Sygn. akt: KIO 2960/22
WYROK
z dnia 28 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jolanta Markowska
Rafał Malinowski
Luiza Łamejko
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2022 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex
Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty
Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: STECOL CORPORATION 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan
Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie odwołującego,
oraz
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum
STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
2960/22 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów:
1) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o.,
STRABAG AG
i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z
o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, w związku z faktem, iż z przyczyn
le
żących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
umowy o zamówienia publiczne,
2) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o.,
STRABAG AG
i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z
o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym
naruszeniem obowiązków zawodowych,
3) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia
jego oferty
w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego;
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym odrzucenie ofer
ty złożonej przez Konsorcjum STRABAG sp. z o.o., STRABAG
AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 l
it. a) Pzp, tj. przez wykonawcę, który
podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw
wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10
Pzp;
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska
800 Pruszków, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp.
z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al.
Jana Pawła II 12, 00-124 tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum
STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Polimex
Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II
12, 00-124 Warszawa
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2960/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest: Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w
ciągu drogi krajowej nr 79” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 107-294886.
Informacja o wyborze oferty Konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz
STRABAG AG. zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej, została
przekazana wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 27 października 2022 r.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie – konsorcjum w składzie Polimex
Infrastruktura Sp. z o. o.
Polimex Mostostal S.A., POLBUD
– POMORZE Sp. z o. o., Mosty
Łódź S.A. z siedzibą lidera w Warszawie zwane dalej „Konsorcjum Polimex” na podstawie
art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm
.) wnieśli odwołanie wobec:
czynności wyboru oferty konsorcjum w składzie: STRABAG Sp. z o.o., STRABAG
AG, zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta
winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca podlega wykluczeniu z
postępowania;
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której wykonawca ten
podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na fakt wystąpienia w stosunku do Strabag
AG oraz Strabag sp. z. o. o., a zatem w stosunku do wykonawcy, podstaw wykluczenia.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 5, 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, a w
konsekwencji
jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna
zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z
postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 108
ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp;
art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której podlega ono
w
ykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych
przez Strabag AG, co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd
Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że
Strabag
AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w
odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i
inżynierii lądowej, czego skutkiem było – zgodnie z informacją AFCA – ukaranie Strabag AG
karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy
wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp;
art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty
w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w
związku z zawarciem przez Strabag AG z innymi wykonawcami porozumienia mającego na
celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na podstawie
wiarygodnych przesłanek, a to z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy, a
wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1
austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i
prywatnych w sektorze budownictwa kub
aturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było
– zgodnie z informacją AFCA – ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro,
co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5
Pzp;
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 5 Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/
zatajenie informacji), iż Strabag AG nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego
oraz nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji, a zatem nie podlega wykluczeniu, mimo iż – jak to wskazano w powyższym
zarzucie
– Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds.
Konkurencji, uznały, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz
art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze
budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było ukaranie Strabag AG
karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje znamiona podstawy wykluczenia
opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, o czym wykonawca
powinien poinformować Zamawiającego w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co
wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt
10 Pzp;
art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z
o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po
swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne
na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach
Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało
wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania
(kary umownej), co wyczerpuje wszys
tkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art.
109 ust. 1 pkt 7 Pzp;
ewentualnie
art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z
o.o. podlega
wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem
obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na
budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach
Bankowych, z uwagi na bezp
odstawne (z przyczyn, które – w ocenie Odwołującego - rzutują
na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie
zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym),
co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu
Apelacyjnego w Łodzi;
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 5 i 7 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i
odrzu
cenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez
ukryci
e, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem
Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od
umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na
bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego
wykonawcy kwali
fikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków
zawodowych;
a w konsekwencji
art. 16 ust. 1 Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzys
tości postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej;
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
wykluczenia Konsorcjum
Strabag z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie
oferty Konsorcjum Strabag;
uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do
odw
ołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie oraz o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu, oferta Odwołującego jest druga w rankingu, co oznacza, że pozytywne
rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Polimex jako
najkorzystniejszej i najpewniej zawarciem umowy.
Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 9.2 wskazał, iż, niezależnie
od obli
gatoryjnych przesłanek, wykluczy również wykonawcę na podstawie przesłanek
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp.
Do dnia 16 września 2022 roku do Zamawiającego wpłynęło 9 ofert, w tym oferta
konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. Wraz z ofertą Konsorcjum
Strabag złożyło oświadczenia JEDZ dla obu członków konsorcjum.
Strabag AG w swoim JEDZ-
u na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji udzielił odpowiedzi „Nie”. Podobnie na
pytanie, czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego także zaznaczył „Nie”.
Strabag sp. z o.o. w swoim JEDZ-u na pytanie:
Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z p
odmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi twierdzącej,
jednak ograniczy
ł się do wskazania czterech opisanych w szczegółach w JEDZ umów.
Wśród tych umów nie ma tej obejmującej budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania
Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, która także nie została wykonana.
W
ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił i wybrał ofertę Konsorcjum
Strabag jako najkorzystniejszą. Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania
z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a także popełnienie poważnego
wykroczenia zawo
dowego lub też niewykonanie poprzednio zawartej umowy o zamówienie
publiczne oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie
konkurencji, co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Strabag.
ZARZUT
dotyczący poważnego wykroczenia zawodowego.
Odwołujący wskazał na art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp, który stanowi implementację art. 57
ust. 4 lit. c) Dyrektywy
PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), w którym podobnie
przyjęto, iż instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: (…) c) jeżeli instytucja
zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny
poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość.
Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu i orzecznictwie, naruszenie obowiązków
zawodowych to zar
ówno naruszenie ustawy, norm deontologicznych obowiązujących w
zawodzie wykonywanym przez wykona
wcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki
Radcy Prawnego), jak i umowy. Chodzi generalnie o zachowanie, kt
óre jest naruszeniem
dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować
znaczne szkody (Zob. np.: H. Nowak, M. Wi
niarz (red.), Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, UZP, wraz z powołanym tam orzecznictwem).
Zawinione powa
żne naruszenie przejawia się nie tylko umyślnym działaniem, ale
również rażącym niedbalstwem, które rozumiane jest w orzecznictwie jako naruszenie
elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania
podstawowych zasad ost
rożności (zob. wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. sygn. akt II CK
Ponadto, w kontekście zdarzenia zawinionego i poważnego, podważającego
uc
zciwość (wiarygodność) danego wykonawcy, wskazuje się, iż wchodzi w grę przede
wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego
, za czyn zabroniony związany z
działalnością zawodową wykonawcy.
W orzecznictwie TSUE oraz doktrynie jako
przykład poważnego i zawinionego
naruszenia obowiązków zawodowych wprost wskazuje się m.in. nałożenie na
przedsiębiorstwo grzywny z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji. Odwołujący
przywołał wyrok TSUE, w którym wskazano, iż: pojęcie „poważnego wykroczenia
zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność
zawodową danego podmiotu gospodarczego (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i
ABC Direct Contact, C-
465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), jego integralność lub niezawodność.
Z powyższego wynika, iż pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”, będące
przedmiotem
szerokiej wykładni, nie może ograniczać się jedynie do uchybień i zaniedbań
przy wykonywaniu zamówienia publicznego. (…) W ten sposób popełnienie naruszenia reguł
konkurencji, w szczególności gdy naruszenie to jest karane karą grzywny, stanowi podstawę
wykluczenia objętą art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 (wyrok z dnia 18
grudnia 2014 r., Generali-
Providencia Biztosító, C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35). W
wyroku tym zatem Trybunał wprost potwierdził, że naruszenie reguł konkurencji wypełnia
przesłanki podstawy wykluczenia związanej z poważnym naruszeniem obowiązków
zawodowych.
Podobne stanowisko Trybunał zajął także w swoim wyroku z dnia 14 grudnia 2016
roku,
w którym również odnosił się do sytuacji przedsiębiorstw tworzących konsorcjum, na
które tym razem holenderski (nie włoski) urząd ds. ochrony konkurencji nałożył grzywny z
tytułu naruszenia krajowej ustawy o ochronie konkurencji. Analogicznie uznano, iż jest to
poważne naruszenie obowiązków zawodowych.
Także w polskiej doktrynie podkreśla się, że omawiany czyn wypełnia stosowną
przesłankę wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp). W komentarzu do Pzp, przygotowanym
„pod egidą” Urzędu Zamówień Publicznych, czytamy, że z poważnym i zawinionym
naruszeniem obowiązków będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy: „Jako naruszenie
obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań
środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności
intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków
zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących
przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych”.
Odwołujący wskazał, że jak wynika z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego
Urzędu ds. Konkurencji - organ ten w ramach dochodzenia w dniu 14 lipca 2021 r. złożył do
austriackiego sądu kartelowego wniosek o nałożenie grzywny na dwie spółki z grupy
STRABAG, a mianowicie STRABAG AG i F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH &
Co. KG.
Wspomniana grzywna miała opiewać na znaczną kwotę, bo aż 45,37 mln EUR. W
ramach współpracy z AFCA i przy udziale prokuratora federalnego ds. kartelu STRABAG
uznał naruszenie. W dniu 21 października 2021 r. sąd kartelowy nałożył grzywnę zgodnie z
żądaniem AFCA (27 Kt 12/21 r.). Stwierdzono, że STRABAG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej
ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i
prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w Austrii w okresie od
lipca 2002 r. do października 2017 r. Decyzja ta jest ostateczna. Odwołujący wskazał jako
d
owód: informację z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji;
https://www.bwb.gv.at/en/news/detail/decision-final-strabag-fined-eur-4537-million
[dostęp:
07.11.2022] oraz załączył wyciąg ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds.
Konkurencji wraz z jego tłumaczeniem na język polski.
Zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, tj. przepisem, który stał się podstawą wydania wobec
Strabag AG wspomnianej powyżej decyzji: „Zabrania się wszelkich porozumień między
przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których
celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele)”.
Także art. 101 TFUE odnosi się do zakazu karteli i stanowi:
Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między
przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki
uzgodnione,
które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których
celem lub skutkiem jes
t zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz
rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na:
a)
ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych
w
arunków transakcji;
b)
ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub
inwestycji;
c)
podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia;
d)
stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń
równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji;
e)
uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań
dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z
przedmiotem tych kontraktów.”
Jak wynika z opu
blikowanych komunikatów, grzywny są określane na podstawie wagi
i czasu trwania naruszenia, stopnia winy
oraz siły ekonomicznej i współpracy
zainteresowanego przedsiębiorstwa. Zarówno wysokość samej kary, jak i czas, w którym
miało dochodzić do naruszeń (zgodnie z komunikatem przez około piętnaście lat: lata 2002 –
2017) wskazują niewątpliwie na wyjątkowo poważne naruszenie podstawowych zasad,
jakimi powinien się kierować każdy przedsiębiorca biorący udział w przetargach i działający
na rynku zamówień publicznych. Jak czytamy natomiast Strabag AG przez lata był częścią
kartelu budowlanego,
który zapobiegał, zakłócał i ograniczał konkurencję, co wynika z
ostatecznej decyzji sądu.
Zarówno decyzja sądu kartelowego, jak i złożenie przez AFCA wniosku o ukaranie
Strabag AG, zostały podjęte przed około rokiem (lipiec, październik 2021 rok), co powoduje,
że wspomniany wykonawca nadal objęty jest 3-letnią karencją (podlega wykluczeniu z
przetargów), o której mowa w art. 111 pkt 4 Pzp.
Kwestia, że to właśnie skazanie kogoś/wydanie przez sąd orzeczenia (decyzji)
poważnie podważa wiarygodność (uczciwość) tego podmiotu, nie budziła wątpliwości m.in. w
cytowanych już orzeczeniach TSUE (C-425/18, C-171/15) i komentarzach.
