sygn. akt: KIO 2959/22
WYROK
z dnia 22 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2022 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WEGNER sp. z o.o. sp.
k., DB Serwis sp. z o.o. sp. j., ul. Bukowska 177; 60-
196 Poznań, w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Poznańskie
Towarzystwo
Budownictwa
Społecznego sp. z o.o., ul. Konfederacka 4; 60-281 Poznań,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AGROBEX
Budownictwo sp. z o.o., AGROBEX sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7; 60-
845 Poznań,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WEGNER sp. z o.o. sp. k., DB Serwis sp. z o.o. sp. j., ul. Bukowska 177;
196 Poznań i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WEGNER sp. z o.o. sp. k., DB
Serwis sp. z o.o. sp. j., ul. Bukowska 177; 60-
196 Poznań, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
WEGNER sp. z o.o. sp. k., DB Serwis sp. z o.o. sp. j., ul. Bukowska 177; 60-196
Poznań na rzecz zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego sp. z o.o., ul. Konfederacka 4; 60-281 Poznań, kwotę 3 970 zł 26 gr
(słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt złotych, dwadzieścia sześć groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2959/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Budowa zespołu budynków mieszkalnych na polu inwestycyjnym 6MW
przy ul. Literackiej w Poznaniu
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2022 r., pod nr 2022/S 150-425482.
Dnia
26 października 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 7 listopada 2022 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
WEGNER sp. z o.o. sp. k., DB Serwis sp. z o.o. sp. j.
z siedzibą w Poznaniu (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1) n
ieodrzuceniu oferty wykonawcy działającego w ramach konsorcjum w składzie:
AGROBEX BUDOWNICTWO sp. z o.o. w Poznaniu (Lider Konsorcjum); AGROBEX
sp. z o.o. w Poznaniu (Partner Konsorcjum)
– łącznie dalej także jako Agrobex lub
wykonawca,
2) wyborze oferty wykonawcy Agrobex,
3) zaniechaniu wyboru oferty o
dwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp, poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Agrobex i wykluczenia wykonawcy,
pomimo, iż wykonawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nienależycie
wykonał zamówienie publiczne, a nadto w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia, lub zataił te informacje przed zamawiającym, a przynajmniej
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w tym zakresie informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie,
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp, poprzez
ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agrobex, pomimo,
iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej wskazanej w postanowieniu rozdziału VIII ust. 1 pkt 3
SWZ;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp, poprzez
ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agrobex, pomimo,
iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy
o doświadczeniu zawodowym wymaganym w postanowieniu rozdziału VIII ust. 1 pkt 4
SWZ;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Agrobex, pomimo, że wykonawca ten przewidział w złożonej ofercie, iż wykona
zamówienie w okresie 669 dni (od 1 stycznia 2023 r. do 31 października 2024 r.), zaś
zgodnie z warunkami wykonania za
mówienia określonymi w rozdziale VII SWZ, termin
realizacji zamówienia wynosi 660 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy;
5. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty Agrobex, pomimo, że wykonawca ten w sposób niepoprawny i błędny określił
w złożonym wraz z ofertą załączniku nr 10 Struktura finansowa/harmonogram
rzeczowo-
finansowy, strukturę finansową dotyczącą ceny oferty, zaś kalkulacja ceny
ofertowej została w konsekwencji dokonana nieprawidłowo, a nadto kalkulacja ceny
ofertowej zawarta w harmonogramie rzeczowo-
finansowym jest niezgodna z ceną
zawartą w formularzu oferty tego wykonawcy, w wyniku czego oferta tego wykonawcy
zawiera błędy w obliczeniu ceny, a ponadto została sporządzona niezgodnie
z wym
aganiami zamawiającego wskazanymi w SWZ;
art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta
wykonawcy Agrobex
jest ofertą najkorzystniejszą i w konsekwencji dokonanie wyboru
oferty tego wykonawcy, a zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego, mimo,
że najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) u
względnienie odwołania;
2) n
akazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Agrobex, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty
wykonawcy Agrobex i nakazanie ponownej oceny niepodlegających odrzuceniu
ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3) o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie
z przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami.
Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie interes prawny w uzyskaniu zamówienia jest
w niniejszej sprawie niewątpliwy i na wypadek uprawomocnienia się kwestionowanych
czynności zamawiającego, naruszenie prawa związane z tymi czynnościami narażą
o
dwołującego na szkodę. Oferta odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania
zostanie bowiem najwyżej oceniona przy uwzględnieniu wszystkich kryteriów oceny ofert
przewidzianych przez z
amawiającego (jedynym kryterium, zgodnie z SWZ, jest najniższa
cena oferty, a odwołujący zaproponował w swej ofercie cenę najniższą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, a zatem, jeśli niniejsze odwołanie zostanie uwzględnione, jego
oferta powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza, zaś zamawiający powinien dokonać
jej wyboru), a nadto o
dwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu
z jakiejkolwiek przyczyny, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą
w stosunku do niego i jego oferty jakiekolwiek inne podstawy odrzucenia oferty wskazane
w art. 226 ust. 1 Pzp i w takim
przypadku zamówienie zostanie udzielone odwołującemu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Przystępujący wykonawca złożył pisemne stanowisko w sprawie, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem pr
zepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut nr 1
– naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp.
Odwołujący wskazał, iż Agrobex wraz z ofertą złożył formularz JEDZ dotyczące partnera
konsorcjum -
Agrobex Sp. z o.o. w Poznaniu, z którego oświadczeń zawartych w części III
formularza wynika, iż podmiot ten oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania
z jakichkolwiek przyczy
n, a zatem także z przyczyn wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10
Pzp, które to przyczyny, zgodnie z postanowieniami rozdziału IX ust. 4 SWZ stanowią
podstawy wykluczenia z postępowania. Z dokonanych przez odwołującego ustaleń wynika,
iż wykonawca Agrobex sp. z o.o. w Poznaniu w sposób nienależyty wykonał umowę
o zamówienie publiczne w zakresie wykonania robót budowlanych na rzecz zamawiającego
Gminy Swarzędz w zakresie inwestycji dotyczącej budynku Szkoły Podstawowej nr 2 im.
Aleksandra Doby w Zalas
ewie przy ul. Jana Heweliusza 26 i toczy się w zakresie wad robót,
które wykonywał Agrobex w ramach wykonawstwa tej inwestycji postępowanie sądowe
przed Sądem Okręgowym w Poznaniu. Jednocześnie, ze sprawozdania z działalności
wykonawcy Agrobex sp. z o.o. za rok obrotowy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r.,
na
str.
„W zakresie Inwestycji, Spółka jest w sporze z Zamawiającym; sprawa toczy się przed
Sądem Okręgowym w Poznaniu IX Wydział Gospodarczy, o zapłatę 1.273.992,00 zł, tytułem
odszkodowania
za wady budynku Szkoły Podstawowej w Zalasewie; w sprawie wniesiony
został pozew”. Wskazać przy tym trzeba, iż ww. sprawozdaniu Agrobex błędnie opisał tę
inwestycję, jako „Rozbudowa i przebudowa części budynku Szkoły Podstawowej nr 1 przy
ul. Planetarnej
w Zalasewie, gmina Swarzędz” (str. 13 sprawozdania), jednakże zamawiający
zaprzeczył, by w sprawie tej inwestycji toczył się proces sądowy między inwestorem
a wykonawcą, zaś spór toczy się w przedmiocie wadliwości robót dotyczących Szkoły
Podstawowej nr 2
im. Aleksandra Doby w Zalasewie przy ul. Jana Heweliusza 26. Omyłka
powyższa wynika prawdopodobnie z faktu, iż szkoła podstawowa nr 2 w Zalasewie mieści
się na rogu ulic Jana Heweliusza i Planetarnej, zaś szkoła podstawowa nr 1 w Zalasewie
przy
ul. Plane
tarnej. Wskazać trzeba, że już w trakcie robót prowadzonych przez Agrobex
w zakresie inwestycji dotyczącej Szkoły Podstawowej nr 2 im. Aleksandra Doby w Zalasewie
przy ul. Jana Heweliusza 26 doszło do zawalenia się budowanego dopiero dachu tej szkoły.
Jak wynika z informacji medialnych na portalu epoznan.pl z dnia 18 listopada 2014 r.,
„Runęła drewniana konstrukcja dachu budowanej szkoły podstawowej w Zalasewie. Z
nieoficjalnych informacji wynika, że w wyniku zdarzenia nikt nie ucierpiał. Do zdarzenia miało
dojść po godzinie 15 na terenie budowy szkoły w Zalasewie. Informacji na ten temat nie
potwierdziła policja i straż pożarna, ale jeden z naszych czytelników przysłał zdjęcia z placu
budowy,
a wieczorem udało nam się potwierdzić informację u burmistrza Miasta i Gminy Swarzędz -
Otrzymałam informację o takim zdarzeniu, to co ważne, to, że nikt w nim nie ucierpiał. Za
całe zdarzenie, także od strony finansowej odpowiada wykonawca robót i to on poniesie
wszelkie koszty związane z ponowną konstrukcją dachu - mówi w rozmowie z epoznan.pl, A.
T.
” https://epoznan.pl/news-news-53643-runal_dach_szkoly_budowanej_w_zalasewie.
Ponadto w dniu 30 listopada 2021 r., na oficjalnej stronie internetowej Urzędu Miasta
i Gminy w Swarzędzu (http://www.swarzedz.pl/index.php?id=49&no_cache=1&tx_ttnews%
5Btt_news%5D=18702&tx_ttnews%5BbackPid%5D=18&cHash=b37365a579854629a96a3e
c2a2b32a03) opublikowane zostało oświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Swarzędz,
z którego wynika m.in., że:
•
Podczas okresowego przeglądu technicznego budynku Szkoły Podstawowej nr 2
w Zalasewie stwierdzono występowanie usterek, co spowodowało konieczność
przeprowadzenia dodatkowych ekspertyz technicznych. Na zlecenie UMiG w Swarzędzu
wykonały je dwa niezależne podmioty: EKSPERTIS Sp. z o. o. Sp. k. z Poznania (ekspertyza
określająca przyczyny powstawania zarysowań ścian murowanych i nadmiernego
rozszerzania się szczelin dylatacyjnych) oraz Politechnika Innowacje sp. z o.o. (opinia
techniczna
w sprawie powstałych spękań i uszkodzeń budynku Szkoły Podstawowej
w Zalasewie, ul. Jana Heweliusza 26);
•
Obydwie ekspertyzy jednoznacznie wskazują na konieczność zabezpieczenia
konstrukcji hali sportowej przed skutkami możliwych obciążeń. Kierując się
bezpieczeństwem użytkowników, czyli uczniów i kadry SP nr 2 w Zalasewie hala została
wyłączona
z użytkowania począwszy od dnia 01 grudnia 2021 r. do czasu wykonania prac
naprawczych;
•
konieczne prace naprawcze w hali sportowej Szkoły Podstawowej nr 2 w Zalasewie
przeznaczone zostało 1.200.000,00 zł. Zakres tych prac wynika z zaleceń zawartych
w ekspertyzach technicznych;
•
Podjęto kroki w celu przeanalizowania sprawy pod kątem ustalenia odpowiedzialnych
za ewentualne błędy projektowe lub wykonawcze i przygotowanie procedury
odszkodowawczej.
Oświadczenie powyższe opublikowano także w piśmie informacyjnym „Prosto z ratusza”
nr 11 (384) z grudnia 2021 r. (str. 9). W artykule opublikowanym w dniu 01 grudnia 2021 r.
na portalu epoznan.pl pt. „Hala sportowa szkoły w Zalasewie wyłączona z użytkowania.
