  Rozporządzenia Ministra  Rozwoju,  Pracy i 

Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych  oraz  innych  doku

mentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  określają  w  sposób  enumeratywny  dokumenty, 

jakich może żądać Zamawiający od wykonawców w toku przetargu;  

8.  art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do 

pytań nr 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 40, 66, 68, 77, 83, 

121  poprzez  zadanie  Wykonawcy  py

tań,  które  nie  dotyczyły  wątpliwości  co  do  treści 

złożonej  oferty  zgodnie  z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1  PZP,  w  sposób  naruszający 

zasad

y przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji,  ponieważ  dotyczyły  przypisania  kosztów  do  kosztów  Wymagań 

ogólnych,  podczas  gdy  to  SWZ  winna  przesądzać,  co  należy  zaliczać  do  kosztów 

Wymagań ogólnych celem prawidłowej alokacji kosztów przez wykonawców, co może 

powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;  

art.  16  pkt  1-3  PZP,  art.  137  ust.  1  PZP  oraz  art.  223  ust.  1  PZP  w 

odniesieniu do pytań nr 5, 7, 8, 14, 15, 26, 28, 35, 39, 49, 52, 53, 56, 60, 6, 85, 86, 

poprzez  zadanie  Wykonawcy  pytań, 

które  nie  dotyczyły  wątpliwości  co  do  treści  złożonej  oferty  zgodnie  z 

wymogiem  z  art.  223  us

t. 1 PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości, 

proporcjonalności,  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji, 

ponieważ mogą poszerzać zakres oferty, co może powodować niedopuszczalną 

zmianę SWZ po terminie składania ofert; 

10. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP 

poprzez zażądanie 

w 

sposób  nieprecyzyjny  i  naruszający  zasady  przejrzystości,  proporcjonalności, 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  „wyczerpującej  i 

szczegółowej  informacji  dotyczącej  sposobu  uwzględnienia  elementów  mających 

wpływ  na  sposób  realizacji  Zamówienia  w  kwestiach  wskazanych  powyżej,  ale także 

innych,  które  uważacie  Państwo  za  istotne”,  podczas  gdy  Zamawiający  jest 

zobowiązany  do  precyzyjnego,  jednoznacznego  i  wyczerpującego  sformułowania 

pytań  w  ramach  żądania  wyjaśnień  co  do  treści  oferty,  co  może  powodować 

niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;  

11. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP 

poprzez zażądanie 

w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania 

wykonawców  i  uczciwej konkurencji  od  Wykonawcy  w  ramach wyjaśnień  „dołączenia 

pisemnych  dowodów  –  analiz,  obliczeń,  opisów,  rysunków  na  potwierdzenie 

informacji

”,  które  Wykonawca  zawrze  w  odpowiedziach,  podczas  gdy  Wykonawca  w 

ram

ach  wyjaśnień  do  treści  oferty  nie  jest  zobowiązany  na  etapie  przetargu  do 

przedkładania  tego  typu  dowodów  w  postaci  złożonych  opracowań  projektowych,  co 

może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;  

12. art.  16  pkt  1-3  PZP  oraz  art.  223  ust.  1  PZP 

poprzez  zażądanie  w  sposób 

naruszający  zasady  przejrzystości,  proporcjonalności,  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  od  Wykonawcy  udzielenia  odpowiedzi  przez 

Wykonawcę  aż  na  175  wysokospecjalistycznych  pytań  (uwzględniając  podpunkty  – 

kilkaset  pytań)  wraz  z  żądaniem  pisemnych  dowodów  –  analiz,  obliczeń,  opisów, 

rysunków  na  potwierdzenie  informacji  i  wskazanie  nieadekwatnie  krótkiego  14-

dniowego terminu na odpowiedź, wysłanie wezwania dnia 10 listopada 2022 r., a więc 

przed 

Świętem  Niepodległości  11  listopada,  a  następnie  przewlekłe  rozpatrywanie 

wniosku o przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień i przedłużenie terminu jedynie 

o dwa 

ni robocze, co uniemożliwia złożenie rzetelnych wyjaśnień. 

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  w  postaci  wezwania  do  wyjaśnień  z  dnia  10 

listopada 2022 r. w zakresie: 

a) pytań wskazanych w zarzutach ;  

b)  żądania  wyczerpującej  i  szczegółowej  informacji  dotyczącej  sposobu  uwzględnienia 

elementów  mających  wpływ  na  sposób  realizacji  Zamówienia  w  kwestiach  wskazanych  w 

pytaniac

h, podlegających unieważnieniu;  

c) żądania także innych informacji, które Wykonawca uważa za istotne;  

d)  żądania  dołączenia  pisemnych  dowodów  –  analiz,  obliczeń,  opisów,  rysunków  na 

potwierdzenie informacji, które Wykonawca ma zawrzeć w odpowiedziach.  

) Pominięcia przy ocenie i badani ofert pytań i odpowiedzi w zakresie, w jakim Izba orzekła o 

unieważnieniu czynności wezwania do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 r.  

3)  Nakazanie  Zamawiającemu  wyznaczenia  dodatkowego,  dziesięciodniowego  terminu  na 

ewen

tualne uzupełnienie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień.  

2. Orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 557 PZP.  

3.  Zobowiązanie  zamawiającego  do  złożenia  odpowiedzi  na  odwołanie  3  dni  przed 

terminem  rozprawy  z  uwagi  na  obszerność  zarzutów  i  konieczność  stosownego 

ustosunkowania 

się przez Odwołującego do odpowiedzi.  

4. O dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:  

1) Informacja z otwarcia ofert z dnia 6 maja 2022 r. dla postępowania pn. „Zaprojektowanie i 

budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  Lutcza 

–  w.  Domaradz  (z  węzłem)  dł.  ok.  6,43 

km”, nr O.RZ.D-3.2410.1.2022;  

2) Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 15 czerwca 2022 r. dla postępowania pn. 

„Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  Lutcza  –  w.  Domaradz  (z 

węzłem) dł. ok. 6,43 km”, nr O.RZ.D-3.2410.1.2022;  

3)  Informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  23  września  2022  r.  dla  postępowania  pn. 

„Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  Lutcza  –  w.  Domaradz  (z 

węzłem) dł. ok. 6,43 km”, nr O.RZ.D-3.2410.6.2022;  

4) Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 8 listopada 2022 r. dla postępowania pn. 

„Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  Lutcza  –  w.  Domaradz  (z 

węzłem) dł. ok. 6,43 km”, nr O.RZ.D-3.2410.6.2022; 

5) Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 lipca 2022 r. 

dla postępowania pn. 

„Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  od  węzła  Domaradz  (bez 

węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”, O.RZ.D-3.2410.2.2022;  

6)  Informacja  o  kwocie  przeznaczonej  na  sfinansowanie  z  dnia  8  września  2021  r.  dla 

zamówienia pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Babica 

(bez węzła) - Jawornik długości około 11,6 km”, nr O.RZ.D-3.2410.2.2021;  

7)  Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  8  listopada  2021  r.  dla  zam

ówienia 

pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Babica (bez węzła) - 

Jawornik długości około 11,6 km”, nr O.RZ.D-3.2410.2.2021;  

8)  Informacja  o  kwocie  przeznaczonej  na  sfinansowanie  z  dnia  4  lutego  2020  r.  dla 

zamówienia  pn.  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  od  węzła 

Rzeszów  Południe  (bez  węzła)  do  węzła  Babica  (z  węzłem)  dł.  ok.  10,3  km”  nr  O.RZ.D- 

9) Infor

macja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 maja 2020 r. dla zamówienia pn. 

„Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  od  węzła  Rzeszów  Południe 

(bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) dł. ok. 10,3 km” nr O.RZ.D-3.2410.1.2019;  

10) O

głoszenie o udzieleniu zamówienia z 22 października 2021 r. nr 2021/S 206-535125 dla 

zamówienia pn. „Projekt i Budowa drogi S19 na odcinku Malewice – Chlebczyn”;  

11) Pismo Zamawiającego do Wykonawcy o wezwaniu do wyjaśnienia treści ofert w trybie art. 

233 ust. 1 PZP z dnia 10 listopada 2022 r.  

12)  Pismo  Zamawiającego  do Wykonawcy  o  przedłużeniu terminu  na  złożenie wyjaśnień  do 

dnia 28 listopada 2022 r.  

13)  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  od  węzła  Rzeszów 

Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) dł. ok. 10,3 km” nr O.RZ.D-3.2410.1.2019” 

– wnoszę o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia pytań w trybie art. 223 ust. 1 

PZP,  jakie  zostały  zadane  wybranemu  wykonawcy  w  tym  przetargu,  względnie  do 

złożenia oświadczenia, że pytania nie zostały zadane.  

na okoliczność:  

stosowania  przez  komórki  organizacyjne  Zamawiającego  –  Skarbu  Państwa  Generalnej 

Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  czynności  w  przetargach  naruszających  zasady 

przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w 

szczególności poprzez: 

a)  zadawanie  znacznej  liczby  wysokospecjalistycznych  pytań  w  zakresie  wyjaśnień,  które  w 

przeważającej  mierze  nie  dotyczą  treści  oferty,  w  szczególności  w  odniesieniu  do 

uwzględniania w wykazie płatności określonych kosztów, jak też w zakresie specjalistycznych 

kwestii  z  zakresu  projektowania,  które  będą  znane  dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia, 

przy  jednoczesnym  braku  zadawania  pytań  innym  wykonawcom  (np.  Mostostal  Warszawa 

S.A. dla po

stępowania pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od 

węzła  Domaradz  (bez  węzła)  do  węzła  Iskrzynia  (bez  węzła)  dł.  ok.  12,5  km”,  O.RZ.D-

3.2410.2.2022)  pomimo  stosowania  tożsamego  wzorca  treści  oferty  w  każdym  przypadku, 

zbliżonej ceny oraz jednolitego wykazu płatności,  

b) dwukrotne unieważnienie przetargów „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na 

odcinku Lutcza 

– w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km” nr O.RZ.D- 3.2410.1.2022 oraz nr 

O.RZ.D-

3.2410.6.202,  w  których  Wykonawca  dwukrotnie  złożył  ofertę  z  najniższą  ceną,  z 

uwagi na fakt, iż cena oferty Wykonawcy przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do 

ceny  złożonej  oferty,  podczas  gdy  w  tego  typu  przypadkach  GDDKiA  wielokrotnie  znacznie 

zwiększała  kwotę  finansowania  (np.  w  przetargach  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi 

ekspresowej  S19  na  odcinku  węzeł  Babica  (bez  węzła)  -  Jawornik  długości  około  11,6  km” 

oraz  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  od  węzła  Rzeszów 

Południe  (bez  węzła)  do  węzła  Babica  (z  węzłem)  dł.  ok.  10,3  km”)  z  uwagi  na  przyjęcie 

zasady, iż realizacja danego odcinka drogi jest konieczna w ramach perspektywy unijnej, a z 

czasem  koszty  w  kolejnych  prz

etargach  w  razie  zwłoki  będą  coraz  wyższe,  która to  zasada 

znajduje 

szczególne  zastosowanie  w  dobie  najwyższej  od  30  lat  inflacji,  spowodowanej 

agresją Rosji na Ukrainę, jednak najwyraźniej powyższe, racjonalne rozumowanie nie dotyczy 

Wykonawcy,  względem  którego  GDDKiA  powyższego  rozumowania  z  nieznanych  przyczyn 

nie stos

uje i każdorazowo unieważnia przetarg.  

c) utrudnianie Wykonawcy złożenia rzetelnych odpowiedzi na żądanie Zamawiającego.  

5. W związku z treścią art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP Wykonawca wskazuje, iż skierowane do niego 

pisma i odpowiedzi stanowią załączniki do protokołu postępowania na podstawie art. 73 

ust.  1  PZP.  W  konsekwencji  nie  podlegają  ujawnieniu.  W  takiej  sytuacji  treść  odwołania  w 

całości, (lub części, w której powołuje się ono na treść korespondencji) nie może podlegać 

ujawnieniu  pozostałym  wykonawcom,  którzy  złożyli  ofertę,  niezależnie  od  braku 

zastrzeżenie  tajemnicy  przez  Wykonawcę,  jako  że  ich  jawność  na  obecnym  etapie  wyłącza 

już sama ustawa.  

6. Wobec powyższego Odwołujący wnosi także o wyłączenie jawności rozprawy. 

Odwołujący wskazał, że: 

Uzasadnienie ogólne zarzutów  

Dyskryminacja Wykonawcy przez Zamawiającego w przetargach 

Swojej  dyskryminacji  Wykonawca  upatruje  w  żądaniu  wyjaśnień  treści  oferty  w 

niezrozumiałym  i  niewynikającym  z  jej  treści  zakresie,  dwukrotnym  unieważnieniu  –  wbrew 

wcześniejszej  praktyce  –  przetargu,  w  którym  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  oraz  w 

postępowaniu Zamawiającego w związku z wezwaniem do wyjaśnień treści oferty.  

Dyskryminacja  Wykonawcy  poleg

a  przede  wszystkim  na  zadawaniu  mu  znacznej  ilości 

niezwykle skomplikowanych, wysokospecjalistycznych pytań, pomimo iż jego oferta zupełnie 

niczym się nie różni od ofert innych wykonawców, także w innych przetargach.  

Wykonawca 

zwraca  uwagę,  że  Zamawiający  opracował  jednolity  wzór  dokumentacji,  w  tym 

formularza  ofertowego  i  IDW  i  posługuje  się  nim  w  organizowanych,  dużych  przetargach 

infrastrukturalnych.  Decyzją  samego  Zamawiającego  wzór  ten  jest  wręcz  tak  ogólny,  jak  to 

tylko  m

ożliwe z niezwykle lakonicznym i zwięzłym wykazem płatności. W samej treści oferty 

znajduje  się  oświadczenie  o  zgodności  oferty  z  SWZ  (pkt  1)  i  związaniu  SWZ  (pkt  2). 

Wykonawca zwraca uwagę, że przedmiotem oferty jest przy tym zaprojektowanie i wykonanie 

odcinka drogi ekspresowej, nie 

zaś przyłącza do tunelu o określonej długości, nie decyzja co 

do skorzystania z zaliczki, matryca rozkładu ryzyka, zagwarantowanie zakupu materiałów za 

dwa  lata  po  określonych  cenach  w  dniu  dzisiejszym  (w  ogóle  niewykonalne),  itd.,  itp.  – 

Wykonawca przyta

cza przykładowe „wątpliwości” co do treści oferty.  

Występowanie wątpliwości co do treści tego typu wystandaryzowanej i uproszczonej oferty na 

gruncie  art.  223  ust.  1  PZP  powinno  być  absolutnym  wyjątkiem,  bowiem  trudno  w  ogóle 

stwierdzić, co miałoby tu wywoływać wątpliwość.  

Potwierdza to działanie Zamawiającego w innych przetargach. Przykładowo, w przetargu na 

„Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  od  węzła  Domaradz  (bez 

węzła)  do  węzła  Iskrzynia  (bez  węzła)  dł.  ok.  12,5  km”,  w  którym  Wykonawca  uzyskał  II 

miejsce  w  ramach  oceny  ofert

,  zwycięzca  przetargu  Mostostal  Warszawa  S.A.  nie 

otrzymał  od  Zamawiającego  żadnego  pytania.  Jak  widać,  niezadanie  w  ogóle  pytań 

względem  oferty,  która  została  złożona  przy  użyciu  praktycznie  identycznego,  wzorcowego 

formularza  jak  w  niniejszym  postępowaniu,  nie  stanowi  przeszkody  dla  Zamawiającego  do 

udzielenia zamówienia spółce Mostostal Warszawa S.A. Wykonawca nie wie, co sprawia, że 

oferta  Wykonawcy  w  niniejszym  postępowaniu  budzi  tak  szerokie  wątpliwości 

Zamawiającego, a identyczna, poza ceną, oferta Mostostal Warszawa S.A. nie wywołuje ich w 

ogóle?  Izba  w  niniejszym  postępowaniu  winna  przeprowadzić  w  tym  zakresie  test  różnic 

między ofertami. Jest to kwintesencja nierównego traktowania 

Wykonawców  (być  może  oparta  o  położenie  siedziby  spółki  poza  granicami  Polski  – 

przyczyny  nie  mają  tu  znaczenia),  gdzie  Zamawiający  w  przetargach  obdarza  jednego 

wykonawcę  pełnym  zaufaniem,  nie  zadając  mu  żadnych  pytań,  a  względem  drugiego 

wyka

zuje  się  zupełnym brakiem  zaufania i  zadaje mu rozliczne  pytania w  żaden  sposób  nie 

wynikające z wątpliwości co do treści oferty zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP.  

Dyskryminujące  praktyki  Zamawiającego  względem  Wykonawcy  przejawiają  się  również  w 

dwukrotnym 

unieważnieniu przetargów pn. Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 

na odcinku Lutcza 

– w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km nr O.RZ.D- 3.2410.1.2022 oraz 

nr  O.RZ.D-

3.2410.6.202, w których Wykonawca dwukrotnie złożył ofertę z najniższą ceną, z 

uw

agi na fakt, iż cena oferty Wykonawcy przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał 

przeznaczyć  na  sfinansowanie zamówienia,  a  Zamawiający  rzekomo  nie mógł zwiększyć tej 

kwoty  do  ceny  złożonej  oferty.  Jednakże  w  tego  typu  przypadkach  GDDKiA  wielokrotnie 

zwiększała  kwotę  finansowania  z  uwagi  na  przyjęcie  zasady,  iż  realizacja  danego  odcinka 

drogi  jest  konieczna  w  ramach  perspektywy  unijnej,  a  z  czasem  koszty  w  kolejnych 

przetargach  w  razie  zwłoki  będą  coraz  wyższe,  która  to  zasada  znajduje  szczególne 

zasto

sowanie w dobie najwyższej od 30 lat inflacji, spowodowanej agresją Rosji na Ukrainę. 

Najwyraźniej powyższe, racjonalne rozumowanie nie dotyczy Wykonawcy, względem którego 

GDDKiA  powyższego  rozumowania  z  nieznanych  przyczyn  nie  stosuje  i  każdorazowo 

uniewa

żnia  przetarg  i  to  pomimo  iż  Wykonawca  złożył  dwukrotnie  ofertę  o  najniższej  cenie, 

identycznej w każdym przypadku (co wskazuje, iż niższej ceny w przedmiotowych warunkach 

wojny na terenie Ukrainy po prostu uzyskać się nie da).  

Jakkolwiek 

unieważnienie  przetargu  w  razie  przekroczenia  przez  cenę  najkorzystniejszej 

oferty kwoty

, którą Zamawiający przewidywał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest 

uprawnieniem Zamawiającego, z którego skorzystać on nie musi, to są liczne przykłady, iż w 

innych  przypadkach  chętnie  podnosi  tę  kwotę  i  zawiera  umowy  o  zamówienie  publiczne. 

Prz

ykładem są chociażby przetargi pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na 

odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica (z węzłem) dł. ok. 10,3 km” 

nr  O.RZ.D-

3.2410.1.2019”  i  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku 

węzeł  Babica  (bez  węzła)  -  Jawornik  długości  około  11,6  km”  nr  O.RZ.D-3.2410.2.2021.  W 

tym  pierwszym  przypadku  Zamawiający  przewidywał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  kwotę  1.770.513.000,00  zł,  a  udzielił  zamówienia  konsorcjum  wykonawców 

Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Construccion 

S.A. na kwotę 2.230.165.684,48 zł, czyli na 

różnicę w wysokości aż 459 652 684,48 zł [sic!]. Przetarg ten uwzględnia drążenie tunelu przy 

użyciu największej w Europie maszyny TBM, przewożonej w ramach największego w historii 

Polski  transportu3.  W  przypadk

u  z  kolei  drugiego  przetargu,  Zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia kwotę  1.123.321.287,60zł,  a  udzielił  zamówienia 

Przedsiębiorstwu  Usług  Technicznych  Intercor  Sp.  z  o.o.  na  kwotę  1.253.370.000,00  zł. 

Różnica  wynosi  zatem  130  048  712,40  zł.  W  przypadku  z  kolei  różnica  ceny  w  przypadku 

Wykonawcy  w  ramach  ww.  dwukrotnego  unieważnienia  przetargów  wynosiła  poniżej  10%.. 

Jednocześnie  przy  ponownym  rozpisaniu  przetargu,  pomimo  unieważnienia  pierwotnego 

przetargu,  GDDKiA  nie  podniosła  kwoty,  którą  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia.  Sam  przetarg  został  rozpisany  a  terminie  kilku  tygodni  od  unieważnienia 

pierwszego,  z  tym  samym  zakresem  i  na  t

ych  samych  warunkach.  Wygrał  ponownie 

Wykonawca i Zabawiający ponownie unieważnił postępowanie. A jest to przecież sąsiadujący 

z przedmiotem zamówienia objętym tym postępowaniem odcinek tej samej drogi.  

Całokształt przedstawionych okoliczności pokazuje, iż Wykonawca jest przez Zamawiającego 

dyskryminowany  w  przetargach  w  stosunku  do  innyc

h  wykonawców,  bowiem  Zamawiający 

stosuje  podwójne  standardy  w  tym  zakresie.  Działanie  takie  jest  niedopuszczalne,  bowiem 

zasady równego traktowania  wykonawców i uczciwej  konkurencji  stanowią podwaliny 

całego systemu zamówień publicznych. Zamawiający nie może ani dyskryminować, ani 

faworyzować  określonych  wykonawców,  a  najwyraźniej  obydwie  te  praktyki  mają 

miejsce  w  przypadku  GDDKiA,  które  traktuje  poszczególnych  wykonawców  w  sposób 

drastycznie  zróżnicowany,  jednym  ułatwiając  uzyskanie  zamówienia  publicznego,  a 

innym utrudniając eliminując tę możliwość. Jak podkreśla się w literaturze: „Komentowany 

artykuł stanowi niejako podstawę każdej czynności zamawiającego związanej zarówno z 

przygotowaniem 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia, 

jak 

i 

z 

jego 

przeprowadzen

iem.  Zamawiający  o  zasadach  płynących  z  tego  artykułu  powinien 

myśleć zawsze i podejmować każdą czynność w postępowaniu przez ich pryzmat. Nie 

sposób  nie  odnieść  wrażenia,  że  zasada  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

uczciwej  konkurencji  stanowi  podstawę  systemu  zamówień  publicznych  i  bez  jej 

dochowania  nie  można  mówić  o  skutecznym  kontraktowaniu  publicznych  zakupów,  a 

zdecydowana  większość  przewidzianych  w  Prawie  zamówień  publicznych  zasad  ma 

charakter  pomocniczy  w  celu  zagwarantowania  jej  przestrzegania.  Zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  nakazuje  zamawiającemu  taki  sposób 

określenia  poszczególnych  elementów  przygotowywanego  postępowania,  który  stanowić 

będzie  złoty  środek  pomiędzy  rzeczywistymi  potrzebami  zamawiającego  a  wprowadzanymi 

ograniczeniami  dostępu  do  zamówienia,  ze  względu  na  postawione  wymogi  odnoszące  się 

zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji 

wykonawcy,  który  da  gwarancję  jego  należytego  wykonania.  „Oznacza  to,  że  na  każdym 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  jest 

zobligowany  do  sprawiedliwego  traktowania uczestników  postępowania  –  wykonawcy 

powinni by

ć traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także 

bez  środków  dyskryminujących.  Zamawiający  nie  może  tworzyć  i  wprowadzać 

nieuzasadnionych  barier  ograniczających  prawo  oferentów  do  wzięcia  udziału  w  przetargu, 

nie  może  również  działać  w  sposób,  który  będzie  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu 

określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji” 

(A.  Gawrońska-Baran  i  in.,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany,  LEX). 

Jak  podkreśla  W.  Dzierżanowski:  „Zasada  równego  traktowania  to  przede  wszystkim 

wdrożenie  traktatowej  zasady  niedyskryminacji.  Oznacza  ona  zakaz  różnicowania 

pozycji  wykonawców  w  postępowaniu  z  jakiegokolwiek  powodu  –  ze  względu  na  kraj 

pochodzenia, miejsce prowadzenia dzia

łalności gospodarczej czy formę organizacyjną 

prowadzonej działalności. Bez tej zasady byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE: 

swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia 

usług.  Stosowanie  zasady  równego  traktowania  oznacza  stosowanie  jednej  miary  do 

wszystkich  wykonawców  znajdujących  się  w  tej  samej  lub  podobnej  sytuacji  w  każdej 

czynności  zamawiającego.  Obowiązek  równego  traktowania  dotyczy  wykonawców  i 

świadczeń  z  UE  oraz  krajów,  które  podpisały  umowy  z  Unią  o  równym  traktowaniu  (…) 

Dyskryminacja  będzie  miała  miejsce,  gdy  zamawiający  ograniczy  lub  utrudni  dostęp  do 

zamówienia wykonawcy zdolnemu do jego wykonania, ze względu na jakąś jego cechę, 

w  sposób  nieuzasadniony  przepisami  prawa.”  (W.  Dzierżanowski  i  in.,  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz). 

Niewątpliwie  analiza  praktyk  GDDKiA  względem  Wykonawcy  oraz 

innych wykonawców pozwala stwierdzić, iż ewidentnie dochodzi do odmiennego traktowania, 

które może stanowić dowód dyskryminacji. 

Wreszcie,  wątpliwości  Wykonawcy  pogłębia  sposób  wezwania  do  wyjaśnień.  Wezwanie 

zostało podpisane o godzinie 15.31, 10 listopada. Przeważająca część personelu pochodzi z 

Polski i nie była - z powodu święta Państwowego już dostępna, z czego Zamawiający świetnie 

musiał  sobie zdawać sprawę.  Pytania wysłał  tak,  by zamiast  10  dni  roboczych, Wykonawca 

miał  9  dni  roboczych  na  przygotowanie  odpowiedzi.  Wykonawca  w  dniu  15  listopada,  po 

dwudniowej  pracy  nad  pytaniami  zwrócił  się  z  wnioskiem  o  wydłużenie  terminu  na  złożenie 

odpowiedzi  do  dnia  5  gru

dnia,  bowiem  w  jego  ocenie,  po  analizie  pytań,  potrzebuje  15  dni 

roboczych (trzech t

ygodni) na przygotowanie odpowiedzi. Dopiero po 6(!) dniach Zamawiający 

odpisał, iż przedłuża termin o dwa dni robocze, czyli łącznie do 11 dni roboczych. Nie jest to 

termi

n,  w  którym  można  należycie  przygotować  i  sprawdzić  tak  dużą  ilość  odpowiedzi  do 

zad

anych pytań (w istocie kilkaset), nawet pomimo wymuszonej przez Zamawiającego pracy 

po godzinach i w weekendy.  

Jak wskazała Izba w wyroku z 24 sierpnia 2021 r., KIO 1466/21, celem procedury wyjaśnień 

treści  oferty  jest  ustalenie  szczegółów  przedmiotu  oferty.  Dodatkowo  nie  ma  też  być 

narzędziem  doprowadzenia  do  eliminacji  poprawnej  początkowo  oferty,  co  przy  zadaniu 

wykonawcy  odpowiedniej  liczby  odpowiednio  skomplikowanych 

pytań  przy  odpowiednio 

skomplikowanym  przedmiocie  zamówienia  jest  stosunkowo  łatwe  do  wykonania  –  łatwo  tu 

bowiem  o  omyłkę  lub  błąd,  jak  też  gdy  dane  pytania  następnie  odniesie  się  do  innego 

elementu  niż  dotyczyło  pytanie  czy  odpowiedź.  Postępowanie  Zamawiającego,  w  którym 

dodatkowo  utrudnia  on  rzetelne  przygotowanie  odpowiedzi  na  fantazyjny  (nie  oparty  na 

żadnym konkretnym kryterium) zestaw pytań ewidentnie nie służy temu celowi.  

Instytucja wyjaśnień do treści oferty  

Wszystkie  kwestionowane  w  niniejszy

m  odwołaniu  pytania  zadane  w  ramach  czynności 

wezwania  do  wyjaśnień  przez  Zamawiającego  z  dnia  10  listopada  20222  r.  nie  spełniają 

przesłanek  zasadności  ich  zadania  na  podstawie  art.  223  ust.  1  PZP.  Podstawą  żądania 

wyjaśnień  co  do  treści  oferty  jest  powzięcie  wątpliwości  przez  Zamawiającego  w 

zakresie tej treści. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN: „wyjaśnić  — wyjaśniać” 

oznacza:  1.  «uczynić  coś  zrozumiałym»  2.  «podać  powody,  motywy»  wyjaśnić  się  — 

wyjaśniać się 1. «stać się zrozumiałym» 2. «stać się jaśniejszym niż poprzednio». 

Jak słusznie wskazała Izba w cytowanym już wyroku KIO 1466/21, „przedmiotem zamówienia 

jest  wykonanie  robót  budowlanych  w  formule  „projektuj  i  buduj”,  a  w  ofercie  wykonawcy 

wypełniali  jedynie  tabelę  „Wykaz  płatności”,  która  obejmowała  wyłącznie  jedną  pozycję 

dotyczącą  wykonania  robót  budowlanych,  zawierającą  ich  ryczałtową  wycenę.  Tym  samym 

wykonawcy  w  ogóle  nie  opisywali  w  ofercie  zakresu  planowanych  robót,  deklarując  jedynie 

ogólnie ich wykonanie zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”  

W  kontekście  powyższego  warunkiem  sine  qua  non  powstania  konieczności 

„wyjaśnienia” treści oferty jest powzięcie wątpliwości co do sposobu jej rozumienia. W 

przedmiotowym  zaś  przypadku  zadane  pytania  w  ogóle  nie  wynikają  z  jakichkolwiek 

wątpliwości względem treści oferty, bowiem treść oferty jest jasna i klarowna, a zadane 

pytania mają za zadanie spełnić zupełnie inne cele, które bynajmniej nie odnoszą się w 

jakikolwiek  sposób  do  kwestii  wątpliwości  co  do  treści  oferty.  Poszczególne  zarzuty  w 

odniesieniu  do  grup  pytań  (grupy  te  nie  są  rozłączne)  zostały  skonstruowane  w  oparciu  o 

charakter pytania, względnie cel, jaki ma za zadanie spełnić.  