Również w doktrynie wskazuje się na konieczność wykazania naruszenia
obowiązków zawodowych za pomocą stosownych dowodów. Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt
5 Pzp, znajdzie zastosow
anie dopiero w sytuacji, w której zamawiający jest w stanie
wykazać zawinione poważne naruszenie zawodowe, podważające uczciwość wykonawcy,
za pomocą stosownych dowodów. W tym kontekście należy wskazać, że niewątpliwie
decyzja sądu kartelowego jest pierwszym i podstawowym tego typu dowodem, a dodatkowo
– trudno byłoby w tej sytuacji przyjąć, że Zamawiający był w stanie wykazać to naruszenie
jeszcze przed organem (austriackim urzędem ochrony konkurencji), który prowadził całą
sprawę, a który o wystąpieniu z wnioskiem o ukaranie zdecydował dopiero w lipcu 2021
roku. Z pewnością, gdyby materiał dowodowy, przemawiający za zasadnością takiego
wniosku (popełnieniem stosownego czynu przez Strabag AG) na to pozwalał, wystąpiłby do
sądu kartelowego wcześniej. Tak się jednak – z jakichś powodów (brak dostatecznych
podstaw)
– nie stało.
W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o
uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym, że w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co rzutuje na postrzeganie jego
uczciwości i wiarygodności, a zatem podlega on wykluczeniu z postępowania. Dlatego też
ofertę wykonawcy należało odrzucić, czego Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak
świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach (o czym mowa w pkt II.3), zaniechał.
ZARZUT dotyczący porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji – art. 108
ust. 1 pkt 5 Pzp.
W ocenie Odwołującego, nie powinno budzić wątpliwości, że w przypadku Strabag
AG ziściły się także przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę (…):
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkuren
cji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie
Odwołujący podkreślił, że przesłanka ta odnosi się do zakłócenia konkurencji w
obecnym, jak i w przeszłych postępowaniach, w których wykonawca brał udział. Chodzi
bowiem o wybór oferty wykonawcy dostatecznie uczciwego, który jest wiarygodnym
kontrahentem dla zamawiającego. Stanowisko to podziela się w doktrynie: Należy pamiętać,
że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym,
aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju
porozumień. Wskazane bowiem w tym przepisie porozumienia kładą się cieniem na
wiarygodność i rzetelność wykonawcy: … ze względu na towarzyszący temu porozumieniu
zamiar
podważa rzetelność wykonawcy i uzasadnia jego wykluczenie nie tylko z tego, ale
również dalszych postępowań H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379
Dodatk
owo wskazuje się, że porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to
przede wszystkim porozumienia
„pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie
, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku
właściwym” H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379.
W świetle przytoczonych już okoliczności faktycznych zasadniczo nie powinno budzić
wątpliwości, że przedmiotowa przesłanka wykluczenia znajdzie zastosowanie do Strabag
AG. Kwestie zawierania porozumień z innymi przedsiębiorcami w szeregu postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, których celem lub skutkiem było wyeliminowanie,
ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku budowanym, zostały
przyznane przez sam ten podmiot. Ponadto, wynika t
o również z podstawy i kwalifikacji
prawnej czynu przyjętej przez AFCA oraz sąd kartelowy. Przypomnieć w tym miejscu należy,
że zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, a zatem przepisem, który stał się podstawą wydania wobec
Strabag AG wspomnianej decyzji: Zabrania si
ę wszelkich porozumień między
przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których
celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele).
Podobnie jak miało to miejsce w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia
opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5, także w tej sytuacji mamy do czynienia z 3-letnim okresem
karencji (podleganiem wykluczeniu z przetargów). Należy zakładać, że wiarygodne
przesłanki do stwierdzenia przez Zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji ujawniły się najwcześniej
z decyzją AFCA o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary.
Decyzja ta wskazywała bowiem (ujawniała), że także wobec Strabag AG (obok innych
podmiotów) istnieją uzasadnione podstawy do twierdzenia, że dopuścił się on czynów
naruszających uczciwą konkurencję (zawarł porozumienie z innymi wykonawcami).
W
tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o
uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym
(potwierdza), że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie (kartel) mające na
ce
lu zakłócenie konkurencji, co obecnie można stwierdzić na podstawie wiarygodnych
przesłanek, a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Dlatego też
ofertę wykonawcy należało odrzucić. Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości
i wie
dzy o powyższych okolicznościach, zaniechał wykluczenia. W tym zakresie jednak
Strabag AG wprowadził Zamawiającego w błąd.
ZARZUT wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez zatajenie informacji o podstawach
wykluczenia z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz zawarcie
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Niezależnie od zasadności powyższych zarzutów, Odwołujący podkreślił, że
wyk
onawca, mimo powagi czynu, jego skali i wymiernych skutków (decyzja sądu
kartelowego), a także świadomości oraz obowiązku, jaki na nim spoczywa w związku z
udziałem w przetargu publicznym (złożenie odpowiedniego oświadczenia o braku
wystąpienia podstaw do wykluczenia), w oświadczeniu JEDZ, które zawiera stosowne
pytania,
nie poinformował Zamawiającego, iż w stosunku do niego miały miejsce sytuacje,
jak powyżej opisane, co było jego obowiązkiem.
W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia każdy z wykonawców
zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi m.in. na wskazane powyżej pytania. W Instrukcji
w
ypełniania JEDZ wyraźnie wskazano, że pytanie łączy się z przesłanką wykluczenia
określoną w treści art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Aby Zamawiający mógł ocenić, czy wobec
wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia w tym zakresie, Strabag AG powinien złożyć w
tym m
iejscu stosowne oświadczenie oraz wyjaśnienia. Strabag AG zaniechał jednak tej
czynności.
Odwołujący podkreślił, że wina Strabag AG nie budzi na obecnym etapie żadnych
wątpliwości. Została ona przesądzona stosowną decyzją austriackiego sądu kartelowego, a
wykonawca
sam przyznał tę okoliczność. Ponadto, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
kwestia ta, sprowadzająca się faktycznie do oceny wystąpienia podstaw wykluczenia wobec
Strabag AG, pozostaje w gestii Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wyłącznie
dostarczyć Zamawiającemu odpowiedni materiał, na podstawie którego ten podejmie
decyzję. Strabag AG, nie informując o tym Zamawiającego, uniemożliwił wykonanie tych
czynności.
W Instrukcji potwierdzono m.in. że: W tym miejscu formularza wykonawca składa
oświadczenie co do nieuprawnionego porozumienia, zawartego przez niego w tym bądź
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to porozumienie prowadzi
do zakłócenia uczciwej konkurencji. Mocą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca
wprowadził obligatoryjną przesłankę do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie
od siebie.
Przedmiotowe pytanie w JEDZ dotyczy zatem obligatoryjnej przesłanki opisanej w
treści art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, odnoszącej się zarówno do tego, ale i innych postepowań,
które miały już miejsce. Strabag AG zobowiązany był do ich wskazania.
P
omimo wystąpienia opisanych okoliczności – Strabag AG w zakresie obu pytań
zaznaczył odpowiedź „Nie”, co jest oczywiście niezgodne z prawdą (rzeczywistością). W ten
sposób zaniechał wypełnienia swojego obowiązku notyfikacji powyższych zdarzeń
Zamawiającemu, przez co wprowadził ten podmiot w błąd.
Takie zachowanie Strabag AG miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego.
Trzeba bowiem przyjąć, że – choćby z uwagi na wystąpienie opisanych wydarzeń poza
granicami Polski i z pewnością trudniejsze z tego powodu dotarcie do stosownych informacji
– Zamawiający nie wiedział o opisanych okolicznościach (choć sama wiedza Zamawiającego
jest okolicznością zasadniczo irrelewantną w świetle art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Dlatego też
nie wykluczył wykonawcy z postępowania i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Notyfikowanie przez Strabag AG, iż dopuścił się on stosownych czynów, za co została na
niego nałożona wysoka, wielomilionowa kara, skutkować musiałoby wykluczeniem
wykonawcy z p
ostępowania. Strabag AG dzięki ukryciu tych informacji, uniknął nie tylko
konieczności wyjaśnień w powyższym zakresie, ale przede wszystkim wykluczenia.
W tej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec wykonawcy wystąpiła co
najmniej podstawa wykluczenia
opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie
uzna (na takim stanowisku stoi Odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109
ust. 1 pkt 8 Pzp.
Strabag AG wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej rażącego
niedbalstwa.
Spółka ta z pewnością zdaje sobie bowiem sprawę z ciężaru czynu, jakiego się
dopuściła, oraz skutków tego (niebagatelnej kary w wysokości 45 mln euro). Mamy przy tym
do czynienia z jedną największych spółek budowlanych na świecie, a zatem profesjonalistą,
który na pewno zna swoje obowiązki, jakie na nim spoczywają. Mimo tych okoliczności,
Strabag AG nie podał (zataił) informacji o decyzji sądu kartelowego i postępowaniu, jakie się
wobec niego toczyło.
Należy przypomnieć, że rażące niedbalstwo to „kwalifikowana postać winy
nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć
i
ch skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż
graniczy z celowym działaniem” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2019).
Oczywiście do oceny tego, czy dana osoba powinna przewidzieć
st
osowne skutki, przyjmuje się – zgodnie z treścią art. 355 k.c. – wzorzec osoby działającej z
należytą starannością, w sposób profesjonalny, rzetelny i uczciwy. W świetle tego należy
zakładać, że Strabag AG powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania.
Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu
informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko
w takim p
rzypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki
przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę
gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych.
Jak wskazuje Izba:
Ni
e może jednak umknąć, że „przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede
wszystkim zabezpieczenie dla z
amawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym,
który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to
wykonawca przedsta
wiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym
inf
ormacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest
oczywista i nie może podlegać dyskusji” (tak: wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO
185/18). Bezsporne jest,
że Strabag AG nie sprostał obowiązkom spoczywającym na
wykonawc
y, który ubiega się o zamówienie publiczne. Jako podmiot (strona) w pełni
zaangażowany w postępowanie prowadzone przez AFCA i sąd, a także z uwagi na wydaną
decyzję, miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego
w komplet in
formacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i
mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z
Postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag.
Zatajenie tych informacji
niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania.
Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia
publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu
informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie
wejdzie w ich posiad
anie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet,
gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do
czynienia z zamierzonym d
ziałaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać
działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pz
p. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno
dysponowanie kompletem informacji, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Do
podobnych zresztą wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w cytowanym w dalszej
części wyroku z dnia 24 października 2017 roku. Ustalenie, że działanie wykonawcy
prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz
lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które
wskazane zostały w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w
niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem r
ównież art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako
co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność.
Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu
analizowanych przepisach
, tj. zarówno „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jak i
„przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego” (stan
hipotetyczny).
Potwierdza to orzecznictwo Izby (wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO
2007/17, KIO 2014/17, wyrok KIO z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18).
P
onadto, jak wynika z orzecznictwa Izby, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność
mi
ędzy obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości
gospodarza postępowania”
(K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził
zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX). Warunkiem zaistnienia stanu błędu
po stro
nie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych,
nieodpowiadających rzeczywistości.
Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
Oświadczenie złożone przez Strabag AG w JEDZ jest obiektywnie sprzeczne z
rzeczywistością. Nie budzi bowiem wątpliwości, że na tego wykonawcę nałożona została w
drodze decyzji sądu kartelowego stosowna kara, której nałożenie potwierdza, iż po stronie
Strabag AG doszło do naruszenia obowiązków zawodowych/stwierdzono zawarcie
stosownego porozumienia.
Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z
art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do
określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w
tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia
nie zawiera art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie zatem spełnione zostały
przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Strabag w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i
10 Pzp.
Strabag AG, nawet gdyby miał co do tego wątpliwości to powinien notyfikować
Zamawiającemu fakt, iż wydano wobec niego decyzję stwierdzającą naruszenie konkurencji,
a w
ątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i
ocenić Zamawiający.
Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z
dnia 24 października 2017 r.
sygn. akt XXIII Ga 928/17
Sąd Okręgowy w Warszawie,
odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: „Ta rubryka pomija
całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie
publiczne. Ten aspekt jest
dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać
uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z
(...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu
samooczyszczenia?
() Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie
wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej.
Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić”. W dalszej części uzasadnienia sąd
wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z
postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie
nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy uznać
podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już
zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd. Strabag AG takiej notyfikacji zaniechał, wbrew
spoczywającemu na nim obowiązkowi.
Odwołujący podniósł także, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do
sano
wania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art.
110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który
wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Odwołujący przytoczył w powyższym zakresie
orzecznictwo KIO.
ZARZUT nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez
Strabag Sp. z o.o. -
wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez zatajenie informacji w tym
zakresie.
Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający, o ile wskazał tę przesłankę
wykluczenia w SWZ (co t
eż miało miejsce w Postepowaniu), wyklucza wykonawcę, jeśli
ziszczą się łącznie następujące przesłanki:
wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania za
stępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odwołujący wskazał, że w dniu 10 grudnia 2021 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi oddalił w
całości apelację firmy Strabag Sp. z o.o. w sprawie przeciwko Związkowi Międzygminnemu
„Bzura” w Łowiczu o zapłatę kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy na budowę
Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych.
W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy, a następnie Sąd Apelacyjny uznał, że odstąpienie od
umowy na realizację wspomnianej powyżej inwestycji przez Strabag sp. z o.o. z dnia 12
grudnia 2017 roku
było nieskuteczne. Odwołujący załączył jako dowód wyrok SA w Łodzi z
dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21.
Odwołujący podkreślił, iż w wyniku „odstąpienia” od umowy przez Strabag sp. z o.o.,
do czego
– jak stwierdził SA w Łodzi – brak było podstaw, oraz braku ukończenia na czas, tj.
do 20 si
erpnia 2018 roku, budowy zakładu zagospodarowania odpadów, Związek
Międzygminny Bzura miał utracić – jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - ponad
20 mln zł dotacji na ten cel oraz ok. 23 mln zł preferencyjnej pożyczki.
W związku z powyższą sytuacją, jak wynika ze Sprawozdania z wykonania budżetu
Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym
Województwa Łódzkiego w dniu 4 października 2021 r. Poz. 4495, Związek w tym roku
skierował przeciwko Strabag powództwo do sądu o przysługujące mu roszczenia w związku
z realizacją ww. umowy. Opisane okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, że Strabag sp. z
o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne. Brak
realizacji zada
nia skutkował przy tym szkodą po stronie Związku Międzygminnego „BZURA”.
Z uwagi na niezasadne odstąpienie przez Strabag sp. z o.o. ww. Związek dochodzi obecnie
swoich roszczeń w sądzie.
W ocenie Odwołującego, także w tym przypadku spełniły się podstawy wykluczenia z
art. 109 ust. 5 i 7 Pzp. Jeśli chodzi o pierwszą z nich, na uwagę w sposób szczególny
z
asługuje odnotowana przez oba sądy motywacja Strabag sp. z o.o. Wydaje się ona
przemawiać za naruszeniem podstawowych obowiązków zawodowych, choćby dobrych
obyczajów (handlowych) czy też zasad współżycia społecznego.
Wykonawca zaniechał także notyfikowania tego zdarzenia Zamawiającemu. Ani w
pytaniu dotyczącym naruszenia obowiązków zawodowych, ani też nienależytego wykonania
wcześniejszej umowy, nie znajdziemy informacji o braku wykonania umowy z ww.
Związkiem. Jak wynika przy tym z ww. orzeczenia SA w Łodzi, nie sposób przyjąć, aby
termin 3-
letniej karencji liczyć od nieskutecznego odstąpienia od umowy przez Strabag sp. z
o.o. (co też wydaje się wątpliwe także w świetle treści samego przepisu). Podstawą w takim
przypadku powinny być czynności podjęte przez samego zamawiającego (naliczenie i
dochodzenie odszkodowania/ kary umownej, co też – jak wynika z powyższych informacji –
miało nastąpić w 2020 roku).
Powyższe wskazuje na wystąpienie także w przypadku Strabag sp. z o.o. podstaw
wykluczenia opisanyc
h w treści art. 109 ust. 5, 7, 8 i 10 Pzp.
Odwołujący załączył do odwołania:
Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot.
złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku angielskim, oryginał);
Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot.
złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku polskim);
Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani
Strabag karą (w języku angielskim, oryginał);
Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani
Strabag karą (w języku polskim);
- Za
nonimizowany Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt
I AGa 134/21;
- S
prawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020.
Wykonawca:
STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o
uwzględnienie odwołania.
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum w składzie
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der
Drau, (Austria)
zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący Konsorcjum Strabag, pismem z dnia 23 listopada 2022 r. przedstawił
swoje stanowisko w sprawie.
Przystępujący zakwestionował w całości zarzuty i wnioski odwołania. Podniósł, że w
realiach tej sprawy ni
e zachodzi żadna z przywołanych w odwołaniu przesłanek wykluczenia.
I. Zarzuty wobec Strabag AG
– zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 108 ust. 1 pkt
5 Pzp.
Przystępujący wskazał, że podstawa faktyczna odwołania opiera się na uzyskanych
przez Odwołującego 2 informacjach publicznych dotyczących spółki Strabag AG:
− informacji z 14.07.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o złożeniu przez austriacki Federalny
Urząd ds. Konkurencji (AFCA) wniosku o nałożenie grzywny w ramach dochodzenia na
aus
triacki przemysł budowlany. Wniosek dotyczy w szczególności dwóch spółek grupy
STRABAG („Strabag), przy czym AFCA wnosi o nałożenie grzywny w wysokości 45,37 mln
EUR.
− Informacji z 21.10.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o nałożeniu przez austriacki sąd
kartelowy grzywny zgodnie z żądaniem AFCA. Stwierdzono, że Strabag naruszył § 1 (1)
austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101(1) TFEU w odniesieniu do przetargów
publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa i inżynierii w Austrii w okresie od lipca
2002 do października 2017r.
Z powyższych informacji Odwołujący w sposób automatyczny wywodzi wniosek, że
wobec Strabag AG zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 5 Pzp, 108 ust. 1
pkt 5, a w związku z tym również z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Powyższe zarzuty
Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i jako takie nie
zasługują na uwzględnienie.
Przystępujący oświadczył, że nie zataił w sposób celowy ani nawet w sposób noszący
znamiona lekkomyślności informacji związanych z popełnionym przez Strabag AG w okresie
od lipca 2002 do października 2017r. czynem nieuczciwej konkurencji. Informacje
udostępniane przez austriacki urząd ds. konkurencji są informacjami ogólnodostępnymi, o
czym świadczy chociażby fakt uzyskania ich przez Odwołującego ze strony internetowej tego
urzędu. Jak wynika z komunikatów prasowych, na których opiera się Odwołujący decyzja o
nałożeniu kary odnosi się do naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy
kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie
od lipca 2002 do października 2017r.
W odniesieniu do zdarzenia, z
którego Odwołujący usiłuje wywodzić skutki prawne
upłynął tym samym 3 letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp.
Przystępujący nie ma obowiązku informowania o wszystkich okolicznościach historycznych,
co d
o których upłynął ustawowy termin wykluczenia.
Przystępujący wskazał, że Strabag AG aktywnie bierze udział w postępowaniach
przetargowych. Powołane przez Odwołującego okoliczności nie stanowią w tym żadnej
przeszkody. Spółka jest pozytywnie weryfikowana przez publicznych zamawiających w
postępowaniach przetargowych, w których bierze udział. Składa oferty i na ich podstawie
zawiera umowy w sprawie zamówień publicznych.
Przystępujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty, niezależnie od własnych analiz
zlecił opracowanie opinii prawnej, której wnioski pomogły mu podjąć w pełni świadomą i
prawidłową decyzję co do sposobu wypełnienia dokumentu JEDZ w zakresie podstaw
wykluczenia. (Opinia prawna prof. dr hab. P. N. z 09.09.2022r.).
Zdaniem Przystępującego, Odwołujący pominął okoliczność, że możliwość
wy
kluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wystąpienie jednej z przesłanek
wykluczenia zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w stosowanych
przepisach ustawy (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od
dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje przepis art. 111
pkt 4 Pzp. K
umulatywne spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia
w
ykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu.
Przepis art. 111 Pzp
ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na
upływ czasu. Przepis ten stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle
prawa krajowego i unijnego ni
e sposób uznać za proporcjonalną sankcję dopuszczającą
bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie
jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Przepis art. 111 pkt 4 Pzp
wyznacza okres maksymalny, w
jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu
danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć
wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa
wykluczenia zaistniała. Po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 Pzp
rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia.
Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa
członkowskie
określają
w
przepisach
ustawodawczych,
wykonawczych
lub
administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego
artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w
przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania
swojej rzetelności (...)”.
Przepis art. 111 Pzp
określa ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w
przypadku zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis wskazuje na
moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, tj. zaistnienie zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat
od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu
cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 Pzp,
termin oznaczony w t
ygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który
nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim
miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem
po trzech latach
, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu - tj.
dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia.
Jak wskazuje się w doktrynie „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za
zaniechanie lub czynność, która została w przepisach art. 108 i 109 PZP uznana za
negatywną i świadczącą o utracie rzetelności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca
bezterminowo od wystąpienia danego zdarzenia. Tego typu sankcja byłaby
niepropo
rcjonalna i niedająca możliwości uwzględnienia zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu
działalności przez wykonawcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim
wykonawca podlega wykluczeniu (...). Okres, w jakim nastąpi wykluczenie, został ustalony
różnie dla różnych przesłanek wykluczenia. Stwierdzając zajście okoliczności wypełniających
przesłanki, zamawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić,
czy upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie nie może
nastąpić” (por. M. Stachowiak (w:) W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. WKP 2021; J. Jarnicka (w:) M.Jaworsk
a (red.) Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.), wskazując: „w art. 111 PZP (...)
przewidzi
ano pewnego rodzaju „zatarcie skazania” stosowane do oceny przesłanek
wykluczenia. (...) Po upływie okresów, o których mowa w art. 111 PZP wykluczenie
wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tylko przestępstw
karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie z art. 108 lub 109 PZP stanowią
podstawy wyklucz
enia”.
Dla prawidłowej wykładni przepisów, na które powołuje się Odwołujący zasadnicze
znaczenie ma fakt, że przepisy te mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub 109 ust. 1 pkt 5
Pzp oznacza dla wykonawc
y bardzo dotkliwą karę, jaką jest brak możliwości ubiegania się o
udzielenie zamówienia przez okres trzech lat. Sankcyjny charakter omawianych regulacji
nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie
wykładni rozszerzającej
Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do
rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta
jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine
lege, nulla poena sine lege
podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego
stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego
odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego
sposobu
rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze
sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do
sankcji administracyjnych czy skarbowych.
Przepisy Pzp
określają wyłącznie długość trwania okresów wykluczenia i nie
zawierają regulacji, które pozwalałyby na zawieszenie czy przerwanie biegu okresu
wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń. Upływ okresu wykluczenia
następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje.
Skoro Pzp
nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu to z
faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie
powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie
wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres
wykluczenia już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w
sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca
ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa
do wykluczenia, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 Pzp okresu, powinien być
traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło.
Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp
wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o
których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten nie wprowadza regulacji
analogicznej do np. art. 111 p
kt 2 tiret pierwsze, gdzie wskazuje się okres liczony od dnia
uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw
wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia, chyba
że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia.
Odwołujący upatruje podstaw wykluczenia Przystępującego w dwóch przepisach tj.
art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp
w oparciu o tę samą okoliczność faktyczną,
tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Tym samym w odniesieniu do obu podstaw,
zarówno początek terminu „przedawnienia”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, jak i jego
koniec są tożsame. Innymi słowy niezależnie od tego, czy zarzut odnosi się do przesłanki
wykluczenia
z art. 109 ust. 1 pkt 5 czy z art. 108 ust. 1 pkt 5 kluczowy dla ustalenia upływu
terminu jest moment zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia, w tym
przypadku były to naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz
art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 r.
do października 2017 r.