"Ekspertyzy jednoznacznie wskazują na konieczność zabezpieczenia konstrukcji"”
(https://epoznan.pl/news-news-124010hala_sportowa_szkoly_w_zalasewie_wylaczona_z_
uzytkowania_ekspertyzy_jednoznacznie_wskazuja_na_koniecznosc_zabezpieczenia_konstr
ukcji) wskazuje się, że „to ta sama szkoła, gdzie pojawiły się problemy przy budowie.
W połowie listopada 2014 roku podczas budowy obiektu runęła drewniana konstrukcja
dachu
”.
Jak wynika z informacji medialnych na portalu radiowielkopolska.pl 01 grudnia 2021 r.,
w istocie zamawiający przeznaczył kwotę 1.200.000,00 zł na usunięcie stwierdzonych wad.
Na tym samym portalu w dniu 04 lutego 2022 r. informowano, że „Hala w Zalasewie
naprawiona za ponad mln zł. Gmina domaga się odszkodowania”. Usuwanie wad zakończyło
się w styczniu 2022 r.
Wykonawca zataił ww. okoliczności i fakt nienależytego wykonania zamówienia przed
zamawiającym i złożył niezgodne z prawdą oświadczenia w formularzu JEDZ o
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania z jakichkolwiek przyczyn, w tym przyczyn
fakultatywnych przewidzianych przez zamawiającego w SWZ. Jednocześnie jednak, biorąc
pod
uwagę,
iż spór między zamawiającym a Agrobex sp. z o.o. dotyczy roszczenia pieniężnego o
znacznej wysokości, zaś, jak wynika z przytoczonych okoliczności i dowodów wady
przedmiotu robót przez Agrobex są niezwykle poważne, a co za tym idzie wskazać trzeba, iż
w orzecznictwie zwraca się uwagę, że „przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art.
109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Prawa
zamówień publicznych są fakultatywnymi przesłankami
wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot "może", a to oznacza,
że zamawiający nie jest zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy. Nie każde też
uchybienie w realizacji umowy stanow
i przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter
kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu
zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W
konsekwencji wymagana
jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych
nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki” (Wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 maja
2022 r., sygn. XXIII Zs 22/22).
Nawet jeśli w ocenie wykonawcy nie zachodziła przesłanka wykluczenia na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 5 Pp ze względu na spór sądowy z zamawiającym, to koniecznym było,
zgodnie z poglądami orzecznictwa, przedstawienie zamawiającemu w sposób szczegółowy
stanu faktycznego dotyczącego wykonywanego zamówienia, którego dotyczy spór, by mógł
on ocenić, czy Agrobex w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co
podważa jego uczciwość, w szczególności czy w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie na rzecz Gminy Swarzędz
dotyczące
robót
w zakresie budynku Szkoły podstawowej nr 2 w Zalasewie. Jednocześnie Agrobex nie
poinformował zamawiającego o wskazanym wyżej sporze toczącym się przed Sądem
Okręgowym w Poznaniu, wskazując, iż nie zachodzą wobec Agrobex sp. z o.o. jakiekolwiek
przesłanki wykluczenia z postępowania, choć powinien był powziąć w tym zakresie
wątpliwości i działając w sposób należyty poinformować zamawiającego o prawdopodobnym
istnieniu prze
słanek wykluczenia z postępowania, co zamawiający z kolei powinien mieć
prawo
i możliwość ocenić w toku postępowania i na tej podstawie mieć możliwość ewentualnego
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tymczasem treść oświadczeń Agrobex, zgodnie
z którymi wykonawca wprost stwierdził, iż wobec Agrobex sp. z o.o. nie zachodzą
jakiekolwiek podstawy wykluczenia z postępowania, należy z powyższych względów oceniać
co najmniej w kategoriach przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
informacji wprow
adzające w błąd w zakresie braku podstaw wykluczenia, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, albowiem zamawiający mając możliwość dokonania oceny przypadku realizacji
przez Agrobex Sp.
z o.o robót dotyczących budynku Szkoły Podstawowej nr 2 im.
Aleksandra
Doby
w Zalasewie przy ul. Jana Heweliusza 26 oraz toczącego się w sprawie wadliwości
wykonanych w zakresie tego zamówienia robót – w tym przez pryzmat dokumentów procesu
toczącego się przed Sądem Okręgowym w Poznaniu, mógłby ocenić, czy zachodzi wobec
Agrobex przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i wykluczyć z postępowania
Agrobex w przypadku potwierdzenia tej okoliczności w wyniku przeprowadzonych czynności
wyjaśniających. Jednocześnie, nie sposób wykluczyć, iż składając oświadczenie o braku
podstaw wykluczenia z postępowania Agrobex, wykonawca wprowadził zamawiającego
w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, co niewątpliwie miałoby
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – w zakresie wykluczenia Agrobex z postępowania oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a nadto zataił informacje na temat sposobu wykonania ww. zamówienia,
których ocena przez zamawiającego mogłaby doprowadzić do wykluczenia Agrobex
z postępowania.
Wskazać należy przy tym, że w świetle powyższego, już sam fakt, iż pomiędzy
zamawiającym Gminą Swarzędz a wykonawcą Agrobex Sp. z o.o. toczy się proces sądowy
dotyczący nienależytego wykonania zamówienia, nakazuje uznać, iż zachodzą przesłanki
pozwalające powziąć przez każdego przeciętnego zamawiającego wiedzę, iż istnieje
wysokie prawdopodobieństwo nienależytego wykonania wcześniejszego zobowiązania przez
Agrobex Sp. z o.o.
W SWZ zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy m.in. na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp. Zamawiający nie zastosował ich jednak i zaniechał
odrzucenia oferty wykonawcy Agrobex. Z przytoczonych wyżej okoliczności wynika, że o
ni
enależytym wykonaniu robót przez Agrobex (wady konstrukcyjne dachu) zamawiający
powziął
wiedzę
w listopadzie roku 2021 r. -
w wyniku przeprowadzenia okresowego przeglądu technicznego
budynku Szkoły. Jednocześnie, nienależyte wykonanie ww. zamówienia doprowadziło do
zlecenia podmiotowi trzeciemu, w ramach wykonania zastępczego, robót naprawczych, które
miały miejsce na przełomie roku 2021 r. i 2022 r., na co wskazują informacje medialne oraz
oświadczenia Burmistrza Miasta i Gminy Swarzędz wskazane jako dowody w niniejszym
odwołaniu. Wskazuje to także na fakt, iż Agrobex nie usunął stwierdzonych wad, czego
konsekwencją była konieczność zlecenia robót naprawczych podmiotowi trzeciemu.
Co więcej, Agrobex nie wykonał należycie także inwestycji wykonywanej na rzecz
zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.
Zamawiający pominął zatem okoliczność, iż zachodzą wobec Agrobex przesłanki
wykluczenia
wskazane
w art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp w odniesieniu do okoliczności dotyczących zamówienia,
w przypadku, którego zamawiający ten sam był inwestorem. Z jednej strony, Agrobex
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, przynajmniej w wyniku
rażącego niedbalstwa nienależycie wykonując wcześniejsze zamówienie na rzecz
zamawiaj
ącego, co zamawiający ten z oczywistych powodów jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych dowodów, bowiem jako inwestor dysponuje nimi (są nimi choćby
dokumenty postępowań reklamacyjnych, o których mowa w piśmie zamawiającego z dnia 23
lipca 2021 r. stano
wiącego odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej –
numer odpowiedzi w dzienniku kancelaryjnym PTBS/NR/2396/07/2021). Z drugiej zaś strony,
pomimo zaistnienia ww. okoliczności Agrobex w złożonych zamawiającemu dokumentach
JEDZ złożył niezgodne z prawdą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania
z jakichkolwiek przyczyn, w tym przyczyn fakultatywnych przewidzianych przez
zamawiającego w SWZ. Jak wynika zaś z pisma samego zamawiającego z dnia 23 lipca
2021 r. nr PTBS/NR/2396/07/2
021 stanowiącego odpowiedź na wniosek o udzielenie
informacji publicznej 10 lipca 2021 r.
– pkt Ad. 2 (pobranego ze strony internetowej BIP
zamawiającego pod adresem https://bip.ptbs.pl/rejestr_wnioskow.html), w odniesieniu do
inwestycji wskazanej w pkt 1
wykazu robót złożonego przez Agrobex, od dnia oddania
inwestycji do użytku mieszkańców, zgłoszonych zostało 506 zgłoszeń reklamacyjnych dla
wszystkich 291 mieszkań i części wspólnych, w tym garażu i pozostałej infrastruktury
technicznej, przy czym według stanu na dzień sporządzenia ww. pisma 464 zgłoszenia
zostały „załatwione pozytywnie”, co oznacza, że były zasadne. Pozostałych zaś zgłoszeń
„nie załatwiono”.
Dowody:
SWZ postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami – w aktach
postępowania;
Oferta Agrobex wraz z załącznikami – w tym JEDZ wykonawcy Agrobex Sp. z o.o.
w Poznaniu
– w aktach postępowania;
1 Pismo Gminy Swarzędz z dnia 24 października 2022 r.;
2 Sprawozdanie z działalności Spółki Agrobex Sp. z o.o. za rok obrotowy od 1
stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r.;
3 Artykuł z dnia 18 listopada 2014 r. pt. „Runął dach szkoły budowanej w Zalasewie”
(https://epoznan.pl/news-news-53643-runal_dach_szkoly_budowanej_w_zalasewie);
4 Oświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Swarzędz z dnia 30 listopada 2021 r.
(http://www.swarzedz.pl/index.php?id=49&no_cache=1&tx_ttnews%5Btt_n
ews%5D=
18702&tx_ttnews%5BbackPid%5D=18&cHash=b37365a579854 629a96a3ec2a2b32a03);
5 Pismo informacyjne „Prosto z ratusza” nr 11 (384) z grudnia 2021 r. – str. 9;
6 Artykuł z dnia 01 grudnia 2021 r. pt. „Hala sportowa szkoły w Zalasewie wyłączona
z użytkowania. "Ekspertyzy jednoznacznie wskazują na konieczność zabezpieczenia
konstrukcji"”
(https://epoznan.pl/news-news-124010-hala_sportowa_szkoly_w_zalasewie_
wylaczona_z_uzytkowania_ekspertyzy_jednoznacznie_wskazuja_na_koniecznosc_zabezpie
czenia_konstrukcji);
7 Artykuł z dnia 01 grudnia 2021 r. pt. „Hala sportowa w Zalasewie może się zawalić.
Radni przeznaczyli 1,2 mln zł na remont obiektu” (https://radiowielkopolska.pl/swarzedz/hala-
sportowa-w-zalasewie-mozesie-zawalic-radni-przeznaczyli-12-mln-zl-na-remont-obiektu/);