Jak podkreśla się w literaturze: „Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady 

skutkować  wprowadzeniem  zmian  w  treści  oferty.  Wyjaśnienia  muszą  się  więc 

sprowadzać  do  wskazania  sposobu  rozumienia  treści  zawartej  w  ofercie,  nie  mogą 

natomiast  jej  rozszerzać  ani  ograniczać.  Wyjaśnienia  wykraczające  poza  wskazany 

zakres 

nie mogą  mieć  wpływu  na  ocenę  ofert”  (W.  Dzierżanowski,  ibidem).  Warto  w  tym 

kontekście  wskazać  również  na  treść  wyroku  KIO  z  dnia  4  maja  2017  r.,  KIO  740/17: 

„Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie 

treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2015  r.  poz. 

2164  ze  zm.)  powinna  być  rozpatrywana  w  kategoriach  kompetencji  zamawiającego  -  czyli 

prawa  zamawiającego  do  żądania  wyjaśnień,  jednakże  połączonego  z  obowiązkiem 

zażądania  tychże  wyjaśnień  celem  wypełnienia  obowiązku  przeprowadzenia  oceny  ofert  w 

sposób  staranny  i  należyty.  Zamawiający  korzystając  z  tego  uprawnienia  (art.  87  ust.  1) 

wyjaśnia  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenie woli  -  tym  samym  w  treści  złożonej 

oferty 

oświadczenie  wykonawcy  musiało  zostać  zawarte.  Wyjaśnienie  treści  oferty 

stanowi  swoiste  „narzędzie"  zamawiającego,  dzięki  któremu  ma  możliwość  pozyskania 

dodatkowych 

informacji,  co  w  przypadkach  wątpliwości  pozwala  mu  na  należytą  ocenę 

sytuacji  (oferty). 

Artykuł  87  ust.  1  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  odnosi  się  do 

możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to 

więc  tej  części  oferty,  która  jest  nieprecyzyjna,  niejasna,  dwuznaczna,  budząca 

wątpliwości  interpretacyjne,  jest  niedopatrzeniem  lub  błędem  niezamierzonym, 

opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której 

wykonawca  powin

ien  był  wskazać  konkretne  dane  pozwalające  na  ocenę  oferty,  lecz  tego 

za

niechał”. Skoro zaskarżone pytania nie odnoszą się w żadnej mierze do wątpliwości co do 

treści  oferty  i  nie  wymaga  ona  wyjaśnienia  na  ich  podstawie,  to  zamawiający  nie  może  ich 

wykorzy

stywać  w  toku  oceny  ofert.  Nie  wynika  z  tych  pytań  wątpliwość co  do  prawdziwości 

złożonych  zapewnień  (bo  nie  ma  ku  temu  podstaw,  by  w  wątpliwości  mogły  zaistnieć). 

Przedmiotem  treści  oferty  jest  wykonanie odcinka drogi  expressowej  za uzgodnioną cenę,  z 

uwz

ględnieniem  PFU.  Wobec  charakteru  zamówienia  -  „projektu  i  buduj”  –  wykonawca  ma 

obowiązek wykonania zaoferowanego przedmiotu dokładnie takiego, jak opisano w SWZ, albo 

zmienionego  na  podstawie  warunków  kontraktu  na  etapie  projektowania  za  zgodą 

zamawiającego i zgodnie z przepisami Prawa Zamówień Publicznych.  

Wszystkie decyz

je co do szczegółów wykonania zapadają na etapie projektowania. Na dzień 

składania ofert Wykonawca dokonuje przybliżeń i założeń – których finansowe ryzyko ponosi 

sam.  Wykonawca  nie  wi

e  skąd  ma  w  chwili  obecnej  wiedzieć,  jaka  będzie  grubość  ścianek 

tunelu 

– na podstawie swojego (nota bene bogatego) doświadczenia przyjął pewne założenia. 

Tymczasem  w  praktyce  tego  Zamawiającego  wyjaśnienia  służą  potem  niejednokrotnie  do 

twierdzenia,  że  na  przykład  choć  po  badaniach  geotechnicznych  i  innych  okazało  się,  że 

ścianki  tunelu  są  cięższe,  to  z  wyjaśnień  Wykonawcy  wynika,  że  zaoferował  grubsze,  a 

Zamawiający nie zgadza się na zmniejszenie tej grubości. Tymczasem w ofercie Wykonawca 

zobowiązał  się  do  zapewnienia  odpowiedniej  grubości  ścianek  tak,  by  tunel  spełniał 

wyma

gania SWZ. Pytanie nie dotyczy w istocie treści oferty, odpowiedź na nie jest znana, a 

dodatkowo  w  przyszłości  będzie  użyte  do  odmowy  uznania  roszczeń  wykonawcy  (bo  na 

przykład  zwiększona  grubość  ścianek  tunelu  będzie  wynikała  z  błędów  dokumentacji,  ale 

będzie się mieścić w wartość podanej w złożonych wyjaśnieniach).  

Dla  uniknięcie  bezzasadnego  zarzutu  Zamawiającego  –  Wykonawca  nie  zaprzecza  prawu 

Zamawiającego  do  żądania  wyjaśnień  treści  oferty  per  se.  Wykonawca  wskazuje,  że 

wyjaśnienia  muszą  mieć  związek  ze  zdefiniowaną  treści  oferty,  nie  treścią  założeń  do 

sporządzenia  oferty  i  muszą  dotyczyć  realnych  wątpliwości,  nie  mogę  być  zaś  elementem 

realizowania  potrzeb  poznawczych  Zamaw

iającego. Wykonawca zwraca uwagę, że ten sam 

Zamawiający,  wzywając  do  wyjaśnień  środków  dowodowych  jednoznacznie  określa  swoje 

wątpliwości  i  nie  stanowi  to  problemu.  Brak  wskazania  tych  wątpliwości  wynika  z  uzusu 

stosowanego  przez  Zamawiającego,  przede  wszystkim  zaś  z  faktu,  że  realnie  takich 

wątpliwości brak.  

Wykonawca  podk

reśla  także,  że  nie  jest  celem  wyjaśnień  mityczna  ocena  zdolności 

Wykonawcy  do  wykonania  zamówienia  (nazwana  „stopniem  gotowości”)  –  jest  to 

bowiem  materia  dla  określenia  warunków  udziały,  co  Zamawiający  w  swojej  historii  już 

kilkakrotni

e usiłował ignorować. Jeżeli Wykonawca spełnia warunku udziału to jest gotowy do 

wykonania zamówienia (nota bene takim pojęciem – słusznie – nie posługuje się PZP) i w tym 

wezwanie do wyjaśnień treści oferty nie jest żadnym środkiem do podważania takiego stanu.  

Wykonawca  dodaje  także,  że  jego  cen  różni  się  od  kwoty  przeznaczonej  na  realizację 

zamówienia przez Zamawiającego o około 3,5%, a część pytań dotyczy ustalania ceny, przy 

czym  różnica  we  przytoczonym  już  postępowaniu  z  udziałem  Mostostalu  przekraczała  20%, 

zaś Zamawiający wątpliwości nie powziął.  

Niedozwolona zmiana treści SWZ po terminie składnia ofert  

Zgodnie  z  art.  137  ust.  1  PZP  „W  uzasadnionych  przypadkach  zamawiający  może  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  zmienić  treść  SWZ”.  W  przedmiotowym  przypadku 

zadawane przez Zamawiającego pytania nie mają nic wspólnego z treścią oferty, lecz w 

istocie mają na celu przede wszystkim zapewnienie Zamawiającemu:  

a)  określonego  sposobu  wykonania  zamówienia,  wbrew  swobodzie  projektowej 

Wy

konawcy przyznanej w SWZ, a zwłaszcza w PFU;  

b)  przerzucenia  na  Wykonawcę  określonych  ryzyk,  które  nie  wynikają  z  SWZ,  w 

szczególności z warunków kontraktowych;  

c) zabezpieczenia się przed roszczeniami Wykonawcy przysługującymi mu na gruncie 

warunków kontraktowych;  

d) rozszerzenie treści oferty;  

e)  zabezpieczenia  się  Zamawiającego  przed  koniecznością  zmiany  umowy  o 

zamówienie publiczne na podstawie art. 455 ust. 1 PZP.  

Zamawiający  zatem  zmienia  w  istocie  poprzez  zadanie  przedmiotowych  pytań  treść 

wiążącej  i  stanowiącej  podstawę  wyceny  SWZ  po  terminie  składania  ofert.  Działanie 

takie jest prawnie niedopuszczalne i stanowi obejście art. 137 ust. 1 PZP. 

W dalszej części odwołania Wykonawca odniesie się do grup pytań. Pełnomocnik wykonawcy 

wskazuje  przy  tym,  iż  w  przypadku  tego  odwołania  nie  jest  możliwe  precyzyjne  opisanie 

każdego pytania. Odpowiedzi na pytania przygotowuje dwa tygodnie grupa około dwudziestu 

osób,  co  przekłada  się  na  konkretny  koszt  dla  Wykonawcy.  Odniesienie  się  do  każdego 

pytania w kontekście odwołania nie jest fizycznie możliwe w terminie kilku dni bez poniesienia 

ogromnych  kosztów  na  uzyskanie  pomocy  kolejnej  grupy  osób  opracowującej  konkretne 

zarzuty,  co  wymaga  współpracy  prawników,  projektantów,  kosztorysantów  i  konsultantów 

technicznych. Stąd też Wykonawca podzielił pytania na grupy i zarzuty kieruje do określonych 

grup, biorąc pod uwagę rodzaj wady konkretnego pytania, na które odpowiedź bynajmniej nie 

służy wyjaśnieniu treści oferty. W każdym przypadku podaje przykłady takich pytań.  

Wykonawca wskazuje też, że w jego przekonaniu prawdopodobnie żadne pytanie nie jest lege 

artis 

próbą wyjaśnienia przez Zamawiającego jego wątpliwości dotyczących treści oferty.  

Uzasadnienie poszczególnych zarzutów  

Zarzut nr 1  

Pierwszy zarzut dotyczy pytań, które w ogóle nie odnoszą się do treści oferty, a do zupełnie 

innych kwestii, nie znajdujących żadnego odzwierciedlenia w treści oferty. Ich zadanie nie ma 

zatem  nawet  odległego,  ani  pośredniego  związku  z  treścią  oferty,  nie  mówiąc  już  o 

wątpliwościach co do jej treści.  

Przykładowo,  pytanie  nr  3:  „Czy  Wykonawca  zamierza  skorzystać  z  możliwości  uzyskania 

zaliczki.  Jeżeli  tak,  to  w  jakim  terminie  i  w  jakiej  wysokości”  nie  znajduje  jakiegokolwiek 

odzwierciedl

enia  w  treści  oferty.  Zgodnie  z  art.  442  ust.  1  PZP  „Zamawiający  może  udzielić 

zaliczek  na  poczet  wykonania  zamówienia,  jeżeli  możliwość  taka  została  przewidziana  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  dokumentach  zamówienia”.  Pytanie  to  dotyczy  zatem 

uprawnienia 

wykonawcy  na  gruncie  umowy  o  zamówienie  publiczne,  z  którego  wykonawca 

może, a nie musi skorzystać. Zamawiający jednak, o ile przewidział taką możliwość, musi być 

przygotowany  na  skorzystanie 

przez  wykonawcę  z  niej.  Pytanie  w  tym  zakresie  jednak  w 

ogóle nie dotyczy treści oferty, ani tym bardziej wątpliwości co do tej treści.  

Podobnie w żadnej mierze treści oferty nie dotyczą pytania o zasoby sprzętowe i personel 

oraz specjalności zespołów oddelegowanych do określonych zadań, np.:  

22.  Jakimi  zasobami 

sprzętem  i  personelem  będzie  dysponował  Wykonawca  w  celu 

bieżącego i zimowego utrzymania dróg zlokalizowanych w granicach terenu niezbędnego dla 

realizacji  inwestycji  w  okresie  trwania  realizacji  Kontraktu?  Proszę  o  opisanie  planowanych 

działań przyjętych w Ofercie.  

41.  Ile  zespołów  projektowych  drogowych,  mostowych,  tunelowych  i  branżowych,  do 

projektowania Wykonawca zamierza zaangażować?  

62.  Prosimy  o  wskazanie  specjalności  członków  zespołu  nadzoru  środowiskowego,  którzy 

będą zatrudnieni przy wykonywaniu opracowań środowiskowych.  

Poza  wymogami  określonymi  w  SWZ,  Wykonawca  w  ramach  swojej  swobody  kontraktowej 

będzie  dobierać  sprzęt  oraz  personel  w  taki  sposób,  aby  należycie  wykonać  przedmiot 

umowy. Nie ma to jednak nic wspólnego z treścią jego oferty, która się do tych aspektów w 

ogóle nie odnosi, a zatem nie mogą z niej wynikać wątpliwości w tym zakresie.  

Podobnie  kwestia  ryzyk  branych  pod  uwagę  przez  Wykonawcę  nie  dotyczy  treści  oferty,  a 

metodologii jej sporządzenia:  

45. Czy Wykonawca posiada wied

zę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym 

do podzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich 

identyfikacji i sposobu działań w przypadku ich wystąpienia.  

126.  Prosimy  o  szczegółowe  przedstawienie  ryzyk  jakie  zostały  założone  w  trakcie 

przygotowania  oferty  zarówno  dla  etapu  opracowywania  dokumentacji  projektowej,  jak  i 

prowadzonych  na  ich  podstawie  robót  budowlanych  oraz  środków  zaradczych  określonych 

przez  Wykonawcę  na  podstawie  przekazanych  przez  Zamawiającego  danych,  własnego 

doświadczenia Wykonawcy oraz wizji lokalnej w terenie, mających wyeliminować te ryzyka.  

Nie  sposób  jest  wyczytać  z  treści  oferty  jakichkolwiek  elementów,  które  mogłyby  wzbudzić 

wątpliwości  Zamawiającego  co  do  uwzględnienia  ryzyk  przez  Wykonawcę  przy  wycenie. 

Takich  treści  tam  po  prostu  nie  ma.  Ocena  ryzyk  może  wpływać  na  wycenę  oferty,  ale  ta 

wycena w tym zakresie może budzić wątpliwości wyłącznie w aspekcie rażąco niskiej ceny, co 

jednak jest przedmiotem zupełnie innej procedury z art. 224 PZP. Nie może być jednak mowy 

w  przedmiotowym  przypadku  o  rażąco  niskiej  cenie,  skoro  zaoferowana  cena  jest  niższa 

zaledwie o ok 3,5% od kwoty, jaką Zamawiający zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  (1.849.563.300,00  zł  w  ofercie  vs  budżet  w 

wysokości 1.898.013.231,90 zł).  

Podobnie  całkowicie  niezwiązane  z  treścią  oferty  są  pytania,  które  dotyczą  środków 

finansowych  Wykonawcy,  czy  linii  kredytowej,  jak  też  dysponowania  kadrą  posiadającą 

wymagane prawem uprawnienia do wykonywania pracy na terytorium RP:  

48.  Jakie  ilości  środków  finansowych  Wykonawca  zamierza  zaangażować  do  chwili 

wystawienia  pierwszej  faktury  za  prace  projektowe?  Czy  będą  to  środki  własne  czy 

pochodzące z kredytu, jeżeli z kredytu, to czy Wykonawca będzie posiadał uruchomioną linię 

kred

ytową lub wstępną umowę kredytową?  

139. Czy Wykonawca posiada na chwilę obecną wystarczającą kadrę posiadającą wymagane 

prawem uprawnienia do wykonywania pracy na terytorium RP? Proszę o przekazanie wykazu 

takich osób.  

Są to pytanie nieodnoszące się do treści oferty, a w istocie rozszerzające warunki udziału w 

postępowaniu.  Zamawiający  usiłuje  w  ten  sposób  rozszerzyć  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  z  naruszeniem  zasady  proporcjonalności.  Warunki  udziału  w  postępowaniu 

winny  być  wystarczającą  gwarancją  należytego  wykonania  zamówienia  w  aspekcie 

posiadanej  zdolności  finansowej  oraz  dysponowania  personelem.  Niezależnie  jednak  od 

powyższego, przedmiotowe pytania w żaden sposób nie wynikają z treści oferty, nie sposób 

więc na jej podstawie powziąć tego typu wątpliwości.  

Co  więcej,  w  orzecznictwie  Izby  wskazano,  że  wyjaśnienia  treści  oferty  nie  mogą  dotyczyć 

warunków udziału, bowiem warunek udziału nie jest treścią oferty – a tego w praktyce usiłuje 

dokonać  Zamawiający.  Pytanie  dotyczące  listy  personelu  w  Polsce  w  ogóle  nie  ma 

najmniejszego znaczenia tak z punktu widzenia spełnienia warunków udziału jak i zgodności 

treści oferty z SWZ.  

Jeśli  Zamawiający  chciałby  sobie  zapewnić  określony  sposób  wykonania  zamówienia,  w 

aspekcie  powyższych  pytań,  to  winien  to  zawrzeć  w  SWZ  konkretne  wymagania  w  tym 

zakresie,  a  nie  zadawać  pod  tym  kątem  pytań,  które  nie  są  w  żadnej  mierze  związane  z 

ofertą.  Zamawiający  ma  jednak  świadomość,  że  nazbyt  duże  sprecyzowanie  niektórych 

aspektów (np. sposobu finansowania, czy dysponowania określonym personelem) byłoby po 

pierwsze, nieproporcjonalne, po drugie, mogłoby ograniczyć konkurencję, po trzecie, mogłoby 

spowodować istotne trudności realizacyjne z uwagi na brak elastyczności.  

Warto  w  kontekście  tego  zarzutu  zadać  sobie  pytanie  –  czy  jakakolwiek  odpowiedź 

wykonawcy na pytanie dotyczące personelu, jego planowanej liczby  – przed sporządzeniem 

harmonogramu,  czy  jakakolwiek  odpowiedź  na  pytanie  dotyczące  zaliczki  i  finansowania 

może  doprowadzić  do  odrzeczenia  jego  oferty  ze  względu  na  niezgodność  z  treścią  SWZ? 

Otóż  nie,  choćby  pozbawiony  rozsądku  wykonawca  stwierdził,  ze  chce  zaliczki  na  100% 

wartości kontraktu lub, że wykona zamówienie przy pomocy 10 osób. Nawet tak bezsensowne 

odpowiedzi  nie  mogą  doprowadzić  do  odrzucenia  oferty,  bowiem  nie  dotyczą  jej  treść,  a 

zatem nakaz wyjaśnień w tym zakresie jest niezrozumiały.  

Zarzut nr 2  

Znaczną  liczbę  pytań  stanowią  całkowicie  zbędne  pytania  o  potwierdzenie  zgodności  treści 

oferty  z  SWZ,  a  w  szczególności  PFU.  Pytania  te  są  zbędne,  bowiem  wykonawcy  wedle 

wzoru  oferty  składają  w  tym  zakresie  w  pkt  12  ogólne  oświadczenie:  „OŚWIADCZAMY,  że 

zapoznaliśmy  się  z  Warunkami  Kontraktu,  określonymi  w  SWZ  i  zobowiązujemy  się,  w 

przypadku  wyboru  naszej  oferty,  do  zawarcia  umowy  zgod

nej  z  niniejszą  ofertą,  na 

warunkach  określonych  w  SWZ,  w  miejscu  i  terminie  wyznaczonym  przez  Zamawiającego”. 

Zamawiający  zadaje  zatem  przedmiotowe  pytania  o  potwierdzenie  uwzględnienia  w  ofercie 

różnorodnych  obowiązków  wynikających  z  SWZ,  tak  jakby  chciał  się  upewnić,  czy  „aby  na 

pewno”  wykonawca  uwzględnił  wszystkie  te  obowiązki  w  ofercie.  Klucz,  według  jakiego 

Zamawiający  pyta  o  niektóre  aspekty,  a  pomija  inne,  jest  nieznany  i  w  opinii  Wykonawcy  - 

nieistniejący.  

Trudno  powiedzieć,  co  Zamawiający  chce  przez  to  osiągnąć,  bo  do  egzekucji  tych 

obowiązków na etapie realizacji zamówienia wystarczyłoby przytoczyć odpowiednie fragmenty 

SWZ. Podkreślenia jednakże wymaga, że pytania o te różnorodne obowiązki w żadnej mierze 

nie  wynika  z  wątpliwości  co  do  treści  oferty,  wobec  wskazanego  wyżej,  ogólnego 

oświadczenia w ofercie przygotowanej wedle wzorca Zamawiającego.  

Co ciekawe, Zamawiający nie pyta o wszystkie obowiązku Wykonawcy wynikające z SWZ, a 

zwłaszcza  te  podstawowe,  jak  realizacja  robót  budowlanych  w  zakresie  realizacji  drogi 

ekspresowej,  ale  pyta  o  liczne,  szczegółowe  obowiązki  towarzyszące  realizacji  obowiązków 

głównych.  

Poniżej przykłady tego typu pytań:  

4.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszty  utrzymania  placu  budowy  do 

czasu przejęcia robót przez Zamawiającego? 

5.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  utrzymania  ciągłości  ruchu 

publicznego w obszarze robót i ich oddziaływania wraz z kosztami utrzymania (w tym letniego 

i  zimowego  utrzymania  dróg)  oraz  koszt  utrzymania  ciągłości  przepływu  na  ciekach 

położonych w obrębie prowadzonych robót w okresie trwania realizacji Kontraktu aż do czasu 

przejęcia przez Zamawiającego?  

6.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  zorganizowania  przed 

wjazdami/wyjazdami  z  placu  budowy  stanowisk  do  czy

szczenia/mycia  samochodów/opon 

samochodowych?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  wskazanie  ile  takich  stanowisk  Wykonawca 

uwzględnił w swojej wycenie.  

7.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszty  instalacji,  utrzymania, 

zapewniania  stałych  warunków  widoczności  w  dzień  i  w  nocy  oraz  obsługi  tymczasowych 

organizacji ruchu, urządzeń zabezpieczających?  

10. Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt zabezpieczenia istniejących drzew 

nieprzeznaczonych do wycinki znajdujących się w bezpośredniej strefie robót?  

11.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  usunięcia  i  utylizacji  odpadów  z 

placu budowy?  

24. Prosimy o potwierdzenie, że w cenie Oferty Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania 

Zamawiającego wynikające z dokumentu Gwarancja Jakości (GJ).  

27.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  swojej  ofercie  wykonanie  tymczasowych  ogrodzeń 

ochronnych  i  naprowadzających  dla  płazów  na  odcinkach,  na  których  zostanie  stwierdzona 

migracja płazów?  

50. Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie konieczność uzyskania w imieniu Zamawiającego 

wsz

elkich opinii, warunków technicznych, uzgodnień, pozwoleń, decyzji i zgód, ewentualnych 

o

dstępstwa niezbędnych do wykonania Kontraktu.  

73. Czy Wykonawca przewidział i wycenił zastosowanie zabezpieczeń przeciw upadkowi osób 

z wysokości przez prześwit między krawędziami sąsiadujących pomostów. Proszę podać, na 

których obiektach zastosowane będą powyższe zabezpieczenia. 

74. Czy technologia i konstrukcja obiektów, w tym również konstrukcja nawierzchni, przyjęta 

pr

zez  Wykonawcę  na  potrzeby  sporządzenia  oferty  spełnia  wymagania  PFU?  Proszę  o 

podanie przyjętej konstrukcji.  

94. Czy Wykonawca prze

widział w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

Systemu  wykrywania  i  sygnalizacji  pożarowej?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  wyszczególnienie 

elementów systemu przyjętych w złożonej Ofercie.  

118. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

Systemu Zarzadzania Ruchem w Tunelu?  

141. Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie fakt, iż parametry techniczne dla projektowania i 

wykonania  pr

zedmiotowej  inwestycji  określone  w  PFU  i  załącznikach  do  PFU,  należy 

traktować jako minimalne?  

148.  Czy  Wykonawca  w  ramach  Systemu  Zarządzania  Ruchem  skalkulował  koszt  zakupu  i 

umieszczenia  kabla  światłowodowego  w  kanale  technologicznym  na  całym  odcinku  S19 

objętym zamówieniem.  

155.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  Ofercie,  konieczność  wykonania  analizy  akustycznej  i 

koszty związane z zapewnieniem odpowiednich zabezpieczeń przed nadmiernym hałasem?  

Na  wszys

tkie tego typu pytania Wykonawca może odpowiedzieć krótko: TAK. Oświadczenie 

w tym zakresie złożył w ofercie i jest ono jasne oraz klarowne i zostało przygotowane przez 

samego  Zamawiającego.  Natomiast  zwraca  uwagę  fakt,  iż  Zamawiający  pyta  o  często 

poboczn

e, niezwykle szczegółowe obowiązki, tak jakby nie był przekonany, czy Wykonawca 

dość  dokładnie  przeczytał  PFU,  przygotowując  ofertę.  Oferty  są  jednak  przygotowywane 

przez  specjalistyczne  biura  analityczne,  które  bardzo  dokładnie  badają  wszelkie  obowiązki 

w

ynikające  z  PFU  i  następnie  je  wyceniają.  Fakt,  iż  cena  oferty  Wykonawcy  różni  się  od 

budżetu  Zamawiającego  o  zaledwie  3,5%,  tylko  potwierdza,  jak  rzetelnie  zbadano  SWZ  i 

wszelkie  wymagania  Zamawiającego,  a  następnie  dokładnie  je  wyceniono.  Wydaje  się,  iż 

jedynym  celem  Zamawiającego  jest  uzyskać  szczegółowe  oświadczenia  Wykonawcy  co  do 

poszczególnych kwestii, by móc z nich korzystać na etapie realizacji zamówienia. W tym celu 

jednakże wystarczy odwołać się do SWZ, chyba że Zamawiający uznaje, że przygotował je w 

sposób  niedostatecznie jasny,  precyzyjny  i  wyczerpujący,  a więc niezgodnie z  art.  99  ust.  1 

PZP.  Natomiast  pytania te w  żaden  sposób  nie dotyczą wątpliwości  co do  treści  oferty  i  ich 

zadawanie jest całkowicie zbędne. Ewentualnie służą do wyszukania omyłki i na tej podstawie 

dokonać odrzucenia oferty.  

Zarzut nr 3  

Zarzut  nr  3  dotyczy  podobnej  grupy  pytań,  co  zarzut  nr  2,  przy  czym  koncentruje  się  na 

aspekcie  ujęcia  w  kosztach  oferty  niektórych  tylko  obowiązków  Wykonawcy  wynikających  z 

SWZ, w szczególności PFU, podczas gdy wątpliwości w tym zakresie nie sposób wyczytać z 

treści  oferty,  poza  podaną  w  niej  ceną,  co  stanowi  naruszenie  oraz  obejście  przepisów  o 

badaniu rażąco niskiej ceny (dalej: RNC), co stanowi uregulowaną w art. 224 PZP odmienną 

proced

urę  od  wyjaśnień  treści  oferty  na  podstawie art.  223  ust.  1  PZP.  Jak już  podkreślono 

uprzednio, abstrahując od podstawowego faktu, że pytania te nie wyrastają z wątpliwości co 

do  treści  oferty,  zadawanie  tego  typu  pytań  nie  jest  uzasadnione  w  sytuacji,  w  której  cena 

oferty  wynosi  zaledwie  3,5%  mniej  niż  budżet  Zamawiającego  dla  tego  zamówienia.  Skoro 

budżet tak niewiele się różni, to jaki jest sens szczegółowego badania, co Wykonawca ujął w 

kosztach w ofercie, skoro nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną (przy czym złożył on w 

pkt  12  oferty  wyraźne  oświadczenie,  że  za  cenę  oferty  zrealizuje  przedmiot  zamówienia 

zgodnie  z  SWZ).  Na  tym  właśnie  polega  istota  zamówień  publicznych,  że  dzięki 

konkurencyjnemu przetargowi Zamawiający uzyska cenę nieco niższą od tej, którą jest gotów 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie cena taka nie jest nierealistyczna, 

w szczególności nie jest rażąco niska.  

Tego  typu  pytania  stanowią  znakomitą  większość  wszystkich  zadanych  pytań.  Poniżej 

niektóre przykłady:  

.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszty  utrzymania  placu  budowy  do 

czasu przejęcia robót przez Zamawiającego?  

5.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  utrzymania  ciągłości  ruchu 

publicznego w obszarze robót i ich oddziaływania wraz z kosztami utrzymania (w tym letniego 

i  zimowego 

utrzymania  dróg)  oraz  koszt  utrzymania  ciągłości  przepływu  na  ciekach 

położonych w obrębie prowadzonych robót w okresie trwania realizacji Kontraktu aż do czasu 

przejęcia przez Zamawiającego?  

6.  Czy 

Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  zorganizowania  przed 

wjazdami/wyjazdami  z  placu  budowy  stanowisk  do  czyszczenia/mycia  samochodów/opon 

samochodowych?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  wskazanie  ile  takich  stanowisk  Wykonawca 

uwzględnił w swojej wycenie.  

7.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszty  instalacji,  utrzymania, 

zapewniania  stałych  warunków  widoczności  w  dzień  i  w  nocy  oraz  obsługi  tymczasowych 

organizacji ruchu, urządzeń zabezpieczających?  

21.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  budowy  tymczasowych  dróg 

technologicznych, 

dojazdów  do  placu  budowy,  koszt  zapewnienia  dojazdu  do  wszystkich 

działek  sąsiadujących  z  projektowanym  pasem  drogowym  przez  cały  czas  trwania  budowy? 

Proszę o opisanie planowanych działań przyjętych w Ofercie.  

29. Czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie koszty wykonania zabezpieczenia budynków 

przed  negatywnymi  skutkami  oddziaływań  dynamicznych  generowanych  w  trakcie 

prowadzonych robót budowlanych?  

68. Prosimy o wskazanie, czy Wykonawca uwzględnił w Cenie Ofertowej ryzyka związane z 

konieczn

ością uzyskania (przed złożeniem wniosku o ZRID) i przekazania do Zamawiającego, 

wszelkich uzgodnień i pozytywnych opinii dotyczących Dokumentacji Bezpieczeństwa Tunelu 

wymaganych  w  świetle  obowiązujących  przepisów  i  zapisów  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego (m.in. ze strony służb ratunkowych takich jak policja, pogotowie ratunkowe i straż 

pożarna;  lotnicze  pogotowie  ratunkowe,  Wojewoda  Podkarpacki,  inżynier  kontraktu,  ITD., 

inspektor ppoż).  

93.  Czy  Wykonawca 

przewidział  w  cenie  ofertowej  system  ANPR  do  rozpoznawania  tablic 

rejestracyjnych w obrębie tunelu? Jeżeli tak, prosimy o informacje czy system ANPR będzie 

posiadał  możliwość  rozpoznawania  tablic  ADR,  a  tym  samym  identyfikowania  pojazdów 

przewożących niebezpieczne materiały, oraz wyszczególnienie elementów systemu.  