Z
powyższych regulacji wynika, że w świetle zarówno art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, który
odnosi się do „wiarygodnych przesłanek” jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do
„stosownych dowodów” nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia
zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Powyższy pogląd potwierdza
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 28.02.2022, KIO 296/22, wyrok KIO z
15.03.2022r. KIO 279/22).
Przystępujący wskazał, że w ocenie Trybunału przepis art. 45 ust. 2 akapit pierwszy
lit. d) dyrektywy 2004/18/WE u
poważnia instytucje zamawiające do udowodnienia dowolnymi
środkami wykroczenia zawodowego. Trybunał uznaje, że stwierdzenie takiego wykroczenia
nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012
r. w sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego
organu stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić
wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot
(postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi
Società Cooperativa (CNS), pkt 32).
Z kolei,
jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 15 września 2022 r. w sprawie C-
416/21 Landkreis Aichach-Friedberg (pkt 51, ECLI:EU:C:2022:689), art. 57 ust. 4 akapit
pierwszy lit. d) dyrekt
ywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że fakultatywna
podstawa wykluczenia określona w tym przepisie dotyczy sytuacji, w których istnieją
wystarczająco wiarygodne przesłanki pozwalające uznać, że wykonawcy zawarli
porozumienie zakazane na mocy art. 101 TFUE.
W tym kontekście należy uznać za zupełnie
nieuprawnione twierdzenie Odwołującego, że dopiero decyzja sądu kartelowego jest
„pierwszym i podstawowym tego typu dowodem”.
W doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych wskazuje się, że wiarygodne
przesłanki, do których odnosi się art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE (którego
transpozycję stanowi art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), wymagają jedynie wysokiego
uprawdopod
obnienia, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych
(zob. P. Friton, J. Zöll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public
Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 615).
Decyz
ja sądu kartelowego na pewno wypełnia ww. wymóg, jednak zarówno regulacja unijnej
dyrektywy, jak i ustawy Pzp
nie wskazuje, że taka decyzja jest wymagana do zastosowania
przedmiotowej podstawy wykluczenia. Niektórzy przedstawiciele doktryny unijnego prawa
zamówień publicznych wskazują, że art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE odnosi się
wprost do sytuacji, gdy t
akie „skazanie” nie nastąpiło (zob. C. Risvig Hamer, [w:] M. Steinicke
(ed.), P. L. Vesterdorf (ed.), EU Public Procurement Law. Brussels Commentary, Nomos
Verlagsgesellschaft 2018, s. 637-638).
W
podobny sposób dyrektywa 2014/24/UE odnosi się do przesłanki uregulowanej w
art. 57 ust. 4 lit. c), związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych (tj. art.
109 ust. 1 pkt 5 Pzp)
– jeśli zamawiający jest w stanie wykazać takie naruszenie, mimo
bra
ku ostatecznej decyzji sądowej lub administracyjnej, to jest uprawniony do zastosowania
ww. podstawy wykluczenia (zob. P. Friton, J. Zöll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells
(ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar
Publishing 2021, s. 613).
Okolicznością bezsporną w realiach sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w
okresie od lipca 2002
r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie
§ 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. W związku z tymi
naruszeniami austriacki Sąd Antymonopolowy wydał decyzję o nałożeniu na Strabag AG
oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG grzywny w wysokości 45,37
milionów Euro. Decyzja ta została wydana w oparciu o wniosek austriackiego Federalnego
Urzędu Ochrony Konkurencji. Samo postępowanie poprzedzające wydanie decyzji
zainicjowały wskazane wyżej spółki, tj. Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer
Baugesellschaft mbH & Co KG.
Spółki te złożyły 02.07.2019 r. wniosek o skorzystanie z programu łagodzenia kar na
podstawie § 11 b WettbG (austriackiej ustawy o konkurencji). Obie spółki współpracowały
zgodnie z programem łagodzenia kar w pełni z austriackim Federalnym Urzędem Ochrony
Konkurencji. Przekazywały Urzędowi wiele dokumentów i kluczowych dla sprawy dowodów.
Uznały ustalony przez Urząd stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany
wymiar kary grzywny. D
owód: Potwierdzenie złożenia w dniu 02.07.2019r. wniosku o
wszczęcie postępowania zgodnie z § 11 b ustawy o konkurencji wraz tłumaczeniem na język
polski.
Za nieuprawnione uznać należy twierdzenie Odwołującego, że „wiarygodne
przesłanki do stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, ujawniły się
najwcześniej z decyzją AFCA (przyp. przystępującego: austriackiego Federalnego Urzędu
Ochrony Konkurencji) o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary”
(pkt 38 Odwołania), skoro Strabag AG przystąpił dobrowolnie do programu łagodzenia kar.
Podstawą prawną programu łagodzenia kar są przepisy § 11b austriackiej ustawy o
konkurencji. Zgodnie z § 11b ust. (1) tego przepisu Federalny Urząd Ochrony Konkurencji
może odstąpić od żądania nałożenia grzywny na przedsiębiorstwa lub związki
przedsiębiorstw, które:
zakończyły swój udział w naruszeniu przepisów, chyba że Federalny Urząd ds.
Konkurencji,
kierując się rozsądkiem, jest zdania, że kontynuacja naruszenia jest konieczna
dla zachowania rzetelności prowadzonego przez niego dochodzenia,
następnie współpracowały z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji zgodnie z
prawdą, niezwłocznie i bez ograniczeń w celu pełnego wyjaśnienia wszystkich aspektów
sprawy, jak również przedłożyły wszystkie dowody dotyczące podejrzenia naruszenia, które
znajdują się w ich posiadaniu lub którymi dysponują, oraz - przynajmniej do momentu
poinformowania przez Federalny U
rząd Ochrony Konkurencji przedsiębiorstw lub związków
przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu o wynikach postępowania wyjaśniającego
zgodnie z § 13 ust. 2 - nie ujawniały faktu ani treści wniosku o wszczęcie postępowania
zgodnie z niniejszym przepisem
, chyba że Federalny Urząd Ochrony Konkurencji postanowi
inaczej,
a) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i
dowody, które umożliwiają mu niezwłoczne złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 12
ust. 1 dotyczącego podejrzenia naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 roku lub art. 101
(1) TFUE, lub
b) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji wszelkie
dodatkowe informacje i dowody, które - jeżeli uzyskały już z innych źródeł wystarczające
in
formacje i dowody do złożenia wniosku o nakaz przeszukania pomieszczeń - umożliwiają
natychmiastowe złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 36 ust. 1a ustawy o kartelu z
2005 roku do Sądu Kartelowego,
4. nie zmuszały żadnych innych przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw do udziału w
naruszeniu.
W przypadku, gdy Federalny Urząd Ochrony Konkurencji złoży wniosek o nałożenie
grzywny na co najmniej jednego uczestnika naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 r. lub
art. 101 TFUE, składa on wniosek o ustalenie na podstawie § 28 ust. 1a Ustawy o kartelach
z 2005 r. przeciwko przedsiębiorstwu, w stosunku do którego Federalny Urząd Ochrony
Konkurencji odstępuje od żądania nałożenia kary pieniężnej zgodnie z ust. 1 punkt 3 (a) lub
(b).
Zgodnie z § 11b ust. (2) WettbG Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może
wystąpić z wnioskiem o nałożenie zmniejszonej grzywny na przedsiębiorstwa lub związki
przedsiębiorstw, które nie spełniają wymogów określonych w § 11 b ust. (1) pkt 3 lit. a) lub
b), jeśli spełnione są pozostałe wymogi (pkt 1, 2 i 4). W celu zakwalifikowania się do
zmniejszenia grzywny należy przedłożyć Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji
informacje i dowody dotyczące podejrzewanego naruszenia, które stanowią istotną wartość
dodaną w stosunku do informacji i dowodów będących już w posiadaniu Federalnego Urzędu
Ochrony Konkurencji. Przy określaniu zakresu zmniejszenia grzywny uwzględnia się czas, w
którym przedstawiono dodatkowe informacje i dowody, jak również zakres wartości dodanej
w odniesieni
u do już dostępnych informacji.
W § 11b ust. (3) WettbG wskazano, że jeżeli przedsiębiorstwo lub związek
przedsiębiorstw chce skorzystać z przepisów § 11 b ust. (1) lub ust. (2) Federalny Urząd
Ochrony Konkurencji w odpowiednim terminie ogłosi w niewiążącym pisemnym
oświadczeniu, czy zamierza zastosować te przepisy. Jeżeli Federalny Urząd Ochrony
Konkurencji nie uzna, że spełnione zostały warunki konieczne do całkowitego umorzenia
grzywny, wniosek złożony zgodnie z § 11 b ust. (1) należy uznać za wniosek o zmniejszenie
grzywn
y zgodnie z § 11 b ust. (2). Federalny organ ds. konkurencji informuje Federalnego
Prokuratora Kartelowego o zamiarze złożenia wniosku o zwolnienie z grzywny lub
zmniejszenie grzywny.
Zgodnie z podręcznikiem programu łagodzenia kar, jednym z kluczowych zadań
Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji jest egzekwowanie zakazu karteli określonego w
art. 1 austriackiej ustawy o kartelach z 2005 r. (KartG) oraz w art. 101 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Federalny Urząd ds. Konkurencji może odstąpić
od żądania nałożenia grzywien lub może wystąpić o ich zmniejszenie (§ 11 ust. 3 i 4 WettbG)
w przypadku przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, które dzięki współpracy
przyczyniają się do wykrycia naruszeń § 1 KartG lub art. 101 TFUE. W programie łagodzenia
kar określono warunki, w których należy przyznać zwolnienie z grzywien lub ich
zmniejszenie. Aby Urząd mógł złożyć wniosek o obniżenie grzywien, przedsiębiorstwo musi
przedłożyć informacje i dowody dotyczące domniemanego naruszenia, które stanowią
istotną wartość dodaną (§ 11 ust. 4 zdanie 2 WettbG) w odniesieniu do dowodów będących
już w posiadaniu organu w momencie składania wniosku. Warunkiem skorzystania z
programu łagodzenia kar jest co najmniej zaniechanie naruszeń, podjęcie współpracy z
organami oraz „niezmuszanie” innych przedsiębiorstw do popełniania naruszeń. Dowód:
Podręcznik programu łagodzenia kar Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji wraz z
tłumaczeniem na język polski.
W stanie faktycznym sprawy Strabag AG niezwłocznie po uzyskaniu informacji o
naruszeniach, z własnej inicjatywy podjęła współpracę z Federalnym Urzędem Ochrony
Konkurencji. Powyższe okoliczności, w tym zastosowanie wobec Strabag AG programu
łagodzenia kar potwierdzają ustalenia Sąd Kartelowego. W Decyzji z 21.10.2021r.
wskazano, m. in:
„Po tym, jak w 2017 r. zostały przeprowadzone u oskarżonych
przeszukania, złożyły one w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania zgodnie z §
11b WettbG i od tego czas
u nieprzerwanie współpracowały z Wnioskodawcą w rozumieniu
programu świadków koronnych. W dn. 10.02.2021 r. na podstawie § 13 ust. 1 WettbG
oskarżonym została przekazana skarga wraz z załącznikami. Od tej pory oskarżone
przekazały Wnioskodawcy wiele dokumentów i 21.06.2021 r. potwierdziły, że nie kwestionują
stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i akceptują proponowaną karę
grzywny”.
„Po przeszukaniach dokonanych przez wnioskodawcę na podstawie § 12 ust. 1 WettbG na
początku 2017 r. u oskarżonych jak też po przeszukaniach prokuratury ds. gospodarczych i
korupcyjnych w wielu miejscach działalności pierwszej oskarżonej, obie oskarżone złożyły w
dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania na podstawie § 11 b WettbG. Obie
oskarżone współpracowały zgodnie z programem świadków koronnych w pełni z
wnioskodawcą. Przekazywały wnioskodawcy wiele dokumentów i dowodów. W dn.
21.06.2021 uznały ustalony przez wnioskodawcę stan faktyczny za bezsporny i
zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny”. Dowód: Decyzja Sądu
Antymonopolowego z 21.10.2021r.
wraz z uzasadnieniem oraz tłumaczeniem na język
polski.