8 Artykuł z dnia 04 lutego 2022 r. pt. „Hala w Zalasewie naprawiona za ponad mln zł.
Gmina
domaga
się
odszkodowania”
(https://radiowielkopolska.pl/swarzedz/hala-w-
zalasewie-naprawiona-zaponad-mln-zl-gmina-domaga-sie-odszkodowania/);
9 Pismo informacyjne „Prosto z ratusza” nr 2 (386) z lutego 2022 r. str. 11;
10 Wniosek o dostęp do informacji publicznej;
11 Pismo zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r. nr PTBS/NR/2396/07/2021.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Zamawiający zaprzeczył, że został wprowadzony w błąd, a konsorcjum, którego oferta
została wybrana w ocenie zamawiającego nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Odnośnie tego zarzutu, nie został on udowodniony, a eliminacja wykonawcy z postępowania
jako środek najdalej idący musi opierać się na udowodnionych lub w najwyższym stopniu
uprawdopodobnionych zarzutach, natomiast w odwołaniu znajdują się wyłącznie doniesienia
prasowe, bardzo ogólnikowe, stanowiące co najwyżej informacje, że zamawiający podjął
wyjaśnienia w przedmiocie usterek konstrukcji drewnianej dachu. Z tej przyczyny absolutnie
nie mogą one stanowić bazy do podjęcia żądanej czynności wykluczenia, Sprawozdanie
z działalności spółki Agrobex sp. z o.o. za 2021 r. zawiera informacje, że nie upłynął nawet
termin na wniesienie odpowiedzi na pozew, tym samym wzmianka o wniesieniu pozwu jest
niewystarczająca i nie stanowi tego rodzaju dowodu, który przesądza o wykluczeniu
z postępowania. Nadto gdyby nawet chcieć te nieistotne, przywołane okoliczności o których
pisze odwołujący, wykorzystać jako podstawę do oceny nad podjęciem decyzji o wykluczeniu
(odrzuceniu oferty zgłaszającego przystąpienie, to z tych materiałów można się dowiedzieć,
że zniszczeniu uległa konstrukcja dachu, a tym samym sugeruje to wadę projektową a nie
wykonawczą, a postępowanie o udzielenie zamówienia w jakim wybrany został wykonawca
w przedmiotowym postępowaniu (hali sportowej w której zniszczeniu uległa konstrukcja
drewniana dachu), dotyczyło wyłącznie robót budowlanych, a nie połączenia prac
projektowych z robotami budowlanymi. Powyższe wynika wprost z oświadczenia Burmistrza
Swarzędza, który powoływał się na wyniki dwóch zleconych ekspertyz technicznych. Na
marginesie ekspertyzy te jako dokumenty opłacone z pieniędzy publicznych podlegają
udostępnieniu w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, tym samym odwołujący
mógł mieć do nich dostęp, zapewne jednak o to się nie zwrócił albowiem nie okazuje ich aby
wykazać, okoliczność przeciwną że wada dotyczy wykonawstwa, a nie projektu. Tym samym
wykonawca, który wykonywał roboty na podstawie dokumentacji projektowej uzyskanej przez
inwestora, nie ponosi samodzielnej odpowiedzialności za wady projektu. Nadto z uwagi na
fakt, że zamawiający zobowiązany jest do udzielania zamówień w trybie przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, ma ciągły dostęp do organów publikacyjnych (Biuletyn
Zamówień Publicznych) w przedmiocie ogłoszeń o udzielonych zamówieniach, w których
także zamieszcza swoje ogłoszenia i tam też znajdują się ogłoszenia o kolejnych umowach
zawartych pomiędzy tym samym zamawiającym (tj. Gminą Swarzędz), a zgłaszającym
przystąpienie Agrobex, który rzekomo miał działać na jego szkodę gdyby dać wiarę
odwołującemu. Gdyby zatem zamawiający (tj. Gmina Swarzędz) uważał, że na tej podstawie
zgłaszający przystąpienie podlega wykluczeniu to nie udzieliłby mu całego szeregu kolejnych
zamówień. Z tej przyczyny, TBS jako zamawiający w niniejszym postępowaniu trudno, aby
dokonał oceny odmiennej niż rzekomo sam poszkodowany. Ergo zarzut dotyczący hali
sportowej w szkole podstawowej w Zal
asewie, nie został wystarczająco uprawdopodobniony
i na tym etapie jest niewspółmierny do żądania podjęcia decyzji o wykluczeniu z
postępowania zgłaszającego przystąpienie. Sam zamawiający zresztą informuje co najwyżej
o sporze sądowym, który jest „wniesiony” przeciwko projektantowi i wykonawcy. Odwołujący
mógł zadać pytanie czy na tej podstawie zamawiający „skutecznie i prawomocnie” wykluczył
zgłaszającego przystąpienie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co
mogłoby stanowić dowód bardziej prawdopodobny dla podjęcia zbliżonej decyzji, nic takiego
nie zrobił lub nie uzyskał potwierdzenia tego rodzaju zdarzeń. Tak samo faktów nie zastąpią
przywołane orzeczenia sądów, które nie są dowodem w sprawie i dotyczą odmiennych
stanów faktycznych. Także wszelkie pozostałe informacje dotyczące w/w hali sportowej nie
stanowią żadnego dowodu dla poparcia zgłoszonych żądań, mają co najwyżej charakter
medialnych doniesień, które będąc przekazywane do szeroko pojętej opinii publicznej, są
ogólnikowe (mowa o błędach „takich” lub „innych”, autor artykułu nie rozpoznaje różnić
pomiędzy
nimi
i wymienia „cięgiem” bez pogłębionej refleksji), mając częstokroć wyolbrzymiony charakter
aby przyciągnąć uwagę i wzbudzić emocje, którym zamawiający nie może się poddać w
tr
akcie podejmowania decyzji o zasadności zarzutów odwołania i których nie podziela.
Taka sama dokładnie sytuacja ma miejsce w przypadku rzekomych wad dotyczących
zamówienia realizowanego na rzecz samego zamawiającego. Narracja odwołania została
zmanipulowana, oparta jak tylko się można domyślać na emocjonalnym mailu jednego
z „niezadowolonych” mieszkańców. Zamawiający oświadcza, że wiele tzw. zgłoszonych
usterek dotyczyło np. obsługi zamontowanych urządzeń, a nie wad wykonawczych, nadto jak
wynika z pisma PTBS z dnia 23.07.2021 r. o numerze PTBS/NR/2396/07/2021, zgłoszenia
dotyczyły drobnych nieistotnych rzeczy i zostały załatwione pozytywnie a tylko niewielka
część była nadal procedowana. Ergo zgłoszenie interwencji dotyczących w większości
sposobu obsługi zamontowanych urządzeń versus wybudowanie osiedla mieszkaniowego
z pozytywnym protokołem odbioru, albowiem nie ujawniono wad istotnych, zakończone
uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, absolutnie wyczerpuje znamiona pozostawania
przez wykonawcę w stanie (o czym nota bene np. mowa w art. 109 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych), że wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne do
powoływanych przyczyn. Nadto zamawiający pozytywnie ocenił wykonany przedmiot
zamówienia udzielając wykonawcy poświadczenia na tę okoliczność.
Przystępujący wskazał, co następuje.
Odnosząc się do inwestycji wykonanej na rzecz Gminy Swarzędz zgłoszone wobec
Agrobex sp. z o.o. roszczenie jest przedmiotem sporu i toczy się w tej sprawie postępowanie
sądowe - spółka Agrobex sp. z o.o. nie jest jedynym pozwanym w tej sprawie. Wykonawca
wykonał swoje zobowiązanie należycie i zgodnie z umową. W sprawie, której dotyczy spór
sądowy nie zostało również nałożone odszkodowanie pytanie w treści JEDZ mówi
o „nałożonym” odszkodowaniu. Przyczyną konieczności wykonania dodatkowych prac
budowlanych w zakresie konstrukcji głównej żelbetowej Hali sportowej w Szkole
Podstawowej w Zalasewie były błędy projektowe, za które odpowiedzialność ponosi
proj
ektant, a nie wykonawca Agrobex sp. z o.o. Gmina Swarzędz dochodzi roszczenia nie z
tytułu wad robót budowlanych, a związanych ze zwrotem kosztów poprawy nośności
konstrukcji głównej - żelbetowej budynku, na której wsparto dach budynku. Inwestycja, która
b
yła
realizowana
w Szkole Podstawowej nr 2 w Zalasewie dotyczyła wyłącznie wykonania robót budowlanych
na podstawie projektu przekazanego przez inwestora. W dniu 31 października 2012 roku
Gmina Swarzędz zawarła z E. O. oraz R. O. prowadzącymi działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Projektowo - Budowlane EKOBUD s.c. E. i R. O. umowę nr CRU-
2650/2012/BZP.272-28/0040/001
w ramach której E. O. i R. O. zobowiązani byli wobec Gminy Swarzędz do opracowania
pełno branżowego projektu budowlano - wykonawczego Szkoły Podstawowej w Zalasewie,
w tym projektu zadaszenia Sali gimnastycznej.
W listopadzie 2013 roku Gmina Swarzędz
ogłosiła
przetarg
na
wykonanie
budynku
Szkoły
Podstawowej
nr
w Zalasewie, na podstawie projektu budowlanego, opracowanego przez E. O.
i R. O
. W trakcie postępowania przetargowego, jego uczestnicy zadali zamawiającemu
szereg pytań dotyczących z postępowania, a w szczególności dotyczących dokumentacji
projektowej. Jedno z pytań uczestników postępowania przetargowego brzmiało następująco:
„Według projektantów dostawców konstrukcji drewnianej dachu nie spełnia ona warunków
wytrzymałościowych. Prosimy o wysłanie obliczeń statycznych oraz potwierdzenie ich
poprawności”. W odpowiedzi na ww. pytanie zamawiający zacytował to pytanie i wskazał:
„Odpowiedź: Załączono obliczenia i właściwe rysunki. Zawartość dokumentacji zostanie
skorygowana
”. Do pisma z zamawiający załączył pismo firmy Konsbud P. Ż. z dnia 27
listopada 2013 roku, w którym oświadczono, że całość konstrukcji dachu sali gimnastycznej
„spełnia wszystkie wymogi stawiane w normach”. W wyniku przeprowadzenia ww.
postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 8 kwietnia 2014 roku Gmina Swarzędz
zawarła z Agrobex sp. z o.o. umowę nr CRU.1512.2014/BZP.272.18.2014-2/BZP.271-
30/2013 na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie Szkoły Podstawowej nr
w Zalasewie.
Zgodnie z
§ 6 ust. 1 lit. a) tej umowy do obowiązków Gminy Swarzędz należało
przekazanie wykonawcy dokumentacji projektowej. Roboty budowlane polegały więc na
realizacji robót budowlanych i nie były prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Dalsza treść uzasadnienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z faktem,
iż dotyczy szczegółów wykonania inwestycji oraz przebiegu sporu pomiędzy stronami
i powoływanej argumentacji. Pkt 11-22 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały
zawarte w załączniku nr 1 do niniejszego pisma.
Jak wynika z powyższego, dochodzone przez Gminę Swarzędz roszczenie
odszkodowawcze dotyczy zwrotu kosztów wykonania prac naprawczych przeprowadzonych
w celu wzmocnienia konstrukcji nośnej głównej - żelbetowej budynku, na której wsparto dach
budynku i odnosi się do wadliwych rozwiązań projektowych. Podkreślenia raz jeszcze
wymaga, że wykonawca nie był autorem żadnego z projektów wchodzących w zakres
dokumentacji projektowej i to stwierdzenie odnosi się zarówno do projektu udostępnionego
wykonawcy na etapie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i projektów,
które pojawiły się na etapie realizacji prac, w tym po zdarzeniu z listopada 2014 r. Agrobex
sp. z o.o. nie miał obowiązku - jako wykonawca robót - dokonywać obliczeń w celu
sprawdzenia prawidłowości rozwiązań projektowych ani w zakresie nośności dachu ani w
zakresie jakichkolwiek innych rozwiązań projektowych. Dokonywanie takich obliczeń i analiz
wymaga posiadania wiedzy projektanta. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w
Rzeszowie z dnia 6 lutego 2020 roku, sygn. akt
I Aga 63/19 „Wykonawca nie ma obowiązku
badać szczegółowo projektu, zatem art. 651 k.c. ma zastosowanie jedynie w razie
pozytywnej wiedzy wykonawcy o wadzie. Tym samym chodzi o wady dostarczonej
dokumentacji projektowej, które mają charakter oczywisty i mogą być dostrzeżone przy
dołożeniu zwykłej staranności, jednakże bez potrzeby dokonywania specjalistycznych
obliczeń i analiz projektu. Trudno bowiem przyjąć, że wykonawca ma obowiązek dokonywać
w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia
jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować
specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania, musi jedynie umieć odczytać projekt i
realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek
nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że musi on
niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie
otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu spowoduje
powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak tytko o sytuacje, w
których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga
specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Z przepisu art. 651 k.c. nie można
natomiast domniemywać obowiązku każdorazowej, wszechstronnej kontroli projektu
złożonego przez inwestora”.