94. Czy Wykonawca przewidział w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

Systemu  wykrywania  i  sygnalizacji  pożarowej?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  wyszczególnienie 

elementów systemu przyjętych w złożonej Ofercie. 

104. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

indywidualnej  sieć wodociągowej  i  przepompowni  wody,  zasilającej  tunel w  wodę?  Proszę  o 

podanie  długości  oraz  lokalizacji  planowanego  przyłącza  wraz  z  podaniem  właściwego 

gestora od którego zostanie dostarczana woda.  

105.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  cenie  ofertowej  konieczność  zapewnienia  zasilania  sieć 

wodociągowej  przeciwpożarowej  z  przepompowni  przeciwpożarowej  zapewniającej 

wymaganą  wydajność  i  ciśnienie  w  hydrantach  zewnętrznych,  nawet  tych  niekorzystnie 

ulokowanych, przez co najmniej 2 godziny?  

112. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

systemu monitoringu CCTV oraz wideodetekcji?  

115. C

zy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

przejazdu poprzecznego  między  nawami tunelu?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  informacje dotyczące 

przyjętych w cenie ofertowej wymiarów przejazdu, lokalizacji (km) , parametrów technicznych 

drzwi/bramy  zamykającej,  a  także  informację  czy  Wykonawca  uwzględnił  w  Cenie  ofertowej 

konieczność  zapewnienia  przejezdności  pojazdów  ratowniczo-gaśniczych  przez  przejazd 

poprzeczny miedzy nawami tunelu?  

119. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

dodatkowej  ochrony  konstrukcji  tunelu,  poprzez  zastosowanie  dedykowanych  do  tuneli 

materiałów  ogniochronnych,  w  celu  zagwarantowania  zachowania  wymogów  użytkowych  na 

wymagany  przepisami  okres  trwałości  tunelu,  uwzględniając  przyjętą  jak  wymóg  przez 

Zamawiającego  w  tunelu  kategorię  A  (według  ADR)  i  moc  pożaru  100  MW?  Jeżeli  tak, 

prosimy o podanie ich rodzaju i grubości, jaką Wykonawca przyjął w Cenie Ofertowej.  

124.  Czy  Wykonawca  w  Cenie  Ofertowej  przewidział  założenie  i  prowadzenie  systemu 

monitoringu w tunelu?  

143.  Czy  i  w  jaki  sposób  Wykonawca  w  swojej  ofercie  uwzględnił  koszt  wykonania 

dodatkowych  badań  geologicznych  i/lub  geotechnicznych  w  celu  uszczegółowienia  budowy 

podłoża?  Czy  planowane  są  dodatkowe  badania  geologiczne  i  geotechniczne  (odwierty, 

badania  laboratoryjne,  badania  geofizyczne)  wykonywane  z  powierzchni  terenu  dla  potrzeb 

rozpoznania  warunków  geologicznych  lub  geotechnicznych.  Jaki  jest  przewidywany  zakres 

tych badań?  

162.  Czy  Wykonawca  zapew

nił  w  Cenie  Ofertowej  dojazd  do  zbiorników  i  urządzeń 

oczyszczających  –  prosimy  o  podanie  ilości  zbiorników  ich  lokalizacji,  rodzaju 

(otwarty/zamknięty)  ,  powierzchni  lub  objętości,  wskazanie  odbiorników  do  których  będą 

odprowadzane wody.  

175.  Czy  Wykona

wca  w  Ofercie  uwzględnił  konieczność  zapewnienia  sprawnego  działania 

systemów  i  urządzeń,  w  tym  zapewnienie  okresowych  przeglądów  gwarancyjnych, 

konserwacji  oraz  serwisu  zgodnie  ze  wskazaniami  i  udzieloną  gwarancją  producenta  jak  i 

poniesie  wszelkie  koszty 

związane  z  prowadzeniem  tych  czynności  w  okresie  trwania 

gwarancji?  

Podobnie j

ak w przypadku zarzutu 2, i w tym przypadku, co zdumiewające, Zamawiający żąda 

potwierdzenia  uwzględnienia  w  kosztach  oferty  tylko  niektórych,  bardzo  szczegółowych  i 

specyficz

nych  wymagań  PFU,  tak  jakby  miał  wątpliwość,  czy  Wykonawca,  składając  ofertę, 

na 

pewno  uwzględnił  te aspekty.  Skoro jednak  oferta różni  się o zaledwie 3,5%  od  budżetu 

zamówienia,  to  znaczy,  że  oferta  musiała  zostać  wyceniona  przez  Wykonawcę  niezwykle 

stara

nnie,  precyzyjnie  i  wyczerpująco,  tak,  jakby  to  sam  Zamawiający  uczynił  (przy  czym 

oczywiste jest, że nie zawsze dwóch kosztorysantów, nawet stosując te same metody, uzyska 

identyczne wyniki). 

Formularz wykazu płatności  

Podkreślenia  z  całą  stanowczością  wymaga,  że  jedyną  treścią  oferty,  na  podstawie  której 

można wnioskować jakkolwiek o kosztach, jest wykaz płatności załączony do oferty. Wskazać 

jednak należy, iż dokument ten jest niezwykle lakoniczny i odnosi się do podziału na koszty 

Wymagań  ogólnych,  Dokumentów  Wykonawcy  oraz  Robót.  Zakres  poszczególnych  pojęć 

został dokładnie określony w PFU, a jeśli nie został określony (np. w odniesieniu do Robót), to 

objęty jest swobodą projektową Wykonawcy w ramach kontraktu typu Zaprojektuj i wybuduj. 

PFU  stanow

i  bowiem  jedynie  pewne  ramy  w  postaci  wymagań  zamawiającego  do 

uszczegółowienia rozwiązań projektowych (o czym szerzej w dalszych zarzutach).  

Co więcej, o ile Zamawiający pyta o uwzględnienie pewnych pozycji w kosztach ogólnych, o 

tyle  w  formularzu  posługuje  się  pozycją  „koszty  wymagań  ogólnych”  –  stanowi  to  dwie, 

zupełnie  różne  kwestie,  przy  czym  nie  wiadomo,  co  w  opinii  Zamawiającego  mieści  się  w 

kosztach wymagań ogólnych.  

Zadając  pytania  o  uwzględnienie  przez  Wykonawcę  w  ofercie  niektórych  kosztów, 

Z

amawiający  przejawia  postawę,  jakby  nie  był  pewny  precyzji  sporządzonego  przez  siebie 

SWZ,  w  tym  w  szczególności  PFU.  Zgodnie  z  art.  103  ust.  2  PZP  „Jeżeli  przedmiotem 

zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 

7  lipca  1994  r.  - 

Prawo budowlane,  zamawiający  opisuje  przedmiot  zamówienia  za  pomocą 

programu  funkcjonalno-

użytkowego”.  Jeśli  tak,  to  można  zadać  pytanie,  czy  Zamawiający 

sporządził PFU, stanowiące opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP, a więc 

w  sposób  „w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty”.  

Wydaje się, że tak, ale pytania Zamawiającego w istocie mają na celu spełnić zupełnie inne 

zadanie,  o  czym  szerzej  dalej. 

Pytania  Zamawiającego  mają  w  istocie  na  celu 

ograniczenie przyznanej Wykonawcy na gruncie PFU jako wymagań zamawiającego w 

ramach  kontraktu  Zaprojektuj  i  wybuduj  swobody  projektowej.  Ponadto,  w  dobie 

trwającej wojny na Ukrainie i rosnącej inflacji, Zamawiający pytając na etapie przetargu o 

konkretne  rozwiązania  projektowe,  co  do  których  PFU  przyznaje  Wykonawcy  swobodę,  w 

istocie  najwyraźniej  chce  sobie  zagwarantować  na  przyszłość  określone  rozwiązania 

projektowe,  które  były  przyjęte  do  wyceny,  a  które  z  czasem  mogą  się  okazać 

nieopłacalne  wobec  rosnących  cen  i  będą  wymagać  albo  waloryzacji  kontraktu,  albo 

optymalizacji  w  ramach  swobody  projektowej. 

Zamawiający  chce  się  zabezpieczyć  w 

sposób  całkowicie  niezgodny  z  prawem  przed  tego  typu  konsekwencjami.  Optymalizacja 

kosztów rozwiązań projektowych przez Wykonawcę (np. w zakresie niwelety drogi) jest jego 

prawem.  Jeśli  Zamawiający  chce  otrzymać  przedmiot  zamówienia  określony  w  bardzo 

konkretny  spo

sób,  musi  te  wymogi  wskazać  wprost  w  PFU,  ale  wtedy  musi  się  liczyć  np.  z 

tym,  że  oferty  zostaną  wycenione  na  znacznie wyższym  poziomie,  właśnie  z  uwagi  na  brak 

możliwości kosztowej optymalizacji.  

Zarzut nr 4  

Z  zarzutem  nr  3  powiązany  jest  ściśle  zarzut  nr  4.  Większość  pytań  o  uwzględnienie  przez 

Wykonawcę  określonych  kosztów,  jest  następnie  doszczegółowiona  pytaniami  o 

szczegółowe,  specjalistyczne  rozwiązania  projektowe,  na  które  to  pytania  nie  jest  możliwe 

udzielenie  odpowiedzi  przed  przeprowadzeniem 

całego,  skomplikowanego  i  długotrwałego 

procesu  projektowego.  Co  za  tym  idzie,  Wykonawca  na  etapie  przetargu  nie  może  być 

zobowiązany  do  ich  udzielenia,  względnie  pytania  te  dotyczą  swobody  projektowej 

Wykonawcy  w  ramach  zamówienia  typu  Zaprojektuj  i  wybuduj  i  stanowią  próbę 

nieuzasadnionego ograniczenia tej swobody na etapie przetargu. Jak podkreślono w wyroku 

KIO  z  dnia  27  maja  2013  r.,  KIO  1075/13:  „W  przypadku  gdy  przedmiot  zamówienia 

realizowany  w  systemie  zaprojektuj  i  buduj,  wszelkie  elementy  oferty 

odnoszące  się  do 

finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający leżą po stronie wykonawcy, który 

na  etapie  szczegółowego  projektowania  oferowanego  rozwiązania,  w  uzgodnieniu  z 

zamawiającym  będzie  zobowiązany  do  przedstawienia  takiego  sposobu  realizacji 

zamówienia,  który  będzie  odpowiadał  wszystkim  wymaganiom  zamawiającego  i  w 

końcowym  efekcie  wydane  zostanie  pozwolenie  na  budowę”.  W  ramach  zatem 

k

ontraktu  typu  Zaprojektuj  i  wybuduj  jest  rzeczą  Wykonawcy,  w  jaki  sposób  zamierza 

on osiągnąć efekt w postaci należytego wykonania umowy.  

Zamawiający  nie  może  najpierw  udzielać  Wykonawcy  swobody  projektowej  na 

podstawie  SWZ,  w  tym  zwłaszcza  PFU,  która  to  swoboda  zapewnia  możliwość 

optymalizacji  kosztowej,  a  następnie  sprzecznie  z  SWZ,  w  tym  PFU  ograniczać  tę 

swobodę  w  drodze  pytań  do  treści  oferty.  Działanie  takie  jest  bezprawne,  bowiem 

prowadzi do rozszerzenia 

warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia 

o  elementy,  których  on  nie  zawierał  do  wyceny.  Wykonawca  kalkuluje  również  swoje 

ryzyka  kontrak

towe  także  w  oparciu  o  stopień  swobody  projektowej,  jaką  Zamawiający 

przyznaje mu w ramach PFU. Zamawiający już po złożeniu oferty nie może zmieniać reguł gry 

poprzez  pytania  o  szczegółowe  rozwiązania  projektowe,  istotnie  modyfikując  (zwiększając) 

ryzyko kontraktowe Wykonawcy.  

Poniżej przykłady tego typu pytań:  

83.  Podać  jaką  grubość  obudowy  wstępnej  i  ostatecznej  przewiduje  Wykonawca  w 

dostosowaniu 

do wybranej metody drążenia i opisać technologię i materiały, z których zostaną 

wykonane.  

84.  Prosimy  o 

wskazanie  składowych  wyposażenia  tunelu  drogowego,  w  rozbiciu  na 

poszczególne  Systemy  techniczne,  bezpieczeństwa  i  sterowania  tunelem  odpowiadające 

w

yposażeniu tunelu.  

85.  Czy  Wykonawca  przewidział  w  cenie  ofertowej  zapewnienie  redundantnego  zasilania 

t

unelu.  Prosimy  o  podanie  z  ilu  Głównych  Punktów  Zasilających  Wykonawca  przewidział 

zasilenie  tunelu  w  złożonej  Ofercie  ?  Z  którego  GPZ  Wykonawca  przewiduje  zasilanie  dla 

tunelu,  czy  będzie  to  linia  napowietrzna  czy  kablowa?,  Prosimy  o  schematyczne 

przedstawienie  zapewnienia  energetycznego  zasilania  podstawowego,  rezerwowego  dla 

tunelu drogowego.  

86.  Jakie  zapotrzebowanie  na  energię  elektryczną  Wykonawca  przewidział  dla  zasilania 

podstawowego,  oraz  dla  rezerwowego  dla  tunelu  drogowego?  Czy  uwzględnione 

zap

otrzebowania  (moc  przyłączeniowa)  w  pełni  pokryje  potrzeby  eksploatacyjne  tunelu 

drogowego?  

87. Czy Wykonawca przewidział w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

w  tunelu  zasilania  rezerwowego  z  agregatów  prądotwórczych  o  mocy  wystarczającej  do 

zasilenia  całego  wyposażenia  i  wszystkich  urządzeń  w  tunelu  i  jego  obrębie  (również 

wentylacji)  przez  okres  minimum  8  godzin?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  podanie  mocy  urządzeń  i 

podstawowych parametrów technicznych.  

88.  Czy  Wykonawca  przewidział  w  cenie  ofertowej  zaprojektowanie  i  wykonanie  zasilania 

UPS  pozwalającego  na  prace  systemów  automatyki  i  bezpieczeństwa  w  tunelu  przez 

minimum  60  minut?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  podanie  podstawowych  parametrów  technicznych 

urządzeń.  

90. Jaki wymiar znaków zmiennej treści Wykonawca przewidział w cenie ofertowej. Prosimy o 

określenie  ilości  znaków  zmiennej  treści  przewidzianej  nad  każdym  pasem  ruchu,  w  jakich 

odległościach względem siebie będą lokalizowane znaki zmiennej treści w tunelu  

91.  Prosimy  o  przedłożenie  analizy,  potwierdzającej,  że  przyjęty  przez  Wykonawcę  przekrój 

tunelu  jest  wystarc

zający  do  zamontowania  znaków  świetlnych  z  zachowaniem  wymaganej 

skrajni i wymaganiami SWZ.(!!!)  

92. Jaki wymiar Sygnalizatorów S-4/S-7 Wykonawca przewidział w cenie ofertowej? Prosimy 

o przedłożenie w jakich odległościach względem siebie będą lokalizowane sygnalizatory.  

95.  Jaki  system  wentylacji  został  przyjęty  w  cenie  ofertowej?  Prosimy  o  opis  techniczny 

wycenionych rozwiązań przyjętych w złożonej Ofercie.  

96.  Prosim

y  o  przedstawienie  ilości,  lokalizacji  wentylatorów  strumieniowych,  oddzielnie  dla 

każdej  z  dwóch  naw  tunelu  drogowego.(!!!)  –  PFU  w  punkcie  2.1.16.7.13  stanowi,  że  w 

ramach 

wyposażenia  tunelu  Wykonawca  min.  zaprojektuje  i  wykona  wymagania  dla 

wentylatorów.  

104. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

indywidualnej  sieć wodociągowej  i  przepompowni  wody,  zasilającej  tunel w  wodę?  Proszę  o 

podanie  długości  oraz  lokalizacji  planowanego  przyłącza  wraz  z  podaniem  właściwego 

gestora od którego zostanie dostarczana woda.  

108. Czy Wykonawca przewidział w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

Systemu  odwodnienia  tunelu?  Je

żeli  tak,  prosimy  o  wyszczególnienie  elementów  systemu 

(rodzaj odwodnienia, długość odwodnienia, klasa odporności ogniowej).  

114. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

przejść  poprzecznych  pomiędzy  nawami  tunelu?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  poniższe  informacje 

przyjętych w cenie ofertowej przejść poprzecznych w tunelu, dotyczące:  

* ilości przejść poprzecznych,  

* założonych odległości między przejściami poprzecznymi,  

* parametrów przejść poprzecznych (szerokość i wysokość),  

* parametrów technicznych drzwi zamykających przejścia.  

120.  Proszę o  wskazanie rodzaju hydroizolacji  (membrany  przeciwwodnej)  jaką Wykonawca 

zastosował  w  tunelu  i  uzasadnienie,  że  przyjęte  do  oferty  rozwiązania  i  technologie 

zapewniają  pełną  szczelność  konstrukcji  tunelu  przy  uwzględnieniu  ciśnienia  słupa  wody 

panującego w górotworze.  

170. Czy Wykonawca przewiduje wykonanie oczyszczenie, udrożnienie i umocnienie rowów w 

terenie  wykraczającym  poza  linie  rozgraniczające  zakres  inwestycji.  W  celu  zapewnienia 

skuteczności systemu odwodnienia drogi, proszę o wskazanie zakresu tych robót.  

W  kontekście  treści  powyższych  pytań  należy  podkreślić  z  całą  stanowczością,  iż  w  żaden 

sposób  nie  odnoszą  się  do  treści  oferty,  która  jest  niezwykle  lakonicznym, 

wystandaryzowanym dokumentem, co wynika również z faktu, iż kontrakt ma charakter 

ryczałtowy  (korzystny  dla  Zamawiającego,  a  bardzo  ryzykowny  dla  Wykonawcy). 

Jednocześnie  podkreślenia  wymaga,  iż  tego  typu  pytania  są  dla  Wykonawcy  szczególnie 

niebezpieczne,  bowiem  odnoszą  się  do  skomplikowanego  (trwającego  rok)  procesu 

projektowania,  k

tórego  z  oczywistych  względów  Wykonawca  nie  może  skrócić  do  14 

dni odpowiedzi na pytania popr

zedzonego niedługim czasem na przygotowanie oferty. 

Wykonawca zatem 

z łatwością może popełnić błąd, który może się stać pretekstem dla 

Zamawiającego do bezprawnego odrzucenia prawidłowej oferty Wykonawcy z uwagi na 

rzekomą niezgodność z SWZ. Biorąc pod uwagę fakt, iż w świetle całokształtu okoliczności i 

nierównego sposobu traktowania Wykonawcy przez Zamawiającego w przetargach względem 

innych  wykonawców,  ww.  scenariusz  jest  wysoce  prawdopodobny.  Takie  działania 

Zamawiającego  winny  się  spotkać  ze  szczególnie  stanowczym  sprzeciwem  Izby,  jako 

działania  ewidentnie  dyskryminacyjne,  nacelowane  na  eliminację  niepreferowanych  przez 

Zamawiającego wykonawców.  

Zarzut nr 5  

Przedmiotowy  zarzut,  podobnie  jak  zarzut  nr  1,  dotyczy  pytań,  które  nie  są  związane  w 

jakikol

wiek  sposób  z  treścią  oferty,  dotycząc  fazy  realizacji  zamówienia  publicznego,  w 

szczególności  obejmując  przyszłe  i  niepewne  zdarzenia,  informacji,  czy  Wykonawca 

s

korzysta ze swoich praw na gruncie umowy (np. w jakiej kwocie przewiduje ubieganie się o 

zali

czkę).  Powyższe  nie  ma  najmniejszego  znaczenia  z  punktu  widzenia  wyjaśnień  co  do 

treści  oferty  i  dotyczy  w  istocie  upewnienia  się  Zamawiającego,  w  jaki  sposób  Wykonawca 

będzie wykonywał zamówienie publiczne. Podobnie jednak jak w przypadku zarzutu nr 4 i 

o

graniczania  swobody  projektowej  Wykonawcy,  Zamawiający  nie  może  na  obecnym 

etapie  żądać  od  Wykonawcy,  aby  ten  już  teraz  zapewnił,  w  jaki  sposób  będzie 

wykonywał umowę oraz korzystał ze swoich uprawnień. Wszystko to w znacznej mierze 

zależy  od  zdarzeń  przyszłych  i  niepewnych,  a  Wykonawca  nie  może  przewidzieć  ich 

zaistnienia.  

Do wskazanej kategorii pytań należą przykładowo poniższe:  

2.  Prosimy  o  szczegółowe  wskazanie,  w  jaki  sposób  Wykonawca  zamierza  zapewnić 

zaplecze budowy Wykonawcy na czas wykonywania robót budowlanych wraz z udzieleniem 

wyjaśnień,  jakie  zaplecze  Wykonawca  będzie  posiadał  oraz  na  jaki  okres  zostało 

przewidziane prz

ez Wykonawcę?  

3. Czy Wykonawca 

zamierza skorzystać z możliwości uzyskania zaliczki. Jeżeli tak, to w jakim 

terminie i w jakiej wysokości.  

45. Czy Wykonawca posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym 

do podzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich 

identyfikacji i sposobu działań w przypadku ich wystąpienia. 

48.  Jakie  ilości  środków  finansowych  Wykonawca  zamierza  zaangażować  do  chwili 

wystawienia  pierwszej  faktury  za  prace  projektowe?  Czy  będą  to  środki  własne  czy 

pochod

zące z kredytu, jeżeli z kredytu, to czy Wykonawca będzie posiadał uruchomioną linię 

kredytową lub wstępną umowę kredytową?  

126.  Prosimy  o  szczegółowe  przedstawienie  ryzyk  jakie  zostały  założone  w  trakcie 

przygotowania  oferty  zarówno  dla  etapu  opracowywania  dokumentacji  projektowej,  jak  i 

prowadzonych  na  ich  podstawie  robót  budowlanych  oraz  środków  zaradczych  określonych 

przez  Wykonawcę  na  podstawie  przekazanych  przez  Zamawiającego  danych,  własnego 

doświadczenia Wykonawcy oraz wizji lokalnej w terenie, mających wyeliminować te ryzyka.  

Powyższe  pytania  w  żadnej  mierze  nie  są  powiązane  z  treścią  oferty,  a  tym  bardziej 

wątpliwości  względem  niej.  Oczywiście  ryzyka  mają  znaczenie  dla  wyceny  oferty,  ale  nie 

znajdują  odzwierciedlenia  wprost  w  treści  oferty.  Ponadto,  Zamawiający  nie  może  żądać  od 

Wykonawcy  przedstawienia  wyczerpującej  listy  ryzyk,  które  Wykonawca  w  ocenie 

Zamawiającego  powinien  był  wycenić.  Trudno  jest  w  ogóle  stwierdzić,  co  na  celu  mają 

przedmiotowe pytania Zamawiającego. Ponadto, część z nich dotyczy tego, jak Wykonawca 

będzie w przyszłości wykonywał umowę, co przecież nie jest jeszcze na tym etapie znane, np. 

Wykonawca  nie  ma  musi  mieć  przecież  upatrzonej  działki  pod  zaplecze  budowy,  ani 

przesądzać sposobu jej pozyskania (najem, dzierżawa etc.).  

Zarzut nr 6  

Bardzo  istotnym  zarzutem  jest  ten  dotyczący  pytań  mających  na  celu  uniknięcie  przez 

Zamawiającego  roszczeń  Wykonawcy  przysługujących  mu  na  gruncie  Warunków 

Kontraktowych. Niestety, GDDKiA bardzo często stosuje tego typu pytania, aby kwestionować 

bezzasadni

e  roszczenia  wykonawców  na  etapie  realizacji  zamówienia,  co  jest  niezgodne  z 

konstrukcją  warunków  kontraktowych  FIDIC,  które  GDDKiA  stosuje.  Dotyczy  to  w 

szczególności przyszłych roszczeń Wykonawcy na gruncie warunków kontraktowych FIDIC, w 

szczególności  tych  wynikających  z  Nieprzewidywalnych  warunków  fizycznych  (Subklauzula 

4.12 WSK), Siły wyższej (Klauzula 18 WSK) oraz Zmiany (Subklauzula 13.1 WSK), względnie 

przerzucenia ryzyk Zamawiającego wynikających z WSK na Wykonawcę, bądź też nałożenia 

na  niego  ryz

yk,  które  w  ogóle  nie  zostały  ujęte  w  WSK.  Jest  niezwykle  istotne,  by  ta 

niebezpieczna dla wykonawców praktyka Zamawiającego została przez Izbę ukrócona. 

Wynika to z faktu, że wykonawcy dokonają wyceny swoich ofert w oparciu o treść PFU 

o

raz  roszczeń  przyznanych  im  w  ramach  WSK,  a  także  o  rozkład  ryzyk.  Zamawiający 

nie może  zatem  zmieniać  reguł  gry  (podobnie  jak w  przypadku  ograniczania  swobody 

projektowej)  po  złożeniu  przez  wykonawców  oferty  w  drodze  zadawania  pytań 

niezwiązanych z treścią oferty, a nakierowanych na minimalizację ryzyka dochodzenia 

roszczeń. Przedmiotowe roszczenia tak czy tak przysługują Wykonawcy i żadna odpowiedź 

nie  dotycząca  treści  oferty  nie  może  tego  zmienić,  bowiem  oznaczałoby  to  zmianę  SWZ,  w 

tym warunków kontraktowych i PFU.  

Prz

edmiotowe  pytania  są  oparte  o  przeszłe  doświadczenia  GDDKiA  w  zakresie  ryzyk 

Zamawiającego  oraz  roszczeń  wykonawców.  Przykładowo,  pytanie nr  15  dotyczy  kazusu 

obniżenia  lustra  wód  podziemnych  w  wyniku  budowy  tunelu  w  Naprawie  na  drodze 

ekspresowej  S7  i  wyd

renowania  wody  z  80  studni  (co  potwierdziła  ekspertyza  AGH)5:  Czy 

Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  inwentaryzacji  wszystkich  ujęć  wód 

podziemnych  (studnie,  źródła  itp.)  co  najmniej  zinwentaryzowanych  i  wskazanych  w  SWZ, 

oraz  prowadzenia  monit

oringu  tych  ujęć  wód?  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach 

ogólnych  koszt  zaspokojenia  ewentualnych  roszczeń  wynikających  z  obniżenia  zwierciadła 

wody  w  studniach  w  gospodarstwach  domowych  zlokalizowanych  w  okolicy  projektowanej 

trasy  S19 

(w  szczególności  Tunelu  T-2),  ewentualnie  całkowitego  zaniku  wody  w  studniach 

lub  koszt  ubezpieczenia?  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  takich  przypadkach  w  kosztach 

ogólnych  koszt  zapewnienia  doraźnej  dostawy  wody  pitnej  do  gospodarstw,  a  docelowo 

zapewnienia  g

ospodarstwom  stałego  źródła  wody  poprzez  podłączenie  gospodarstw 

domowych  do  sieci  wodociągowej  lub  wykonanie  studni  o  parametrach  i  ilości  wody  nie 

gorszych niż dotychczas.  

Tego typu zdarzenie objęte winno być roszczeniem na podstawie Subklauzuli 4.12 jeżeli 

nie  da  się  go  przewidzieć  na  podstawie  wiążącej  dokumentacji  projektowej. 

Nieprzewidywalne  warunki  fizyczne,  bowiem  obniżenie  lustra  wód  podziemnych  i 

wydrenowanie  wody  z  80  studni  było  efektem  drążenia  tunelu  w  nieprzewidywalnym 

fliszu  karpackim,  po

mimo zastosowania dokładniejszej metody drążenia (ADECO RS  - 

Analysis  of  Controlled  Deformation  in  Rocks  and  Soils,  zamiast  austriackiej  metody 

NATM6  ). 

I  to  nie  uchroniło  wykonawcy  przed  skutkami  drążenia  w  niepewnym  terenie. 

Wykonawca podkreśla przy tym, że znane mu jest PFU, w szczególności punkt 1.1.1 pkkt 56) 

oraz  pozostałe,  wiążące  dokumenty  zamówienia.  Postanowienie  PFU  i  pytanie 

Zamawiającego 

nie  są  jednak  tożsame,  Zamawiający  próbuje  narzucić  na  Wykonawcę  dodatkowe  i 

nieokreślone  obowiązki  kontraktowe. O tym,  iż  jest to  problem,  świadczy  pytanie  nr  664 

zadane Zamawiającemu i odpowiedź na nie:

Zgodnie z PFU pkt. 2.1.16.7.13.7.3 zapewnienia 
zaopatrzenia poszkodowanych gospodarstw w

wodę w związku z budową drogą ekspresową S19, 
w tym drążeniem tunelu. Prosimy o określenie

wymagań dla zapewnienia wody. Określenie 
kosztów zaopatrzenia poszkodowanych 
gospodarstw w wodę jest niemożliwe do 
skalkulowania.

Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z PFU,

przypadku pozbawienia wody mieszkańców lub 
pogorszenia możliwości pozyskania wody z

istniejących studni, w czasie trwania kontraktu i w 
okresie gwarancji, w gospodarstwach domowych 
zlokalizowanych w okolicy projektowanej trasy 
S19, w rejonie tunelu, w rejonie portali,

Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia 
mieszkańcom tymczasowej - doraźnej 
(beczkowóz) i docelowo stałej dostawy wody 
pitnej, np. poprzez podłączenie gospodarstw

domowych do sieci wodociągowej lub wykonanie 
studni o parametrach i ilości wody nie gorszych 
niż dotychczas. Woda ma spełniać wymagania

dotyczące jakości wody przeznaczonej do spożycia 
przez ludzi określone w szczególności w

Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 7 grudnia 
2017 r. w sprawie jakości wody przeznaczonej do 
spożycia przez ludzi.

Jak 

podkreśliła rzeczniczka GDDKiA, „teren, na którym budowana jest nowa Zakopianka jest 

skomplikowany  geologicznie.  Problemem  jest  tu  nie  tylko  woda,  ale  i  uskoki  skalne  czy 

osuwające się grunty”. Jak podkreślają z kolei wybitni specjaliści AGH: A. Tajduś i K. Tajduś 

w  opracowaniu  Aktualne  problemy  budownictwa  tunelowego 

(Bezpieczeństwo  Pracy  i 

Ochrona Środowiska w Górnictwie 2015, nr 3, s. 3—9): „Z analizy geologiczno-górniczej 

wynika,  że  w  Polsce  tunele  zalegające  na  małej  głębokości  (tzw.  płytkie)  i  metra 

wykonywane  są  głównie  w  słabych  gruntach  często  zawodnionych,  niespoistych. 