W oparciu o wskazane wyżej przesłanki złagodzenia kary, Sąd potwierdził
zastosowanie wobec Strabag AG nadzwyczajnego złagodzenia grzywny. Z należnej grzywny
w wysokości 245,3 milionów euro, spółka został obciążona kwotą 45,37 milionów euro.
„Zgodnie z § 30 ust. 3 KartG, okolicznością łagodzącą jest w szczególności, jeżeli
przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców:
brał udział tylko w niewielkim stopniu w jednym z kilku popełnionych naruszeń
z
aprzestał naruszenia prawa z własnej inicjatywy
przyczynił się w znacznym stopniu do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa
naprawił w całości lub w części szkody wyrządzone przez naruszenie prawa.
Okoli
czność obciążająca oskarżone, jaką jest ich wiodący udział w naruszeniu, jest
równoważona przez okoliczność łagodzącą, jaką jest to, że oskarżone w znacznym stopniu
przyczyniły się do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa i złożyły wyjaśnienia. Ustalając
w
ysokość wnioskowanej kary pieniężnej, wnioskodawca uwzględnił następujące kwestie:
Ponieważ większość przedmiotowych inwestycji budowlanych dotyczy budowy dróg,
to jako punkt wyjściowy obliczeń został przyjęty obrót osiągnięty przez oskarżone w roku
2016 w tym obszarze działalności na terenie Austrii w wysokości ok. 371 milionów Euro. Na
podstawie kwoty podstawowej, która odzwierciedla zasięg regionalny i czasowy, a także
osobiste zaangażowanie na poziomie przedsiębiorstwa w całość naruszenia, oraz stosując
mnożnik za czas trwania naruszenia od 2002 r. do 2017 r., wnioskodawca obliczył kwotę
245,3 mln euro. Następnie wnioskodawca uwzględnił odliczenia z uwagi na wyjątkowo
szeroką współpracę oskarżonych w charakterze świadka koronnego oraz z uwagi na
polubowne zakończenie postępowania. Jako okoliczność łagodząca zostało potraktowane
wprowad
zenie certyfikowanego systemu compliance w połączeniu z nowoczesnym
systemem monitoringu.
Mając na uwadze powyższe, wnioskodawca wnosił o karę grzywny w
wysokości 45,37 milionów euro.
Nie podlegało rozważeniu, czy możliwa byłaby wyższa kara grzywny niż
wnioskowana, ponieważ zgodnie z § 36 ust. 2 ostatnie zdanie KartG sąd antymonopolowy
nie może nałożyć wyższej kary grzywny niż wnioskowana.”
Ustalenia faktyczne Decyzji Sądu Antymonopolowego potwierdzają fakt uprzedniej
wsp
ółpracy Strabag AG z odpowiednimi organami w toku postępowania, co najmniej od
r., w tym dostarczenie dowodów, przyznanie się do winy, zaprzestanie naruszeń
i oraz podjęcie działań prewencyjnych, tak aby w przyszłości nie dochodziło do naruszeń.
Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, należy uznać, że w realiach niniejszej
sprawy najpóźniej w momencie złożenia przez Strabag AG wniosku o objęcie programem
łagodzenia kar (02.07.2019 r.) został potwierdzony fakt zaistnienia naruszeń jak również ich
zaprzestanie, tj. zdarzeń stanowiących przesłankę wykluczenia z postępowania, zgodnie z
art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz czy 109 ust. 1 pkt 5 Pzp
. Tym samym 3 letni termin, o którym
mowa w art. 11 pkt 4 Pzp
upłynął najpóźniej w dniu 02.07.2022r. Przystępujący tym samym
nie był zobowiązany notyfikować okoliczności związanych w naruszeniami w dokumencie
JEDZ.
Z daleko idącej ostrożności, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, Przystępujący
oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako
naruszenie obowiązków zawodowych.
Nie można jednak nie zauważyć, że Odwołujący cytuje tezy Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pomijając te części wyroków, które są dla niego
niekorzystne. Zgodnie z unijnym prawem za
mówień publicznych, nawet stwierdzenie
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych nie oznacza bowiem automatycznego
wykluczenia wykonawcy, chociażby ze względu na konieczność oceny możliwości
wykluczenia wykonawcy na tej podstawie z perspektywy zasady prop
orcjonalności,
fundamentalnej nie tylko z perspektywy prawa zamówień publicznych, lecz również całego
unijnego porządku prawnego oraz konstytucyjnego porządku krajowego.
W cytowanym przez Odw
ołującego wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawie C-
470/13 Generali-Providencia
(ECLI:EU:C:2014:2469), Trybunał orzekł, że artykuły 49
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej nie sprzeciwiają się stosowaniu uregulowania krajowego wykluczającego z
uczest
nictwa w postępowaniu przetargowym podmiot gospodarczy, który popełnił
wykroczenie w świetle prawa konkurencji, za które to wykroczenie nałożona została na niego
grzywna. Trybunał wskazał jednak, że w sytuacji, w której zamówienie publiczne nie jest
objęte zakresem stosowania dyrektyw zamówieniowych (przedmiotowa sprawa dotyczyła
zamówienia, które nie było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2004/18/WE) z uwagi na
brak osiągnięcia właściwych progów, to zamówienie to podlega podstawowym i ogólnym
zasadom te
go traktatu, o ile zamówienie posiada transgraniczne znaczenie (pkt 27). Do
takich zasad należy niewątpliwie zasada proporcjonalności, uregulowana nie tylko w art. 16
pkt 3 ustawy Pzp, lecz także w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i – przede wszystkim – w
art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej.
Istota zasady proporcjonalności sprowadza się do tego, że działania podejmowane
przez określony podmiot, zmierzające do osiągnięcia konkretnego celu, nie mogą wykraczać
poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia, wobec czego muszą być proporcjonalne w
stosunku do zamierzonego celu (zob. J. Galster (red.), Podstawy prawa Unii Europejskiej z
uwzględnieniem Traktatu z Lizbony, Toruń 2010, TNOiK, s. 280). Z orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wynika, że spełnienie zasady
proporcjonalności jest dwustopniowym procesem: po pierwsze, należy stwierdzić, czy
przyjęty środek jest zdatny do realizacji zamierzonego celu, po drugie zaś, należy sprawdzić,
czy przyjęty środek nie wykracza poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (tak m.in.
wyrok Trybunału z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 British American Tobacco,
pkt 122, ECLI:EU:C:2002:741; wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-210/00
Käserei Champignon Hofmeister, pkt 59, ECLI:EU:C:2002:440; wyrok Trybunału z dnia 7
grudnia 1993 r. w sprawie C-339/92
ADM Ölmühlen, pkt 15, ECLI:EU:C:1933:917; wyrok
Trybunału z dnia 18 listopada 1987 r. w sprawie C-137/85 Maizena, pkt 15,
ECLI:EU:C:1987:493). Zasada ta z
ostała zaczerpnięta do prawa Unii Europejskiej z
niemieckiego porządku prawnego, gdzie jest częścią zasady Verhältnismäßigkeit (podobnie,
jak w austriackim porządku prawnym), oraz francuskiego porządku prawnego, gdzie jest
znana jako
le bilan coût-avantage (szerzej: J. Barcik (red.), R. Grzeszczak (red.), Prawo Unii
Europejskiej, Warszawa 2022, wyd. C.H. Beck, s. 112).
Wynika z tego niezaprzeczalny fakt, że niezależnie od tego, czy dane zamówienie
publiczne jest objęte zakresem tzw. dyrektyw zamówieniowych, czy też jest jedynie
zamówieniem objętym reżimem krajowego prawa zamówień publicznych, do wykluczenia
wykonawcy z u
wagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych ma zastosowanie
zasada proporcjonalności, a zatem takie wykluczenie nie może następować automatycznie.
Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej zacytowane pr
zez Odwołującego.
W postanowieniu z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale
Servizi Società Cooperativa (CNS), Trybunał wyraźnie wskazał, że: „decyzja krajowego
organu ochrony konkurencji stwierdzająca naruszenie zasad konkurencji nie może
powodować automatycznego wykluczenia podmiotu gospodarczego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczywistości bowiem zgodnie z zasadą
proporcjonalności stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia zawodowego” wymaga co
do zasady dokonania konkretnej i indywidualnej oceny stosunku danego podmiotu
gospodarczego” (pkt 34, ECLI:EU:C:2019:476). Dlatego też Trybunał uznał, że każdy
zamawiający powinien mieć możliwość dokonania w sposób autonomiczny takiego
naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia podmiotu gospodarczego, który się go
dopuścił, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 35).
Na marginesie
Przystępujący wskazał, że w podsumowaniu stanu faktycznego,
będącego
przedmiotem
postępowania
głównego
przed
regionalnym
sądem
administracyjnym dla Piemontu, który skierował pytanie prejudycjalne do Trybunału,
Trybunał nie stwierdził „wprowadzenia w błąd zamawiającego” przez wykonawcę (którym był
CNS, a nie GTT
– por. s. 11 Odwołania, pkt 27), jak sugeruje Odwołujący (pkt 27 Odwołania,
s. 12), a jedynie: „po pierwsze, brak zaznaczenia w aktach uczestnictwa w postępowaniu o
udzielenie danego zamówienia, iż był przedmiotem postępowania w celu nałożenia sankcji
przed AGCM, oraz po drugie, że nie przyjęła środków w celu usunięcia uchylenia w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że powód wykluczenia nie zniknął po
wszczęciu tego postępowania” (pkt 12 postanowienia Trybunału).
Z kolei z drugiego wskazywanego przez Odwo
łującego orzeczenia, tj. wyroku
Trybunału z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV
(ECLI:EU:C:2016:948) jednoznacznie wynika, że jedynie zastrzeżenie w warunkach
zamówienia (zgodnie z prawem krajowym), że wykonawca musi zostać obowiązkowo
wykluczony, bez brania pod uwagę proporcjonalności tej sankcji, może uzasadniać brak
stosowania zasady proporcjonalności (pkt 41-44).
Przystępujący podkreślił, że w doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych nie
ma żadnych wątpliwości, że każda możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie jednej z
fakultatywnych przesłanek wykluczenia musi uwzględniać proporcjonalność takiego działania
(tak m.in. H-J. Preiss, The Rules on Exclusion and Self-Cleaning Under the 2014 Public
Procurement Directive, Public Procurement Law Review 2014 (3), s. 112-113; P.
Bogdanowicz, The Application of the Principle of Proportionality to Modifications of Public
Contracts, European Procurement & Public Private Partnership Law Review 2016, no. 3, s.
Prz
ystępujący zauważył, że słusznie wskazuje Odwołujący, że omawiane podstawy
wykluczenia dotyczą wiarygodności wykonawcy. Jednak owa wiarygodność musi być
oceniana z perspektyw
y zasady proporcjonalności. Jak wskazał Rzecznik Generalny M. C.
S.-B. w opinii z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie C-395/18 Tim SpA (pkt 77 ppkt 2,
ECLI:EU:C:2019:595):
„podejmując decyzję o wykluczeniu, instytucja zamawiająca musi być
uprawniona
do oceny, w każdym przypadku, proporcjonalności tego środka, biorąc pod
uwagę wszystkie występujące okoliczności, aby ocenić wiarygodność oferenta (…)”.
Wiarygodność wykonawcy jest elementem, na którym opiera się zaufanie zamawiającego do
wykonawcy. Zgodni
e z celem art. 57 dyrektywy 2014/24/UE zamawiający powinien mieć
swobodę oceny tego elementu (tj. wiarygodności wykonawcy) i niekoniecznie ta ocena musi
być związana oceną innych organów publicznych (tak: opinia Rzecznika Generalnego M. C.
S.-B. z dnia 8 maja 2019 r. w sprawie C-267/18 Delta Antrepriza, pkt 30,
ECLI:EU:C:2019:393). Zatem,
wyłącznie do zamawiającego należy ocena okoliczności
związanych z naruszeniem reguł konkurencji – i ich konsekwencji, a także dalszych działań
wykonawcy już po zaprzestaniu ich naruszania – aby, z punktu widzenia zasady
proporcjonalności, uzasadnić ewentualne wykluczenie wykonawcy, lub też jego brak.