Umowa z Gminą Swarzędz dotyczyła wykonania wyłącznie robót budowlanych a nie
realizacji usług projektowych. Przedmiotem umowy o wykonanie robót budowlanych nie było
wykonanie projektu konstrukcji nośnej dachu. Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zakres świadczenia wykonawcy wynikający z
umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Co więcej, umowa łącząca
Agrobex sp. z o.o. oraz Gminę Swarzędz nie została zmieniona aneksem rozszerzającym
zakres prac wykonawcy - zmiana w
powyższym zakresie byłaby z resztą unieważniona na
podstawie art. 140 ust. 3, 144 ust. 1, ust. 1b oraz ust. 2 Pzp z 2004 r.
Nie sposób uznać, że wykonawca miałby być winny poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) czy niewykonania lub nienależytego wynikania z jego
przyczyn istotnego zobowiązania umownego (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp) w sytuacji, gdy nie
był odpowiedzialny za wykonanie projektu, na podstawie którego realizowane były roboty
budowlane. W odniesieniu do zawalenia się konstrukcji dachu podczas wykonywania prac
w listopadzie 2014 r. należy wskazać, że wykonawca usunął skutki tego zdarzenia, a
inwestor -
Gmina Swarzędz nie miała wątpliwości co do jakości wykonanych prac odbierając
roboty budowlane „bez uwag” (protokół odbioru z dnia 15 lipca 2015 r.) oraz wystawiając na
rzecz Agrobex sp. z o.o. referencje (dokument z dnia 31 sierpnia 2015 r.), zgodnie z którymi
wykonawca należycie wykonał prace budowlane. Dodatkowo, w wyniku zdarzenia z
listopada 2014 r. Zamawiający nie naliczył na wykonawcę kar umownych ani nie podjął
wówczas jakichkolwiek innych środków prawnych zmierzających do dochodzenia
odszkodowania. Pomimo wystąpienia ww. zdarzenia wykonawca Agrobex sp. z o.o. wykonał
przedmiot zamówienia w terminie określonym w umowie. W dniu 7 grudnia 2020 r.
Zamawiający dokonał odbioru pogwarancyjnego obiektu i nie zgłosił wobec wykonawcy
roszczeń z tytułu wad robót budowlanych.
Niezależnie od powyższego, wykluczenie Konsorcjum Agrobex sp. z o.o. z postępowania
byłoby nieuzasadnione również z tego względu, że hipotetyczne przesłanki wykluczenia z
art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp uległy przedawnieniu. Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp
wykluczenie,
o którym mowa w ww. przepisach następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Powołany przepis precyzuje datę, od której należy liczyć
sankcję wykluczenia wykonawcy, przy czym przyjąć należy, że są to 3 lata od pierwszego
zdarzenia będącego podstawą do wykluczenia. Powyższe ma istotne znaczenie, gdyż w
przeciwnym razie po stronie wykonawcy powstać może niepewność co do terminu, w jakim
wykluczany może on być wykluczany (por. wyrok KIO z 26 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO
1781 / 20). Sankcja wykluczen
ia wykonawcy z postępowania jest jedną z najbardziej
dotkliwych, jakich może on doznać w postępowaniu, dlatego też winna być interpretowana
ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji czy stosowania wykładni rozszerzającej.
Realizacja zamówienia została zakończona w lipcu 2015 r. zatem jeżeliby przyjąć, iż
roszczenie Gminy Swarzędz powiązane jest z nienależytym wykonaniem zamówienia przez
Agrobex zamówienia to 3 lata, o których mowa w art. 111 pkt 4 Pzp upłynęły w lipcu 2018 r.
Nawet jeżeliby przyjąć, iż okres, od którego powinien biec termin przedawnienia jest liczony
od
dnia
powzięcia
informacji
o wadach to momentem, w którym wada została zgłoszona nie był kwiecień 2021 r. jak
wskazało Konsorcjum Wegner w odwołaniu, a mai 2019 r. Wskazany moment jest ostatnim
zdarzeniem będącym podstawą ewentualnego wykluczenia. W ramach przeglądu
gwarancyjnego z maja 2019 r. konstrukcja ścian murowanych i żelbetowych, słupów
żelbetowych otrzymała ocenę „ndst” a w zaleceniach określono co należy wykonać w
związku z taką oceną tego elementu podczas przeglądu. Inwestor miał zatem wiedzę o
stanie konstrukcji już w maju 2019 r. W dniu 7 grudnia 2020 r. Gmina Swarzędz dokonała
odbioru pogwarancyjnego obiektu. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że momentem,
w którym powzięto informację o ewentualnej wadzie konstrukcyjnej, na której wsparty jest
dach był maj 2019 r., jednak w tamtym okresie inwestor nie zdecydował się na dochodzenie
roszczeń wobec Agrobex sp. z o.o. Przeciwnie, zdecydował się dokonać odbioru
pogwarancyjnego.
Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp mówi o naruszeniu obowiązków zawodowych w
związku z czym, informacja o ich domniemanym naruszeniu była potencjalnie znana w ww.
dacie. Również art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nawiązuje do niewykonania lub nienależytego
wykonania istotn
ego zobowiązania umownego, co doprowadziło do „wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady”. Wypowiedzenie, odstąpienie od umowy ani wykonanie zastępcze
nie dotyczą opisanej inwestycji. Co do odszkodowania należy zauważyć, że postępowanie
sądowe nie zostało rozstrzygnięte, natomiast uprawnienia z tytułu rękojmi za wady zostały
przez Gminę Swarzędz utracone wraz z upływem okresu gwarancyjnego oraz rękojmi za
wady - wada w zakr
esie dachu była zgłaszana w maju 2019 r. a mimo to inwestor nie
dochodził od wykonawcy roszczeń z tego tytułu. Także powództwo, którego dotyczy
postępowanie sądowe nie jest dochodzeniem roszczenia z tytułu wad w ramach rękojmi.
Zarzucana wada konstrukcyjna budynku jako uchybienie (niezależnie od tego z czyjej
winy wynikało) uległo zatem przedawnieniu na gruncie art. 111 pkt 4 Pzp w maju 2022 r.
Tym samym, w dniu składania ofert, tj. 27 września 2022 r. Uczestnik postępowania nie był
zobowiązany do składania oświadczenia o podleganiu wykluczeniu również zatem z tego
względu, że potencjalne zarzuty były przedawnione. Nie sposób uznać, że każdorazowo po
otrzymaniu informacji o roszczeniach wobec wykonawcy dotyczących zdarzeń sprzed 7-8 lat
wykonawca będzie zobowiązany do oświadczania w JEDZ, iż podlega wykluczeniu
i przeprowadzania self-cleaningu
, mimo iż potencjalny problem dotyczący konstrukcji
budynku, na której wsparty jest dach był omawiany z inwestorem, a w szczególności był
pr
zedmiotem uwag w protokołach gwarancyjnych sprzed 3 lat przed terminem składania
ofert
w postępowaniu. Dodatkowo, przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 PZP należy
stosować z uwzględnieniem art. 109 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może nie
wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne,
w
szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne
jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1
pkt 4, jest wystarczająca do "wykonania zamówienia”. Skoro Gmina Swarzędz dokonała
odbioru robót wykonanych przez Agrobex sp. z o.o. i potwierdziła ich należytą jakość, jak
również, skoro nie miała uwag do prac wykonawcy w ramach odbioru pogwarancyjnego, a
zgłoszone po latach od zakończenia prac roszczenia są sporne, to nie sposób uznać, że
wykonawca powinien na potrzeby przygotowania JEDZ potwierdzać swoją winę w ww.
zakresie pod rygorem zastosowania dodatkowo art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Wykluczenie
może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie
przesłanki wykluczenia miały miejsce. W przedmiotowej sprawie przesłanki wykluczenia nie
zaistniały
w związku z czym, zgodnie z rzeczywistością w JEDZ Agrobex sp. z o.o. znalazło się
oświadczenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Co również istotne,
po odbiorze zamówienia dotyczącego Szkoły Podstawowej nr 2 w Zalasewie, tj. po lipcu 205
r. Agrobex sp. z o.o. uzyskiwała zamówienia od Gminy Swarzędz dotyczące wykonania robót
budowlanych.
Należy również zauważyć odnośnie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1
pkt 5 Pzp
, że Krajowa Izba Odwoławcza wniosła m.in. w sprawie interpretacji pojęcia
naruszenia obowiązków zawodowych dwa pytania prejudycjalne (wyr. TSUE z 13.12.2012 r.
w
sprawie
C-465/11, Forposta SA i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska SA, EU:C:2012:801)
i w wyniku ich rozpatrzenia Trybunał stwierdził, że możliwe jest potraktowanie niewykonania
zamówienia jako naruszenia obowiązków zawodowych, brak jest jednak możliwości
automatycznego wykluczenia wykonawców za niewykonanie zamówienia. Jednocześnie
T
rybunał dokonał interpretacji pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego, wskazując,
że jest to naruszenie norm zawodowych i etycznych, w zakresie których orzekają m.in. sądy
dyscyplinarne. Art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP jest wiązany z poważnym naruszeniem obowiązków
zawodowych, przy czym o
dwołujący nie wskazał jakiegokolwiek obowiązku zawodowego
(np. wynikającego z prawa budowlanego), który miałby naruszyć Agrobex sp. z o.o. Nie
każde niedokładne czy nienależyte wykonanie zobowiązań jest kwalifikowane pod kątem
wypełnienia przesłanek z ww. przepisu prawa. Konsorcjum Wegner powołało się natomiast
na sam fakt istnienia sporu sądowego przytaczając argumenty wyłącznie jednej ze stron oraz
uznało,
że uchybienia mają charakter wynikający z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W konsekwencji, bezzasadne są również zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP
bowiem po pierwsze oświadczenie złożone przez Uczestnika postępowania było zgodne ze
stanem faktycznym, a po drugie, Konsorcjum Wegner nie wykazało zaistnienia przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jeszcze raz należy podkreślić, że w sytuacji
opisanej powyżej, która dotyczy inwestycji, w ramach której wykonawca otrzymał referencje
oraz roszczeń, które są sporne zastosowanie wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp
byłoby nieproporcjonalne w rozumieniu art. 109 ust. 3 Pzp. W motywie 101 Dyrektywy
2014/24/ UE wskazano, że „Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności”. Powyższe
prowadzi do wniosku, że szczególnie w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek
wykluczenia powinny być one stosowane w sposób ostrożny, a nie automatyczny.
Analogiczne rozważania dotyczą zarzutu w zakresie, w jakim odnosi się on do inwestycji
wykonanej
na rzecz Zamawiającego „Budowa zespołu budynków mieszkalnych
wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 5 MW zlokalizowanym w
Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej
decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do tego zadania
toczyło
się
postępowań
reklamacyjnych,
z czego 464 zgłoszenia zostały załatwione pozytywnie. Również w tym zakresie odwołujący
stwierdził ogólnie, że ta sytuacja świadczy o nienależytym wykonaniu inwestycji co powinno
prowadzić do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp. Odwołujący nie przedstawił
szerszego uzasadnienia z czego wywodzi tego typu wniosek -
w szczególności nie określa
w uzasadnieniu zarzutu czego dotyczyły wady, czy były istotne etc. Odwołujący postawił
zarzut bazując na jednej informacji uzyskanej od zamawiającego, przy czym nie wykazał nie
tylko jakie konkretnie wady wystąpiły i nie zostały załatwione, ale nawet nie określił, dlaczego
stanowią one poważne naruszenie obowiązków zawodowych w rozumieniu art. 109 ust. 1
pkt 5 Pzp. Jak wynika z dołączonego do odwołania pisma PTBS z dnia 23 lipca 2021 r.
zgłoszenia dotyczyły sposobu obsługi wyposażenia oraz zamontowanych urządzeń a nie
istotnych wad budynku, który został odebrany i jest użytkowany. Z ww. pisma PTBS (Ad. 2)
wynika również, że „Część spraw została rozwiązana przez Spółkę bez konieczności
zgłaszania ich do wykonawcy obiektu”, co potwierdza, że nie powinny wpływać na ocenę
wykonawcy
czy uznanie, że dopuścił się on poważnego zaniechania obowiązków
zawodowych. Sam fakt wystąpienia postępowań reklamacyjnych nie może przesądzać o
poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. Dodatkowo należy wskazać, iż
z
amawiający pismem z dnia 19 marca 2020 r. wystawił Agrobex referencje potwierdzające
należyte wykonanie tego zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w
całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, a
ponadto wskazuje, co następuje.