Natomiast  tunele  na  większej  głębokości,  w  górach  (w  Karpatach)  wykonywane  będą 

we fliszu karpackim. 

Zarówno drążenie w słabych gruntach jak również we fliszu karpackim 

wymaga  odpowiedniego  zaprojektowania,  starannego  wyboru  meto

dy  drążenia,  dobrego 

nadzoru  nad  prowadzony-mi  pracami,  bowiem  prowadzenie  prac  tunelowych  w  tych 

warunkach  geologiczno-

górniczych  należy  do  niezwykle  trudnych.  Dla  przykładu  flisz 

karpacki jest masywem skalnym 

o niezwykle zróżnicowanej budowie geologicznej. Cechuje 

się  regularnymi  spękaniami  tworzącymi  m.  in.  uwarstwienie  ośrodka,  zmienną  litologią,  oraz 

anizotropowym  zachowaniem  względem  nie-których  właściwości.  Wszystkie  te  cechy 

powodują,  że  wykonywanie  budowli  podziemnych  we  fliszu  karpackim  jest  dużym 

wyzwaniem

.  Także  ze  względu  na  małą  ilość  wykonanych  budowli  podziemnych 

niedostateczna  jest 

ciągle  ilość  badań  geologicznych,  geofizycznych  masywu  fliszowego, 

fizykomechanicznych

”.  W  kontekście  powyższego,  ewidentnie  przedmiotowe  pytanie 

Zamawiającego,  choć  nie  ma  nic  wspólnego  z  treścią  oferty,  ma  go  zabezpieczyć  na 

przyszłość  przez  roszczeniem  Wykonawcy  na  podstawie  Subklauzuli  4.12 

Nieprzewidywalne  warunki  fizyczne.  Warunki  kontraktowe  FIDIC  uznają  zasadę,  że 

nigdy  nie  jest  możliwe  tak  szczegółowe  rozpoznanie,  tym  bardziej  na  etapie 

przygotowania SWZ, by wykonawca nie natrafił na nieprzewidywalne warunki fizyczne. 

Dotyczy  to  w  szczególności  tak  nieprzewidywalnych  utworów  skalnych  jak  flisz 

karpacki.  

Flisz  karpacki  ciągnie  się  szerokim  pasem  przez  Polskę  południowo-wschodnią  również  w 

rejonie  przedmiotowego  odcinka  S19  Jawornik  -  Lutcza7 

(kolory  pomarańczowe  poniżej). 

Ewidentnie zatem Zamawiający przewiduje powstanie podobnych ryzyk związanych z fliszem 

karpackim, jak też problemów, które wystąpiły w czasie drążenia tunelu w Naprawie. 

Mapa geologiczna Karpat Zachodnich  

Podobnie  pytanie  nr  8. 

Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  utrzymania 

placu  budowy  w  stanie  bez  wody  stojącej?  może  dotyczyć  uchronienia  się  przez 

Zamawiającego  przed  roszczeniami  wynikającymi  np.  z  Klauzuli  18  Siła  Wyższa  w  postaci 

powodzi.  Kazusem  może  być  przypadek  firmy  Budimex  S.A.  oraz  Gminy  Miejskiej  Kraków, 

gdzie na budowie Trasy Łagiewnickiej doszło wylania rzeki Wilgi w toku jej przekładania i do 

zalania  budowa

nego  tunelu  tuż  przed  jego  ukończeniem.  Wykonawca  musiał  dokonać 

kosztownego usuwania sz

lamu powodziowego z niemal ukończonej trasy.  

Roszczenia związane z nawalnymi deszczami były też zgłaszane na innych budowach, w tym 

S52 

–  Północnej  Obwodnicy  Krakowa,  realizowanej  na  rzecz  GDDKiA  przez  konsorcjum 

Gülermak  Ağır  Sanayi  İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  oraz  Mosty  Łódź  S.A.  Jak  wskazano  w 

mediach: 

„W  zakresie  robót  drogowych  doszło  do  rozmycia  nawierzchni  z  kruszywa  na 

drogach technologicznych na odcinku około 300 m. Około 90 proc. dróg technologicznych jest 

przejezdnych.  Pozostałe,  które  nie  miały  nawierzchni  z  kruszywa  i  wykonanej  stabilizacji 

po

dłoża, nie są przejezdne z uwagi na zawilgocenie gruntu. „Wierzchnie warstwy nasypu S7 

wymagają  osuszenia,  rozmyte  są  również  skarpy.  Trwa  odpompowywanie  wody,  suszenie, 

czyszczenie”  -  relacjonowała  przedstawicielka  GDDKiA.  Na  budowie  Północnej  Obwodnicy 

K

rakowa  (POK)  w  ciągu  drogi  S52  zalane  zostały  wykopy,  zamulone  rowy  i  w  dużej  części 

systemy odprowadzające wodę z placu budowy”. Wykonawca nie może kalkulować w ofercie 

kosztów tego typu nadzwyczajnych ryzyk, a warunki kontraktowe w zakresie roszczeń z tytułu 

Siły Wyższej go do tego nie obligują. 

Trasa Łagiewnicka w stanie po wystąpieniu powodziowym wód rzeki Wilgi  

Po

dkreślenia  również  z  całą  stanowczością  wymaga,  iż  Wykonawca  jest  w  stanie 

precyzyjnie wycenić ofertę tylko względem opisanego w PFU przedmiotu zamówienia, 

zgodnie  z  art.  99  ust.  1  PZP,  w  szczególności  w  odniesieniu  do  kwestii  związanych  z 

kolizjami z siec

ią infrastruktury technicznej. Zamawiający zawsze dokonuje inwentaryzacji 

w  tym  zakresie  w  stopniu  możliwym  na  etapie  przygotowania  koncepcji  programowej, 

stanowiącej podstawę przygotowania PFU (koncepcja jest następnie zasadniczo niewiążąca). 

Zapytania  o 

warunki  techniczne  do  gestorów  sieci  uzbrojenia  terenu  na  etapie  koncepcji  i 

warunki techniczne są immanentną częścią SWZ i stanowią podstawę do wyceny oferty (bez 

warunków  technicznych  byłoby  to  w  ogóle  niemożliwe).  Na  etapie  realizacji  zamówienia 

Wykonaw

ca  będzie  musiał  jednak  wystąpić  na  nowo  o  warunki  techniczne  oraz 

przeprowadzić 

tzw. 

wywiad 

branżowy, 

celem 

zidentyfikowania 

kolizji 

niezidentyfikowanych  na  etapie  koncepcji  programowej. 

Jednakże  jeśli  warunki 

techniczne dla uprzednio rozpoznanych kolizji 

się zmienią lub w ramach wywiadu branżowego 

zostaną  rozpoznane  nowe  kolizje,  to  Wykonawcy  będzie  przysługiwać  roszczenie  w 

ramach  Subklauzuli  13.1  Prawo  do  Zmiany.  Inżynier  będzie  musiał  wydać  Polecenie 

Zmiany  i  będzie  należało  zawrzeć  aneks  do  umowy  o  zamówienie  publiczne  na 

podstawie  art.  455  ust.  1  pkt  1  PZP. 

Stąd wskazane niżej pytania należy odczytywać jako 

mające  na  celu  pozbawienie  Wykonawcy  roszczeń  kosztowych  i  terminowych  z  tytułu 

wprowadzenia  Zmiany  w  związku  z  nieprzewidzianymi  modyfikacjami  w  zakresie  warunków 

technicznych sieci  uzbrojenia  terenu,  sprzecznie z  art.  99  ust.  1  PZP  (kwestia  ta  odpowiada 

za ok. 80-

90% wszystkich roszczeń wykonawców na gruncie warunków kontraktowych):  

28.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  swojej  ofercie  rezerwę  czasową  dla  wszelkiego  rodzaju 

Robót, które mają być wykonane w zakresie przełożenia instalacji i urządzeń podziemnych?  

49.  Jak  Wykonawca  zamierza  realizować  kontrakt  w  przypadku  znacznego  przekroczenia 

kosztów rozwiązań lub zakresów wynikających z uzgodnień z gestorami sieci lub zarządcami 

dróg?  

52.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  Ofercie  konieczność  identyfikacji,  rozpoznania  i 

zaprojektowania przebudowy wszystkich kolizji z istniejącymi sieciami uzbrojenia terenu?  

53.  Czy  Wykonawca  ujął  w  ofercie  opracowanie  geodezyjnej  dokumentacji  powykonawczej 

uwzględniającej  wszelkie  istniejące  w  terenie  i  wykonane  na  podstawie  dokumentacji 

projektowej sieci uzbrojenia terenu i obiekty wraz z naniesieniem zmian na 

mapę zasadniczą i 

uzyskaniem potwierdzenia właściwego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej?  

Co  godne  podkreślenia,  na  gruncie  art.  99  ust.  1  PZP  przedmiotu  zamówienia  musi  być 

opisany 

„w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ 

na  sporządzenie oferty”.  Uznanie,  że  Wykonawca odpowiada w  ramach kwoty  ryczałtowej 

wynagrodzenia za 

wszystkie nieprzewidziane zmiany warunków technicznych, jak też za 

usunięcie  nowo  wykrytych  kolizji  z  sieciami  uzbrojenia  terenu  jest  w  sposób 

elementarny  sprzeczne  z  określonością  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  art.  99 

ust.  1  PZP. 

Takiej  oferty  w  istocie  nie  da  się  precyzyjnie  wycenić,  chyba  że  założono  by 

ogromne, wielomilionowe kwoty na ograniczenie tego ryzyka.  

Niezależnie  od  powyższego,  na  wypadek  wzrostu  kosztów  przebudowy  sieci  uzbrojenia 

terenu  bez  zmiany  ich  zakresu  w  warunkach  kontraktu 

przewidziano  klauzulę 

waloryzacyjną (Subklauzula 13.7 Korekty wynikające ze zmian w Koszcie). Zamawiający 

poprzez  zadanie 

pytania  nie  może,  po  dokonaniu  wyceny  oferty,  pozbawiać 

Wykonawcy poprzez zadanie pytania prawa do waloryzacji.  

Podobnie,  w  zakresie  poniższych  pytań,  Zamawiający  usiłuje  przerzucić  na  Wykonawcę 

nieprzewidywalne koszty wynikające z zawieranych z gestorami sieci uzbrojenia terenu 

porozumień  cywilnoprawnych  w  zakresie  przebudowy  kolizji.  W  porozumieniach  tych 

gestorzy  bardzo  często  zabezpieczają  się  uprawnieniami  odszkodowawczymi  z  tytułu 

strat  w  zakresie  przerw  w  przesyle  mediów  w  czasie  przebudowy  kolizji.  Kolejnym, 

nieprzewidywalnym  i  niezwykle  wysokim  kosztem  są  koszty  niezbędnego  nadzoru 

gestorów  w  zakresie  przebudowy,  w  szczególności  gdy  sieci  pozostają  na  gwarancji. 

Na podstawie art. 

99 ust. 1 PZP opis przedmiotu zamówienia publicznego nie może zawierać 

takich niepewnych i niedających się wycenić zobowiązań, wobec czego Zamawiający usiłuje 

przerzucić te ryzyka i koszty na Wykonawcę poprzez zadanie pytania w tym zakresie.  

60.  Czy  Wyk

onawca  ujął  w  ofercie  koszty  opłat  na  uzgodnienia  branżowe  na  etapie 

opracowywania  Projektu  Budowlanego  i  Projektu  Wykonawczego?  Czy  Wykonaw

ca  ujął  w 

ofercie koszty czasowych wyłączeń na sieciach gestorów sieci?  

61.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  Ofercie  konieczność  uzgodnień  z  gestorami  sieci  w 

zakresie  wyłączeń  sieci  i  czasowych  przerw  w  dostawie  mediów  oraz  wpływ  terminów 

wyłączeń na czas realizacji Kontraktu?  

W  kontekście  powyższego  stwierdzić  należy,  iż  tego  typu  pytania  są  szczególnie 

niebezpieczne dl

a Wykonawcy i rażąco sprzeczne z art. 99 ust. 1 PZP oraz warunkami 

kon

traktowymi,  bazującymi  na  FIDIC.  Ich  jedynym  celem  jest  pozbawienie  Wykonawcy 

roszczeń, które mu przysługują na podstawie wiążących warunków SWZ, będących podstawą 

wyceny oferty.  

Zarzut nr 7  

Wykonawca przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne na etapie udzielania wyjaśnień 

nie  powinien  być  zobowiązany  do  przedłożenia  jakichkolwiek  dodatkowych 

dokumentów lub opracowań projektowych. Wszelkie opracowania i dokumenty tego typu 

mogą  być  sporządzane  dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia,  za  wynagrodzeniem.  W 

szczególności  poprzez tego typu  dodatkowe opracowania Wykonawca nie jest  zobowiązany 

udowadniać  –  w  każdym  razie  w  ramach  wyjaśnień  treści  oferty  -  Zamawiającemu  sposobu 

ujęcia  kosztów  w  ofercie,  ani  założeń  przyjętych  do  wyceny.  Ponadto,  przepisy 

Roz

porządzenia Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

podmiotowych  środków dowodowych oraz  innych dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy  określają  w  sposób  enumeratywny  zakres  dokumentów, 

jakic

h może żądać Zamawiający od wykonawców w toku przetargu.  

Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r. sygn.. KIO 331/22 jeżeli Zamawiający w 

SWZ  nie  wymagał  przedłożenia  jakichkolwiek  innych  dokumentów,  rysunków  technicznych, 

poza  opisem  w  formularzu  ofertowym,  to  na  obecnym  [oceny  ofert] 

etapie  postępowania 

Zamawiający nie jest uprawniony do żądania takich elementów od wykonawców, którzy złożyli 

oferty  wariantowe. 

Obowiązek  Wykonawcy  do  złożenia  ofert  dotyczyć  może  wyjaśnień 

sposobu obliczenia cen

y, gdzie na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania – udowodnienia – 

iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jest to jedna z podstawowych różnic pomiędzy 

art.  233  ust.  1  a  art.  234  PZP.  Złożenie  dokumentów  jest  uprawnieniem  Wykonawcy  przy 

wyjaśnieniach na gruncie art. 233 ust. 1, którego wyjaśnienia mogą dotyczyć dokumentów 

złożonych wraz z ofertą.  

Poniżej przykłady tego typu pytań:  

42.  Jakie  procedury  zapewni  Wykonawca  w  celu  weryfikacji  i  poprawności  rozwiązań 

projektowych?  

43. Jakie procedury z

apewni Wykonawca dla zapewnienia ciągłości i jednorodności rozwiązań 

w przypadku podziału projektu między poszczególne zespoły projektowe?  

44.  W  przypadku  zatrudnienia  Podwykonawców  do  opracowania  dokumentacji  projektowej, 

prosimy  o  wskazanie  w  jaki  spos

ób  Wykonawca  będzie  nadzorował  i  kontrolował  prace 

projektowe realizowane przez podwykonawców - w jakiej formie, z jaką częstotliwością, jakie 

działania będą podejmowane w przypadku opóźnień po stronie podwykonawcy?  

45. Czy Wykonawca 

posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym 

do podzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich 

identyfikacji i sposobu działań w przypadku ich wystąpienia.  

46.  Czy  Wykonawca  przeanalizował  tryby  i  procedury  działania  organów  administracji, 

gestorów sieci i zarządów dróg w celu ustalenia ścieżki krytycznej dla realizacji Kontraktu w 

części  projektowej?  Jakie  działania  zaradcze  zamierza  podjąć  Wykonawca  w  przypadku 

przekroczenia terminów wynikających ze ścieżki krytycznej?  

47. W jaki sposób, tzn. jaki zakres czynności zamierza wykonać Wykonawca w terenie przy 

aktualizacji  mapy  zasadniczej,  które  są  niezbędne  do  sporządzenia  mapy  do  celów 

projektowych?  

63.  Czy  wykonawca  zamierza  zmienić  lub  modyfikować  sposób  pokonania  przeszkody  w 

stosunku do tych jakie zostały określone w PFU.  

65. Czy Wykonawca przewiduje uzyskanie ewentualnej dodatkowej decyzji o środowiskowych 

uwarunkowaniach  lub  ewentualnej  zmiany 

posiadanej  decyzji  wraz  ze  sporządzeniem 

stosownego wniosku d

o organu decyzyjnego, tj. RDOŚ.  

Warto w tym zakresie wskazać na treść wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2021, 1820/21: „Jeżeli 

zamawiający dopuścił jedynie możliwość wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  zatem  bez  możliwości 

jakichkolwiek uzupełnień złożonych dokumentów, to tym samym wyjaśniane mogły być 

tylko dokumenty złożone wraz z ofertą. Skoro odwołujący nie wykazał podstaw do złożenia 

oświadczenia  zamiast  referencji  lub  innych  dokumentów,  a  z  ofertą  złożył  wyłącznie  to 

oświadczenie, to w konsekwencji zamawiający nie miał podstaw wzywać odwołującego 

do  wyjaśnień  -  wyjaśnienia  służyć  mają  rozwianiu  ewentualnych  wątpliwości 

zama

wiającego bądź wytłumaczenia zamawiającemu określonych okoliczności”.  

Wykonawca  nie  tylko 

nie  może  być  zobowiązany  do  przygotowywania  tego  typu 

opracowań  projektowych,  w  zakresie  matryc  ryzyk  itd.  na  etapie  przetargu,  ale  i 

przewidziany termin 14 dni jes

t oczywiście zbyt krótki. Nie ma to jednak znaczenia o tyle, 

że żądanie tego typu dodatkowych opracowań w żaden sposób nie wynika z wątpliwości co 

do  treści  oferty  i  jest  niedopuszczalne.  Niemożność  udzielenia  odpowiedzi  na  tego  typu 

pytania  przez  Wykonawc

ę  w  tak  krótkim  czasie  może  być  jednak  pretekstem  dla 

Zamawiaj

ącego  do  bezzasadnego  odrzucenia  prawidłowej  i  niebudzącej  wątpliwości  oferty 

Wykonawcy.  

Zarzut nr 8  

Znaczna  liczba  pytań  dotyczy  alokacji  przez  Wykonawcę  kosztów  oferty  do  kosztów 

Wymagań  Ogólnych.  Koszty  zamówienia  zgodnie  z  wykazem  płatności  dzieli  się  na:  I 

WYMAGANIA OGÓLNE, II DOKUMENTY WYKONAWCY, III ROBOTY. Jeśli chodzi o Koszty 

Wymagań  Ogólnych,  to  Zamawiający  przewidział,  że  mogą  one  obejmować  ryczałt  w 

wysokości maksimum 6% wartości całości kontaktu. 

Formularz wykazu płatności  

Zamawiający, zadając pytanie o uwzględnienie w kosztach ogólnych określonych obowiązków 

wynikających  z  PFU,  zapewne  próbuje  zweryfikować,  czy  Wykonawca  nie  alokował  jakichś 

kosztów  Wymagań  ogólnych  w  innych  kosztach,  tj.  kosztach  Dokumentów  Wykonawcy,  czy 

Robót.  Jak  już  jednak  wskazano  uprzednio,  Wymagania  Ogólne  winny  być  precyzyjnie 

określone  w  PFU  zgodnie  z  art.  99  ust.  1  PZP,  a  Wykonawca  w  pkt  12  oferty  składa 

oświadczenie,  że  wykona zamówienie publiczne  zgodnie  z  SWZ,  w tym PFU.  Dodać  należy 

ponowienie, że czym innym są koszty ogólne, czym innym zaś koszty wymagań ogólnych.  

Niezależnie od powyższego, wątpliwość co do alokacji konkretnych kosztów Wymagań 

Ogólnych  pod  tę  pozycję  w  ofercie  w  żadnej  mierze  nie  wynika  z  treści  oferty. 

Wykonawca  mógłby  co  najwyżej  złożyć  ofertę  niezgodną  z  SWZ,  w  której  koszty 

Wymagań  Ogólnych  przekroczyłyby  dopuszczalny  ryczałt  6%,  ale  nie  jest  to  ten 

przypadek.  Skoro  Zamawiający uznał,  że 6% ceny  jest  kwotą wystarczającą na  koszty 

wymagań  ogólnych,  a  zatem  i  ta  kwota  różni  się  od  przeznaczonej  przez 

Zamawiającego  o  3.5%,  to  trudno  zrozumieć,  dlaczego  Zamawiający  dopytuje  się  o 

kwoty, które mogą finalnie prowadzić do różnicy 0,21% of całości ceny kontraktowej.  

Poniżej przykłady tego typu pytań:  

1.  Prosimy  o  szczegółowe  wyjaśnienie,  jakie  elementy  oferty  Wykonawca  uwzględnił  w 

Wykazie płatności dział I Wymagania ogólne. Prosimy o przedłożenie założeń, na podstawie 

których ustalona została wartość Kosztów ogólnych Wykonawcy.  

.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszty  utrzymania  placu  budowy  do 

czasu przejęcia robót przez Zamawiającego? 

5.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  utrzymania  ciągłości  ruchu 

publicznego w obszarze robót i ich oddziaływania wraz z kosztami utrzymania (w tym letniego 

i  zimowego  utrz

ymania  dróg)  oraz  koszt  utrzymania  ciągłości  przepływu  na  ciekach 

położonych w obrębie prowadzonych robót w okresie trwania realizacji Kontraktu aż do czasu 

przejęcia przez Zamawiającego?  

6.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  zorganizowania  przed 

wjazdami/wyjazdami  z  placu  budowy  stanowisk  do  czyszczeni

a/mycia  samochodów/opon 

samochodowych?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  wskazanie  ile  takich  stanowisk  Wykonawca 

uwzględnił w swojej wycenie.  

7.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszty  instalacji,  utrzymania, 

zapewniania  stałych  warunków  widoczności  w  dzień  i  w  nocy  oraz  obsługi  tymczasowych 

organizacji ruchu, urządzeń zabezpieczających?  

21.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  budowy  tymczasowych  dróg 

technologicznych,  doj

azdów  do  placu  budowy,  koszt  zapewnienia  dojazdu  do  wszystkich 

działek  sąsiadujących  z  projektowanym  pasem  drogowym  przez  cały  czas  trwania  budowy? 

Proszę o opisanie planowanych działań przyjętych w Ofercie.  

Niezależnie  od  powyższego,  podkreślić  należy  wadliwość  pytania  nr  1:  „Prosimy  o 

szczegółowe wyjaśnienie, jakie elementy oferty Wykonawca uwzględnił w Wykazie płatności 

dział  I  Wymagania  ogólne.  Prosimy  o  przedłożenie  założeń,  na  podstawie  których  ustalona 

została  wartość  Kosztów  ogólnych  Wykonawcy”.  Po  pierwsze,  to  PFU  winno  określić 

wyczerpująco  zakres  Wymagań  ogólnych.  Po  drugie,  Zamawiający  myli  koszty 

Wymagań  ogólnych  z  kosztami  ogólnymi  Wykonawcy.  Koszty  Wymagań  ogólnych  to 

pojęcie  znacznie  inne  i  obejmuje  szereg  różnorodnych  obowiązków,  które  nie  stanowią 

kosztów Dokumentów Wykonawcy, ani Robót, ale nie są też typowymi kosztami ogólnymi, jak 

koszty  pracownicze,  zaplecza  budowy  etc.  Podkreślenia  jednakże  raz  jeszcze  wymaga,  iż 

oferta  nie  rodzi  wątpliwości  w  tym  zakresie.  Ponadto,  nigdy  nie  da  się  stworzyć 

zamkniętej  listy  kosztów  Wymagań  ogólnych,  w  szczególności  kosztów  ogólnych, 

zatem i pod tym względem pytanie to jest pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia, a 

rze

telna odpowiedź niemożliwa do udzielenia.  

Zarzut nr 9  

Podobnie niedopuszczalne są wszelkie pytania implikujące rozszerzenie zakresu oferty. 

Wynika to ze stanowczego zakazu w art. 223 ust. 1 PZP, zgodnie z którym „Niedopuszczalne 

jest 

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty 

oraz,  z  uwzględnieniem  ust.  2  i  art.  187,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści”.  W 

niektórych  przypadkach  poprzez  zadawane  pytania  Zamawiający  chce  uzyskać 

zapewnie

nie Wykonawcy,  że przyjmie on  na siebie obowiązki i  ryzyka,  które w  żadnej 

mierze, explicite, zgodnie z 

art. 99 ust. 1 PZP nie wynikają z SWZ.  

Typowym przykładem takiego pytania jest pytanie nr 26 Czy Wykonawca ujął w ofercie koszt 

czynnego  udziału  Wykonawcy  w  przypadku  konieczności  egzekucyjnego  przejęcia 

nieruchomości?  Otóż  wszystkie  inwestycje  realizowane  są  na  podstawie  decyzji  ZRID  z 

nadanym rygorem natychmiastowej wykonalności. Decyzje takie często są jednak zaskarżane 

w drodze odwołania i zdarza się, że niektórzy mieszkańcy lub firmy nie chcą się wyprowadzić 

z  zajmowanych  nieruchomości  dobrowolnie,  przed  uzyskaniem  ostateczności  przez  decyzję 

ZRID.  Co  jest  bowiem  istotne,  rygor  natychmiastowej 

wykonalności  decyzji  ZRID  w 

szczególności  nie  daje  inwestorowi  prawa  rozbiórki  obiektów  budowlanych 

pozostających  w  kolizji  (wymagana  jest  zgodnie  z  art.  30b  ust.  3  pkt  1  Prawa 

budowlanego zgoda właściciela, a tym Skarb Państwa staje się dopiero z chwilą skutku 

wywłaszczeniowego ostatecznej  decyzji  ZRID.  Z tego względu  wiele podmiotów  nie chce 

się wyprowadzić z zajmowanych nieruchomości do tego czasu. Zgodnie z art. 16. ust. 3 oraz 

17  ust.  5  z  dnia  10  kwietnia  2003  r.  o  szczególnych  zasadach  przygotowania  i  realizacji 

inwestycji  w  zakresie  dróg  publicznych  (specustawa  drogowa)  do  egzekucji  obowiązków 

wynikających  z  decyzji  ZRID  stosuje  się  przepisy  o  postępowaniu  egzekucyjnym  w 

administracji. 

Egzekucję  obowiązku  wynikającego  z  tej  decyzji  przeprowadza  się  w 

terminie  30  dni  od  dnia  otrzymania  wniosku  właściwego  zarządcy  drogi.  Jednakże  w 

przypadku  przekazania  terenu  budowy,  stosuje  się  często  fikcję,  polegającą  na 

domniemaniu,  że  z  chwilą  wydania  decyzji  ZRID  z  rygorem  natychmiastowej 

wykonalności  Zamawiający  obejmuje  w  posiadanie  cały  teren  budowy.  Biorąc  pod 

uwagę opisane wyżej sytuacje, wcale nie musi to być prawdą. Jeśli Zamawiający nie nabędzie 

posiadania  teren

u  budowy,  to  nie  może  go  przenieść  na  Wykonawcę  (stosowana  w  drodze 

analogii  zasada  nemo  plus  iuris). 

Jak  nietrudno  zauważyć,  zaskarżenie  decyzji  ZRID  w 

drodze  odwołania  i  brak  możliwości  przejęcia  dobrowolnie  posiadania  całego  terenu 

budowy może doprowadzić do wielomiesięcznych opóźnień. To z kolei może prowadzić 

do  roszczeń  terminowych  i  finansowych  Wykonawcy  na  podstawie  Subklauzuli  8.6 

Opóźnienie  spowodowane  przez  organy  administracji.  Zadanie  przedmiotowego 

pytania  ma  zatem  uchronić  Zamawiającego,  wbrew  treści  SWZ,  przed  skutkami 

konieczności prowadzenia egzekucji administracyjnej, skoro Wykonawca przejmuje na 

siebie  ten  obowiązek,  a  więc  zatem  i  ryzyko.  Przedmiotowe  pytanie  nie  ma  żadnego 

związku z treścią złożonej oferty, a jedynie ma na celu jej niedopuszczalne rozszerzenie po jej 

złożeniu,  niezgodnie  z  SWZ.  Gdyby  Zamawiający  ten  element  ujął  w  SWZ,  mógłby  się 

spodziewać wyższych wycen oraz innej oceny czasu realizacji kontraktu.  

Inne przykłady tego typu pytań to:  

49.  Jak  Wykonawca  zamierza  realizować  kontrakt  w  przypadku  znacznego  przekroczenia 

kosztów rozwiązań lub zakresów wynikających z uzgodnień z gestorami sieci lub zarządcami 

dróg?  

53.  Czy  Wykonawca  ujął  w  ofercie  opracowanie  geodezyjnej  dokumentacji  powykonawczej 

uwzględniającej  wszelkie  istniejące  w  terenie  i  wykonane  na  podstawie  dokumentacji 

projektowej sieci uzbrojenia terenu i 

obiekty wraz z naniesieniem zmian na mapę zasadniczą i 

uzyskaniem potwierdzenia właściwego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej?  

126.  Prosimy  o  szczegółowe  przedstawienie  ryzyk  jakie  zostały  założone  w  trakcie 

przygotowania  oferty  zarówno  dla  etapu  opracowywania  dokumentacji  projektowej,  jak  i 

prowadzonych  na  ich  podstawie  robót  budowlanych  oraz  środków  zaradczych  określonych 

przez  Wykonawcę  na  podstawie  przekazanych  przez  Zamawiającego  danych,  własnego 

doświadczenia Wykonawcy oraz wizji lokalnej w terenie, mających wyeliminować te ryzyka.  

Powyższe  przykłady  są  również  powiązane  z  roszczeniami  Wykonawcy,  które  wymagają 

wprowadzenia  Zmiany  w  trybie  Subklauzuli  13.1  Prawo  do  Zmiany  oraz  zawarcia  aneksu 

zmieniającego  umowę  o  zamówienie  publiczne  na  podstawie  art.  455  ust.  1  pkt  1  PZP. 

Zamawiający  ma  nadzieję,  że  poprzez  udzielenie  odpowiedzi  na  te  pytania  Wykonawca  nie 

będzie  składał  roszczeń,  które  ewidentnie  mu  by  przysługiwały  na  gruncie  warunków 

kontraktowych.  

Zarzut nr 10, 11, i 12  

Prz

edmiotowe  zarzuty  odnoszą  się  dodatkowych  zobowiązań  ogólnych  zawartych  w 

wezwaniu  oraz  do  wyznaczonego  terminu,  daty 

doręczenia  wezwania  oraz  sposobu 

procedowania  przez  Zamawiającego  przedłużenia  terminu  odpowiedzi.  Całokształt  tych 

okoliczności  pozwala  uznać,  że  Zamawiający  traktuje  Wykonawcę  w  sposób 

szczególnie dyskryminujący i nielojalny.  