Powyższe potwierdza także ustawa Pzp, która w przepisie art. 109 ust. 3 wprost
wskazuje, że w sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 zamawiający może nie wykluczać
wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Należy
podkreślić, że sam przepis art. 111 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy
następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na
okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, stanowi
emanację zastosowania przez ustawodawcę zasady proporcjonalności. Jeśli wykonawca
ponad trzy lata nie podejmuje
żadnych działań ani nie uczestniczy w żadnych zdarzeniach,
które mogłyby być podstawą wykluczenia, to oznacza, że jego wiarygodność, wraz z
upływem czasu, została przywrócona i nie ma obecnie podstaw do jej kwestionowania.
W przedmiotowej sprawie nie za
szły podstawy do wykluczenia Przystępującego na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp
również dlatego, że to, że istnieje ogólna zasada
odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów nie odbiera prawa do oczekiwania, aby
zamawiający, czy też instytucje kontrolne (KIO czy Sąd Okręgowy) przed podjęciem decyzji
o tak znamiennych skutkach jak wykluczenie wykonawcy, dogłębnie pochyliły się nad
odpowiedzialnością indywidulną poszczególnych członków konsorcjum. Kwestia ta była
przedmiotem rozważań m.in. Sądu Najwyższego Litwy, który widząc ważkość zagadnienia
prawnego zadał pytanie prejudycjalne do TSUE. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7
września 2021 r. w sprawie C-927/19 Klaipedos regiono (ECLI:EU:C:2021:700) wskazał, że
nie jest możliwa „zbiorowa odpowiedzialność” członków konsorcjum za dostarczanie
poszczególnych informacji weryfikowanych przez zamawiającego. Trybunał wyraźnie
podkreślił, że zasada proporcjonalności wymaga od zamawiających dokonania konkretnej i
zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu
– w szczególności, jeżeli wykluczenie
przewidziane przez uregulowania krajowe dotyczy wykonawcy z powodu naruszenia
popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez inny podmiot, wobec którego nie
dysponuje żadnym środkiem kontroli (pkt 156-157).
II.
Zarzut nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez
Strabag Sp. z o.o., a także wprowadzenia w błąd Zamawiającego w odniesieniu do Umowy z
dnia 28
.06.2017r. w przedmiocie zadania inwestycyjnego „Budowa Regionalnego Zakładu
Zagospodarowania Odpadów w miejscowości Piaski Bankowe”
Odwołujący oparł żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na
przesłankach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz dodatkowo art. 109 ust. 1 pkt 5
Pzp.
W realiach analizowanej s
prawy nie wystąpiła żadna z przesłanek wykluczenia, na
które powołuje się Odwołujący, za przesłankę taką nie sposób uznać okoliczności
związanych z odstąpieniem od umowy.
Podobnie jak w odniesieniu do zarzutów dotyczących Strabag AG, również w
zarzu
tach stawianych Strabag Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Odwołujący
pominął przesłankę negatywną, jaką jest upływ terminu, o którym mowa w przepisie art. 111
pkt 4 Pzp. W tym zakresie aktualne pozost
ają rozważania przystępującego zawarte w
pierwszej części niniejszego pisma dotyczącej wniosku o wykluczenie z postępowania
Strabag AG.
O
dwołujący pominął w swoich wywodach okoliczność, że wyrok Sądu Apelacyjnego
w Łodzi z 10.12.2021r. (sygn. akt I AGa 134/21). ten został zaskarżony przez Strabag Sp. z
o.o. skargą kasacyjną. Aktualnie sprawa zawisła przed Sądem Najwyższym pod sygnaturą I
CSK 4246/22 i oczekuje na rozpoznanie.
P
rzystępujący podał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczył wyrok Sądu
Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2022r. są roszczenia dochodzone przez Strabag Sp. z o.o.
wobec Związku Międzygminnego Bzura. Innymi słowy stroną powodową w tym
postępowaniu jest Strabag Sp. z o.o. a pozwanym Związek Międzygminny Bzura. Ustalenia
faktyczne
i wyrok Sądu Apelacyjnego odnoszą wyłącznie do tych roszczeń, a nie
jakichkolwiek innych roszczeń, jakie mogłoby potencjalnie przysługiwać Zamawiającemu od
Strabag Sp. z o.o. Przedmiotem sprawy nie są jakiekolwiek roszczenia Zamawiającego, w
szczególności zaś roszczenia odszkodowawcze.
Prz
ystępujący wyjaśnił, że Zamawiający - Związek Międzygminny Bzura nigdy nie
wystąpił wobec Strabag Sp. z o.o. z roszczeniami dotyczącymi odszkodowania z tytułu
rzekomej utraty dofinansowania czy pożyczki. Zarzuty formułowane przez Odwołującego nie
zostały oparte na jakichkolwiek podstawach faktycznych ani dowodach. Z informacji
posiadanych przez P
rzystępującego wynika, że Zamawiający złożył pozew przeciwko
Skarbowi Państwa o odszkodowanie z uwagi na to, że decyzja Wojewody Łódzkiego o
uchyleniu decyzji o poz
woleniu na budowę została następnie uchylona przez Wojewódzki
Sąd Administracyjny w Łodzi. Za niemożność realizacji przedmiotu umowy odpowiada
Wojewoda Łódzki (Skarb Państwa), który niezasadnie wydał decyzję o uchyleniu decyzji o
pozwoleniu na budowę. Postępowanie w tym zakresie pomiędzy Związkiem Międzygminnym
Bzura a Skarbem Państwa toczy się aktualnie przed Sądem Okręgowym w Łodzi, II Wydział
Cywilny (sygn. akt II C 1848/19).
Z
arzuty Odwołującego nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w przedłożonych
dokumentach ani stanie faktycznym sprawy. Pomiędzy Strabag Sp. z o.o. a Związkiem
Międzygminnym Bzura nie toczy sią jakiekolwiek postępowanie o zapłatę odszkodowania.
Nie jest prawdą, jakoby Związek poniósł szkodę z powodu okoliczności, za które
odpowied
zialność ponosi Strabag Sp. z o.o. Jak wyżej wskazano w tym zakresie
Zamawiający nigdy nie występował z jakimikolwiek roszczeniami odszkodowawczymi wobec
przystępującego.
Powyższe okoliczności przystępujący podaje z daleko idącej ostrożności, albowiem w
odniesieniu do przytoczonych w odwołaniu okoliczności faktycznych zaistniała przesłanka
negatywna, tj. upłynął 3 letni termin, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP. Przed upływem
tego terminu Strabag Sp. z o.o. ujawni
ał informację w analizowanym zakresie w dokumencie
JEDZ w postępowaniach, w których Zamawiający wskazywali na tę przesłankę wykluczenia.
Dowód: dokument JEDZ złożony w dniu 05.01.2021r. przez Strabag Sp. z o.o. w
postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa –
Kukuryki
Dokument JEDZ złożony w dniu 09.12.2020r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska „Budowa trasy tramwajowej od skrzyżowania
Jabłoniowa/Warszawska do Al. Vaclava Havla wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach
zadania: „Budowa ulicy Nowej Warszawskiej w Gdańsku”
P
rzystępujący przekazywał informacje w tym zakresie z ostrożności, jedynie ze
względu na sposób sformułowania pytania w JEDZ. Przystępujący każdorazowo zaznaczał,
że nie ponosi odpowiedzialności za wcześniejsze rozwiązanie, stąd też nie przeprowadza
procedury self cleaningu.
Jak wynika z powyższych informacji nieco ponad miesiąc po tym, jak w dniu
12.12.2017r. Strabag Sp. z o.o. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, Zamawiający
również złożył niejako konkurencyjne oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy. Dowód:
oświadczenie Związku Międzygminnego Bzura z 18.01.2018r. wraz z notą obciążeniową.
Pismem o odstąpieniu z 18.01.2018r. Zamawiający obciążył dodatkowo wykonawcę
karą umowną, co Strabag Sp. z o.o. konsekwentnie ujawniał w przebiegu postępowań
przetargowych. Po upływie tego terminu, tj. po 18.01.2021r. nie istniał już obowiązek
przekazywania w dokumencie JEDZ informacji związanych z wcześniejszym rozwiązaniem
umowy, czy nałożeniem przez Zamawiającego kary umownej. Co istotne w okresie przed
.01.2021r. informacje w tym zakresie były każdorazowo przekazywane Zamawiającym w
toku postępowań przetargowych i były one wielokrotnie pozytywnie weryfikowane.
Postępowanie sądowego, co do którego spekuluje Odwołujący dotyczy pozwu o
zapłatę kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego w dniu
18.01.2018r. Pozew ten złożony z końcem grudnia 2020r. został doręczony przystępującemu
20.01.2021r., tj. już po upływie 3 letniego terminu liczonego od zdarzenia będącego
ewentualna podstawą wykluczenia, tj. po złożeniu przez Związek Międzygminny
oświadczenia o odstąpieniu od umowy i nałożeniu na wykonawcę kary umownej. Tym
samym nie istnieje jurydyczny obowiązek publikowania informacji w tym zakresie w
dokumentach JEDZ.
Dowód: Pozew o zapłatę wraz z numerem przesyłki oraz informacją
o terminie doręczenia odpisu pozwu Strabag Sp z o.o.
Określając moment zaistnienia zdarzenia, od którego rozpoczyna bieg okres
wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4
PZP, niezależnie od orzeczeń wskazanych w części I
niniejszego pisma należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 sierpnia 2020 r.,
sygn. akt KIO 1781/20,
w którym Izba stwierdziła, iż termin 3 lat, o którym mowa w art. 111
pkt 4 Pzp
należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, gdyż
odmienny sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy, co
do terminu, w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań. W orzeczeniu tym kolejny
raz podkreślono fakt, że sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną z
najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w postępowaniu, dlatego też winna
być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji. W rozpoznawanej sprawie
Izba przyjęła za moment zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, o
którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp - datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od
umowy oraz wzywającego do zapłaty kar umownych. Sama data złożenia oświadczenia woli
o odstąpieniu od umowy oraz obciążeniu wykonawcy karami umownymi była okolicznością
bezsporną pomiędzy stronami, sporna była zasadność odstąpienia i wysuwanych roszczeń.
Mając to na względzie Izba stwierdziła, że okres wykluczenia Odwołującego za
ewe
ntualnie nierzetelną realizację ww. umów upłynął odpowiednio po upływie 3 lat od chwili
podjęcia przez Zamawiającego decyzji o odstąpieniu od umowy i założenia oświadczenia w
tym zakresie.
Uwzględniając argumentację przedstawioną w niniejszym piśmie, za bezzasadne
uznać należy zarzuty Odwołującego odnoszące się do wprowadzenie Zamawiającego w
błąd, tj. zarzucone naruszenia art. 109ust. 1 pkt 8 i 10.
W toku posiedzenia strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące
oświadczenia:
Od
wołujący cofnął zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt 5, 6 i 7 dotyczące
podstaw wykluczenia
członka Konsorcjum Strabag, tj. firmy Strabag Sp. z o.o.
Zamawiający nie składał do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej.
Na posiedzeniu Zamawia
jący oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów,
które nie zostały wycofane przez Odwołującego.
Przystępujący, Konsorcjum Strabag, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów, które nie zostały przez Odwołującego wycofane.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawca:
STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) skutecznie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
W
ykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau,
(Austria) skuteczni
e zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Obaj
Przystępujący wykonawcy przystąpili do postępowania odwoławczego,
wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął na posiedzeniu część zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła
postępowanie odwoławcze w następującym zakresie:
1. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji,
w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem,
iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze
Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/
odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary
umownej), co wyczerpuje wszys
tkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art.
109 ust. 1 pkt 7 Pzp;
2. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji,
w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z
zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na
niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na
bezpodstawne (z przyczyn, które – w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i
wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie
zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu
(zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w
prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi;
3. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego
(wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn
leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o
zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania
Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem
Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem
od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi
na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz
motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne
naruszenie obowiązków zawodowych.