W ocenie Izby nie zachodziły podstawy do wykluczenia przystępującego z
przedmiotowego postępowania. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący określone skutki
prawne, niezmiernie sankcyjne dla wykonawcy
przystępującego, wywodzi jedynie z
doniesień
prasowych,
jakie
w sprawie miały miejsce oraz z uwzględnienia przez grupę kapitałową przystępującego
w sprawozdaniu finansowym zabezpieczenia środków finansowych na ewentualne przyszłe
roszczenia mogące wynikać z orzeczenia sądu powszechnego, w związku z wytoczonym
przez inwestora powództwem. Z uwagi na okoliczność, iż przesłanka wykluczenia
wykonawcy z postępowania stanowi doniosły skutek dla wykonawcy, konieczność
bezwzględnego wykazania przesłanek skutkujących takim wykluczeniem spoczywa na
wykonawcy, który takie okoliczności przywołuje. Jednakże samo przytoczenie ustalonego
przez wykonawcę odwołującego określonego stanu faktycznego opartego o mało
wiarygodne dowody w sprawie, skutkować musi oddaleniem zarzutów odwołania. W kontrze
do stanowiska odwołującego zarówno zamawiający jak i przystępujący powołali dowody z
dokumentów, z których jednoznacznie wynika prawidłowość wykonania zamówienia.
Poświadczenia/referencje wystawione na rzecz przystępującego potwierdzają rzetelność
wykonawcy, jego zaangażowanie w wykonywane zamówienie oraz prawidłowość wykonania
zamówienia. Tym bardziej, że protokoły odbiorów zostały wystawione i podpisane na koniec
obowiązywania okresu gwarancji oraz rękojmi. Tym samym uznać należy, że przystępujący
potwierdził rzetelność wykonawcy, co uprawnia do twierdzenia, że daje on rękojmię
należytego wykonania przedmiotowego zamówienia.
Argumentacja odwołującego, że z faktu zabezpieczenia w sprawozdaniu finansowym
określonych środków na zabezpieczenie ewentualnych przyszłych roszczeń przez grupę
kapitałową przystępującego wymusza uznanie, że przystępujący niejako przyznaje się do
wadliweg
o wykonania zamówienia, nie znajduje akceptacji. Okoliczność ta świadczy jedynie
o tym, że wykonawca realizując przepisy ustawy o rachunkowości, w sytuacji, gdy inwestor
wystąpił z pozwem o zapłatę, przewiduje zabezpieczenie określonych środków w przypadku
negatywnego dla siebie orzeczenia. Związane jest to z racjonalnym prowadzeniem przez
siebie działalności gospodarczej uwzględniającym odpowiedni bilans finansowy grupy.
Zdaniem Izby z faktu, iż takie zabezpieczenie przewidział wykonawca, nie można wywodzić
okoliczności skutkujących przyjęciem stanowiska, że wykonawca de facto przyznał się do
winy. Jest to daleko posunięta dywagacja nie znajdująca oparcia w przepisach prawa.
Ponadto z okoliczności sprawy wynika, że odpowiedzialność za wady konstrukcji
najprawdopodobniej będzie ponosił projektant, gdyż przystępujący w oparciu o przekazany
mu projekt budowlany, robotę wykonał, która została odebrana bez uwag. Zadanie
inwestycyjn
e odbywało się bowiem w trybie „wybuduj” w oparciu o przekazaną przez
zamawiającego dokumentację projektową.
Biorąc pod uwagę powyższe, w sytuacji, w której przystępujący legitymuje się
pozytywnymi dla siebie referencjami nie sposób uznać, iż po jego stronie wystąpił obowiązek
wykazywania rzeczonej inwestycji w dokumencie JEDZ z odpowiednią procedurą self-
cleaningu
. Izba nie stwierdziła również, że przystępujący swoim postępowaniem wprowadził
zamawiającego
w błąd.
Zarzut nr 2
– naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 116 ust. 1
i art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 SWZ
w zakresie warunków udziału w postępowaniu warunek dotyczący zdolności technicznej
wykona
wcy polegający na wykazaniu, że posiada on zdolność techniczną polegającą na
„wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, prawidłowo, terminowo i zgodnie
z zasadami wiedzy technicznej prac budowalnych, polegających na wykonaniu co najmniej
jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub zespołu budynków mieszkalnych
wielorodzinnych wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi,
teletec
hnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem
terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 5.000,00 m2 (pięć tysięcy metrów
kwadratowych) lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku
zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych co najmniej jeden z nich ma powierzchnię
użytkową min. 5.000,00 m2 (pięć tysięcy metrów kwadratowych) lub 100 lokali
mieszkalnych
”.
Jednocześnie, w rozdziale X ust. 9 zamawiający przewidział obowiązek złożenia przez
wykon
awcę szeregu podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania ww.
warunku oraz wykazania należytego wykonania robót przewidzianych tym warunkiem.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 11 października 2022 r. Agrobex wraz z pismem z
dnia 17 października 2022 r. przedłożył zamawiającemu m.in. wykaz robót oraz dokumenty
oznaczone w wykazie załączników pisma z dnia 17 października 2022 r. jako „Referencje
Wilczak 20B” oraz „Referencje Wilczak 20A”.
O
dwołujący wskazuje, że roboty wskazane w pkt 3 i 4 złożonego przez Agrobex wykazu
robót budowlanych, tj. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Poznaniu, przy ul.
Wilczak 20B
” oraz „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Poznaniu, przy ul.
Wilczak 20A
” są inwestycjami, których wykonawcą i inwestorem jest ten sam podmiot, tj.
Agrobex Sp. z o.o., co wprost wynika z treści wykazu robót, bowiem w przypadku obydwu
ww. inwestycji Agrobex wprost wskazuje, podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane
poprzez zwrot „Inwestycja własna AGROBEX Sp. z o.o.”. Wykazywanie posiadania przez
wykonawcę wymaganej przez zamawiającego zdolności technicznej za pomocą inwestycji
własnych, tj. takich w których wykonawca – oferent jest jednocześnie wykonawcą robót, jak
i inwestorem jest niedopuszczalne. W zakresie tym jasne stanowisko wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 3 stycznia 2014 r. w sprawie KIO 2873/13. Jest to oczywiste,
bowiem brak jest w takim przypadku możliwości obiektywnego stwierdzenia czy zamówienie
(w tym wypadku prywatne) zostało wykonane należycie, co, zgodnie z cytowanymi wyżej
postanowieniami stanowi wymóg wskazany w SWZ, implementujący regulacje zawarte
w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy. Jednocześnie, konsekwencją powyższego, jest fakt,
iż wykonawca nie może „sam sobie” wystawiać referencji działając jednocześnie jako
inwestor. Brak możliwości powoływania się dla wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej robotami czy inwestycjami własnymi – także
w
powiązaniu
z koniecznością wykazania zamawiającemu ich należytego wykonania, wiąże się przede
wszystkim z brakiem realnej możliwości wypełnienia tego drugiego obowiązku.
Z powyższego wynika także, że referencje to dokument, który pochodzić ma od podmiotu,
na rzecz którego roboty budowlane, dostawy czy usługi zostały wykonane. Natomiast
referencje z dnia 22 kwietnia 2022 r. dotyczące robót w zakresie ww. inwestycji nie zostały
wystawione przez inwestora, ale przez administratora
– spółkę Resideo Sp. z o.o. w
Poznaniu, a więc nie przez podmiot, który według oświadczeń zawartych w wykazie robót
złożonym przez Agrobex jest podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane. Na
marginesie wskazać trzeba, że spółka Resideo Sp. z o.o. w Poznaniu (Numer KRS:
0000571684) jest spółką powiązaną osobowo z Agrobex Sp. z o.o. i Agrobex Budownictwo
Sp. z o.o., co dodatkowo każe wątpić w obiektywny charakter oświadczeń zawartych w
pismach
Resideo
Sp.
z
o.o.
z dnia 22 kwietnia 2022 r. Wskazać należy m.in. na fakt, iż Pan (…) będący prezesem
zarządu Agrobex Sp. z o.o. jest jednocześnie prokurentem spółek Agrobex Budownictwo Sp.
z o.o. oraz Resideo Sp. z o.o., zaś wspólnikiem spółki Resideo Sp. z o. o. jest Pani (…).
W związku z powyższym, niezależnie od niedopuszczalności powoływania się przez
Agrobex
na roboty dotyczące inwestycji własnych, oświadczenia spółki Resideo Sp. z o.o.
z dnia 22 kwietnia 2022 r. nie stanowią referencji, bowiem nie odpowiadają warunkom
stawianym podmiotowym środkom dowodowym określonym w § 9 ust. 1 pkt 1 ww.
rozporządzenia. Jednocześnie, biorąc także pod uwagę niedopuszczalność powoływania się
na zdolność techniczną i doświadczenie wynikające z realizacji inwestycji własnych,
w niniejszym przypadku nie jest także możliwe zastąpienie referencji lub innych dokumentów
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane „innymi
odpowiednimi dokumentami”, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia,
albowiem wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji
lub innyc
h dokumentów pochodzących od inwestora. Za takie nie można natomiast uznać
okoliczności tożsamości podmiotu wykonującego roboty i podmiotu, na rzecz którego zostały
one wykonane. Ponadto roboty dotyczące inwestycji wskazanej w pkt 4 wykazu robót
złożonego przez Agrobex pn. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Poznaniu,
przy ul. Wilczak 20A
” nie spełnia warunku wskazanego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 lit. b
SWZ, tj. nie wykazano, by w jej ramach wykonano co najmniej jeden garaż podziemny,
wielosta
nowiskowy o powierzchni użytkowej min. 1.500,00 m2. Z dokumentu referencji nie
wynika, by przedmiotem inwestycji objęta była także budowa parkingu podziemnego, zaś w
wykazie robót Agrobex nie wskazał konkretnej powierzchni parkingu. Nie można zaś uznać
oświadczenia zawartego w wykazie robót dla inwestycji wskazanej w pkt 4 wykazu
(„powierzchnia garażu ponad 1 500,00 m2”) za pozwalające na ocenę przez zamawiającego
spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca zobowiązany jest
bowiem do
wskazania konkretnej, rzeczywistej wielkości powierzchni parkingu w ramach
inwestycji, na której wykonanie powołuje się, by wykazać spełnianie tego warunku.
Warunków stawianych przez zamawiającego robotom, za pomocą których wykonawca
wykazać ma spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII
ust. 1 pkt 3 SWZ nie spełniają także roboty wskazane w pkt 1 i 2 wykazu robót złożonego
przez Agrobex, tj. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem
podziemnym na polu i
nwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami:
Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na
użytkowanie” oraz „Zaprojektowanie i wybudowanie zespołu budynków mieszkalnych wraz
z zagospodarowaniem terenu
położonego w Poznaniu przy ulicy Koszalińskiej – 5 MW oraz
8 MW
”.