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, iż Zamawiający w odniesieniu do odpowiedzi na 

pytania  zażądał  „wyczerpującej  i  szczegółowej  informacji  dotyczącej  sposobu 

u

względnienia  elementów  mających  wpływ  na  sposób  realizacji  Zamówienia  w  kwestiach 

wskazanych powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za istotne”. Lektura pytań 

pozwala  na  stwierdzenie,  iż  częstokroć  wymagają  one  sporządzenia  skomplikowanych, 

rozl

egłych  odpowiedzi,  a  pytania  te  (np.  o  uwzględnione  ryzyka)  w  istocie  mają  charakter 

pytań  otwartych  i  nigdy  nie  można  udzielić  na  nie  wyczerpującej  odpowiedzi.  Ponadto,  to 

Zamawiający  ma  obowiązek  zadać  pytania  w  zakresie  wyjaśnień  do  treści  oferty  w  sposób 

wyczerpujący  i  precyzyjny,  stąd  nie  może  żądać  podania  „także  innych  [informacji],  które 

uważacie Państwo za istotne”. Wezwanie do wyjaśnień ma zawierać zamknięty katalog pytań 

odnoszących się do precyzyjnie określonych wątpliwości co do treści oferty.  

Niezależnie  od  powyższego,  instytucja  wyjaśnień  do  treści  oferty  nie  może  dawać 

Zamawiającemu  asumptu  do  żądania  od  Wykonawcy  jakichkolwiek  „pisemnych  dowodów  – 

analiz,  obliczeń,  opisów,  rysunków  na  potwierdzenie  informacji”.  Zamawiający  żąda  takich 

dowo

dów,  bowiem  domaga  się  od  Wykonawcy  opracowań  w  żadnej  mierze  nie 

dotyczących treści  oferty,  jak  np.  matryc  uwzględnionych  przy  wycenie ryzyk,  czy też 

opracowań projektowych. Żadne treści zawarte w ofercie nie mogą dawać Zamawiającemu 

podstaw  do  wyjaśniania  „wątpliwości”  na  podstawie  tego  typu  opracowań.  Treść  oferty 

żadnych tego typu wątpliwości nie rodzi.  

N

a koniec podkreślić należy, że przejawem dyskryminacji Wykonawcy jest wyznaczenie przez 

Zamawiającego rażąco krótkiego terminu na odpowiedź, tj. 9 dni roboczych na kilkaset pytań. 

Jakkolwiek  przytłaczająca  większość  pytań  jest  całkowicie  niezasadna  (np.  w  innym 

przetargu Zamawiający takich pytań w ogóle nie zadawał Mostostalowi, a i tak udzielił 

zamówienia),  to  również  uznać  należy,  iż  udzielenie  prawidłowej  i  wyczerpującej 

odpowiedzi na 175 (a w istocie kilkuset) wysoce specjalistycznych, często otwartych  i 

wymagających przygotowania  dodatkowych opracowań  pytań  jest po  prostu  fizycznie 

niemożliwe.  

Ponadto,  dopiero  w  dniu  złożenia  odwołania,  Zamawiający  odpowiedział  na  wniosek 

Wykonawcy o przedłużenie terminu odpowiedzi na pytania, przy czym przedłużył go  o 

dwa  dni  robocze.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Wykonawca  jest  zmuszony  wnieść 

niniejsze  odwołanie,  bowiem  zadane  mu  pytania  nie  tylko  są  całkowicie  niezasadne  i 

niezgodne z art. 223 ust. 1 PZP, ale też niemożliwe jest udzielenie na nie wyczerpującej 

odpowiedzi  we  wskazanym  terminie.  Biorąc  pod  uwagę  przepisy  Prawa  Zamówień 

Publiczny

ch  złożenie  odwołania  nie  wstrzymuje  biegu  terminu  na  złożenie  wyjaśnień, 

stąd też Wykonawca zmuszony jest je złożyć w wyznaczonym – zbyt krótkim terminie.  

Powyższe pozwala sądzić, że Zamawiający pozostaje w nadziei, że Wykonawca nie zdąży lub 

popełni  błędy  i  będzie  mógł  jego  ofertę  odrzucić  tłumacząc  niewyjawione  Wykonawcy 

wątpliwości na jego niekorzyść, pomimo tego, że oferta nie budzi żadnych wątpliwości co do 

treści  (podobnie  jak  w  innym  przetargu  nie  budziła  żadnych  wątpliwości  oferta  Mostostalu, 

która była złożona na tożsamym formularzu GDDKiA).  

Co  istotne  również,  Zamawiający  doręczył  odwołanie  10  listopada  2022  r.,  mając 

świadomość,  iż  następnego  dnia  przypada  Święto  Niepodległości,  a  zespół  przetargowy 

Wykonawcy działa w Polsce. Podkreślenia wymaga, iż w wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r., 

KIO 691/14 Krajowa Izba Odw

oławcza uznała, że „Odpowiedni termin to (…) termin, który 

jest  realny  do  dochowania  w  danej  sytuacji.  Niewątpliwie  termin  do  uzupełnienia 

dokumentów  doręczony  w  piątek  po  południu,  a  upływający  w  poniedziałek,  jest 

terminem krótkim. Choć formalnie trzydniowy, w praktyce skraca się do jednego dnia. 

(…)”.  Również  i  ten  sposób  doręczenia  pokazuje  na  celowe,  nielojalne  działanie 

Zamawiającego wobec Wykonawcy, nakierowane na maksymalne utrudnienie mu odpowiedzi 

na  zadane  pytania.  Z  kolei  odpowiedź  na  prośbę  Wykonawcy  –  jedno  pytanie  zajęła 

Zamawiającemu  4  dni  robocze…  Ocenie  Izby  Wykonawca  pozostawia  taki  sposób 

traktowania  Wykonawcy  i  dezorganizację  jego  pracy  wobec  niewiedzy  o  rzeczywistym 

terminie, do którego Zamawiający oczekuje wyjaśnień.  

Podsumowanie  

Z 

przedstawionej powyżej analizy niezbicie wynika, że jakkolwiek zadane pytania wydają się 

być  na  pierwszy  rzut  oka  dowodem  profesjonalizmu  Zamawiającego,  to  w  istocie  w 

żadnej  mierze  nie  dotyczą  wątpliwości  co  do  treści  oferty  i  są  nakierowane  na 

osiągnięcie  zupełnie  innych  celów.  W  szczególności  tym  celem  jest  ograniczenie 

swobody projektowej Wykonawcy wynikającej z SWZ i będącej podstawą wyceny oraz 

oszacowania  ryzyk,  a  także  rozszerzenie  oferty  oraz  ustrzeżenie  się  przed  przyszłymi 

roszczeniami Wykonawcy

, które mu przysługują na gruncie warunków kontraktowych.  

Należy podkreślić, że w razie ograniczenia swobody projektowej Wykonawcy, przerzucenia na 

niego  określonych  ryzyk,  czy  pozbawienia  go  prawa  do  roszczeń,  wycena  oferty  byłaby 

znacznie  wyższa.  Zamawiający  tym  samym  dopuszcza  się  niedozwolonej  praktyki 

zmiany  SWZ  poprzez  ograniczenie  elastyczności  jej  postanowień  w  drodze  udzielenia 

odpowiedzi  przez  Wykonawcę.  Zamawiający  w  istocie  zatem  dokonuje  obejścia 

przepisu art. 137 ust. 1 PZP, dokonując zmiany SWZ po terminie składania ofert.  

Przedmiotowa,  wieloletnia  praktyka  Zamawiającego  jest  zupełnie  nieuzasadniona  i  powinno 

się położyć jej kres jako całkowicie niezgodnej z przepisami i w żadnej mierze nie wynikającej 

z  wątpliwości  co  do  treści  oferty,  a  przede  wszystkim  z  potrzeby  zapewnienia  sobie  przez 

Zamawiającego określonego sposobu realizacji zamówienia, pomimo przyznanej wykonawcy 

na gruncie warunków kontraktowych i PFU swobody projektowej, a także zabezpieczenia się 

przed przyszłymi roszczeniami Wykonawcy.  

Wykonawca  zastrzega,  że  same  pytania  są  przedmiotem  dalszej  analizy  i  przygotowywania 

odpowiedzi, zatem może się zdarzyć, iż wyrażone w chwili obecnej ocena – na przykład co do 

objęci treści konkretnego zagadnienia tekstem wiążących wymagań SWZ, może ulec zmianie. 

Jest to spowodowane 

– jak już zaznaczono – obszernością materii wezwania Zamawiającego 

i objętością samego odwołania.  

Jednocześnie  Odwołujący  pragnie  wskazać,  iż  z  uwagi  na  obszerność  zarzutów,  zasadnym 

jest  zobowiązanie  do  złożenia  odpowiedzi  na  odwołanie  3  dni  przed  terminem  rozprawy, 

celem  umożliwienia  Odwołującemu  ustosunkowanie  się.  Odwołujący  spotkał  się  z  praktyką 

Zamawiającego  składania  kilkudziesięciostronicowej  odpowiedzi  na  odwołanie  tuż  przed 

rozprawą, co całkowicie uniemożliwia przygotowanie się do rozprawy. W sprawie KIO 2299/22 

dotyczącej  zamówienia  publicznego  pn.  „Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S17  Piaski-

Hrebenne,  Odcinek  nr  9.  Toma

szów  Lubelski  (koniec  obwodnicy)  –  Hrebenne  (początek 

obwodnicy),  długości  ok.  17,3  km”  z  uwagi  na  tego  typu  działanie  Izba  była  zmuszona 

odroczyć  rozprawę  i  przyjąć  porządek  składania  pism.  Stosowne  zobowiązanie  do  złożenia 

odpowiedzi  na  odwołanie  w  terminie  3  dni  przed  terminem  rozprawy  pozwoli  na  skuteczne 

uniknięcie konieczności odroczenia rozprawy.  

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  30  listopada  2022  r.  wnosił  o 

oddalenie odwołania w całości.  

Zamawiający wskazał, że:

 
I. Brak interesu prawnego we wniesieniu Odwołania. 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  Odwołujący  w  dniu  28  listopada  2022  r.  udzielił 

odpowiedzi  na  pytania  objęte  przedmiotem  niniejszego  Odwołania.  Zgodnie  natomiast  z 

przepisem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.”.  Jak  wskazała 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  1  października  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  2638/21: 

„Również  nie  każda  szkoda,  jaką  może  ponieść  wykonawca,  uprawdopodabnia  istnienie 

przesłanki dopuszczalności odwołania, a jedynie taka która jest ściśle powiązana z interesem 

w uzyskaniu zamówienia. (…) Wykazanie przesłanki materialnoprawnej jest ściśle związane z 

wykazaniem,  że  wykonawca  jest  nadal  zainteresowany  uzyskaniem  przedmiotowego 

zamówienia,  a  wadliwe  zachowanie  zamawiającego,  nie  dość,  że  odwołującemu  szkodzi,  to 

jeszcze uniemożliwia uzyskanie zamówienia.”. 

Jako  oczywiste  jawi  się  natomiast,  że  jeżeli  Odwołujący  w  dniu  28  listopada  2022  r. 

odpowiedział  na  pytania  Zamawiającego,  to  nie  istnieje  chociażby  potencjalna  szkoda,  iż 

nieuchylenie  zaskarżonej  czynności  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  mogłoby  uniemożliwić 

Odwołującemu  uzyskanie  zamówienia.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  21  marca  2022  r., 

sygn.  akt  KIO  543/22

:  „Zamawiający  może  zastosować  sankcję  w  postaci  odrzucenia  oferty 

wyłącznie  wtedy,  gdy  jest  w  stanie  wykazać  co  w  ofercie  wykonawcy  nie  jest  zgodne  z 

warunkami zamówienia i w jaki sposób ta niezgodność występuje - w konfrontacji z klarownie 

wskazanymi wymaganiami SWZ.”.  

W  chwili  obecnej  tym  samym  Zamawiający  nie  byłby  uprawniony  do  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy  jako  niezgodnej  z  SWZ,  bowiem 

złożył  on  wyjaśnienia,  które  będą  dopiero 

oceniane/badane pod względem zgodności z SWZ przez Zamawiającego. 

Jeżeli  natomiast  Zamawiający  badając  treść  złożonych  wyjaśnień  stwierdzi,  iż  oferta 

Odwołującego  pozostaje  niezgodna  z  SWZ  i  na  tej  podstawie  odrzuci  jego  ofertę,  to 

Odwołującemu będzie  przysługiwać  uprawnienie do  wniesienia środka zaskarżenia od  takiej 

czynności.  Nie  sposób  jednak  pozbawiać  w  chwili  obecnej  Zamawiającego  uprawnienia  do 

z

badania  złożonych  przez  Odwołującego  odpowiedzi  –  jeżeli  bowiem  zawierają  one 

oświadczenia  świadczące  o  sprzeczności  oferty  Odwołującego  z  SWZ,  to  będzie  jedynie 

potwierdzać,  że  wątpliwości  Zamawiającego  dot.  zgodności  ze  stanem  faktycznym 

oświadczenia zawartego  w  pkt  2  formularza ofertowego oraz  wykazie  płatności  pozostawały 

słuszne. 

W ocenie Zamawiającego, Odwołanie nie winno tym samym zasługiwać na ochronę prawną 

wobec 

przesłanek  wskazanych  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp.  Z  daleko  idącej  jednak 

ostrożności, Zamawiający poniżej przedstawia stanowisko w zakresie zarzutów zawartych w 

Odwołaniu. 

II. Dyskryminacja Wykonawcy przez Zamawiającego w przetargach 

Stosując  przyjętą  w  Odwołaniu  klasyfikację  uzasadnienia  poszczególnych  zarzutów, 

Zamawiający  całkowicie  zaprzecza  jakby  podejmowane  przez  niego  działania  zarówno  w 

Postępowaniu,  jak  i  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  miały 

charakter  dyskryminacyjny  wobec  Odwołującego.  Przede  wszystkim  nie  świadczą  o 

dyskryminacji 

przywo

łane  przez  Odwołującego  informacje  dotyczące  rzekomego 

unieważniania  postępowania  z  uwagi  na  złożenie  przez  Odwołującego  oferty  z  najniższą 

ceną, jak również celowego zadawania pytań jedynie Odwołującemu w prowadzonych przez 

Zamawiającego postępowaniach. 

Przepis art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U.  z  2022  r.  poz.  1710  z  poźn.  zm.),  dalej  zwanej  „ustawą  Pzp”  co  do  zasady  nakłada  na 

Zamawiającego  obowiązek  unieważnienia  postępowania  w  przypadku,  gdy  cena  lub  koszt 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Jak  wskazała  m.in.  KIO  w  wyroku  z 

dnia  21  października  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  2800/21:  „Przepis  art.  255  p.z.p.  wprowadza 

obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia jednej z 

określonych w nim przesłanek. Brzmienie przepisu jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie 

zaistnienia opisanej w nim 

okoliczności unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia 

nie jest jedynie uprawnieniem 

zamawiającego, ale jego obowiązkiem, ponieważ wskazany w 

art. 255 p.z.p. katalog podstaw 

unieważnienia postępowania ma charakter obligatoryjny.”. 

Decyzja zatem o unieważnieniu postępowania w przypadku zaistnienia powyższej przesłanki 

nie  ma  charakteru  dowolnego,  a  jed

ynie  okoliczność  możliwości  zwiększenia  przeznaczonej 

kwoty  do  ceny  lub  kosztu 

najkorzystniejszej  oferty,  może  prowadzić  do  uchylenia  się  przez 

zamawiającego  od  konieczności  unieważnienia  prowadzonego  postępowania.  Nie  sposób 

zatem  czynić  w  tym  zakresie  Zamawiającemu  zarzutów,  iż  unieważnił  on  dwukrotnie 

postępowanie prowadzone pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku 

Lutcza- 

w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km”, jeżeli nie posiadał środków umożliwiających 

zwiększenie szacowanej kwoty zamówienia. 

Podkreślenia  w  tym  miejscu  wymaga,  iż  Odwołujący,  z  pominięciem  Postępowania, 

dotychczas  brał  udział  jedynie  w  następujących  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonych przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie, tj. 

1) „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza- w. Domaradz 

(z węzłem) dł. ok. 6,43 km” unieważnionym w dniu 15 czerwca 2022 r.; 

2) Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza- w. Domaradz (z 

węzłem) dł. ok. 6,43 km” unieważnionym w dniu 08 listopada 2022 r.; 

3) „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzła Domaradz (bez 

węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. 12,5 km”, w którym jako najkorzystniejsza 

została wybrana oferta Mostostal Warszawa S.A. 

Mając więc na uwadze, że postępowanie faktycznie w przedmiocie jednego odcinka drogi, w 

którym  wykonawca  złożył  najkorzystniejszą  ofertę,  zostało  unieważnione,  tym  bardziej  nie 

sposób  wywodzić  rzekomo  dyskryminacyjnego  charakteru  działań  Zamawiającego  wobec 

Odw

ołującego. 

Wykonawca  zdaje  się  przy  tym  całkowicie  pomijać,  iż  w  innych  postępowaniach 

prowadzonych  przez  rożne  Oddziały  GDDKiA  w  Polsce  Odwołujący  był  już  wzywany  do 

odpowiedzi na analogiczne pytania w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, tj. 

1) postępowanie pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, Odcinek nr 7: 

węzeł „Zamość Południe" bez węzła – węzeł „Tomaszów Lubelski Północ” bez węzła; dł. ok. 

18,498  km”  wszczęte  przez  GDDKiA  Oddział  w  Lublinie  w  dniu  17  grudnia  2021  r.,  gdzie 

O

dwołujący  został  wezwany  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  a  następnie  jego  oferta  została 

wybrana jako najkorzystniejsza (podpisanie umowy w dniu 28 listopada 2022 r.); 

2)  postępowanie  pn.  „Projekt  i  budowa  drogi  S19  na  odcinku  węzeł  Bielsk  Podlaski  Zachód 

(bez 

węzła)  –  węzeł  Boćki  (z  węzłem)”,  wszczęte  przez  GDDKiA  Oddział  w  Białymstoku  w 

dniu 8 maja 2020 r., w którym Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia treści oferty, a jego 

oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, a następnie Zamawiający wskutek wyroku KIO 

unieważnił wybór; 

3)  postępowanie  pn.  „Projekt  i  budowa  drogi  S19  na  odcinku  Malewice–Chlebczyn,  które 

zostało  wszczęte  przez  GDDKiA  Oddział  w  Białymstoku  w  dniu  23  września  2020  r.,  w 

ramach którego Odwołujący został wezwany trzykrotnie do złożenia wyjaśnień treści oferty, a 

następnie jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (zawarcie 

umowy w dniu 15 października 2021 r.); 

4)  postępowanie pn.  „Projekt  i  budowa drogi  S19  na  odcinku  Haćki  –  węzeł  Bielsk  Podlaski 

Zachód (z węzłem) z odcinkiem drogi krajowej nr 66 do istniejącej drogi krajowej nr 19”, które 

zostało  wszczęte  przez  GDDKiA  Oddział  w  Białymstoku  w  dniu  8  maja  2020  r.,  w  którym 

Odwołujący  został  wezwany  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  a  jego  oferta  została  odrzucona  z 

uwagi  na 

niezgodność  z  SIWZ,  którą  to  niezgodność  potwierdziła  także  KIO  oddalając 

odwołanie. 

Należy podkreślić w tym miejscu, że w żadnym z powyższych postępowań Odwołujący 

nie 

kwestionował  czynności  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty,  pytania 

zadawane 

w  ww.  postępowaniach  pozostawały  zbliżone  przedmiotowo  (uwzględniając 

oczywiście specyfikę i zakres każdego z postępowań) z zadanymi przez Zamawiającego 

w  niniejszym 

postępowaniu.  Oczywiste  jest  zatem,  że  Odwołujący  nie  identyfikuje 

rzeczywiście sprzeczności  treści  wezwania z  dnia 10  listopada  2022  r.  z  przepisem  art.  223 

ust. 1 ustawy 

Pzp, a celem niniejszego Odwołania jest jedynie zapobieżenie odrzucenia jego 

oferty  z 

Postępowania  wskutek  stwierdzenia  niezgodności  jego  oferty  z  SWZ  na  etapie 

badania i oceny ofert. 

III. Instytucja wyjaśnień treści oferty 

Jak słusznie również zauważył Odwołujący, podstawą do wezwania na podstawie art. 223 ust. 

1 ustawy Pzp, jest powzięcie przez zamawiającego wątpliwości w zakresie treści tej oferty. W 

przypadku,  gdy  zamawi

ający  poweźmie  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  treści  złożonej 

oferty,  może  żądać  od  wykonawcy  stosownych  wyjaśnień.  Wyjaśnienia  mogą  dotyczyć 

wszystkich  elementów  oferty,  zarówno  jej  zawartości  merytorycznej,  jak  i  warunków 

wykonania zamówienia (vide: wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1492/20). 

Wezwanie do wyjaśnień treści oferty stanowi więc uprawnienie zamawiającego, a zarazem 

instrument  umożliwiający  weryfikację  prawidłowości  złożonej  oferty  z  oczekiwaniami 

zamawiającego,  jeżeli  zaistnieją  na  tym  etapie  po  jego  stronie.  Należy  jednak  mieć  na 

względzie,  że  zamawiający,  dążąc  do  zachowania  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu, 

powinien w sposób prawidłowy zbadać wszystkie oferty. Tym samym zaniechanie wezwania 

do wyjaśnień może stanowić naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych. 

Jak  nadto  wskazała  KIO  w  wyroku  z  dnia  12  kwietnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  469/20:  „Za 

wzorcowe  należy  uznać  postępowanie  zamawiającego,  który  dokonując  badania  i  oceny 

oferty  dąży  do  wszechstronnego  wyjaśnienia  wszelkich  wątpliwości  i  niejasności  oferty, 

korzystając z instrumentu opisanego w art. 87 ust. 1 p.z.p.”. 

Należy zaznaczyć, iż inwestycja objęta Postępowaniem ma charakter dalece skomplikowany 

oraz wyjątkowy wobec innych postępowań prowadzonych przez Oddziały GDDKiA w Polsce.  

Obejmuje  ona  bowiem  m.in.  bardzo  skomplikowane  obiekty  inżynierskie  w  ciągu  drogi 

ekspresowej S19 (w szczególności Tunel drogowy dwunawowy T-2 oraz estakada ES- 29), do 

których  dostęp  jest  ograniczony  ze  względu  na  ukształtowanie  terenu  i  układ  sieci  dróg. 

Biorąc  więc  pod  uwagę więc skalę i  stopień skomplikowania inwestycji, która jest  unikatowa 

nie  tylko  na  poziomie  krajowym,  ale  także  europejskim,  a  zarazem  jej  szacowaną  wartość, 

Zamawiający podjął działania celem wnikliwego oraz kompleksowego uzyskania wyjaśnień co 

do  treści  oferty  złożonej  przez  Odwołującego.  Pytania  te  dotyczyły  podstawowych  założeń 

koncepcyjnych,  parametrów,  technologii  przyjętych  przez  Odwołującego  na  etapie  składania 

oferty,  aby  wyjaśnić  czy  jej  treść  rzeczywiście  pozostaje  zgodna  z  wymogami  przede 

wszystkim  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej  zwanej:  „SWZ”)  oraz  Programu 

Funkcjonalno-

Użytkowego (dalej zwanego: „PFU”). 

Zadawanie  an

alogicznych  bądź  zbliżonych  pytań,  w  zależności  od  rodzaju  zamówienia  w 

ramach  instytucji  wyjaśnień,  stanowi  element  standardowej  procedury  przyjmowanej  w 

rożnych Oddziałach GDDKiA w Polsce, w przypadku, gdy zamawiający dążą do wyjaśnienia 

treści oferty w kontekście stawianych wymogów, np. 

1)  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  09.01.2018  r.  skierowane  do  wykonawcy  Mosty 

Łódź  S.A.  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi 

ekspresowej  S19  na  odcinku  od  węzła  „Lasy  Janowskie”  do  węzła  „Nisko  Południe”  z 

podziałem na trzy zadania: Zadanie „B” od węzła „Zdziary” (bez węzła) do węzła „Rudnik nad 

Sanem” (bez węzła) o długości około 9 km”; 

2)  wezwanie  z  dnia  09.01.2018  r.  skierowane  do  STRABAG  sp.  z  o.  o.  i  STRABAG 

Infra

struktura Południe sp. z o. o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: 

„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła „Lasy Janowskie” do 

węzła  „Nisko  Południe”  z  podziałem  na  trzy  zadania:  Zadanie  „C”  od  węzła  „Rudnik  nad 

Sanem” (z węzłem) do węzła „Nisko Południe” (z węzłem) o długości około 6 km”; 

3)  wezwanie  z  dnia  08.01.2018  r. 

–  skierowane  do  Mostostal  Warszawa  S.A.  i  Acciona 

Construccion S.A. w postępowaniu o udzielenie zamowienia pn.: „Zaprojektowanie i budowa 

drogi 

ekspresowej S19 na odcinku od węzła „Nisko Południe” (bez węzła) do węzła „Sokołów 

Ma

łopolski Północ” (z węzłem) z podziałem na trzy zadania: Zadanie „C” od węzła „Kamień” (z 

węzłem) do węzła „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) o długości około 7,9 km”. 

W  postępowaniach  wskazanych  w  pkt  2  i  3,  po  złożeniu  wyjaśnień,  oferty  wezwanych  do 

złożenia  wyjaśnień  wykonawców,  oceniane  zostały  jako  najkorzystniejsze.  Wbrew  zatem 

twierdzeniom  Odwołującego,  skierowane  do  Odwołującego  wezwanie  do  wyjaśnień  treści 

oferty  nie  ma  charakteru  odosobnionego  (a  tym  samym 

–  dyskryminacyjnego  wobec 

Odwołującego),  a  co  więcej,  nie  jest  stosowane  celem  wyeliminowania  wykonawców  z 

danego 

postępowania.  

Podkreślenia  wymaga  także,  iż  dotychczas  treść  tożsamych  przedmiotowo  pytań  nie  była 

kwestionowana  przez  wykonawców  przystępujących  do  postępowań  organizowanych  przez 

Oddziały GDDKiA w Polsce, a ww. postępowania podlegały kontroli uprzedniej Prezesa UZP, 

który również nie stwierdził nieprawidłowości wobec zadanych wykonawcom pytań. 

Wbrew także twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, że pytania zawarte w wezwaniu z dnia 

10 listopada 2022 r. wykraczają poza treść oferty. W pkt 2 formularza ofertowego Odwołujący 

bowiem  oświadczył,  iż  zapoznaliśmy  się  ze  Specyfikacją  Warunków  Zamówienia  oraz 

wyjaśnieniami  i  zmianami  SWZ  przekazanymi  przez  Zamawiającego  i  uznajemy  się  za 

związanych  określonymi  w  nich  postanowieniami  i  zasadami  postępowania.  Znaczna 

większość zadanych Odwołującemu pytań ma natomiast na celu uzyskanie wyjaśnień właśnie 

co do 

prawidłowości powyższych oświadczeń ze stanem faktycznym, a także wynikających ze 

złożenia  formularza  wykazu  płatności,  który  również  jest  elementem  oferty.  Na  marginesie 

należy  tylko  wskazać,  iż  Wykonawca  podnosząc,  że  różnica  w  szacunkowej  cenie 

z

amówienia  oraz  w  cenie  oferowanej  przez  Odwołującego  to  tylko  3,5  %  zdaje  się  tworzyć 

mylny  obraz 

jakoby  różnica  ta  pozostawała  niewielka,  mając  jednak  na  uwadze  wartość 

przedmiotowego 

okazuje się, że cena zaproponowana przez Odwołującego jest niższa o  48 

449  931,90  zł,  a  więc  prawie  50  milionów  złotych,  co  stanowi  daleko  idącą  różnicę  i  może 

budzić  wątpliwości  co  do  uwzględnienia  przez  Odwołującego  wszystkich  wymagań  SWZ, 

technologii czy założeń oczekiwanych przez Zamawiającego w ramach złożonej oferty. 

Wobec  powyższego,  nie sposób twierdzić,  iż  żądanie wyjaśnień miało na celu „realizowanie 

potrzeb poznawczych Zamawiającego”. Tak sformułowane twierdzenia Odwołującego jedynie 

potwierdzają brak świadomości Odwołującego co do złożoności przedmiotowego zamówienia 

oraz  wynikającej  z  tego  konieczności  wyjaśnienia  wszystkich  wątpliwości  co  do  zapoznania 

się  przez  Wykonawcę  ze  stawianymi  wymogami,  a  zarazem  świadczą  o  prawidłowości 

działania Zamawiającego polegającego na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień. 

IV. Niedozwolona zmiana treści SWZ po terminie składania ofert 

Nie jest do końca jasne na jakiej podstawie Wykonawca wywodzi rzekomą próbę modyfikacji 

przez  Zamawiającego  treści  SWZ  wskutek  zadania  przedmiotowych  pytań.  Tak  jak  już 

wskazywano wyżej, wszystkie pytania wskazane w treści wyjaśnień z dnia 10 listopada 2022 

r.,  są  związane  z  treścią  oferty,  a  ich  zakres  dotyczy  kwestii,  które  powinny  być  wzięte  pod 

uwagę przez Odwołującego przed obliczeniem ceny oferty i jej złożeniem. 

V. Zarzut nr 1. Zarzut nr 2. 

W  tym  miejscu  podkreślenia  wymaga,  że  jeżeli  Odwołujący  złożył  konkretną  ofertę  w 

przedmiotowym  postępowaniu  to  udzielenie  odpowiedzi  na  pytania  Zamawiającego,  w  tym 

szczególności  objęte  Zarzutem  nr  1  oraz  Zarzutem  nr  2,  nie  powinno  stanowić  dla 

Wykonawcy 

nadmiernego  obciążenia,  gdyż  Wykonawca  powinien  przed  złożeniem  oferty 

dokonać wyceny prac objętych SWZ. Wbrew bowiem twierdzeniom Wykonawcy, odpowiedzi 

na 

przywołane  m.in.  na  str.  23  Odwołania  pytania  nr  22,  41  czy  62  winny  być  już 

Odwołującemu znane w chwili składania oferty. Zamawiający zadając powyższe pytania (czy 

także pozostałe, niewymienione w uzasadnieniu Zarzutu nr 1) nie kwestionuje, jak wskazuje 

Odwołujący, iż Odwołujący może dobierać sprzęt czy personel w taki sposób, aby należycie 

wykonać przedmiot umowy, niemniej jednak Zamawiający powziął wątpliwość czy Odwołujący 

zgodn

ie z  oświadczeniem  dotyczącym  zgodności  jego  oferty  z  SWZ,  rzeczywiście wziął  pod 

uwagę  wszystkie  elementy  konieczne  dla  złożenia  oferty  i  w  tym  zakresie  zadał  również 

pytania, umożliwiające uzyskanie wyjaśnień. 