W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła
naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający
błędnie wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą, która powinna podlegać
odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, popełnienie poważnego
wykroczenia zawodowego oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na
celu zakłócenie konkurencji. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu
u
nieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej oraz
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, z uwagi na fakt, że członek
Konsorcjum
– spółka Strabag AG, a w konsekwencji Konsorcjum Strabag podlega
wykluczeniu z postępowania.
Izba dopuściła dowody przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania i
złożone na rozprawie oraz przedłożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym
z dnia 23 listopada 2022 r. z wyłączeniem pism, które zostały złożone w języku niemieckim
bez tłumaczenia na język polski.
Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 9.2 SWZ w przedmiotowym
postępowaniu zastosowanie mają fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy
określone w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Podkreślić należy, że jeżeli Zamawiający
dopuścił w danym postępowaniu badanie wykonawców pod kątem fakultatywnych
przesłanek wykluczenia, ma on obowiązek przeprowadzić stosowną weryfikację i nie może
od niej odstąpić.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum Strabag, tj.
Strabag sp. z o.o. i Strabag AG złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Obaj
członkowie Konsorcjum złożyli w ofercie m.in. oświadczenia JEDZ.
Wykonawca Strabag AG w dokumencie JEDZ, w odpowiedzi na
pytanie, czy zawarł z
innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz czy jest
w
inny poważnego wykroczenia zawodowego, udzielił przeczącej odpowiedzi „Nie”.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której podlega on
wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych
przez Strabag AG co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd
Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że
St
rabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w
odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i
inżynierii lądowej, czego skutkiem było – zgodnie z informacją AFCA – ukaranie Strabag AG
karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy
wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
dowodów.
Na wstępie należy wskazać, że Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż
naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków
zawodowych.
Przystępujący potwierdził także, że okolicznością bezsporną w realiach tej
sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG
w okresie od lipca 2002 r. do października
2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej
oraz art. 101 ust. 1 TFUE.
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp
stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy
P
E i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W wyrokach z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC
Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-
Providencia Biztosító (C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35), Trybunał wyjaśnił, że pojęcie
„wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na
wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego, jego integralność lub
niez
awodność, oraz że popełnienie wykroczenia konkurencyjnego, w szczególności
wówczas gdy owo wykroczenie zostało ukarane grzywną, stanowi powód wykluczenia objęty
art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18. Zatem,
pojęcie „poważne
wykroczenie” należy rozumieć jako odnoszące się zazwyczaj do zachowania danego
podmiotu gospodarczego, które wykazuje zawiniony zamiar lub zaniedbanie z jego strony o
określonej wadze (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11,
EU:C:2012:801, pkt 30).
W wyroku tym Trybunał wskazał również, że art. 45 ust. 2 akapit
pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 upoważnia instytucje zamawiające do udowodnienia
dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Ponieważ stwierdzenie takiego wykroczenia
nie wymag
a wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej, decyzja krajowego organu ochrony
konkurencji
stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może z całą
pewnością stanowić wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten
podmiot. W t
en sposób popełnienie naruszenia reguł konkurencji, w szczególności, gdy
naruszenie to jest karane karą grzywny, stanowi podstawę wykluczenia objętą art. 45 ust. 2
akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-
Provide
ncia Biztosító, C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35).
Naruszenie reguł konkurencji wypełnia zatem przesłankę wykluczenia określoną w
art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W orzeczeniu TSUE z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18
Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) Trybunał potwierdził jednoznacznie,
że naruszenie reguł konkurencji wypełnia przesłanki podstawy wykluczenia związanej z
poważnym naruszeniem
o
bowiązków zawodowych.
Niewątpliwie nałożenie na
przedsiębiorstwo grzywny z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji stanowi ww.
poważne wykroczenie zawodowe, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego
podmiotu gospodarczego.
W komentarzu do Pzp
wskazuje się, że „Jako naruszenie obowiązków zawodowych
należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych,
naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto
jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować
naruszenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień
publicznych
.” (vide: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
UZP, 2021).
W rozpoznawanej sprawie, jak wynika z potwierdzenia przez
Federalny Urząd do
Spraw Konkurencji Republiki Austrii w Wiedniu z dnia 4 lipca 2019 r.
wpływu w dniu 2 lipca
2019 r. wniosku
o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11 b Ustawy o konkurencji
złożonego przez STRABAG AG F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft m.b.H. & Co. KG,
Federalny Urząd do Spraw Konkurencji Republiki Austrii w Wiedniu zakreślił wnioskodawcy
czas do 31.08.2019 r. do pełnego wyjaśnienia okoliczności związanych z gotowością do
współpracy zgodnie z pkt. 35 Podręcznika ds. łagodzenia kary.
Na oficjalnej stronie
Federalnego Urzędu do Spraw Konkurencji Republiki Austrii,
organ ten
zamieścił w dniu 14 lipca 2021 r. informację, że w ramach dochodzenia złożył w
dniu 14 lipca 2021 r. do
Sądu Antymonopolowego Wyższy Sąd Krajowy w Wiedniu wniosek
o nałożenie grzywny na spółkę Strabag AG. Spółka Strabag AG uznała zarzucane
naruszenie.
W dniu 21 października 2021 r. Sąd Antymonopolowy Wyższy Sąd Krajowy w
Wiedniu
nałożył grzywnę zgodnie z żądaniem AFCA (27 Kt 12/21 r.). W decyzji Sądu
s
twierdzono, że „Z powodu naruszenia § 1 ust. 1 KartG i Art 101 ust. 1 AEU, tj. z powodu
wspólnych i wielokrotnych zmów cenowych naruszających prawo antymonopolowe, podziału
rynku i wymiany informacji z innymi oferentami w publicznych i prywatnych przetargach w
zakresie budownictwa ogólnego i infrastrukturalnego w Austrii w okresie od lipca 2002 do
października 2017, na podstawie § 29 Z 1 lit a i d KartG nakłada się na Oskarżone karę
grzywny w wysokości 45,37 milionów Euro.” Decyzja ta jest ostateczna.
Jak wynika z treści ww. decyzji, „W dn. 10.02.2021 r. na podstawie § 13 ust. 1
WettbG
oskarżonym została przekazana skarga wraz z załącznikami. Od tej pory oskarżone
przekaz
ały Wnioskodawcy wiele dokumentów i 21.06. 2021 r. potwierdziły, że nie
kwestionują stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i akceptują
proponowaną karę grzywny.”
Ponadto, Sąd stwierdził m.in., że „Zgodnie z ustalonym stanem faktycznym
naruszenia prawa kartelowego dopuścili się pracownicy oskarżonych. Każdorazowo działali
oni co najmniej z zamiarem warunkowym (dolus eventualis), co wynika chociażby z tego, że
mieli oni świadomość, że nie chodzi tu o „błahe przewinienie”. A zatem należy stwierdzić, że
ponoszą oni winę”. Z ustaleń Sądu wynika, że „nastąpiło jednolite i ciągłe naruszanie przez
oskarżonych prawa kartelowego, ponieważ wszystkie poszczególne naruszenia opierają się
na jednolitym
ogólnym planie i ogólnym systemie”.
Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, przesłanką wykluczenia jest wykazanie
zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych za pomocą stosownych
środków dowodowych. Zatem ciężar udowodnienia zawinionego i poważnego naruszenia
spoczywa na zamawiającym. Zamawiający może ten fakt wykazywać za pomocą
wiarygodnych środków dowodowych, w szczególności dokumentów urzędowych lub
prywatnych.
Jak wyjaśnił Przystępujący, spółka Strabag AG aktualnie bierze udział w
postępowaniach przetargowych. Podobnie w latach 2019-2021 brała udział w
postępowaniach. Jak wynika z dokumentów JEDZ składanych przez ww. Spółkę w
postępowaniach przetargowych w latach 2019-2021, które przedłożył Odwołujący, nie
inform
owała ona zamawiających o okolicznościach związanych z trwającym postępowaniem
przed Federalnym Urzędem do Spraw Konkurencji, a następnie przed Sądem
Antymonopolowym w Wiedniu
w sprawie dopuszczenia się przez Spółkę bezprawnych
czynów na polu konkurencji.
W ocenie Izby, nie
sposób w niniejszej sprawie przyjąć, że skoro wykonawca, biorąc
udział w przetargach publicznych w czasie, gdy toczyło się postępowanie wyjaśniające przed
Federalnym Urzędem do Spraw Konkurencji Republiki Austrii w sprawie popełnionych przez
niego czynów naruszających konkurencję, nie przekazywał stosownych informacji
zamawiającym o toczącym się postępowaniu, co wynika z przykładowych dokumentów JEDZ
składanych w postępowaniach z tego okresu, w których Strabag AG brała udział, to
zamawiający mieli jakiejkolwiek możliwości powzięcia wiedzy w tej sprawie, a tym bardziej
możliwości wykazania tego naruszenia, przed wydaniem decyzji przez Sąd, która podlegała
upublicznieniu.
Zauważyć przy tym należy, że postępowanie toczące się przed wydaniem
decyzji przez S
ąd Antymonopolowy charakteryzuje się ograniczeniem dostępu do informacji
dla osób (podmiotów) niebędących stronami postępowania, co dodatkowo ograniczało
możliwość powzięcia wiarygodnych informacji bądź dowodów odnośnie zarzutów stawianych
wykonawcy w ramach toczącego się postępowania.
Biorąc pod uwagę sposób działania wykonawcy Strabag AG, specyfikę postępowania
toczącego w sprawach czynów naruszających konkurencję, w tym ograniczony dostęp do
informacji na temat toczących się spraw, konieczność wykazania (udowodnienia) przez
Zamawiającego w sposób obiektywny okoliczności, że wykonawca jest winny poważnego
wykroczenia, Izba s
twierdziła, że w niniejszej sprawie decyzja Sądu Antymonopolowego jest
stosownym środkiem dowodowym, za pomocą którego Zamawiający jest w stanie wykazać,
że Strabag AG działał w ramach kartelu, za co została muj nałożona stosowna kara, a to z
kolei potwier
dza, że jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, co istotnie podważa
jej
uczciwość i wiarygodność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w
związku z tym wykonawca Strabag AG podlega wykluczeniu z postępowania.
W konsekwencji
powyższego Konsorcjum Strabag podlega wykluczeniu, a oferta
złożona przez Konsorcjum Strabag podlega odrzuceniu.
Z
e względu na okoliczności tej sprawy dotyczące naruszeń i postępowań z tym
związanych toczących się wobec Strabag AG, z rozpoznanym wyżej zarzutem ściśle
związany jest zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której podlega on
wykluczeniu w związku z zawarciem przez Strabag AG z innymi wykonawcami porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na
podstawie wiarygo
dnych przesłanek, z uwagi na uznanie przez Sąd Antymonopolowy w
Wiedniu
, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101
TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa
kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było – zgodnie z informacją AFCA –
ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie
przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp;
Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art.
108 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek,
że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumen
tów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
W
okolicznościach tej sprawy w odniesieniu do Strabag AG ziściły się przesłanki,
określone w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, skutkujące koniecznością wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Podstawą wykluczenia jest stwierdzenie przez Zamawiającego na podstawie
wiarygodnych przesłanek, że doszło do zakłócenia konkurencji, poprzez zawarcie
porozumienia
z udziałem danego wykonawcy - w aktualnie prowadzonym postępowaniu lub
w innych p
ostępowaniach, w których ten wykonawca brał udział. Jak wskazuje się w
Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, „ze względu na towarzyszący temu
porozumieniu zamiar
podważa rzetelność wykonawcy i uzasadnia jego wykluczenie nie tylko
z tego, ale również dalszych postępowań”. (vide: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, UZP, 2021).
Niesporne pomiędzy stronami okoliczności dotyczące zawierania przez Strabag AG
porozumień z innymi przedsiębiorcami w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego na terenie Austrii
, których celem lub skutkiem było wyeliminowanie,
ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku budowanym, zostały
jednozna
cznie stwierdzone w decyzji Sądu Antymonopolowego, przyjętej kwalifikacji prawnej
oraz
zostały przyznane przez sam ten podmiot w toku postępowania przed AFCA.