Obydwie wskazane wyżej inwestycje (z pkt 1 i 2 wykazu robót złożonego przez Agrobex)
polegać miały, zgodnie z oświadczeniami Agrobex, na wybudowaniu zespołu budynków.
W takim przypadku zaś zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z budynków
mieszkalnych wielorodzinnych wchodzących w skład zespołu miał powierzchnię użytkową
min. 5.000,00 m2 (pięć tysięcy metrów kwadratowych) lub 100 lokali mieszkalnych. Agrobex
nie wykazał spełniania przez ww. inwestycje tego warunku. W przypadku inwestycji pn.
„Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu
inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy
Wyklętych
wraz
z uzyskaniem prawom
ocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie” wskazał jedynie
wybudowanie 4 budynków oraz wspólną dla nich wszystkich powierzchnię użytkową
obliczoną łącznie, tj. mieszkalną i niemieszkalną jako jedną wartość (11 783,59 m2) oraz
łączną ilość mieszkań w całym zespole budynków, tj. 180 mieszkań. Zakładając
powtarzalność poszczególnych budynków, liczba mieszkań jednego budynku wynosiłaby 40,
zaś powierzchnia użytkowa ok. 2 945,90 m2, a zatem żaden z nich nie spełniałby warunków
stawianych przez zamawiającego. Trudno jednocześnie dać wiarę, by w zespole 4 budynków
o łącznej powierzchni użytkowej liczącej 11 783,59 m2 oraz 180 mieszkań, znalazł się jeden
budynek o powierzchni liczącej niemal połowę tej powierzchni (5000 m2) i 100 mieszkań. Na
potwierdzenie prawidłowości powyższego odwołujący wskazuje, że powierzchnie
poszczególnych budynków zostały wskazane w pkt 1.2. (str. 1-2) dokumentu pn. „OPIS
TECHNICZNY DO PROJEKTU BUDOWLANEGO ARCHITEKTURY 4 MW” załączonego do
niniejszego odwołania. Z kolei w przypadku inwestycji pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie
zespołu budynków mieszkalnych wraz z zagospodarowaniem terenu położonego w Poznaniu
przy ulicy Koszalińskiej – 5 MW oraz 8 MW” Agrobex wskazał w wykazie robót, że w ramach
inwestycji wybudowano łącznie 8 budynków (- pole inwestycyjne 5MW: 7 budynków
mieszkalnych wielorodzinnych; - pole inwestycyjne 8MW: 1 budynek mieszkalny
wielorodzinny). Jak wynika z wykazu robót Agrobex, w zakresie pola inwestycyjnego 5MW
Agrobex wskazał, że powierzchnia użytkowa wszystkich (tj. siedmiu) budynków tego pola
inwestycyjnego wynosi 18 702,86 m2, zaś liczba mieszkań wszystkich (tj. siedmiu)
budynków tego pola inwestycyjnego liczy 291 mieszkań. Trudno dać wiarę, by w zespole 7
budynków
o łącznej powierzchni użytkowej liczącej 18 702,86 m2 oraz 291 mieszkań, znalazł się jeden
budynek o powierzchni liczącej niemal połowę tej powierzchni (5000 m2) i 100 mieszkań.
Zakładając także zbliżoną konstrukcję poszczególnych budynków, każdy z nich liczyłby ok.
42 mieszkania, zaś powierzchnia użytkowa każdego z nich wynosiłaby ok. 2 671,83 m2,
a zatem żaden z nich nie spełniałby warunków stawianych przez zamawiającego.
W przypadku pola inwestycyjnego 8MW parametry te
wynoszą odpowiednio 4 702,24 m2
(powierzchnia użytkowa mieszkań 3790,57 m2 + powierzchnia użytkowa usługowa 911,67
m2) oraz 71 mieszkań, a zatem budynek ten w ogóle nie spełnia warunków stawianych przez
zamawiającego. Także ze złożonych referencji dotyczących ww. inwestycji pn. „Budowa
zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu
inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy
Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie” nie wynika,
czy Agrobex zrealizował w jej ramach co najmniej jeden budynek mieszkalny wielorodzinny
o powierzchni użytkowej min. 5.000,00 m2 (pięć tysięcy metrów kwadratowych) lub liczący
co najmniej 100 lokali mieszkalnych, bowiem wystawiający referencje wskazał jedynie łączną
powierzchnię użytkową mieszkań oraz powierzchnię użytkową niemieszkalną i łączną liczbę
mieszkań wszystkich budynków wchodzących w skład zespołów budynków poszczególnych
inwestycji, bez wyszczególnienia tych wartości dla poszczególnych budynków. Na
marginesie odwołujący wskazuje, że dla inwestycji pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie
zespołu budynków mieszkalnych wraz z zagospodarowaniem terenu położonego w Poznaniu
przy ulicy Koszalińskiej – 5 MW oraz 8 MW” Agrobex w ogóle nie przedłożył na wezwanie
zamawiającego referencji, ani jakichkolwiek innych podmiotowych środków dowodowych,
o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia. Odnosząc się dalej do inwestycji
wskazanych przez Agrobex w pkt 1 i 2 wykazu robót, wskazać trzeba, iż inwestycje te
polegały na wybudowaniu zespołów budynków mieszkalnych wielorodzinnych. Przepisy
prawa powszechnie obowiązującego nie zawierają definicji legalnej pojęcia „zespół
budynków” ani też definicji legalnej pojęcia „budynek mieszkalny wielorodzinny”. Przepis art.
3 pkt 2 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane zawiera jednak definicję legalną
budynku,
zgodnie
z którą budynek to obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony
z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.
Jednocześnie w art. 3 pkt 2a ww. ustawy zdefiniowano budynek mieszkalny jednorodzinny.
Zgodnie z zawartą tam definicją, jest to budynek wolno stojący albo budynek w zabudowie
bliźniaczej, szeregowej lub grupowej, służący zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych,
stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym dopuszcza się wydzielenie nie
więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego
o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku.
Z powyższego wynika, iż w przypadku budynku mieszkalnego wielorodzinnego, należy za
taki uważać budynek spełniający warunki wymagane dla budynku w art. 3 pkt 2 ww. ustawy
oraz powinien być to budynek wolnostojący, stanowiący samodzielną całość. W tej sposób
uznać należy, iż każdy z wybudowanych przez Agrobex budynków w zakresie inwestycji
wymienionych w pkt 1 i 2 złożonego przez tego wykonawcę wykazu robót należy
rozpatrywać odrębnie – w tym w zakresie ustalenia wielkości ich powierzchni użytkowej oraz
ilości mieszkań. W istocie, żaden z budynków składających się na inwestycję wskazaną w
pkt 1 wykazu robót Agrobex nie liczy co najmniej 100 mieszkań. Agrobex wskazuje, że 3
budynki wykonywane w ramach ww. inwestycji były posadowione na tej samej płycie
garażowej, co rzekomo uprawnia wykonawcę do wykazania spełniania warunku w zakresie
wymaganej wielkości powierzchni użytkowej oraz liczby mieszkań po zsumowaniu
powierzchni i liczby mieszkań wspomnianych trzech budynków, a zatem Agrobex uznaje, iż
można traktować je jak jeden budynek, co jest z gruntu nieprawidłowe.
W pytaniu nr 205 skierowanym do zamawiającego, jeden z wykonawców wystąpił
o potwierdzenie spełnienia ww. warunku „dla inwestycji polegającej na budowie zespołu
budynków mieszkalnych wielorodzinnych w skład, których wchodzą budynki na wspólnej
płycie fundamentowej (również wspólnym garażu podziemnym) gdy łączna powierzchnia
użytkowa tych budynków (budynku) przekracza 5 000,00 m2 lub łączna ilość mieszkań jest
w
iększa bądź równa 100 mieszkań. Budynki posiadają wspólną płytę fundamentową oraz
instalacje i nie mogę istnieć samodzielnie”. Wskazać należy, że zamawiający potwierdzając
ww. pytanie powinien zmienić treść tego warunku, ponieważ wykonawca pytał się wprost o
to, czy jeśli wykaże posadowienie budynków na wspólnym garażu, zamawiający uzna, iż
spełnił omawianym warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający tego nie uczynił, a zatem
należy ww. warunek oceniać wedle jego faktycznej treści, zwłaszcza, iż nie budzi on
wątpliwości interpretacyjnych. Jak wynika z dokumentu pn. „ARCHITEKTURA_OPIS”
sporządzonego przez K.&K. Architekci Sp. z o.o., budynki wykonane przez Agrobex w
ramach inwestycji, o której mowa w pkt 1 wykazu robót złożonego przez tego wykonawcę nie
odpowiadają stanowi faktycznemu zawartemu w przytoczonym pytaniu nr 205. W punkcie 2
(„Opis ogólny konstrukcji budynków mieszkalnych”) ww. opracowania (str. 5) wyraźnie
wskazuje się bowiem, że „Budynki mieszkalne podzielono na niezależne, oddylatowane od
siebie segmenty, z których każdy posiada własną klatkę schodową i windę. Budynki
posiadają w rzucie kształt zbliżony do prostokąta i litery L. Maksymalna szerokość
s
egmentów w osiach konstrukcji to 13,2m, maksymalna długość segmentu w osiach
konstrukcji to 36m. Poszczególne segmenty w budynkach są oddylatowane od siebie i każdy
posiada niezależną konstrukcję nośną i usztywniającą.”. W pytaniu nr 205 mowa jest o
zespol
e budynków, które połączone są instalacjami w taki sposób, że nie mogą bez siebie
samodzielnie funkcjonować. W przypadku inwestycji wskazanej w pkt 1 wykazu robót
Agrobex tak natomiast nie jest. Inwestycję tworzą niezależne od siebie budynki, które mogą
w
pełni funkcjonować niezależnie od siebie. Być może niektóre z budynków tej inwestycji
łączy wspólna płyta garażowa, lecz są to odrębne od siebie budynki, na co wskazuje także
zestawienie ich powierzchni i kubatury zawarte w pkt 1. 2. (str. 1-2) dokumentu p
n. „OPIS
TECHNICZNY DO PROJEKTU BUDOWLANEGO ARCHITEKTURY 4 MW”. Z ww.
fragmentu
wynika
ponadto,
że
żaden
z samoistnych budynków ww. inwestycji nie liczy co najmniej 5000 m2 powierzchni
użytkowej. O powyższym świadczy także treść rysunków projektowych inwestycji: Rzut
garażu 4MW-G (nr rysunku A.4MW-G/1), Rzut garażu 4MW_G (nr rysunku 4MW.1.G), Rzut
garażu 4MWG (A.4MW-G/2).
Powyższe okoliczności dotyczące sposobu rozumienia kwestii dotyczących odrębności
budynków znajdują także pełne zastosowanie w przypadku inwestycji wskazanej w pkt 2
wykazu robót Agrobex, przy czym w tym zakresie wskazać można choćby na rysunek Rzut
garażu 5MW_G (nr rysunku 5MW.1.G). Wskazać trzeba, że w ramach pola inwestycyjnego
5MW -
wybudowane zostało 7 budynków (część z nich na wspólnej płycie garażowej, co jak
wskazano wyżej nie ma znaczenia dla ustalenia spełniania warunku postępowania z
rozdziału VIII ust. 1 pkt 3 lit a SWZ), z których żaden nie liczy co najmniej 5000 m2
powierzchni użytkowej lub co najmniej 100 mieszkań. Budynek wybudowany przez Agrobex
w ramach pola inwestycyjnego 8MW liczy z kolei jedynie 71 mieszkań. Nie spełnia nadto
warunku minimalnej wielkości powierzchni użytkowej. Co prawda Agrobex wskazuje w
wykazie robót, że liczy ona 8033,34 m2, lecz na tę ilość składają się 3 790,57 m2 PUM,
911,67 m2 powierzchni usługowej oraz 3 331 m2 powierzchni garażu podziemnego.