Zwrócić  przy tym  trzeba  uwagę, że zadane  pytania nie mają charakteru przypadkowego,  co 

zdaje  się  sugerować  Odwołujący  wskazując,  iż  potwierdzały  zgodność  oferty  jedynie  z 

poszczególnymi wymogami SWZ (zarzut ten pozostaje też o tyle niezasadny, że art. 223 ust. 

1  ustawy  Pzp  nie  ogranicza  uprawnienia 

Zamawiającego  do  wyjaśniania  treści  oferty  w 

ograniczonym  zakresie).  Przykładowo,  znaczna  ilość  pytań  dotyczyła  kwestii  związanych  z 

budow

ą  tunelu  (np.  pyt.  9,  15,  gdzie  Zamawiający  zwraca  uwagę  w  szczególności  na 

odniesienie się do Tunelu T-2, a także np. pyt. 32, 66, 69, 71, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 

83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 93, 99, 102, 103, 104, 114, 115, 118, 119, 120). Budowa tunelu 

w 

przedmiotowym  zamówieniu  zdaje  się  natomiast  najbardziej  znaczącym  elementem  całej 

inwestycji, a tym sam

ym wybór technologii, sposób drążenia tunelu, jego zabezpieczenia czy 

monitoringu,  powinien  zostać  dokonany  przez  Odwołującego  przed  złożeniem  oferty,  co 

pozwala  na  stwierdzenie,  że  Odwołujący  winien  również  moc  odpowiedzieć  na  wszystkie 

zadane przez Zamaw

iającego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp pytania w tym zakresie. 

Zamawiający nie podziela przy tym stanowiska Odwołującego, jakoby pytania potwierdzające 

zgodność  oferty  z  SWZ  pozostawały  zbędne  wobec  składanego  w  formularzu  ofertowym  w 

pkt 2 ogólnego oświadczenia. Co więcej, Odwołujący zdaje się czynić Zamawiającemu zarzut 

jakoby  w  zakresie  wyjaśniania  treści  oferty  nie  było  możliwe  „upewnienie  się”  przez 

Zamawiającego  czy  Odwołujący  rzeczywiście  złożył  oświadczenie  pozostające  zgodne  ze 

stanem faktyc

znym i czy uwzględnił wszystkie elementy konieczne dla prawidłowego złożenia 

oferty, podczas gdy pojęcie „wyjaśniania” również może dotyczyć niepewności powstałych po 

stronie Zamawiającego co do treści złożonych w ofercie oraz jej załącznikach oświadczeń. 

Jednocześnie,  postępowanie  Zamawiającego  polegające  na  sugerowanym  przez 

Odwołującego  „egzekwowaniu  obowiązków  na  etapie  realizacji  zamówienia  publicznego”,  o 

którym  wspomina  Odwołujący  na  str.  25  Odwołania,  pozostawałoby  sprzeczne  z  celem  czy 

sposobem re

alizacji zadań przez Zamawiającego (jak również generalnie sposobem realizacji 

zadań  finansowych  ze  środków  publicznych).  Zamawiający  bowiem  nie  dąży  do  zawarcia 

umowy  z  wykonawcą,  którego  następnie  będzie  obciążał  np.  karami  umownymi  za 

niewłaściwością  realizację  umowy,  gdyż  właściwe  wykonanie  dokumentacji  projektowej,  a 

następnie na jej podstawie robot budowlanych, ma szczególne znaczenie dla bezpieczeństwa 

użytkowników dróg administrowanych przez GDDKiA i w sytuacji nieprawidłowego wykonania, 

nałożenie  kar  umownych  w  jakiejkolwiek  wysokości,  pozostanie  niewspółmierne  do  szkód 

jakie  takie  nieprawidłowe  wykonanie  może  spowodować.  Twierdzenia  Odwołującego  nie 

znajdują  zatem  odzwierciedlenia  wobec  warunków  i  wymiaru  inwestycji  realizowanej  w 

Postępowaniu  i  jedynie  upewniają  Zamawiającego,  iż  słusznie  podjął  wątpliwość  co  do 

oświadczeń złożonych przez Odwołującego w treści oferty. 

VI. Zarzut nr 3. Zarzut nr 4. 

W tym miejscu należy podkreślić, iż podnoszona przez Odwołującego kwestia rzekomej próby 

obejścia  przepisów  dotyczących  złożenia  wezwania  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

pozostaje  sprzeczna  z  r

zeczywistymi  uprawnieniami  przysługującymi  Zamawiającemu  na 

gruncie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jego treść bowiem w żaden sposób kwotowo czy 

procentowo  n

ie  ogranicza  Zamawiającemu  możliwości  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie rażąco niskiej ceny, pozostawiając Zamawiającemu ocenę czy zaoferowana cena lub 

koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie i na tej podstawie konstytuuje 

możliwość wywiedzenia zasadności  takiego wezwania.  Nie ma  zatem  żadnych podstaw,  dla 

których Zamawiający musiałby jakkolwiek „obchodzić” przepisy o badaniu rażąco niskiej ceny, 

aby moc zadać pytania objęte Zarzutem nr 3, w szczególności, iż jak już wyżej wskazano – 

mimo, że różnica w zaoferowanej przez Odwołującego cenie oraz szacunkowej to jedynie 3,5 

%,  kwotowo  jest  to  prawie  aż  50  milionów  złotych.  Okoliczność  natomiast  zadania  przez 

Zamawiającego w ramach zaskarżonego wezwania pytań dotyczących formularza cenowego 

nie stanowi o przekroczeniu uprawnień Zamawiającego, bowiem on również stanowi element 

oferty i jego treść może być wyjaśniana w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. 

Jeżeli  natomiast  Wykonawca  powziął  wątpliwość  co  do  zakresu  pojęcia  „koszty  ogólne”, 

którym Zamawiający posługuje się w treści wezwania z dnia 10 listopada 2022 r.  (a które w 

opinii Zamawiającego pozostawało jasne), to mógł w tym zakresie wnieść o wyjaśnienie treści 

wezwania,  czego  nie  uczynił.  Co  więcej,  Odwołujący  odpowiedział  na  pytania  dotyczące 

uwzględnienia poszczególnych składników w kosztach ogólnych, a zatem należałoby dojść do 

wniosku, że w rzeczywistości nie dostrzega wątpliwości pojęciowych. 

Pytania Zamawiającego wymienione w ramach Zarzutu nr 3, jak również żadne inne pytania, 

co  zostanie  wielokrotnie  podkreślone  na  gruncie  niniejszego  stanowiska,  w  żadnym  stopniu 

nie ograniczają swobody kontraktowej Odwołującego – objęte przedmiotem pytań rozwiązania 

projektowe,  elementy  kosztorysowe  czy  technologie  powinny  być  bowiem  przez 

Odwołującego  przewidziane  już  na  etapie  składania  oferty,  a  jednocześnie  Zamawiający  w 

pytaniach tych nie zobowiązał Odwołującego do zastosowania konkretnych metod pracy. 

Odpowiedzi złożone przez Odwołującego nie zapewniłyby przy tym Zamawiającemu żadnego 

zabezpieczenia  dla  Zamawiającego,  bowiem  Zamawiający  w  treści  przedmiotowego 

wez

wania nie narzucił Odwołującemu w jaki sposób ma realizować przedmiot zamówienia, a 

zażądał  jedynie  dookreślenia  informacji,  które  winny  być  mu  znane,  jako  profesjonalnemu 

podmiotowi, w momencie przystąpienia do postępowania i złożenia oświadczenia o zgodności 

treści  oferty  z  SWZ.  Powyższe  dotyczy  także  pytań  objętych  Zarzutem  nr  4,  w  zakresie  w 

jakim  Odwołujący  podnosi,  że  udzielenie  odpowiedzi  na  tę  część  pytań  przed 

prze

prowadzeniem „całego, skomplikowanego i długotrwałego” procesu projektowego nie jest 

możliwa.  Jednocześnie  twierdzenia  te  pozostają  sprzeczne  z  faktem,  że  Odwołujący 

udzielił odpowiedzi na pytania, co do których na kanwie Odwołania (s. 36) wskazał, iż 

wyma

gałoby to skrócenia procesu projektowania do terminu 14 dni wyznaczonego na 

udzielenie odpowiedzi zgodnie z treścią wezwania. 

W ocenie Zamawiającego Odwołujący w rzeczywistości nie przedstawił żadnych oświadczeń 

bądź  dokumentów  potwierdzających  powyższe twierdzenia,  w  szczególności  nie  wyjaśnił  na 

czym  miałoby  polegać  konkretnie  ograniczenie  swobody  kontraktowej  Odwołującego, 

przywołując  jedynie  zadane  mu  pytania  –  Zamawiający  bowiem  dalej  pozostawia  po  stronie 

Odwołującego  możliwość  wyboru  danego  rodzaju  technologii,  wyposażenia  (w  zakresie 

opisanym  w  SWZ)  czy  ilości  pracowników,  a  jedynie  prosi  o  wyjaśnienie  czy  Odwołujący 

uwzględnił  te  elementy  przygotowując  ofertę  oraz  w  jaki  sposób  tego  dokonał,  gdyż  było  to 

konieczne  do  złożenia  prawidłowej  oferty  w  Postępowaniu  i  wyceny  poszczególnych 

elementów formularza cenowego, w tym m.in. Wymagań Ogólnych. 

VII. Zarzut nr 5 

Odwołujący  w  ramach  argumentacji  dotyczącej  Zarzutu  nr  5  potwierdził,  że  ryzyka 

kontraktowe są elementem, który należy wziąć pod uwagę przed złożeniem oferty. W związku 

z powyższym, Zamawiający był uprawniony do żądania wyjaśnień w tym zakresie. 

Przykładowo,  zgodnie  z  Subklauzulą  14.2  Szczególnych  Warunków  Kontraktu  (Tom  II  SWZ 

Rozdział  III),  Zamawiający  przewidział  warunki  udzielania  zaliczki  oraz  jej  minimalną  i 

maksymalną  wartość.  Zadane  pytanie  w  tym  zakresie  w  żaden  sposób  nie  pozbawia 

Wykonawcy możliwości skorzystania z uprawnienia do jej żądania na etapie realizacji umowy, 

a jedynie dążył do wyjaśnienia czy Odwołujący prawidłowo pojmuje oraz przyjmuje, składając 

ofertę, wyznaczone Subklauzulą 14.2 warunki. 

VIII. Zarzut nr 6 

Przechodząc do Zarzutu nr 6, trzeba zauważyć, że Odwołujący zarzutem tym, opierającym się 

na stwierdzeniu, iż Zamawiający rzekomo podjął próbę przerzucenia ryzyk kontraktowych na 

Odwołującego,  ponownie  objął  pytania  dotyczące  kwestii,  które  należało  wziąć  pod  uwagę 

jeszcze  przed  obliczeniem  ceny  oferty  i  które  jako  takie  mogą  podlegać  wyjaśnieniu  przez 

Zamawiającego. W grupie tej znajdują się m.in. następujące pytania: 

14. Czy 

Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt wykonania inwentaryzacji stanu 

technicznego  wszystkich  budynków  i  budowli  zlokalizowanych  na  terenach  przyległych  do 

inwestycji 

jak również studni i dróg dojazdowych do posesji leżących w strefie wpływu drgań 

oraz  innych 

negatywnych  skutków  prowadzenia  robót  budowlanych?  Czy  Wykonawca 

uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  zaspokojenia  ewentualnych  roszczeń  wynikających  z 

pogorszenia stanu technicznego 

obiektów lub koszt ubezpieczenia? 

16. Czy przed s

porządzeniem oferty została dokonana wizja dróg lokalnych po których będzie 

się  odbywał  transport  materiałów  i  ruch  sprzętu  budowlanego?  Czy  i  w  jaki  sposób 

Wykonawca  w  swojej 

ofercie  uwzględnił  wymagania  Zamawiającego,  zgodnie  z  którymi 

Wykonawca przed pr

zystąpieniem do Robót, jest zobowiązany do uzgodnienia z właściwymi 

Zarządcami  dróg  gminnych,  powiatowych,  wojewódzki  i  krajowych  tras  dostępu  dla 

transportów wykonywanych na potrzeby budowy. Jaką procentowo kwotę pozycji I.1. Wykazu 

Płatności  Wykonawca  przewidział  na  pokrycie  kosztów  związanych  z  korzystaniem  z  dróg 

lokalnych w celu realizacji budowy, w tym przywrócenia tych dróg po zakończeniu budowy do 

stanu  uzgodnionego  z  ich  Zarządcami  na  postawie  porozumień?  Proszę  o  opisanie 

planowanych działań przyjętych w Ofercie. 

W  ocenie  Zamawiającego  odpowiedź  na  powyższe  pytania  w  żadnym  zakresie  nie 

stanowiłaby  podnoszonego  przez Odwołującego „zabezpieczenia interesów  Zamawiającego” 

na przyszłość ani nie pozwoliłyby na uniknięcie roszczeń Wykonawcy wobec Zamawiającego. 

Skutkiem  bowiem  złożonych  przez  Odwołującego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  10 

listopada  2022  r.,  nie  jest  jakakolwiek  zmiana  warunków  kontraktu  czy  pozbawienie 

Wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń przysługujących mu na gruncie FIDIC, jak 

również  wzoru  umowy,  a  jedynie  wyjaśnienie  Zamawiającemu  czy  rzeczywiście  oferta 

Wykonawcy  pozostaje  zgodna  z  SWZ,  tj.  czy  uwzględnił  wszystkie  wymagania 

Zamawiającego w tym. Nie jest więc jasne skąd Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający próbuje 

pozbawić Odwołującego uprawnienia do waloryzacji wynagrodzenia na warunkach Kontraktu. 

Przykładowo  pytanie  nr  8,  wskazane  przez  Odwołującego  na  str.  41  Odwołania,  jest  w 

szczególności konsekwencją postanowienia zawartego w specyfikacji DM-00-00-00: 

1.5.5. Ochrona 

środowiska w czasie wykonywania Robót 

(…) 

Wykonawca  ma  obowiązek  zastosować  się  również  do  postanowień  wyjaśniających  do  w/w 

dokumentów  uzyskiwanych  w  trakcie  realizacji  zadania.  Wykonawca  przed  rozpoczęciem 

robót  budowlanych  sporządzi  tzw.  raport  zerowy  opisujący  stan  środowiska.  W  okresie 

realizacji Robót oraz podczas wykonywania robót zaległych i prac naprawczych Wykonawca 

będzie: 

(a) utrzymywać Plac Budowy i wykopy w stanie bez wody stojącej.”. 

Co więcej, twierdzenia Odwołującego dotyczące braku możliwości przewidzenia okoliczności 

na etapie składania oferty, co do których Zamawiający zadał wskazane przez Odwołującego 

w ramach zarzutu nr 6 pytania, tj. pyt. 15, 28, 49, 52, 53 60, 61 pozostają niespójne z faktem, 

iż  Odwołujący  na  te  pytania  odpowiedział  i  będą  one  podlegały  ocenie/weryfikacji  przez 

Zamawiającego. 

Zwrócić  przy  tym  trzeba  uwagę,  że  bez  znaczenia  pozostają  w  chwili  obecnej  twierdzenia 

Odwołującego dotyczące niezgodności opisu przedmiotu zamówienia z art. 99 ust. 1 ustawy 

Pzp 

– Odwołującemu bowiem przysługiwała możliwość wniesienia odwołania w tym zakresie 

odrębnym odwołaniem, od czego odstąpił. 

IX. Zarzut nr 7 

W  rzeczywistości  przepis  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  ogranicza  Zamawiającego  do 

„wyjaśniania” treści oferty jedynie poprzez żądanie oświadczeń, z wyłączeniem dokumentów 

lub opracowań projektowych, a tym samym twierdzenia Odwołującego pozostają chybione, w 

jakim  zdaje  się  pozbawiać  Zamawiającego  tegoż  uprawnienia.  Nadto,  trzeba  zauważyć,  że 

opracowania,  których  żądał  Zamawiający  w  ramach  pytań  objętych  Zarzutem  nr  7  w 

rzeczywistości nie stanowiły dodatkowych dokumentów, których to Zamawiający nie wymagał 

na  gruncie  SWZ.  Przykładowo  Odwołujący  zaskarżył  przedmiotowym  zarzutem  następujące 

pytania: 

23.  Prosimy  o  szczegółowe  wskazanie  i  udokumentowanie,  w  jaki  sposób  Wykonawca 

dokonał  kalkulacji  ceny  związanej  z  zapewnieniem  biura  projektowego  oraz  personelu  dla 

potrzeb  etapu  projektowania 

wraz  z  informacją,  czy  w  cenie  ofertowej  uwzględnił 

wykonywanie tego zakresu zamówienia przez podwykonawców. 

42.  Jakie  procedury  zapewni  Wykonawca  w  celu  weryfikacji  i  poprawności  rozwiązań 

projektowych? 

45. Czy 

Wykonawca posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym 

do 

podzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich 

identyfikacji i 

sposobu działań w przypadku ich wystąpienia. 

54.  Czy  Wykonawca  przewiduj

e  zmianę  niwelety  w  stosunku  do  tej,  która  została 

zaproponowana w 

Koncepcji Programowej? Jeżeli tak to na jakim odcinku? Prosimy osobno 

poda

ć informacje dla odcinka w tunelu i dla odcinka S19 poza tunelem. 

55.  Prosimy  o  wskazanie  czy  w  cenie  Oferty  Wykon

awca  uwzględnił  zaprojektowanie  i 

wykonanie  utwardzenia  terenu  na  potrzeby  utrzymania.  Jakie  parametry  utwardzenia  terenu 

na potrzeby utrzyma

nia, szerokości, pobocza, skrajnie i w jakiej lokalizacji zostały przyjęte w 

Ofercie. 

61.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  Ofercie  konieczność  uzgodnień  z  gestorami  sieci  w 

zakresie  wyłączeń  sieci  i  czasowych  przerw  w  dostawie  mediów  oraz  wpływ  terminów 

wyłączeń na czas realizacji Kontraktu? 

63.  Czy  wykonawca  zamierza  zmienić  lub  modyfikować  sposób  pokonania  przeszkody  w 

stosunku do 

tych jakie zostały określone w PFU. 

65. Czy Wykonawca przewiduje uzyskanie ewentualnej dodatkowej decyzji o środowiskowych 

uwarun

kowaniach  lub  ewentualnej  zmiany  posiadanej  decyzji  wraz  ze  sporządzeniem 

stosownego wniosku do organu decyzyjnego, 

tj. RDOŚ. 

74. Czy technologia i konstrukcja obiektów, w tym również konstrukcja nawierzchni, przyjęta 

przez 

Wykonawcę  na  potrzeby  sporządzenia  oferty  spełnia  wymagania  PFU?  Proszę  o 

podanie przyjętej konstrukcji. 

91.  Prosimy  o  przedłożenie  analizy,  potwierdzającej,  że  przyjęty  przez  Wykonawcę  przekrój 

tunelu  jest 

wystarczający  do  zamontowania  znaków  świetlnych  z  zachowaniem  wymaganej 

skrajni i wymaganiami SWZ. 

Już  chociażby  z  wyżej  przywołanych  pytań  wynika,  iż  w  części  z  nich  Zamawiający  nie 

wymagał  przedkładania  żadnych  dodatkowych  dokumentów,  a  w  części  żądał  jedynie 

samodzielnie  przygotowanych  wyliczeń  bądź  metodyki,  uzupełniających  oświadczenia, 

których celem pozostawało wyjaśnienie treści oferty. 

Nie znajdą przy tym zastosowania twierdzenia Odwołującego dotyczące zakresu stosowania 

przepisów Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w 

sprawie  podmio

towych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U.  poz.  2415),  mając  na  uwadze,  że 

zakres 

wezwania  z  dnia  10  listopada  2022  r.  nie  dotyczył  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych. 

Zarzut nr 8 

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  że  w  ramach  wyjaśnień  treści  oferty  Zamawiający  nie  jest 

pozbawiony  uprawnienia  do  wyjaśnienia  oświadczeń  w  zakresie  cen  przywołanych  w 

formularzu wykazu płatności, w szczególności jeżeli powziął wątpliwość czy Odwołujący wziął 

pod uwagę wszystkie elementy, które powinny być ujęte w ramach tej kategorii kosztów, gdyż 

jak już wyżej wskazano – formularz cenowy również stanowi treść oferty. 

W definicji „Kosztów Wymagań Ogólnych”, wbrew twierdzeniom Odwołującego mieszczą się 

między  innymi  koszty  związane  z  obowiązkami  zdefiniowanymi  w  wymaganiach  specyfikacji 

D-M-T-A-00.00.00  Wymagania 

ogólne.  Składając  zatem  ofertę  i  celem  zachowania  jej 

zgodności z treścią SWZ, konieczne było uwzględnienie między innymi w Kosztach Wymagań 

Ogólnych konkretnych pozycji, których dotyczyły pytania objęte Zarzutem nr 8. 

X. Zarzut nr 9 

W ocenie Zamawiającego pytania kwestionowane przez Odwołującego w ramach Zarzutu nr 9 

w  żadnym  zakresie  nie  doprowadziłyby  do  rozszerzenia  zakresu  oferty,  a  jedynie  zostały 

zadane  celem  uzyskania  wy

jaśnienia  co  do  kwestii,  które  również  Odwołujący  winien  wziąć 

pod uwagę na etapie sporządzania oferty. Odwołujący winien bowiem wziąć pod uwagę m.in. 

konieczność  ewentualnego  udziału  w  czynnościach  związanych  z  egzekucyjnym  przejęciem 

nieruchomości,  których  to  dotyczy  przywołane  na  str.  50  Odwołania  pytanie  nr  26.  Nie  jest 

więc  tak,  że  Zamawiający  chce  się  „upewnić”  czy  Wykonawca  przyjmie  na  siebie 

obowiązki i ryzyka, które nie wynikają z SWZ. Co więcej, takie twierdzenia Odwołującego 

j

edynie  potwierdzają  wątpliwości  Zamawiającego,  bowiem  zdają  się  wskazywać  na  to,  iż 

Odwołujący  nie  ma  wiedzy  o  ciążących  na  nim  obowiązkach  wynikających  z  realizacji 

inwestycji,  której  dotyczy  Postępowanie.  Jak  wynika  z  fragmentu  specyfikacji  D-M-T-A- 

0.00 Wymagania ogólne: 

1.5.1. Przekazanie Placu Budowy 

„(…) Wykonawca pisemnie potwierdzi konieczność egzekucyjnego przejęcia nieruchomości i 

będzie w nim uczestniczył, zapewniając niezbędne zasoby, tj. zasoby umożliwiające wstęp na 

ogrod

zoną  nieruchomość  i  otwarcie budynków  (zasoby ludzkie oraz  narzędzia,  np.  szlifierka 

kątowa,  łom),  zasoby  umożliwiające  odłączenie  mediów  (zasoby  ludzkie  –  personel 

posiadający  stosowne  uprawnienia  branżowe  oraz  narzędzia).  Potwierdzenie  konieczności 

egzekucyjn

ego przejęcia nieruchomości może  nastąpić  po  podjęciu próby  rozpoczęcia robót 

(pierwszych czynności w ramach Robót) na danej działce. 

W  przypadku  braku  możliwości  przeprowadzenia  robót  Wykonawca  sporządzi  notatkę 

umożliwiającą  wszczęcie  postępowania  egzekucyjnego.  Notatka  winna  być  sporządzona  z 

udziałem  właściciela/użytkownika  wieczystego/władającego.  Winno  z  niej  wynikać,  że 

Wykonawca  zamierzał  przeprowadzić  roboty  na  danej  działce,  jednak  właściciel/użytkownik 

wieczysty/władający  uniemożliwił  wykonanie  tych  robót.  Notatka  winna  być  opatrzona  datą i 

miejscem sporządzenia oraz podpisami przedstawiciela Wykonawcy i właściciela/użytkownika 

wieczystego/władającego, względnie adnotacją o odmowie złożenia podpisu. (…)”. 

Powyższe  twierdzenia  dotyczą  także  przykładowo  zaskarżonego  pyt.  53,  którego  treść  nie 

obejmuje żadnych elementów, dokumentacji bądź rozwiązań wykraczających poza obowiązki 

Odwołującego  wynikające  z  dokumentacji  przetargowej,  które  zostały  jasno  definiowane  w 

specyfikacji SP.30.40.00 Mapa z 

pomiaru powykonawczego dróg wraz z odtworzeniem granic 

pasa drogowego. 

XI. Zarzut nr 10, 11 i 12 

Przechodząc  do  kwestii  związanej  z  terminem  na  złożenie  wyjaśnień  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  z  dnia  10  listopada  2022  r.,  wskazać  trzeba,  iż  Zamawiający  uwzględniając 

podnoszony przez Wykonawcę brak możliwości procedowania nad odpowiedziami do dnia 14 

listopada  2022  r.,  wydłużył  uprzednio  wyznaczony  dwutygodniowy  termin  na  złożenie 

wyjaśnień do 28 listopada 2022 r., tak aby zapewnić Odwołującemu możliwość odpowiedzi w 

pierwotnie  zakładanym  terminie.  Jednocześnie,  w  ocenie  Zamawiającego,  termin  ten  jest 

wystarczający na złożenie przedmiotowych wyjaśnień. Sam bowiem Odwołujący zauważył, iż 

duża  część  pytań  wymagała  jedynie  udzielenia  odpowiedzi  twierdzącej  bądź  negatywnej 

przez  Odwołującego.  Mając  natomiast  na  uwadze,  że  wszystkie  kwestie,  o  które  dopytuje 

Zamawiający, winny być przewidywane przez Odwołującego już na moment składania oferty, 

Zamawiający  nie  dostrzega  również  konieczności  angażowania  (w  ocenie  Zamawiającego  - 

ponownie)  zespołu  projektantów,  kosztorysantów  czy  konsultantów  technicznych,  w 

powoływanym przez Zamawiającego zakresie i wymiarze. W szczególności, iż Odwołujący 

ostatecznie  złożył  odpowiedzi  na  pytania  w  dniu  28  listopada  2022  r.,  zarzuty  w  tym 

zakresie pozostają bezzasadne. 

XII. Podsumowanie 

Podsumowując stanowisko Zamawiającego, podkreślenia wymaga, że wbrew twierdzeniom 

Odwołującego,  celem  pytań  zadanych  w  ramach  wezwania  z  dnia  10  listopada  2022  r.  jest 

wyłącznie  chęć  wyjaśnienia  oferty  Wykonawcy,  a  zarazem  zapewnienia  udzielenia 

zamówienia  podmiotowi,  którego  oferta  rzeczywiście  pozostaje  zgodna  z  SWZ,  wobec 

złożonych w tym zakresie w ofercie oświadczeń. W szczególności przedmiotowe pytania nie 

ogranicza

ją  w  żaden  sposób  dozwolonej  prawnej  i  dokumentacją  przedmiotowego 

postępowania  swobody  Wykonawcy  ani  nie  rozszerzają  treści  oferty.  Wszystkie  bowiem 

pytania  dotyczą  kwestii,  w  tym  także  ryzyk,  koniecznych  do  uwzględnienia  przed  złożeniem 

oferty,  a  zarazem 

nie  skutkują  narzuceniem  metody  realizacji  poszczególnych  etapów 

zamówienia. 

Stan faktyczny 

ustalony przez Izbę: 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  5  lipca  2022  roku  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 127-360282. 

W  dniu  21  listopada  2022  r.  wykonawca 

KOLİN  İnşaat,  Turizm,  Sanayi  ve  Ticaret  Anonim 

Şirketi  z  siedzibą  w  Turcji  działający  przez  KOLİN  İnşaat,  Turizm,  Sanayi  ve  Ticaret  S.A. 

Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami 

ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

polegającej  na  wezwaniu  Wykonawcy  dnia  10  listopada  2022  r.  o  udzielenie  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  ni

eograniczonego  pn.:  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi 

ekspresowej  S19  na  odcinku  Jawornik  - 

Lutcza  dł.  ok.  5,25  km”,  w  sposób  naruszający 

zasady  przejrzystości,  proporcjonalności,  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji,  w  szczególności  będący  przejawem  szerszych,  niezrozumiałych  działań 

Zamawiającego  względem  Wykonawcy,  mogących  ograniczać  konkurencję,  pomimo 

posiadanej przez Wykonawcę renomy oraz bogatego doświadczenia, poprzez:  

A.  zadanie  Wykonawcy  pytań,  które  nie  dotyczyły  wątpliwości  co  do  treści  złożonej 

oferty pomimo wymogu określonego w art. 223 ust. 1 PZP;  

B.  zażądanie  w  sposób  nieprecyzyjny  o  „wyczerpującą  i  szczegółową  informację 

dotyczącą  sposobu  uwzględnienia  elementów  mających  wpływ  na  sposób  realizacji 

Zamówienia w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za 

istotne

”;

C. zażądanie od Wykonawcy w ramach wyjaśnień „dołączenia pisemnych dowodów – 

analiz, obliczeń, opisów, rysunków na potwierdzenie informacji”, które Wykonawca zawrze w 

odpowiedziach;  

D.  zażądanie  udzielenia  odpowiedzi  przez  Wykonawcę  aż  na  175  często  nadmiernie 

szczegółowych,  dobranych  według  nieznanego  klucza  pytań  (uwzględniając  podpunkty  – 

kilkaset pytań) wraz z żądaniem pisemnych dowodów – analiz, obliczeń, opisów, rysunków na 

potw

ierdzenie  informacji  i  wskazanie  nieadekwatnie  krótkiego  14-dniowego  terminu  na 

odpowiedź, wysłanie wezwania dnia 10 listopada 2022 r. na koniec dnia pracy, a więc przed 

Świętem  Niepodległości  11  listopada,  a  następnie  nierozpatrzenie  wniosku  o  przedłużenie 

terminu  do  udzielenia  wyjaśnień  aż  do  dnia  21  listopada  2021  i  przedłużenie  terminu  w 

sposób nieadekwatny do zakresu odpowiedzi do dnia 28 listopada 2022 r., a więc zaledwie o 

2 dni robocze.  