W
ydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz
nałożenie stosownej kary finansowej potwierdza, że wykonawca zawierał wielokrotnie z
innymi wykonawcami porozumienia
(kartel) mające na celu zakłócenie konkurencji.
Stwierdzenie
powyższych okoliczności nie było możliwe w czasie gdy czyny te miały miejsce
ani
też w późniejszym czasie, gdy wszczęto postępowanie przed AFCA, bowiem
postępowanie to toczy się ze znacznym ograniczeniem jawności. Jak wynika z dokumentów
JEDZ składanych przez Strabag AG w postępowaniach w latach 2019 – 2021 wykonawca,
biorąc udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych nie przekazywał
zamawiającym stosownych informacji odnośnie trwającej procedury mającej na celu
wyjaśnienie tej sprawy przez uprawnione organy. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że
możliwe było pozyskanie w tym czasie wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia, że ww.
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, zanim zapadła decyzja Sądu o stwierdzonych naruszeniach i nałożeniu kary
finansowej na ten podmiot.
W danym stanie faktycznym, wiarygodną przesłanką do stwierdzenia, że Strabag AG
zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, jest
informa
cja o stwierdzeniu takich naruszeń przez Sąd Antymonopolowy w decyzji z dnia 21
października 2022 r. Wobec powyższego wykonawca ten podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji Konsorcjum Strabag
podlega wykluczeniu
, a oferta złożona przez Konsorcjum Strabag z udziałem Strabag AG
podlega odrzuceniu.
W odniesieniu do
twierdzeń podniesionych przez Przystępującego, iż moment
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia zarówno na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 5 jak i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp
stanowią naruszenia przez Strabag AG § 1 ust. 1
austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002
do października
2017r. Izba zważyła, jak poniżej:
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że w odniesieniu do zdarzenia, z
którego Odwołujący usiłuje wywodzić skutki prawne upłynął już 3 letni okres wykluczenia, o
którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bowiem naruszenia przez Strabag AG § 1 ust. 1
austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU nastąpiło w okresie od lipca 2002 do
października 2017r.
Zgodnie z
art. 111 pkt 4 Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o
których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten ogranicza zatem
możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu - wyznacza maksymalny
okres, w jakim może nastąpić wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ
tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w
stosunku do tego wykonawcy w
przeszłości taka podstawa wykluczenia wystąpiła.
Przepis powyższy wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna
swój bieg - którym jest zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
W ocenie Izby, interpretacja pojęcia „zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia” powinna być dokonywana w kontekście konkretnych okoliczności danej
sprawy.
Słusznie zauważył Przystępujący, że w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak i art. 109
ust. 1 pkt 5 Pzp nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało
stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Należy jednak założyć, że w praktyce to
właśnie wydanie takiej decyzji przez uprawniony organ lub wyroku przez sąd stanowi dla
z
amawiającego dostępny wiarygodny i obiektywny dowód na zaistnienie poważnego
wykroczenia zawodowego lub wiarygodn
ą przesłankę do stwierdzenia, że wykonawca zawarł
porozumienie z innymi wykonawcami maj
ące na celu zakłócenie konkurencji. Należy mieć
przy tym na uwadze, że w przypadku tych przesłanek wykluczenia konieczne jest oparcie się
przez zamawiającego na obiektywnych i wiarygodnych środkach dowodowych, a nie są
wystarczające niepotwierdzone informacje pozyskane z niewiarygodnych źródeł.
W ocenie Izby, w przypadku, gdy określony wyrok lub decyzja zapadły w danej
sprawie o naruszenie konkurencji, to stanowi to
niepodważalną podstawę do stwierdzenia
przez Zamawiającego, że wystąpiło zdarzenie stanowiące podstawę do wykluczenia
wykonawcy. Zdarzeniem w takim przypadku w rozumieniu art. 111 ust. 4 Pzp jest
stwierdzenie
naruszeń przez stosowny organ lub sąd.
Zauważyć należy, że powyższe stanowisko nie jest sprzeczne z orzeczeniem
Trybunału Sprawiedliwości UE wskazującym, że stwierdzenie wykroczenia zawodowego nie
wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w
sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego organu
stwierdz
ająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić wskazówkę
istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot (postanowienie z dnia 4
czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18
Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa
(CNS), pkt 32).
Stanowisko Izby
nie jest także sprzeczne z przedłożoną przez Przystępującego
Opinią prawną opracowaną przez prof. dr hab. P. N. z dnia 09.09.2022 r. Opinia wskazuje
jednoznacznie na brak ugruntowanego stanowiska w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości UE w powyższym zakresie, a w konsekwencji wskazuje na możliwe różne
warianty interpretacji art. 111 ust. 4 Pzp.
Wskazać też należy, że niesporne jest w sprawie, że Strabag AG przystąpił
dobrowolnie do programu łagodzenia kar, ze wszystkimi tego konsekwencjami, jednak nie
sposób jednocześnie przyjąć, że to właśnie od tego momentu należy liczyć trzyletni okres, w
którym wykonawca mógł podlegać wykluczeniu. Podkreślić należy, że informacje o toczącej
się sprawie nie były publicznie dostępne, a sam wykonawca, startując w przetargach,
również nie informował zamawiających o tych okolicznościach. Nie można zatem przyjąć, że
w czasie
toczącego się postępowania przed Federalnym Urzędem do Spraw Konkurencji
„konsumuje się” okres, w którym wykonawca powinien podlegać wykluczeniu. Brak dostępu
do informacji o toczącym się postępowaniu i zaniechanie przez wykonawcę rzetelnego
przekazania ta
kiej informacji zamawiającym, uniemożliwia bowiem realne zastosowanie
sankcji wykluczenia za
utratę wiarygodności i bezprawne działania wykonawcy.
Przystępujący nie wykazał, aby w rzeczonym okresie, startując w przetargach takie
trans
parentne działania podejmował.
W ocenie Izby,
należy podkreślić, że skoro Strabag AG podjął współpracę z
odpowiednimi organami w toku postępowania co najmniej od 02.07.2019 r., w tym w
zakresie dostarczenia
dowodów, przyznania się do winy, zaprzestania naruszeń i podjęcia
działań prewencyjnych, tak aby w przyszłości nie dochodziło do naruszeń, to w celu
odbudowania swojej wiarygodności i przejrzystości swoich działań powinien rzetelnie ujawnić
te okoliczności w ramach przetargów publicznych, w których brał udział. Przystępujący w
toku niniejszego postępowania takich okoliczności nie wykazał.
Przepis art. 109 ust. 3 Pzp,
wskazuje, że w sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5
Pzp
zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne.
Oczywistym jest, w ocenie Izby, że odpowiedzialność członków
konsorcjum w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest solidarna.
Skoro zatem jeden z członków konsorcjum podlega wykluczeniu, to w konsekwencji
konsorcjum podlega wykluczeniu, a
oferta złożona przez konsorcjum musi podlegać
odrzuceniu. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, sankcja wykluczenia nałożona z mocy art.
111 ust. 4 Pzp
na okres trzech lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w
przypadku Konsorcjum Strabag powinna
dotyczyć wyłącznie Strabag AG, tj. tego członka
konsorcjum, którego dotyczy konkretna i bezpośrednia podstawa wykluczenia. W ocenie
Izby,
zastosowanie
zasady
proporcjonalności
wymaga
przeprowadzenia
zindywidualizowanej oceny
w każdym przypadku, gdy konsekwencje wykluczenia mogą
dotyczyć wykonawcy z powodu naruszenia popełnionego przez inny podmiot, wobec którego
nie dysponuje on
żadnym środkiem kontroli.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (zatajenie
informacji), iż Strabag AG nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego oraz nie
zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a
zatem nie podlega wykluczeniu, mimo iż – jak to wskazano w powyższym zarzucie –
Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, uznały,
że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w
odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i
inżynierii lądowej, czego skutkiem było ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln
euro, co wyczerpuje znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp
oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, o czym wykonawca powinien poinformować Zamawiającego w
oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki
podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp;
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt
8 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych
środków dowodowych.
Zgodnie natomiast z art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze stan faktyczny ustalony w niniejszej sprawie, w ocenie Izby, należy
uznać, że w przedmiotowym postępowaniu Strabag AG był zobowiązany notyfikować
okoliczności związane ze stwierdzonymi przez Sąd Antymonopolowy w Wiedniu
naruszeniami w dokumencie JEDZ
złożonym w ofercie. Wykonawca Strabag AG, pomimo
znacznej skali i powagi czynu,
którego się dopuścił, nie poinformował Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu o powyższych okolicznościach.
Zauważyć należy, że JEDZ jest dokumentem kategorycznym jeżeli chodzi o wagę
oświadczeń i informacji jakie wykonawca przedstawia zamawiającemu za jego pomocą.
W przypadku zaznaczenia „NIE” wykonawca staje się niejako „sędzią we własnej sprawie” i
uniemożliwia zamawiającemu oraz ewentualnie Izbie dokonania oceny, czy wykonawca daje
rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji, której dotyczy ww.
pytanie JEDZ.
Nie sposób uznać, że ww. wykonawca nie zdawał sobie sprawy z obowiązku, który
wynika z
udziału w przetargu publicznym co do złożenia w dokumencie JEDZ rzetelnego
oświadczenia o braku wystąpienia okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do
wykluczenia
lub do uruchomienia procedury „samooczyszczenia”. Spółka Strabag AG bez
wątpienia zdaje sobie bowiem sprawę z ciężaru czynu, jakiego się dopuściła, oraz jego
skut
ków. Wykonawca jest profesjonalistą, a mimo to zataił informacje o decyzji Sądu
Antymonopolowego i postępowaniu, jakie się wobec niego toczyło od 2019 r.
Strabag AG, nie
informując Zamawiającego o ważnych okolicznościach dotyczących
stwierdzony
ch naruszeń prawa, uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie i ocenę danych
okoliczności w świetle przesłanek do wykluczenia wykonawcy. Strabag AG nie wypełnił
swojego obowiązku, przez co wprowadził Zamawiającego w błąd, czego wyrazem w
niniejszej sprawie
była decyzja Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba stwierdziła, że oświadczenie złożone przez Strabag AG w JEDZ jest obiektywnie
sprzeczne z rzeczywistością, gdyż po stronie Strabag AG doszło do naruszenia obowiązków
zawodowych oraz stwierdzon
o zawarcie stosownego porozumienia naruszającego
konkurencj
ę, co wynika wprost z decyzji Sądu Antymonopolowego z dnia 21 października
2021 r. T
ymczasem wykonawca zaprzeczył aby takie naruszenia w ogóle miały miejsce. W
ten sposób Strabag AG wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, poprzez zatajenie stosownych informacji.
Okoliczności tej sprawy wskazują, że nastąpiło to co najmniej w wyniku rażącego
niedbalstwa.
Rażące niedbalstwo rozumiane jest w orzecznictwie, jako naruszenie
elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania
podstawowych zasad ostrożności (zob. wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. sygn. akt II CK
Trudno przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia
publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu
informacji.
Zauważyć należy, że działanie wykonawcy w warunkach rażącego niedbalstwa
konsumuje łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, tj.
niedbalstwo oraz lekkomyślność.
W tej sytuacji
należało uznać, że wobec wykonawcy wystąpiła podstawa wykluczenia
opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a także - w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W konsekwencji
stwierdzenia zasadności zarzutów dotyczących zaniechania
wykluczenia,
potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z
art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag,
czego konsekwencją był wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej. Oferta Konsorcjum Strabag
powinna zostać odrzucona, gdyż została
złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postepowania w związku z
wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust.
1 pkt 5, 8 i 10 Pzp.
Izba uznała, że nie ulega wątpliwości, iż w związku z potwierdzeniem się zarzutów
j.w.,
za zasadny należało uznać także zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r.
Przewodniczący:
…………………………..…
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"