Podkreślić
natomiast
należy,
że zamawiający przewidział trzy odrębne warunki udziału w postępowaniu (litery a, b oraz c
w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 SWZ)
. Z uwagi na powyższe wykonawca nie ma prawa uznawać
za powierzchnię użytkową budynku, o której mowa w warunku z lit. c. powierzchni garażu,
której dotyczy warunek z lit. c i wymiennie uzupełniać tymi wartościami poszczególnych
warunków udziału w postępowaniu z rozdziału VIII ust. 1 pkt 3 SWZ. Należy przy tym
zauważyć, iż tylko w ww. przypadku Agrobex dokonał doliczenia powierzchni garażu do
powierzchni użytkowej budynku. Nie dokonał tego w przypadku inwestycji, o której mowa
w pkt 1 wykazu robót - powierzchnia garażu nie została doliczona do powierzchni budynku,
ponieważ nie można jednoznacznie stwierdzić, jaka część garażu przynależy do powierzchni
danego budynku. Analogicznie, Agrobex nie dokonał doliczenia powierzchni garażu do
powierzchni użytkowej budynku w odniesieniu do inwestycji, o której mowa w pkt 2 wykazu
robót w zakresie pola inwestycyjnego 5MW.
Uwzględniając powyższe oraz treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 lit. a SWZ, nie ulega wątpliwości, że warunek ten w zakresie
powierzchni użytkowej budynku zamawiający wprost wiązał z zamierzeniem budowlanym
dotyczącym powierzchni użytkowej największego budynku nr 2 i w żaden sposób nie
dokonał uwzględnienia powierzchni garażu przy jego ustanowieniu. W ten sposób ujmowane
są także odniesienia do powierzchni użytkowej budynków oraz garażu w przypadku
wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia – zarówno wskazywanych przez Agrobex w
pkt 1 i 2 wykazu robót, jak i w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie. Znajduje
to także odzwierciedlenie w sposobie sformułowania referencji dotyczących inwestycji
wskazanych
w pkt 1 i 2 wykazu robót Agrobex.
Odwołujący wskazuje ponadto, że brak jest legalnej definicji pojęcia powierzchni
użytkowej. W zakresie problematyki budownictwa wskazać jednak należy, że rozporządzenie
Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia 30
grudnia 1999 r. nie zalicza powierzchni garaży do powierzchni użytkowej budynków. W skład
powierzchni użytkowej nie wchodzi garaż, strych, kotłownia, korytarze czy klatki schodowe.
Ponadto, także na gruncie związanej z budownictwem mieszkaniowym – obowiązującej
normy PN-
ISO 9836:1997 nie można zaliczyć garażu podziemnego do powierzchni
użytkowej budynku. Norma ta rozróżnia powierzchnię netto, powierzchnię użytkową oraz
powierzchnię całkowitą budynku. Powierzchnia całkowita według normy jest sumą
powierzchni netto (suma powierzchni użytkowej, powierzchni ruchu, powierzchni usługowej)
oraz powierzchni konstrukcji. Nad
to, „Według normy PNISO 9836:1997 powierzchnię
kondygnacji netto dzieli się na:
– powierzchnię użytkową – jest to część powierzchni kondygnacji netto, która
odpowiada celom i przeznaczeniu budynku. Jest ona określana indywidualnie dla każdej
kondygnacji,
dzieli się na powierzchnię użytkową podstawową i pomocniczą, nie wliczamy
przejść drzwiowych i wnęk okiennych;
– powierzchnię usługową – jest to część powierzchni kondygnacji netto, która jest
przeznaczona na usytuowanie instalacji i urządzeń technicznych, takich jak: instalacje
kanalizacyjne, instalacje wodne, instalacje grzewcze, gazowe, wentylacja, telefoniczne,
rozdzielnie, kominy, kanały, itp.;
– powierzchnię ruchu – jest także częścią powierzchni netto, która jest przeznaczona
dla ruchu wewnątrz budynku, np.: klatki schodowe, korytarze i poczekalnie, wewnętrzne
rampy
i pochylnie, balkony ewakuacyjne, powierzchnię szybów dźwigowych oraz powierzchnie
zajęte przez urządzenia wbudowane, które są przeznaczone do ruchu ogólnie dostępnego
na każdej kondygnacji oddzielnie.” (A. Hołub, Norma pomiaru powierzchni PN-ISO
9836:1997 i PN-70/B-
02365, NIERUCHOMOŚCI 2016, Nr 7, str. 40, Legalis).
Mając na uwadze powyższe odwołujący podnosi, iż brak jest podstaw do przyjęcia, że do
powierzchni użytkowej budynków zalicza się powierzchnię garaży, w tym podziemnych.
Kontynuując zaś kwestię problematyki budynków i ich odrębności i samodzielności, jak
wskazuje się w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24.11.2021 r. w sprawie
II OSK 3486/18, o samodzielności budynków przesądza to, że „będą wydzielone z
przestrzeni poprzez posiadanie odrębnych ścian i dachów. Nie będą posiadały wspólnej,
chociażby jednej, ściany nośnej czy wspólnych połaci dachowych powiązanych
konstrukcyjnie. Nie ulega też wątpliwości, co trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, że w
kontekście zagospodarowania przestrzennego, ładu urbanistycznego, parametrów
zabudowy, istotne znaczenie mają obiekty nad powierzchnią gruntu, a nie ich części
podziemne. (…). Dla ustalenia, co jest budynkiem miarodajna jest jedynie definicja z art. 3
pkt
pr.bud.
”.
Jak
wskazuje
się
przy
tym
w orzecznictwie „Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia przegrody budowlanej, użytego w art.
1a ust. 1 pkt 1 u.p.o.l. Wskazał jedynie, że ma ona wydzielać obiekt z przestrzeni.
W orzecznictwie na tle analogicznie brzmiącej definicji budynku, zawartej w art. 3 pkt 2
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333,
przepis ten miał
takie samo brzmienie w 2012 r.) przyjęto, że "wydzielenie" wskazuje na oddzielenie
trójwymiarowej bryły obiektu budowlanego (budynku) od otaczającej go, również
trójwymiarowej, przestrzeni. Nie jest to tylko "oddzielenie" jednej części od drugiej. Powyższe
powoduje, że wprawdzie przegroda (ściana) nie musi mieć charakteru jednolitego (np. może
być z otworami okiennymi, otworami wentylacyjnymi), jednak brakujące elementy przegrody
nie mogą zaburzać w obrysie zewnętrznym charakteru wydzielenia bryły budynku z
przestrzeni (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 stycznia 2019 r., II OSK
” (Wyrok NSA z 30.07.2020 r., II FSK 2044/19).
Z powyższych względów nie ulega wątpliwości, iż elementem przesądzającym o
odrębności budynków jest fakt wyodrębnienia poszczególnych budynków z przestrzeni w ich
konstrukcji nadziemnej, co jest stwierdzalne wizualnie. Jednocześnie wskazuje się, że
„Zgodnie z treścią art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego budynkiem jest taki obiekt budowlany,
który spełnia łącznie następujące warunki: jest trwale związany z gruntem, jest wydzielony z
przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, a także posiada fundamenty i dach.
Powyższe prowadzi do wniosku, że (a contrario) obiekt budowlany nie posiadający przegród
zewnętrznych (ścian), fundamentów bądź dachu lub niezwiązany trwale z gruntem, nie
odpowiada
ww.
definicji
i w związku z tym, nie może zostać uznany za budynek (por.m.in. wyrok WSA w Olsztynie
z dnia 5 lutego 2008 r., sygn. akt II SA/Ol 1123/07; dostępny w internetowej Centralnej Bazie
Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl - dalej
zwanej CBOSA). (…). Przegroda budowlana musi spełniać funkcję wydzielenia z przestrzeni.
"Wydzielenie" wskazuje na oddzielenie trójwymiarowej bryły obiektu budowlanego (budynku)
od otaczającej go, również trójwymiarowej, przestrzeni. Nie jest to tylko "oddzielenie" jednej
części od drugiej.” (Wyrok NSA z 9.01.2019 r., II OSK 3465/18).
Jak wynika z powyższego nie stawia się ani w przepisach prawa, ani w orzecznictwie
warunków co do konkretnej formy czy konstrukcji fundamentów, by możliwe było uznanie
danego obiektu za odrębny budynek. Warunek dotyczy wyłącznie tego, by obiekt budowlany
posiadał fundamenty. Ich konstrukcja jest natomiast irrelewantna dla uznania obiektu
budowlanego za budynek. Potwierdza to orzecznictwo sądowe, w którym wskazuje się,
że „Posiadanie przez budynki wspólnego fundamentu, garażu podziemnego nie stanowi
prz
eszkody aby uznać, że każdy budynek danego zamierzenia inwestycyjnego spełnia
warunek samodzielności konstrukcyjnej. Okoliczność, że kilka budynków jest posadowionych
na wspólnej jednej płycie fundamentowej i ma wspólny garaż podziemny nie czyni z kilku
bu
dynków jednego budynku. Sam wspólny fundament nie oznacza, że kilka budynków staje
się jednym budynkiem. Podkreślić należy, iż w aspekcie zagospodarowania przestrzennego,
ładu urbanistycznego i parametrów zabudowy, istotne znaczenie mają obiekty nad
powier
zchnią ziemi, a nie ich części podziemne” (Wyrok NSA z 4.09.2019 r., II OSK 56/18).
Dalej, w cytowanym wyżej przeczeniu NSA wskazuje się, że „Jak podkreślił Naczelny Sąd
Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 1187
publik. CBOSA) aktualnie, z uwagi na możliwości techniczne, powszechną praktyką jest
budowanie całych osiedli składających się z kilku budynków na jednej płycie fundamentowej,
co wymusza w pewnym stopniu powiązanie infrastrukturalne. To jednak nie oznacza, że taki
sposób posadowienia tych budynków wpływa na prawną kwalifikację i uznanie ich za jeden
budynek.”. Co więcej, w orzeczeniu NSA w sprawie II OSK 56/18 wskazuje się, że „Za taką
wykładnią przemawia również przepis § 210 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422 z późn. zm.). Przepis ten stanowi, iż części
budynku wydzielone ścianami oddzielenia przeciwpożarowego w pionie - od fundamentu do
przykrycia dachu -
mogą być traktowane jako odrębne budynki. W przepisie tym mowa jest
o częściach budynku od fundamentu, a nie z fundamentem. Na jednej płycie fundamentowej
mogą być posadowione budynki tego samego lub różnych inwestorów i kompleks budynków
różnych inwestorów może mieć jeden podziemny garaż.”.
W tym kontekście, zauważyć należy, że odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 205 nie
modyfikuje w żaden sposób treści warunku rozdziału VIII ust. 1 pkt 3 lit. a SWZ, zwłaszcza,
że zamawiający nie dokonał w tym zakresie zmiany treści SWZ w wyniku zadanego przez
wykonawcę pytania. Udzielając odpowiedzi na zadane pytanie zamawiający wprost odesłał
do treści SWZ wskazując „jeżeli robota została wykonana i zakończona w okresie i na
warunkach, o których mowa w SWZ”, a zatem zamawiający jest świadomy wskazanych
wyżej okoliczności prezentowanych w orzecznictwie i nie potwierdził toku rozumowania
pytającego.