Odwołujący 

zarzuc

ił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 

1.  art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do 

pytań nr 1, 2, 3, 22, 26, 28, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 56, 62, 71, 73, 74, 75, 76, 

poprzez  zadanie  Wykonawcy  pytań,  które  nie  dotyczyły  wątpliwości  co  do  treści 

z

łożonej  oferty  zgodnie  z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1  PZP,  w  sposób  naruszający 

zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji,  ponieważ  nie  dotyczyły  treści  oferty,  a  zupełnie  innych  kwestii,  nie 

znajdujących  żadnego  odzwierciedlenia  w  treści  oferty  i  na  ogół  PFU,  co  może 

powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;  

2.  art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do 

pytań nr 4, 5, 6, 7, 8, 910, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 27, 28, 

152, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175 poprzez zadanie 

Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie 

z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1  PZP,  w  sposób  naruszający  zasady  przejrzystości, 

proporcjonalności,  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji, 

ponieważ  wymagały  potwierdzenia  zgodności  treści  oferty  jedynie  z  poszczególnymi 

wymogami  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SWZ),  w  szczególności  z 

Programem  Funkcjonalno-

Użytkowym  (dalej:  PFU),  choć  wykonawcy  w  ofercie 

składają  ogólne  oświadczenie  w  pkt  12  Oferty,  że  zapoznali  się  z  Warunkami 

Kontraktu,  określonymi w  SWZ  i zobowiązują  się,  w  przypadku  wyboru  ich oferty,  do 

zawarcia  umowy  zgodne,  z  ofertą,  na  warunkach  określonych  w  SWZ,  w  miejscu  i 

ter

minie wyznaczonym przez Zamawiającego, co może powodować niedopuszczalną 

zmianę SWZ po terminie składania ofert;  

3.  art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP oraz art. 224 ust. 1 

do 6 PZP w odniesieniu do pytań nr 14, 5, 6, 7, 21, 29, 68, 26, 93, 104, 105, 112, 

poprzez zadanie Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły 

wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP, w 

sposób  naruszający  zasady  przejrzystości,  proporcjonalności,  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  ponieważ  wymagały  potwierdzenia  ujęcia  w 

kosztach  oferty  n

iektórych  obowiązków  Wykonawcy  wynikających  z  SWZ,  w 

szczególności  PFU,  podczas  gdy  wątpliwości  w  tym  zakresie  nie  sposób  wyczytać  z 

treści oferty, poza podaną w niej ceną, co stanowi naruszenie oraz obejście przepisów 

o badaniu rażąco  niskiej  ceny (dalej:  RNC),  co  stanowi  uregulowaną  w  art.  224  PZP 

odmienną  procedurę  od  wyjaśnień  treści  oferty  na  podstawie  art.  223  ust.  1  PZP,  a 

ponadto w pkt 

12 oferty Wykonawca oświadczył, że zrealizuje umowę zgodnie z SWZ, 

co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;  

4.  art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do 

pytań nr 2, 63, 71, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 104, 106, 108, 

113,  114,  115,  120,  122,  125,  143,  144,  149,  166,  168,  170,  171  poprzez  zadanie 

Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie 

z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1 

PZP,  w  sposób  naruszający  zasady  przejrzystości, 

proporcjonalności,  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji, 

ponieważ  dotyczyły  szczegółowych  informacji  technicznych,  na  które  to  pytania  nie 

jest  możliwe  udzielenie  odpowiedzi  przed  rozpoczęciem,  skomplikowanego  i 

długotrwałego procesu projektowego, rozłożonego na 14 miesięcy (Kamień Milowy 

nr  1  zgodnie  z  dokumentem  Dane  Kontraktowe)  a  co  za  tym  idzie,  Wykonawca  na 

etapie  przetargu  nie  może  być  zobowiązany  do  ich  udzielenia,  względnie  pytania  te 

dotyczą  swobody  projektowej  Wykonawcy  w  ramach  zamówienia  typu  Zaprojektuj  i 

wybuduj  i  stanowią  próbę  nieuzasadnionego  ograniczenia  tej  swobody  na  etapie 

przetargu, co może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania 

ofert;  

5.  art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do 

pytań nr 2, 3, 22, 45, 48, 57, 72, 81, 85, 125, 126, 127, 133, 134, 135, 137, 138, 140 

poprzez  zadanie  Wykonawcy  pytań,  które  nie  dotyczyły  wątpliwości  co  do  treści 

złożonej  oferty  zgodnie  z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1  PZP,  w  sposób  naruszający 

zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji,  ponieważ  dotyczyły  fazy  realizacji  zamówienia  publicznego,  w 

szczególności  obejmując  przyszłe  i  niepewne  zdarzenia,  jak  również  dotyczyły 

informacji, czy Wykonawca skorzysta ze swoich praw na gruncie umowy (np. w jakiej 

kwocie  przewiduje  ubieganie  się  o  zaliczkę),  co  nie  ma  żadnego  związku  z  treścią 

oferty,  odpowiedź  na  takie  pytania  nie  może  nawet  teoretycznie  świadczyć  o 

zgodności lub jej braku oferty wykonawcy z treścią SWZ.  

6.   art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do 

pytań nr 14, 16, 17, 21, 22, 28, 46, 49, 52, 53, 60, 61, 64, 65, 68, 71, 77, 83, 84, 85, 

90,  93,  94,  95,  96,  117,  131,  132,  133,  141,  147,  150,  151,  155  poprzez  zadanie 

Wykonawcy pytań, które nie dotyczyły wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie 

z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1  PZP,  w  sposób  naruszający  zasady  przejrzystości, 

proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ 

były  nakierowane  na  uniknięcie skutków  przyszłych  roszczeń  Wykonawcy  na  gruncie 

warunków  kontraktowych  FIDIC,  w  szczególności  tych  wynikających  z 

Nieprzewidywalnych  warunków  fizycznych  (Subklauzula  4.12  Warunków  Ogólnych  i 

Szczególnych Kontraktu – dalej: WSK), Siły wyższej (Klauzula 18 WSK) oraz Zmiany 

(S

ubklauzula 13.1 WSK), względnie przerzucenia ryzyk Zamawiającego wynikających 

z WSK na Wykonawcę, bądź też nałożenia na niego ryzyk, które w ogóle nie zostały 

ujęte  w  WSK,  co  może  powodować  niedopuszczalną  zmianę  SWZ  po  terminie 

składania ofert;  

art. 16 pkt 1-

3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP, a także 

przepisów  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych 

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w 

odniesieniu do pytań nr 23, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 54, 55, 57, 61, 63, 65, 74, 

85,  86,  91,  93,  95,  117,  120,  126,  126,  128,  133,  139,  142,  144,  154,  156  poprzez 

zadanie  Wykonawcy  pytań,  które  nie  dotyczyły  wątpliwości  co  do  treści 

złożonej  oferty  zgodnie  z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1  PZP,  w  sposób 

naruszający  zasady  przejrzystości,  proporcjonalności,  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  ponieważ  dotyczyły  przedłożenia 

dodatkowych  dokumentów  lub  opracowań  projektowych,  do  których 

sporządzenia  oraz  przedłożenia  Wykonawca  nie  jest  zobowiązany  na  etapie 

przetargu,  co  może  powodować  niedopuszczalną  zmianę  SWZ  po  terminie 

składania  ofert,  a  ponadto  przepisy  Rozporządzenia Ministra  Rozwoju,  Pracy i 

Technologii  z  dnia 

23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  określają  w  sposób  enumeratywny  dokumenty, 

jakich może żądać Zamawiający od wykonawców w toku przetargu;  

8.  art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w odniesieniu do 

pytań nr 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 40, 66, 68, 77, 83, 

poprzez  zadanie Wykonawcy  pytań,  które  nie  dotyczyły  wątpliwości  co  do  treści 

złożonej  oferty  zgodnie  z  wymogiem  z  art.  223  ust.  1  PZP,  w  sposób  naruszający 

zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji,  ponieważ  dotyczyły  przypisania  kosztów  do  kosztów  Wymagań 

ogólnych,  podczas  gdy  to  SWZ  winna  przesądzać,  co  należy  zaliczać  do  kosztów 

Wymagań ogólnych celem prawidłowej alokacji kosztów przez wykonawców, co może 

powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;  

art.  16  pkt  1-3  PZP,  art.  137  ust.  1  PZP  oraz  art.  223  ust.  1  PZP  w 

odniesieniu do pytań nr 5, 7, 8, 14, 15, 26, 28, 35, 39, 49, 52, 53, 56, 60, 6, 85, 86, 

91,  96,  126,  133,  141,  151,  156,  167,  175  popr

zez  zadanie  Wykonawcy  pytań, 

które  nie  dotyczyły  wątpliwości  co  do  treści  złożonej  oferty  zgodnie  z 

wymogiem  z  art. 

223 ust. 1 PZP, w sposób naruszający zasady przejrzystości, 

proporcjonalności,  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji, 

poniew

aż mogą poszerzać zakres oferty, co może powodować niedopuszczalną 

zmianę SWZ po terminie składania ofert; 

10. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP 

poprzez zażądanie 

w  sposób  nieprecyzyjny  i  naruszający  zasady  przejrzystości,  proporcjonalności, 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  „wyczerpującej  i 

szczegółowej  informacji  dotyczącej  sposobu  uwzględnienia  elementów  mających 

wpływ  na  sposób  realizacji  Zamówienia  w  kwestiach  wskazanych  powyżej,  ale także 

innych,  które  uważacie  Państwo  za  istotne”,  podczas  gdy  Zamawiający  jest 

zobowiązany  do  precyzyjnego,  jednoznacznego  i  wyczerpującego  sformułowania 

pytań  w  ramach  żądania  wyjaśnień  co  do  treści  oferty,  co  może  powodować 

niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;  

11. art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 137 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP 

poprzez zażądanie 

w sposób naruszający zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania 

wykonawców  i  uczciwej konkurencji  od  Wykonawcy  w  ramach wyjaśnień  „dołączenia 

pis

emnych  dowodów  –  analiz,  obliczeń,  opisów,  rysunków  na  potwierdzenie 

informacji

”,  które  Wykonawca  zawrze  w  odpowiedziach,  podczas  gdy  Wykonawca  w 

ramach  wyjaśnień  do  treści  oferty  nie  jest  zobowiązany  na  etapie  przetargu  do 

przedkładania  tego  typu  dowodów  w  postaci  złożonych  opracowań  projektowych,  co 

może powodować niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;  

12. art.  16  pkt  1-3  PZP  oraz  art.  223  ust.  1  PZP 

poprzez  zażądanie  w  sposób 

naruszający  zasady  przejrzystości,  proporcjonalności,  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  od  Wykonawcy  udzielenia  odpowiedzi  przez 

Wykonawcę  aż  na  175  wysokospecjalistycznych  pytań  (uwzględniając  podpunkty  – 

kilkaset  pytań)  wraz  z  żądaniem  pisemnych  dowodów  –  analiz,  obliczeń,  opisów, 

rysunków  na  potwierdzenie  informacji  i  wskazanie  nieadekwatnie  krótkiego  14-

dniowego terminu na odpowiedź, wysłanie wezwania dnia 10 listopada 2022 r., a więc 

przed  Świętem  Niepodległości  11  listopada,  a  następnie  przewlekłe  rozpatrywanie 

wniosku o przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień i przedłużenie terminu jedynie 

o dwa ni robocze, co uniemożliwia złożenie rzetelnych wyjaśnień. 

W  wyniku  wniesionego  odwołania  przez  wykonawcę  KOLİN  İnşaat,  Turizm,  Sanayi  ve 

Ticaret  Anonim  Şirketi  z  siedzibą  w  Ankarze  (Turcja)  działający  przez  KOLİN  İnşaat, 

T

urizm,  Sanayi  ve  Ticaret  S.A.  Oddział  w  Polsce  z  siedzibą  w  Warszawie,    ul.  Progi  1 

lok.3, 00-634 Warszawa, 

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

Izba  stwierdziła,  że  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  tj. 

Konsorcjum  firm: 

Gülermak  Sp.  z  o.o.  (Lider  Konsorcjum)  z  siedzibą  w  Warszawie, 

Budimex  S.A.  (Partner  Konsorcjum)  z  siedzibą  w  Warszawie,  Gülermak  Ağır  Sanayi 

İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  (Partner  Konsorcjum)  z  siedzibą  w  Ankarze  (Turcja)  oraz 

Konsorcjum firm: N

DI SOPOT Spółką Akcyjną z siedzibą w Sopocie, „DOĞUŞ İNŞAAT VE 

TİCARET  A.Ş  (Spółka  Akcyjna)  z  siedzibą  w  Stambule  (Turcja)  zgłosili  przystąpienia  do 

postępowania  w  ustawowym  terminie,  wykazując  interes  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na 

korzyść zamawiającego. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego  NDI S.A (Lider Konsorcjum) 

z  siedzibą  w  Sopocie,  NDI  SOPOT  Spółką  Akcyjną  z  siedzibą  w  Sopocie  (Partner 

Konsorcjum), 

„DOĞUŞ  İNŞAAT  VE  TİCARET  A.Ş  (Spółka  Akcyjna)  z  siedzibą  w 

Stambule  (Turcja) 

–  Partner  Konsorcjum,  reprezentowani  przez  NDI  S.A.  z  siedzibą  w 

Sopocie, 

ul.  Powstańców  Warszawy  19,  81-718  Sopot,  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Gülermak  Sp.  z  o.o.  (Lider 

Konsorcjum) 

z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Jagiellońska  88,  00-992  Warszawa,  Budimex 

S.A.  (Partner  Konsorcjum) 

z  siedzibą  w  Warszawie,  Gülermak  Ağır  Sanayi  İnşaat  ve 

Taahhüt  A.Ş.  (Partner  Konsorcjum)  z  siedzibą  w  Ankarze  (Turcja),  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Przystępujący  Konsorcjum  firm:  Gülermak  Sp.  z  o.o.  (Lider  Konsorcjum)  z  siedzibą  w 

Warszawie, Budimex 

S.A. (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır 

Sanayi  İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  (Partner  Konsorcjum)  z  siedzibą  w  Ankarze  (Turcja) 

pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2022 r. (pismo z dnia 2 

grudnia 

2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. 

Stan prawny 

ustalony przez Izbę: 

Zgodnie  z  art.  16  pkt  1-3  ustawy  PZP, 

z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy PZP, 

w uzasadnionych przypadkach zamawiaj

ący może przed 

upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, 

w 

toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych  środków 

dowodowych  l

ub  innych  składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z 

uwzględnieniem ust. 2 i 

art. 187,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 - 6 ustawy PZP: 

1.  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

niskie  w  stosunku  do  prze

dmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w 

dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od 

wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub 

ich istotnych części składowych. 

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% 

od: 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się 

o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności 

oc

zywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej 

z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności 

istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  za

mawiający  może  zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o 

których mowa w ust. 1. 

3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 

zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 

2)  wyb

ranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo 

związanych z realizacją robót budowlanych; 

oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 

zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia 

ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz.  2207

)  lub  przep

isów  odrębnych 

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 

zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach  dotyczących 

pomocy publicznej; 

zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 

wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

4.  W 

przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  zamawiający  jest  obowiązany 

żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 

5. Obowiązek  wykazania, że  oferta  nie  zawiera rażąco  niskiej  ceny  lub kosztu  spoczywa na 

wykonawcy. 

6. Odr

zuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który 

nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z 

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  stanowiskiem  przystępującego,  konfrontując je  z  zebranym 

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron,  a  także 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy 

– ustaliła i zważyła, co następuje: 

Sk

ład  orzekający  stwierdził,  że odwołanie dotyczy  materii  określonej  w art.  513  ustawy  PZP 

i 

podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  ustawy  PZP,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w 

ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia  środka  zaskarżenia  zgodnie  z  przesłankami  art.  505  ust.  1  ustawy  PZP,

  tj. 

ma 

interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP 

może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w  sprawie mając na uwadze 

art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

–  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  przedłożony  przez  strony  i 

przystępującego,  po  dokonaniu  ustaleń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w 

odwołaniu  oraz  stanowiska  złożone  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu  –  stwierdziła,  że 

sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i 

prawnym, a tym samym 

rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba w pierwszej 

kolejności odniesie się do braku interesu do wniesienia odwołania po stronie 

Odwołującego. Izba nie zgadza się z Zamawiającym i Przystępującym, że Odwołujący takiego 

interesu nie ma i nie może ponieść szkody. Izba zważa, że gdyby Odwołujący nie zaskarżył 

wezwania  Zamawiającego  z  dnia  10  listopada  2022  r.,  a  Zamawiający  na  podstawie 

udzielonych 

wyjaśnień  odrzuciłby  ofertę  Odwołującego  jako  niezgodną  z  SWZ,  to  w  takim 

przypadku 

Odwołujący  nie  kwestionując  ww.  wezwania,  poniósłby  właśnie  szkodę,  bo  nie 

uzyska

łby  zamówienia.  Natomiast,  gdyby  Odwołujący  nie  odpowiedział  na  wezwanie 

Zamawiającego,  to  termin  na  udzielenie  odpowiedzi  by  minął,  co  skutkowałoby  tym,  że 

Odwołujący  straciłby  ponownie  szanse  na  uzyskanie  zamówienia,  bo  przecież  termin  na 

udzielenie odpowiedzi na wezwanie Zamaw

iającego nie mógłby zostać przywrócony.  

Izba  zwraca  uwagę,  że  istotą  sporu  było,  czy  Zamawiający  w  trybie  art.  223  ust.  1  ustawy 

PZP, 

mógł  zadać  pytania  w  ramach  wyjaśnień  co  do  złożonej  treści  oferty  przez 

Odwołującego,  która  to  oferta  została  sporządzona  na  formularzu  ofertowym  sporządzonym 

przez Zamawiającego. 

Izba wskazuje, że Odwołujący w treści oferty oświadczył m.in.: 

„1.  SKŁADAMY  OFERTĘ  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  ze  Specyfikacją 

Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ). 

2.  OŚWIADCZAMY,  że  zapoznaliśmy  się  ze  Specyfikacją  Warunków  Zamówienia  oraz 

wyjaśnieniami  i  zmianami  SWZ  przekazanymi  przez  Zamawiającego  i  uznajemy  się  za 

związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. 

3.  OFERUJEMY  wykonani

e  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  brutto:  1  849  563  300  ,00  zł 

(słownie złotych: Miliard osiemset czterdzieści dziewięć milionów pięćset sześćdziesiąt 

trzy tysiące trzysta złotych 00/100) zgodnie z załączonym do Oferty Wykazem Płatności. 

12.  OŚWIADCZAMY,  że  zapoznaliśmy  się  z  Warunkami  Kontraktu,  określonymi  w  SWZ  i 

zobowiązujemy  się,  w  przypadku  wyboru  naszej  oferty,  do  zawarcia  umowy  zgodnej  z 

niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez 

Zamawiającego”. 

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, 

w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków 

dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub  oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest 

prowadz

enie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Izba 

zważa, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, który jest uprawnieniem i 

jednocześnie  obowiązkiem  Zamawiającego,  ale  materializuje  się  wyłącznie  w  przypadku 

powstania  wątpliwości,  co  do  treści  złożonej  oferty,  co  do  sposobu  jej  rozumienia. 

Niewątpliwie dyspozycja art. 223 ust. 1 ustawy PZP nie daje Zamawiającemu nieograniczonej 

swobody w formułowaniu pytań do wykonawcy, jak podnosił Zamawiający na rozprawie. Nie 

oznacza to przy tym, że przepis ten jest przepisem „martwym” jak akcentował Zamawiający. 

Zastosowanie  art.  223  ust.  1  ustawy  PZP  materializuje  się  w  wielu  stanach  faktycznych, 

szczególnie  w  postępowaniach,  w  których  Zamawiający  wymaga  jednoznacznego 

wyspecyfikowania  przez  wykonawcę  przedmiotu  zamówienia  w  ofercie,  chociażby  poprzez 

po

danie określonych parametrów, a Zamawiający w toku oceny ofert dostrzega wątpliwości co 

do  zgodności  wskazanych  w  ofercie  parametrów  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  które 

jednak udaje się wyeliminować poprzez uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień. 

Można  sobie  zadać  pytanie:  W  którym  miejscu  oświadczenie  Odwołującego  budziło 

wątpliwości Zamawiającego i jaka jest wada tego oświadczenia woli Odwołującego? 

Izba  zważa,  że  Odwołujący  potwierdzając  zgodność  oferty  z  wymaganiami  SWZ,  nie 

spow

odował,  że  treść  jego  oferty  była  niejasna,  niezrozumiała,  dwuznaczna,  budząca 

wątpliwości interpretacyjne. Co więcej, treść oferty Odwołującego była tożsama z treścią ofert 

innych  Wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu,  którzy  nie  zostali  wezwani  do 

wyja

śnień. 

Izba  doszła  do  przekonania,  że  pytania  zadane  w  ramach  wezwania  do  wyjaśnień  przez 

Zamawiającego z dnia 10 listopada 2022 r.  nie spełniają przesłanek zasadności ich zadania 

na  podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  PZP

,  ponieważ  treść  oferty  Odwołującego  jest  jasna  i 

klarowna, a podstawą wyjaśnień co do treści złożonej oferty jest powzięcie wątpliwości przez 

Zamawiającego w zakresie jej treści. 

Izba  dostrzega,  że  dyspozycja  art.  223  ust.  1  ustawy  PZP  nie  zawiera  stwierdzenia,  że 

Z

amawiający może zwrócić się o wyjaśnienia w przypadku „wątpliwości”, jak w art. 224 ust. 1 

ustawy  PZP, 

na co zwracał uwagę Zamawiający i Przystępujący. Niemniej jednak, w ocenie 

Izby  przepis  ten  referuje  w  sposób  oczywisty  do  sytuacji,  kiedy  treść  oferty  zawiera 

niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia 

przez 

wykonawcę wyjaśnień. Inaczej mówiąc, przepis dotyczy stanów faktycznych, w których 

po stronie Z

amawiającego powstają wątpliwości co do znaczenia treści wyrażonej w ofercie. 

W  do

ktrynie  i  orzecznictwie  akcentuje  się,  że  zastosowanie  powyższego  przepisu  będzie 

uzasadnione 

wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści 

oświadczenia  woli  wykonawcy  niejasnego  dla  Zamawiającego.  Zamawiający  jest  zatem 

upra

wniony  zwrócić  się do  wykonawcy  o  wyjaśnienie w  trybie art.  223  ust.  1 ustawy  PZP  w 

sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości, przykładowo co do poprawności zaoferowania 

przedmiotu  zamówienia.  W  tym  znaczeniu  wyjaśnianie  treści  oferty  zmierza  do 

wyelimi

nowania  wewnętrznych  sprzeczności.  Niedozwolone  jest  w  tym  trybie  uzupełnianie 

ofert,  czy  też  negocjowanie  ich  treści,  co  w  konsekwencji  prowadziłoby  do  zmiany  treści 

oferty: 

„Procedura  wyjaśniania  treści  oferty  nie  może  co  do  zasady  skutkować 

wprowadzenie

m zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą się więc sprowadzać do wskazania 

spo

sobu  rozumienia  treści  zawartej  w  ofercie,  nie  mogą  natomiast  jej  rozszerzać  ani 

ograniczać.  Wyjaśnienia  wykraczające  poza  wskazany  zakres  nie  mogą  mieć  wpływu  na 

ocenę ofert” (tak W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz).  

Izba zgadza się z Odwołującym, że w formule zaprojektuj i buduj  decyzje co do szczegółów 

wykonania 

zamówienia  zapadają  na  etapie  projektowania,  a  na  dzień  składania  ofert 

Wykonawca  dokonuje  pewnych 

przybliżeń  i  założeń.  Tym  samym  rację  ma  Odwołujący,  że 

„skąd ma w chwili obecnej wiedzieć, jaka będzie grubość ścianek tunelu”, ponieważ może się 

okazać po badaniach geotechnicznych i innych, że: „ścianki tunelu są cięższe, a z wyjaśnień 

Wykonawcy  w

ynika,  że zaoferował  grubsze, tym  samym  Zamawiający  może  się  nie  zgodzić 

na  zmniejszenie  grubości  ścianki  tunelu,  bo  Wykonawca  zobowiązał  się  do  zapewnienia 

odpowiedniej grubości ścianek tak, by tunel spełniał wymagania SWZ, co będzie implikowało 

na późniejszą możliwość odmowy roszczeń ze strony Wykonawcy”.  

Izba  zgadza  się  również  z  Odwołującym,  który  oświadczył  na  rozprawie,  że:  „Jeżeli 

Zamawiający uważa,  że  niektóre elementy  są  na tyle istotne,  że  należy  w  stosunku  do  nich 

dodatkowo  dopytywać,  mimo  jednoznacznego  zapewnienia  w  treści  oferty  oferowanego 

prze

dmiotu  zamówienia  w  SWZ,  to  niech  to  wpisze  do  formularza  ofertowego  lub  PFU  w 

bardziej konkretny sposób”. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  zadawane  przez 

Zamawiającego pytania nie mają nic wspólnego z treścią oferty, lecz w  istocie mają na celu 

przede  wszystkim  zapewnienie  Zamawiającemu  m.in.  określonego  sposobu  wykonania 

zamówienia  wbrew  swobodzie  projektowej  Wykonawcy  przyznanej  w  SWZ,  a  zwłaszcza  w 

PFU;  przerzucenia  na  Wyko

nawcę  określonych  ryzyk,  które  nie  wynikają  z  SWZ,  w 

szczególności  z  warunków  kontraktowych  czy  zabezpieczenia  się  przed  roszczeniami 

Wykonawcy przysługującymi mu na gruncie warunków kontraktowych FIDIC. 

Izba zwraca uwagę, że przedmiotem oferty jest zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej 

na  S19  na  odcinku  Jawornik-

Lutcza  dł.  ok.  5,25  km,  natomiast  nie  budowa  przyłącza  do 

tunelu  o  określonej  długości,  nie  decyzja  co  do  skorzystania  z  zaliczki,  matryca  rozkładu 

ryzyka, 

które  mają  stanowić  jakoby  o  wątpliwościach  Zamawiającego.  Jako  przykłady  Izba 

wskazuje pytania nr 48, 24, 68:  

„Jakie  ilości  środków  finansowych  Wykonawca  zamierza  zaangażować  do  chwili 

wystawienia  pierwszej  faktury  za  prace  projektowe?  Czy  będą  to  środki  własne  czy 

pochodzące z kredytu, jeżeli z kredytu, to czy Wykonawca będzie posiadał uruchomioną linie 

kredytową lub wstępną umowę kredytową? 

„Prosimy o potwierdzenie, że w cenie Oferty Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania 

Zamawiającego wynikające z dokumentu Gwarancja Jaskości (GJ)”. 

„Prosimy o wskazanie, czy Wykonawca uwzględnił w Cenie Ofertowej ryzyka związane z 

koniecznością uzyskania (przed złożeniem wniosku o ZRID) i przekazania do Zamawiającego, 

wszelkich uzgodnień i pozytywnych opinii dotyczących Dokumentacji Bezpieczeństwa Tunelu 

wymaganych  w  świetle  obowiązujących  przepisów  i  zapisów  Programu  Funkcjonalno-

Użytkowego (m.in. ze strony służb ratunkowych takich jak policja, pogotowie ratunkowe i straż 

pożarna;  lotnicze  pogotowie  ratunkowe,  Wojewoda  Podkarpacki,  inżynier  kontraktu,  ITD., 

inspektor ppoż). 

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 sierpnia 2021 r., sygn. akt. KIO 

1466/21,  celem  procedury  wyjaśnień  treści  oferty:  „jest  ustalenie  szczegółów  przedmiotu 

oferty.  Dodatkowo  nie  ma  też  być  narzędziem  doprowadzenia  do  eliminacji  poprawnej 

początkowo  oferty,  co  przy  zadaniu  wykonawcy  odpowiedniej  liczby  odpowiednio 

skomplikowanych  pytań  przy  odpowiednio  skomplikowanym  przedmiocie  zamówienia  jest 

stosunkowo  łatwe  do  wykonania  –  łatwo  tu  bowiem  o  omyłkę  lub  błąd,  jak  też  gdy  dane 

pytania następnie odniesie się do innego elementu niż dotyczyło pytanie czy odpowiedź”.  

Izba  chciałaby  w  tym  miejscu  podkreślić,  że  w  niniejszej  sprawie  ze  względu  na  formułę 

projektuj  i  buduj,  każdy  z  wykonawców  ma  zaprojektować  przedmiot  zamówienia  zgodny  z 

dokumentami zamówienia, a następnie go wykonać, w przeciwieństwie do dostaw czy usług, 

gdzie może zaistnieć wątpliwość co do parametrów danego sprzętu, systemu z wymaganiami 

określonymi w SWZ. To na etapie budowania (wykonywania) mogą się pojawić wątpliwości co 

do dokumentacji, przedstawionych rozwiązań, które muszą być zgodne z SWZ czy PFU. 

Poza  tym,  Izba  nie  podziela  stanowiska 

Zamawiającego,  że  na  podstawie  art.  223  ust.  1 

ustawy PZP, mógłby wyjaśniać cenę (w kontekście zarzutów nr 3 i 4), bowiem „jego treść w 

żaden sposób kwotowo czy procentowo nie ogranicza Zamawiającemu możliwości wezwania 

do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny”, a formularz cenowy stanowi „element 

oferty  i  jego  treść  może  być  wyjaśniana  w  trybie  art.  223  ust.  1  ustawy  PZP”.  Nadto 

stwierdzenia  Zamawiającego,  że:  „jeżeli  natomiast  Wykonawca  powziął  wątpliwość  co  do 

zakresu pojęcia „koszty ogólne”, którym Zamawiający posługuje się w treści wezwania z dnia 

10  listopada  2022  r.  (a  które  w  opinii  Zamawiającego  pozostawało  jasne),  to  mógł  w  tym 

zakresie wnieść o wyjaśnienie treści wezwania, czego nie uczynił”, w ocenie Izby nie można 

zgodzić  się  również  z  takim  stanowiskiem,  ponieważ  to  na  Zamawiającym  spoczywa 

obowiązek,  aby  zadane  pytanie  było  konkretne,  jasne  i  zrozumiałe  dla  wszystkich 

wykonawców  (w  tym  dla  Odwołującego)  przy  zachowaniu  wątpliwości  co  do  złożonej  treści 

oferty. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  224  ust.  1  ustawy  PZP, 

j

eżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z 

odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów 

w zakresie wyliczenia ceny lub 

kosztu, lub ich istotnych części składowych.  

Tym  samym  wyłącznie  art.  224  ustawy  PZP  służy  wyjaśnieniu  czy  zawarta  w  treści  oferty 

cena  jest  rażąco  niska  ceny  lub  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a nie art. 223 

ust. 1 ustawy PZP.

W tym miejscu, Izba odniesie się do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu. 

W  zakresie  zarzutu  1, 

Izba  wskazuje,  że  pytania  te  nie  odnoszą  się  do  wątpliwości  co  do 

treści złożonej oferty. Jako przykład Izba wskazuje na pytanie nr 3:  

„Czy  Wykonawca  zamierza  skorzystać  z  możliwości  uzyskania  zaliczki.  Jeżeli  tak,  to  w 

jakim terminie i w jakiej w

ysokości”. 

Zgodnie  z  art.  442  ust.  1  PZP  „Zamawiający  może  udzielić  zaliczek  na  poczet  wykonania 

zamówienia,  jeżeli  możliwość  taka  została  przewidziana  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w 

dokumentach  zamówienia”.  Tym  samym  pytanie  to  dotyczy  uprawnienia  wykonawcy  na 

gruncie umowy o zamówienie publiczne, z którego wykonawca może, a nie musi skorzystać. 

To  samo  dotyczy  pytań  o  zasoby  sprzętowe  i  personel  oraz  specjalności  zespołów 

oddelegowanych do określonych zadań czy ryzyk. Izba zwraca uwagę, że ocena ryzyk może 

wpływać  na  wycenę  oferty,  ale  ta  wycena  może  budzić  wątpliwości  wyłącznie  w  aspekcie 

rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 224 ustawy PZP, a nie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. 

Izba  wskazuje,  że  rację  ma  Odwołujący,  iż:  „Jeśli  Zamawiający  chciałby  sobie  zapewnić 

określony  sposób  wykonania  zamówienia,  w  aspekcie  powyższych  pytań,  to  winien  to 

zawrzeć w SWZ konkretne wymagania w tym zakresie, a nie zadawać pod tym kątem pytań, 

które nie są w żadnej mierze związane z ofertą”. 

W  zakresie  zarzutu  2  i  3,  Izba 

wskazuje,  że  Zamawiający  zadaje  pytania  o  potwierdzenie 

uwzględnienia w ofercie różnorodnych obowiązków wynikających z SWZ, aspektów ujęcia w 

kosztach oferty bardzo szczegółowych i specyficznych wymagań PFU i jak słusznie zauważył 

Odwołujący  „tak  jakby  chciał  się  upewnić,  czy  „aby  na  pewno”  wykonawca  uwzględnił 

wszystkie  te  obowiązki  w  ofercie”,  przy  czym  w  ocenie  Izby  pytania  te  nie  wynikają  z 

wątpliwości co do treści oferty. Jako przykład Izba wskazuje pytania nr 4, 11, 50, 73, 118, 141, 

4.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszty  utrzymania  placu  budowy  do 

czasu przejęcia robót przez Zamawiającego? 

11.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  usunięcia  i  utylizacji  odpadów  z 

placu budowy?  

50.  Czy  Wy

konawca uwzględnił w Ofercie konieczność uzyskania w imieniu Zamawiającego 

wszelkich opinii, warunków technicznych, uzgodnień, pozwoleń, decyzji i zgód, ewentualnych 

odstępstwa niezbędnych do wykonania Kontraktu.  

73. Czy Wykonawca przewidział i wycenił zastosowanie zabezpieczeń przeciw upadkowi osób 

z wysokości przez prześwit między krawędziami sąsiadujących pomostów. Proszę podać, na 

których obiektach zastosowane będą powyższe zabezpieczenia. 

118. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

Systemu Zarzadzania Ruchem w Tunelu?  

141. Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie fakt, iż parametry techniczne dla projektowania i 

wykonania  przedmiotowej  inwestycji  okre

ślone  w  PFU  i  załącznikach  do  PFU,  należy 

traktować jako minimalne?  

6.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  zorganizowania  przed 

wjazdami/wyjazdami  z  placu  budowy  stanowisk  do  czyszczenia/mycia  samochodów/opon 

samochodowych?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  wskazanie  ile  takich  stanowisk  Wykonawca 

uwzględnił w swojej wycenie.  

21.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  budowy  tymczasowych  dróg 

technologicznych,  dojazdów  do  placu  budowy,  koszt  zapewnienia  dojazdu  do  wszystkich 

działek  sąsiadujących  z  projektowanym  pasem  drogowym  przez  cały  czas  trwania  budowy? 

Proszę o opisanie planowanych działań przyjętych w Ofercie.  

93.  Czy  Wykonawca  przewidział  w  cenie  ofertowej  system  ANPR  do  rozpoznawania  tablic 

rejestracyjnych w obrębie tunelu? Jeżeli tak, prosimy o informacje czy system ANPR będzie 

posiadał  możliwość  rozpoznawania  tablic  ADR,  a  tym  samym  identyfikowania  pojazdów 

przewożących niebezpieczne materiały, oraz wyszczególnienie elementów systemu.  

104. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

indywidualnej 

sieć wodociągowej  i  przepompowni  wody,  zasilającej  tunel w  wodę?  Proszę  o 

podanie  długości  oraz  lokalizacji  planowanego  przyłącza  wraz  z  podaniem  właściwego 

gestora od którego zostanie dostarczana woda.  

115. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

przejazdu poprzecznego  między  nawami tunelu?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  informacje dotyczące 

przyjętych w cenie ofertowej wymiarów przejazdu, lokalizacji (km) , parametrów technicznych 

drzwi/bramy  zamykającej,  a  także  informację  czy  Wykonawca  uwzględnił  w  Cenie  ofertowej 

konieczność  zapewnienia  przejezdności  pojazdów  ratowniczo-gaśniczych  przez  przejazd 

poprzeczny miedzy nawami tunelu?  

119. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

dodatkowej  ochrony  konstrukcji  tunelu,  poprzez  zastosowanie  dedykowanych  do  tuneli 

materiałów  ogniochronnych,  w  celu  zagwarantowania  zachowania  wymogów  użytkowych  na 

wymagany  przepisami  okres  trwałości  tunelu,  uwzględniając  przyjętą  jak  wymóg  przez 

Zamawiaj

ącego  w  tunelu  kategorię  A  (według  ADR)  i  moc  pożaru  100  MW?  Jeżeli  tak, 

prosimy o podanie ich rodzaju i grubości, jaką Wykonawca przyjął w Cenie Ofertowej.  

175.  Czy  Wykonawca  w  Ofercie  uwzględnił  konieczność  zapewnienia  sprawnego  działania 

systemów  i  urządzeń,  w  tym  zapewnienie  okresowych  przeglądów  gwarancyjnych, 

konserwacji  oraz  serwisu  zgodnie  ze  wskazaniami  i  udzieloną  gwarancją  producenta  jak  i 

poniesie  wszelkie  koszty  związane  z  prowadzeniem  tych  czynności  w  okresie  trwania 

gwarancji?  

Nadto Izba wskazuje, 

że powyższe przykładowe pytania mogą doprowadzić do ograniczenia 

przyznanej Wykonawcy na gruncie PFU swobody projektowej 

w ramach formuły zaprojektuj i 

wybuduj. 

W  zakresie  zarzutu  4,  Izba  wskazuje,  że  są  to  pytania  uszczegóławiające  specjalistyczne 

rozwiązania  projektowe,  na  które  to  pytania,  jak  słusznie  zauważył  Odwołujący  „nie  jest 

możliwe  udzielenie  odpowiedzi  przed  przeprowadzeniem  całego,  skomplikowanego  i 

d

ługotrwałego procesu projektowego”, tym bardziej, że każdy z Wykonawców kalkuluje swoje 

ryzyka  kontraktowe 

właśnie  w  oparciu  o  stopień  swobody  projektowej,  jaką  Zamawiający 

przyznaje mu w ramach PFU. 

Jako przykład Izba wskazuje pytanie nr 83, 87, 91, 96 czy 114: 

83.  Podać  jaką  grubość  obudowy  wstępnej  i  ostatecznej  przewiduje  Wykonawca  w 

dostosowaniu do wybranej meto

dy drążenia i opisać technologię i materiały, z których zostaną 

wykonane.  

87. Czy Wykonawca przewidział w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

w  tunelu  zasilania  rezerwowego  z  agregatów  prądotwórczych  o  mocy  wystarczającej  do 

zasilenia 

całego  wyposażenia  i  wszystkich  urządzeń  w  tunelu  i  jego  obrębie  (również 

wentylacji)  przez  okres  minimum  8  godzin?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  podanie  mocy  urządzeń  i 

podstawowych parametrów technicznych.  

91.  Prosimy  o  przedłożenie  analizy,  potwierdzającej,  że  przyjęty  przez  Wykonawcę  przekrój 

tunelu  jest  wystarczający  do  zamontowania  znaków  świetlnych  z  zachowaniem  wymaganej 

skrajni i wymaganiami SWZ. 

96.  Prosimy  o  przedstawienie  ilości,  lokalizacji  wentylatorów  strumieniowych,  oddzielnie  dla 

każdej z dwóch naw tunelu drogowego.  

114. Czy Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej konieczność zaprojektowania i wykonania 

przejść  poprzecznych  pomiędzy  nawami  tunelu?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  poniższe  informacje 

przyjętych w cenie ofertowej przejść poprzecznych w tunelu, dotyczące:  

* ilości przejść poprzecznych,  

* założonych odległości między przejściami poprzecznymi,  

* parametrów przejść poprzecznych (szerokość i wysokość),  

* parametrów technicznych drzwi zamykających przejścia.  

W  zakresie  zarzutu  5,  Izba 

wskazuje,  że  dotyczą  one  przyszłych  i  niepewnych  zdarzeń, 

których Wykonawca nie może przewidzieć ich zaistnienia, a tym samym ograniczają swobodę 

projektową  Wykonawcy,  która  jest  mu  zagwarantowana  w  zapisach  SWZ,  w  szczególności 

PFU.  W  ocenie  Izby, 

Zamawiający  nie  może  żądać  od  Wykonawcy  przedstawienia 

wyczerp

ującej listy ryzyk, które Wykonawca w ocenie Zamawiającego powinien był wycenić. 

J

ako przykład Izba wskazuje pytania  nr 3, 45, 48, 126: 

3. Czy Wykonawca zamierza skorzystać z możliwości uzyskania zaliczki. Jeżeli tak, to w jakim 

terminie i w jakiej wysok

ości.  

45. Czy Wykonawca posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym 

do podzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich 

identyfikacji i sposobu działań w przypadku ich wystąpienia. 

48.  Jakie  ilości  środków  finansowych  Wykonawca  zamierza  zaangażować  do  chwili 

wystawienia  pierwszej  faktury  za  prace  projektowe?  Czy  będą  to  środki  własne  czy 

poch

odzące z kredytu, jeżeli z kredytu, to czy Wykonawca będzie posiadał uruchomioną linię 

kredytową lub wstępną umowę kredytową?  

126.  Prosimy  o  szczegółowe  przedstawienie  ryzyk  jakie  zostały  założone  w  trakcie 

przygotowania  oferty  zarówno  dla  etapu  opracowywania  dokumentacji  projektowej,  jak  i 

prowadzonych  na  ich  podstawie  robót  budowlanych  oraz  środków  zaradczych  określonych 

przez  Wykonawcę  na  podstawie  przekazanych  przez  Zamawiającego  danych,  własnego 

doświadczenia Wykonawcy oraz wizji lokalnej w terenie, mających wyeliminować te ryzyka.  

W  zakresie  zarzutu  6,  Izba  wskazuje,  że  są  to  pytania,  które mogą mieć  na  celu  uniknięcie 

przez  Zamawiającego  roszczeń  Wykonawcy  przysługujących  mu  na  gruncie  Warunków 

Kontraktowych 

FIDIC,  w  szczególności  tych  wynikających  z  Nieprzewidywalnych  warunków 

fizycznych  (Subklauzula  4.12  WSK),  Siły  wyższej  (Klauzula  18  WSK)  oraz  Zmiany 

(Subklauzula  13.1  WSK),  czy   

przerzucenia  ryzyk  Zamawiającego  wynikających  z  WSK  na 

Wykonawcę,  bądź  też  nałożenia  na  Wykonawcę  ryzyk,  które  w  ogóle  nie  zostały  ujęte  w 

WSK.  

Izba stoi na stanowisku, że wykonawcy dokonując wyceny swoich ofert w oparciu o treść PFU 

oraz  roszczeń  przyznanych  im  w  ramach  WSK,  a  także    w  oparciu  o  rozkład  ryzyk, 

Zamawiający  nie  może  po  złożeniu  przez  Wykonawców  ofert  zadawać  pytania,  które  są 

nakierowane 

na  minimalizację  ryzyka  dochodzenia  roszczeń  przez  Wykonawcę  w  trybie 

Subklauzuli  4.12  (Nieprzewidywalne  warunki  fizyczne)  czy 

Siły  wyższej  (Klauzula  18  WSK). 

Pow

odowałoby  to  sytuację,  w  której  Wykonawca  byłby  zmuszony  wkalkulować  w  swojej 

ofercie koszty nadzwyczajnych ryzyk, gdzie warunki kontraktowe FIDIC 

w zakresie roszczeń z 

tytułu Siły Wyższej go do tego nie obligują. Jako przykład Izba wskazuje pytanie nr 8, 15: 

Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach ogólnych koszt utrzymania placu budowy w stanie 

bez wody stojącej? 

15.  Czy  Wykonawca 

uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  inwentaryzacji  wszystkich  ujęć 

wód  podziemnych  (studnie,  źródła  itp.)  co  najmniej  zinwentaryzowanych  i  wskazanych  w 

SWZ, oraz prowadzenia monitoringu tych ujęć wód? Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach 

ogólnych  koszt  zaspokojenia  ewentualnych  roszczeń  wynikających  z  obniżenia  zwierciadła 

wody  w  studniach  w  gospodarstwach  domowych  zlokalizowanych  w  okolicy  projektowanej 

trasy  S19  (w  szczególności  Tunelu  T-2),  ewentualnie  całkowitego  zaniku  wody  w  studniach 

lub  koszt  ubezpi

eczenia?  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  takich  przypadkach  w  kosztach 

ogólnych  koszt  zapewnienia  doraźnej  dostawy  wody  pitnej  do  gospodarstw,  a  docelowo 

zapewnienia  gospodarstwom  stałego  źródła  wody  poprzez  podłączenie  gospodarstw 

domowych  do  sieci  wodociągowej  lub  wykonanie  studni  o  parametrach  i  ilości  wody  nie 

gorszych niż dotychczas.  

W  zakresie  zarzutu  7,  Izba  wskazuje,  że  rację  ma  Odwołujący,  iż  Wykonawca  przed 

zawarciem umowy o zamówienie publiczne na etapie udzielania wyjaśnień nie powinien być 

zobowiązany  do  przedłożenia  jakichkolwiek  dodatkowych  dokumentów  lub  opracowań 

projektowych. 

Wszelkie opracowania i  dokumenty  tego  typu mogą być sporządzane dopiero 

na etapie realizacji zamówienia.  

Izba  nie  zgadza 

się z  Zamawiającym,  iż  na tym  etapie może żądać tego typu  dokumentów, 

albowiem  w  ocenie  Izby 

Zamawiający  jest  uprawniony  żądać  wyłącznie  dokumenty 

stanowiące  podmiotowe  lub  przedmiotowe  środki  dowodowe,  a  nie  jakiekolwiek  w  ramach 

pytań i to nie w ramach art. 223 ust. 1 ustawy PZP.  

W  szczególności  poprzez  tego  typu  dodatkowe  opracowania  Wykonawca  nie  jest 

zobowiązany  udowadniać  Zamawiającemu  sposobu  ujęcia  kosztów  w  ofercie,  ani  założeń 

przyjętych  do  wyceny.  Ponadto,  przepisy  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i 

Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz 

innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy, 

określają w sposób enumeratywny zakres dokumentów, jakich może żądać Zamawiający  od 

wykonawców w toku postępowania. Dotyczy to także przedmiotowych środków dowodowych, 

które  zostały  uregulowane  w  art.  104-106  ustawy  PZP.  Podkreślić  więc  należy,  że 

u

stawodawca  wskazał  katalog  dokumentów,  jakich  Zamawiający  jest  uprawniony  żądać  od 

Wykon

awców:  podmiotowe  i  przedmiotowe  środki  dowodowe.  Co  więcej,  Zamawiający  nie 

może  żądać  od  Wykonawcy  złożenia  dokumentów  ponad  te,  które  w  sposób  jednoznaczny 

zostały  określone  w  SWZ.  Czasem  obowiązek  złożenia  dodatkowych  dokumentów  przez 

wykonawcę  wynika  wprost  z  dyspozycji  danego  przepisu,  jak  obowiązek  wykazania  przy 

rażąco niskiej cenie, czy tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej jednak, przepis art. 223 ust. 1 

ustawy  PZP  takiego  obowiązku  nie  statuuje,  co  w  sposób  oczywisty  wynika  z  jego  treści 

stanowiącej  o  wezwaniu  do  wyjaśnień,  a  nie  do  wykazania  czy  też  udowodnienia.  Jako 

przykład Izba wskazuje pytania nr 23, 45, 65: 

23.  Prosimy  o  szczegółowe  wskazanie  i  udokumentowanie,  w  jaki  sposób  Wykonawca 

dokonał  kalkulacji  ceny  związanej  z  zapewnieniem  biura  projektowego  oraz  personelu  dla 

potrzeb  etapu  projektowania  wraz  z  informacją,  czy  w  cenie  ofertowej  uwzględnił 

wykonywanie tego zakresu zamówienia przez podwykonawców.  

45. Czy Wykonawca posiada wiedzę o ryzykach związanych z zakresem umowy planowanym 

do p

odzlecenia? Jeśli tak, to prosimy o określenie tych ryzyk wraz z opisaniem metodyki ich 

identyfikacji i sposobu działań w przypadku ich wystąpienia.  

65. Czy Wykonawca przewiduje uzyskanie ewentualnej dodatkowej decyzji o środowiskowych 

uwarunkowaniach  lu

b  ewentualnej  zmiany  posiadanej  decyzji  wraz  ze  sporządzeniem 

stosownego wniosku do organu decyzyjnego, tj. RDOŚ.  

W zakresie zarzutu 8, Izba wskazuj

e, że pytania dotyczą alokacji przez Wykonawcę kosztów 

oferty  do  kosztów  Wymagań  Ogólnych,  gdzie  poprzez  te  pytania  Zamawiający  próbuje  się 

dowiedzieć  czy  Wykonawca  nie  alokował  jakichś  kosztów  Wymagań  ogólnych  w  innych 

kosztach,  tj.  kosztach  Dokumentów  Wykonawcy,  czy  Robót.  Koszty  zamówienia  zgodnie  z 

W

ykazem płatności dzielą się na: I WYMAGANIA OGÓLNE, II DOKUMENTY WYKONAWCY, 

III  ROBOTY. 

Niezależnie  od  powyższego,  w  ocenie  Izby  wątpliwość  co  do  alokacji 

konkretnych  K

osztów  Wymagań  Ogólnych  pod  tę  pozycję  w  ofercie  nie  wynika  z  treści 

złożonej  oferty  przez  Odwołującego,  gdzie  Koszty  Wymagań  Ogólnych  mieściły  się  w 

dopuszczalnym 

ryczałcie 6%. Jako przykład Izba wskazuje pytanie nr 1, 4, 6, 21: 

1.  Prosimy  o  szczegółowe  wyjaśnienie,  jakie  elementy  oferty  Wykonawca  uwzględnił  w 

Wykazie płatności dział I Wymagania ogólne. Prosimy o przedłożenie założeń, na podstawie 

których ustalona została wartość Kosztów ogólnych Wykonawcy.  

.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszty  utrzymania  placu  budowy  do 

czasu przejęcia robót przez Zamawiającego? 

6.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  zorganizowania  przed 

wjazdami/wyjazdami  z  placu  budowy  stanowisk  do  czyszczenia/mycia  samochodów/opon 

samochodowych?  Jeżeli  tak,  prosimy  o  wskazanie  ile  takich  stanowisk  Wykonawca 

uwzględnił w swojej wycenie.  

21.  Czy  Wykonawca  uwzględnił  w  kosztach  ogólnych  koszt  budowy  tymczasowych  dróg 

technologicznych,  dojazdów  do  placu  budowy,  koszt  zapewnienia  dojazdu  do  wszystkich 

działek  sąsiadujących  z  projektowanym  pasem  drogowym  przez  cały  czas  trwania  budowy? 

Proszę o opisanie planowanych działań przyjętych w Ofercie.  

W zakresie zarzutu 9, Izba wskazuje, że są to pytania, które mogą implikować rozszerzenie 

zakresu  oferty

,  w  wyniku  których  Zamawiający  chce  uzyskać  zapewnienie  Wykonawcy,  że 

przyjmie  on  na  sie

bie  obowiązki  i  ryzyka,  które  nie  wynikają  z  SWZ.  Jako  przykład  Izba 

wskazuje pytanie nr 26, 49, 53: 

Czy  Wykonawca  ujął  w  ofercie  koszt  czynnego  udziału  Wykonawcy  w  przypadku 

konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości?  

49.  Jak  Wykonawca  zamierza  realizować  kontrakt  w  przypadku  znacznego  przekroczenia 

kos

ztów rozwiązań lub zakresów wynikających z uzgodnień z gestorami sieci lub zarządcami 

dróg?  

53.  Czy  Wykonawca  ujął  w  ofercie  opracowanie  geodezyjnej  dokumentacji  powykonawczej 

uwzględniającej  wszelkie  istniejące  w  terenie  i  wykonane  na  podstawie  dokumentacji 

projektowej sieci uzbrojenia terenu i 

obiekty wraz z naniesieniem zmian na mapę zasadniczą i 

uzyskaniem potwierdzenia właściwego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej?  

W  zakresie  zarzutów  10  -12,  Izba  wskazuje,  że  przedmiotowe  zarzuty  odnoszą  się 

dodatkowych 

zobowiązań  ogólnych  zawartych  w  wezwaniu  oraz  do  wyznaczonego  terminu, 

daty  doręczenia  wezwania  oraz  sposobu  procedowania  przez  Zamawiającego  przedłużenia 

terminu odpowiedzi. 

Izba zważa, że to Zamawiający ma obowiązek zadać pytania w zakresie 

wyjaśnień co do treści oferty w sposób wyczerpujący,  a nie żądać podania informacji „także 

innych,  które  uważacie  Państwo  za  istotne”.  Wezwanie  do  wyjaśnień  powinno  precyzyjnie 

określać wątpliwości co do treści złożonej oferty. 

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby instytucja wyjaśnień treści oferty nie może dawać 

Zamawiającemu argumentu do żądania od Wykonawcy jakichkolwiek „pisemnych dowodów – 

analiz,  obliczeń,  opisów,  rysunków  na  potwierdzenie  informacji”,  bowiem  Wykonawca  może, 

ale  nie  mus

i  złożyć  stosowne  dokumenty,  np.  opisy,  analizy  na  wezwanie  w  ramach 

wątpliwości co do treści złożonej oferty. 

Nadto  Izba  wskazuje, 

że  ilość  pytań  w  niniejszym  postępowaniu,  tj.  175  czy  w  innych 

post

ępowaniach, gdzie Przystępujący wskazywał 194 pytania (dowód z dnia 3.12.2020 r.) lub 

wezwanie z  dnia 16  maja 2018  r. (dowód  Przystępującego  w  postaci  wezwania do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty),  to  odpowiedź  na  nie  w  ciągu  14  dni  jest  podejściem 

nieracjonalny

m  ze strony  Zamawiającego (początkowo  do  9 dni  roboczych),  ponieważ są to 

pytania często bardzo specjalistyczne i wymagające przygotowania dodatkowych opracowań, 

co jak słusznie zauważył Odwołujący może powodować odrzucenie jego oferty w przypadku 

niezłożenia w ogóle odpowiedzi lub gdy te odpowiedzi będą zawierały błędy, tj. powodowały 

niezgodność z SWZ czy PFU. 

Konkludując,  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  po  pierwsze  przedmiotowe  pytania  zawarte  w 

wezwaniu  do  wyjaśnień  z  dnia  10  listopada  2022  r.  nie  mają  żadnego  związku  z  treścią 

złożonej  oferty  (treść  oferty  nie  budzi  wątpliwości),  a  po  drugie  są  pytaniami,  które  w 

rzeczywistości  mogą  powodować  nie  tylko  ograniczenie  swobody  projektowej  Wykonawcy 

wynikającej  z  SWZ  czy  PFU  będącej  podstawą  wyceny  i  oszacowania  ryzyk,  ale  także 

dążenie  Zamawiającego  do  zabezpieczenia  się  przed  przyszłymi  roszczeniami  Wykonawcy, 

które przysługują mu na gruncie warunków kontraktowych FIDIC. Pytania te nie miały na celu 

dogłębnej  analizy  treści  oferty  Odwołującego,  jak  wskazywał  Zamawiający,  ponieważ  treść 

oferty  Odwo

łującego  była  jednoznaczna.  Zamawiający  dysponuje  w  świetle  ustawy  PZP 

instrumentami,  które  pozwalają  na  wybór  Wykonawcy  rzetelnego,  dającego  rękojmię 

należytego  wykonania  zamówienia.  W  tym  zakresie  Zamawiający  jest  uprawniony  stawiać 

warunki (i tu  żądać  złożenia wykazu  osób)  oraz  żądać  podmiotowych środków  dowodowych 

co  do  braku  podstaw  wykluczenia.  Uzyskanie  zaś  przedmiotu  zamówienia  zgodnego  z 

wymaganiami zapewnia Z

amawiającemu rzetelnie przygotowany opis przedmiotu zamówienia 

i  w  tym  zakresie  żądanie  przedmiotowych  środków  dowodowych,  czy  też  postawienie 

kryteriów  jakościowych  oceny  ofert.  Prawidłowość  realizacji  zamówienia  zabezpieczają 

natomiast odpowiednio sformułowane postanowienia projektu umowy. Nie zasługuje więc na 

akceptację  dążenie  Zamawiającego  do  uzyskania  wyjaśnień  i  dokumentów  na  etapie  po 

terminie  składania  ofert,  nie  wynikających  z  dokumentacji  postępowania  ani  z  treści  oferty 

W

ykonawcy, uzasadniane przez Zamawiającego dokładną oceną oferty.  

Niezależnie od  powyższego,  istotne  jest również  to,  że  Zamawiający  na rozprawie podnosił, 

że ze względu na procedurę odwróconą oferta odwołującego była ofertą najwyżej ocenioną i z 

tego też względu zostało do odwołującego skierowane wezwanie do wyjaśnień. Argumentacja 

Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy PZP. 

Izba  chciałaby  w  tym  miejscu  podkreślić,  że  procedurę  odwróconą  reguluje  art.  139  ust.  1 

ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a 

następnie  dokonać  kwalifikacji  podmiotowej  wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej 

oceniona,  w  zakresie  braku  podstaw  w

ykluczenia  oraz  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  o  ile  taka  możliwość  została  przewidziana  w  SWZ  lub  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu

  Natomiast  zgodnie  z  art.  126  ust.  1  ustawy  PZP,  z

amawiający  przed  wyborem 

najkorzystniejszej  oferty  wzywa 

wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do 

złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  10  dni,  aktualnych  na  dzień  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych.  Niewątpliwie,  przepisy  powyższe  uprawniają 

Z

amawiającego  do  żądania  podmiotowych  środków  dowodowych  wyłącznie  od  Wykonawcy 

najwyżej ocenionego. Niemniej jednak, ocenę ofert, w tym w zakresie zgodności oferowanego 

przedmiotu  zamówienia  z  SWZ,  czy  badanie  rażąco  niskiej  ceny,  Zamawiający  jest 

zobowiązany przeprowadzić w odniesieniu do wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, tak 

aby  na  podstawie  rankingu  ofert  ocenionych  i  nieodrzuconych  wyłonić  wykonawcę  najwyżej 

ocenionego.  

W kontekście powyższych przepisów, wezwanie do wyjaśnień wyłącznie jednego wykonawcy, 

w  zakresie  odnoszącym  się  do  zgodności  treści  oferty  z  SWZ  i  PFU  (które  Izba  uznaje  za 

nieuprawnione  z  przyczyn  wskazanych  w  uzasadnieniu),  niewątpliwie  jest  przejawem 

nierównego  traktowania  wykonawców  w  postępowaniu,  co  stanowi  naruszenie  art.  16  pkt  1 

ustawy  PZP. 

Izba  zważa,  że  nie  będąc  związana  żądaniami  Odwołującego  i  stwierdzając 

naruszenie art. 16 

pkt 1 ustawy PZP, uznała, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 10 listopada 

2022 r. było w całości niezasadne.  

Izba 

nie odnosiła się do dyskryminacji Odwołującego w innych postępowaniach o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  gdyż  przedmiotem  rozpoznania  przed  Izbą  są  czynności  i 

zaniechania Z

amawiającego w danym postępowaniu.  

Dlatego  też,  w  ocenie  Izby  dowody  wniesione  przez  Odwołującego  w  postaci  informacji  o 

unieważnieniu  postępowania  (O.RZ.D-3.2410.1.2022,  O.RZ.D-3.2410.6.2022),  informacja  z 

otwarcia  ofert 

z  dnia  6  maja  2022  r.  oraz  23  września  2022  r.,  informacja  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  26  lipca  2022  r.  oraz  15  maja  2020  r.,  informacja  o  kwocie 

przeznaczonej 

na 

sfinansowanie 

zamówienia 

(O.RZ.D-3.2410.1.2019, 

O.RZ.D-

3.2410.2.2021),  informacja  o  wyborze  oferty  z  dnia  8  listopada  2021  r.,  ogłoszenie  o 

udzieleniu 

zamówienia, pismo z dnia 1 grudnia 2022 r., wykaz robót budowlanych, a także na 

posiedzeniu  oferta  (O.RZ.D-3.2410.1.2019 

wraz  z  wykazem  płatności)  oraz  dowód  nr  3  i 

wykaz  płatności  (Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  Lutcza  -  w. 

Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km), nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  575  ustawy 

Prawo zamówień  publicznych  oraz  § 2  ust.  2  pkt  2  w  zw.  z  §  7  ust.  1 pkt  1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz. U.  2020  r.  poz.  2437),  obciążając  kosztami  postępowania 

Zamawiającego. 

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:     …………………………. 

Członkowie:     …………………………. 

………………………….