W wyroku Wyrok NSA z 27.10.2009 r., II OSK 1601/08 stwierdza się natomiast: „Naczelny
Sąd Administracyjny w pełni podziela pogląd komentatora, iż kwalifikacji danego budynku do
kategorii budynków mieszkalnych-jednorodzinnych należy dokonać na gruncie danego stanu
faktycznego. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego posiadanie przez budynki
w zabudowie szeregowej wspólnego fundamentu nie stanowi przeszkody, aby uznać, że
każdy budynek danego obiektu spełnia warunek samodzielności konstrukcyjnej, mimo że
ściany działowe między poszczególnymi budynkami posadowione zostały na wspólnym
fundamencie. Także istnienie wspólnego dachu nie wyłącza "a priori" możliwości
zakwalifikowania budynku jako stanowiącego konstrukcyjnie samodzielną całość, jeśli jego
kons
trukcja nie powoduje istnienia części wspólnych poddasza, tym bardziej gdy w budynku
zaprojektowano ścianę oddzielenia pożarowego od fundamentu aż po dach. Za taką
wykładnią przemawia również przywołany przez skarżącego przepis § 210 rozporządzenia
Ministr
a Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm.).
Wprawdzie wskazana w tym przepisie sytuacja, kiedy części budynków przedzielone
ścianami oddzielenia pożarowego od fundamentu do pokrycia dachu mogą być uznane za
odrębne, ma zastosowanie przy określaniu warunków bezpieczeństwa pożarowego, to
jednak jest to dodatkowy argument wynikający z przepisów o charakterze techniczno-
budowlanym za uz
naniem tego elementu jako kryterium samodzielności konstrukcyjnej”.
W wyroku NSA z 15.06.2016 r. w sprawie II OSK 2484/14, stwierdza się ponadto: „To,
że wszystkie trzy budynki mają być "połączone" kondygnacją podziemną oznacza jedynie
funkcjonalne ich p
owiązanie, a nie przesądza o rodzaju zamierzonej inwestycji.” Dodać
należy, że „aby dany obiekt mógł być uznany za budynek, musi być możliwe określenie jego
obrysu poprzez dokładne określenie granic przestrzeni zajmowanej przez budynek (tak NSA
w wyroku z 5 sierpnia 2020 r., sygn. akt II FSK 2788/18)
” (Wyrok NSA z 24.02.2022 r., III
FSK 5021/21), a zatem kwestie konstrukcji części podziemnej nie mają znaczenia dla oceny,
czy mamy do czynienia z jednym, czy z
większą liczbą budynków.
Jednocześnie, zauważyć należy, że nawet stykające się ze sobą budynki mają charakter
odrębny. Zgodnie z treścią załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) „W przypadku
b
udynków połączonych między sobą (np. domy bliźniacze lub szeregowe), budynek jest
budynkiem samodzielnym, jeśli jest oddzielony od innych jednostek ścianą przeciwpożarową
od fundamentu po dach. Gdy nie ma ściany przeciwpożarowej, budynki połączone między
s
obą uważane są za budynki odrębne, jeśli mają własne wejścia, są wyposażone w
instalacje i są oddzielnie wykorzystywane”, co tyczy się choćby tzw. segmentów.
Powyższe wprost wskazuje, iż Agrobex zdając sobie sprawę, iż nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej wskazanych w rozdziale VIII ust. 1
pkt 3 lit. a SWZ, celowo nie wskazał w odniesieniu do inwestycji wskazanych w pkt 1 i 2
wykazu robót wprost liczby mieszkań i powierzchni użytkowej poszczególnych budynków
wybudowa
nych w ramach tych inwestycji, zaś, jak zdaje się wynikać z wykazu robót,
szczególne znaczenie wykonawca ten nadaje wspólnej płycie fundamentowej niektórych
budynków wybudowanych w ramach tych inwestycji, co jednak nie ma znaczenia dla ustaleń
w zakresie o
ceny spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Agrobex w pełni
świadomie nie wskazał więc (mimo takiego wymogu) dokładnej ilości mieszkań i powierzchni
użytkowej poszczególnych budynków inwestycji wskazanych w pkt 1 i 2 wykazu robót,
wiedząc, iż żaden z budynków nie spełnia warunków wskazanych w rozdziale VIII ust. 1 pkt
3 lit. a SWZ. Powyższe spełnia zaś przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp –
wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawian
iu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu miało istotny
wpływ na decyzję zamawiającego o wyborze oferty Agrobex i uznaniu ją za
najkorzystniejszą.
Dowód:
1. SWZ
postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami – w aktach
postępowania;
Wezwanie Agrobex do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 11
października 2022 r. – w aktach postępowania;
Pismo Agrobex z dnia 17 października 2022 r. wraz z załącznikami – w aktach
postępowania;
Wykaz robót budowlanych Agrobex – w aktach postępowania;
5. Referencje z dnia 22 kwietnia 2022 r. wystawione przez Resideo Sp. z o. o. (Wilczak
20A)
– w aktach postępowania;
6. Referencje z dnia 22 kwietnia 2022 r. wystawione przez Resideo Sp. z o. o. (Wilczak
20B)
– w aktach postępowania;
Referencje z dnia 28 października 2021 r. wystawione przez Poznańskie
Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o. o. – w aktach postępowania;
8. 12 Wydruk informacji pobranej w trybie art. 4 ust. 4aa Ustawy z dnia 20 sierpnia 1997
r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z
rejestru przedsiębiorców KRS dla podmiotu Resideo Sp. z o. o.;
9. 13 Wydruk informacji pobranej w trybie art. 4 ust. 4aa Ustawy z dnia 20 sierpnia 1997
r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z
rejestru przedsiębiorców KRS dla podmiotu Agrobex Sp. z o. o.;
10. 14 Wydruk informacji pobranej w trybie art. 4 ust. 4aa Ustawy z dnia 20 sierpnia 1997
r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z
rejestru przedsiębiorców KRS dla podmiotu Agrobex Budownictwo Sp. z o. o.;
Wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz dokumentacji
stano
wiącej załączniki do SWZ z dnia 09 września 2022 r. – w aktach postępowania;
12. 15 ARCHITEKTURA _ OPIS
– K.&K. Architekci Sp. z o. o.;
13. 16 OPIS TECHNICZNY DO PROJEKTU BUDOWLANEGO ARCHITEKTURY 4 MW;
17_1 Rzut garażu 4MW-G (nr rysunku A.4MW-G/1), 17_2 Rzut garażu 4MW_G (nr
rysunku 4MW.1.G), 17_3 Rzut garażu 4MW-G (A.4MW-G/2);
18 Rzut garażu 5MW_G (nr rysunku 5MW.1.G);
19 Tabela zamawiającego – zestawienie powierzchni 6MW.
Zamawiający wskazał, iż okolicznością bezsporną jest treść warunku, która znajduje się w
rozdziale VIII SWZ w pkt 1 ppkt 3 SWZ.
W podpunkcie 3, zamawiający nałożył obowiązek
wykazania się realizacją inwestycji, łącznie z poszczególnych tiretów od a) do c), czyli
ujmując to hasłowo: budynku o wymaganej ilości metrów kwadratowych i ilości mieszkań
oraz garażu podziemnego także o zakreślonej w warunku ilości metrów kwadratowych oraz
instalacji samoczynnego oddymiania garażu podziemnego. Warunek dotyczący budynku
został napisany w sposób złożony, tj. w taki sposób, że zamawiający wymagał wykazanie się
budynkiem mieszkalnym wielorodzinnym lub zespołem budynków mieszkalnych
wielorodzinnych o wymaganej ilości „metrów i mieszkań”, a w przypadku zespołu budynków
mieszkalnych wielorodzinnych
co najmniej jeden z ich miał mieć wymaganą ilość „metrów lub
mieszkań”. Notoryjne zatem jest, że zamawiający operował jednolitą terminologią, tj.
pojęciem budynku. Pojęcie to jest rozumiane jednolicie, czego dowodem na okoliczność jest
nie tytko legalna definicja ustawowa w ustawie Prawo budowlane,
ale i sama treść
odwołania, która na stronie 19 (pośrodku strony) operuje niniejszą definicją i cytuje art. 3 pkt
2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r, Prawo budowlane. Nota bene
ustawa Prawo zamówień
publicznych także w art. 7 pkt 14 posiłkuje się tym samym terminem „budynku” z Prawa
budowlanego, czyli wykorzystuje określenie „obiekt budowlany”. Pojęcie to jest częścią
definicji robót budowlanych z art, 7 pkt 21 ustawy Prawo zamówień publicznych. Por.
wikipedia definiu
je obiekt budowlany jako budynek, słownik języka polskiego PWN tak samo
pod pojęciem budowlany obiekt podaje, że jest to budynek. Ergo jeżeli zamawiający
wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, to jako
cząstkę elementarną pojęcia „obiektu budowalnego", aby było ono poprawienie rozumiane
na gruncie
zamówień publicznych, implementuje definicję ustawową budynku, która znajduje
się w ustawie Prawo
budowlane, co jest bezsporne, bo zarówno odwołujący i zamawiający
podchodzą do tego zagadnienia identycznie (por. s. 19 w połowie) treści odwołania. Definicja
budynku z art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane brzmi w ten sposób, że pod pojęciem
budynku należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z
gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach.
I dokładnie w taki sposób zamawiający ukształtował postawiony warunek
ogłaszając postępowanie, zapisując ten warunek w SWZ, udzielają wyjaśnień na zapytania
wy
konawców, i tego warunku co do rozumienia pojęcia budynku nigdy nie zmienił, lub go nie
zmodyfikował
ani
w
całości
ani
w części. Warunek pozostał od początku do końca ten sam i w taki sposób, jak przy
wszczęciu, zamawiający go odczytuje dokonując oceny oferty wykonawcy, który zgłosił
przystąpienie do postępowania. Budynek to „obiekt budowlany, który ... (art. 3 pkt 2) ... oraz
posiada fundament
”. I dokładnie tak należy, dosłownie bez nadinterpretacji i „wymysłów”
należy odczytywać warunek. Nie ważne, czy nad ziemią budynek ma przysłowiową jedną
wieżę czy pięć, niższą, wyższą, kopułę czy cokolwiek innego, jeżeli te części mają wspólny
fundament, to jest to jeden budynek. Takie właśnie rozumienie budynku, w formie
podstawowej,
opartej
o powiązanie prawa budowlanego i ustawy Prawo zamówień publicznych, pozwala
zachować w postępowaniu zasadę równości i uczciwej konkurencji. Nic innego w SWZ na
temat warunku nie napisano, że należy dokonać odmiennego rozumienia pojęcia budynku,
gdy np. w części ponad fundamentem, budynek jest nieregularny i wystaję „w górę” w
sposób nieregularny lub regularny w kilku częściach, etc. Dowodem na okoliczność, jest
udzielona odpowiedź na zapytanie wykonawcy, jakiej udzielił zamawiający w dniu
09/09/2022 r., uczestnikowi postępowania (wykonawcy zadającemu zapytanie), który pyta
wprost, czy zespół obiektów na wspólnym garażu podziemnym potraktuje jako spełnienie
warunku, zamawiający potwierdza to rozumienie w/w warunku, jako przystające na zasadzie
1:1 do warunku zapisanego w SWZ. Zamaw
iający pisze bowiem w odpowiedzi „Zamawiający
potwierdza”. Tak, zespół obiektów mających wspólny fundament w postaci garażu
podziemnego, jest tak jak to przyjęto od początku, jednym budynkiem w rozumieniu art. 3 pkt
2 prawa budowlanego, a wynikowo jest kwi
ntesencją spełniania warunku udziału w
postępowaniu z rozdziału VIII, pkt 1 ppkt 3 SWZ.
Jeżeli zatem odwołujący by twierdził, że doszło do zmiany warunku, bez zmiany
ogłoszenia, nadto, w taki sposób, że jednym budynkiem jest „teraz coś” co ma wspólny
fundament, pomimo
że nad fundamentem ma wiele części i byłby przeciwny temu
rozumieniu, to powinien już wtedy złożyć odwołanie na dokonaną czynność, że warunek jest
jego zdaniem np. nieprecyzyjny
czy nieproporcjonalny lub wykazać jego inną wadę. Jeżeli
tego nie
zrobił, to wyjaśnienie zamawiającego, które absolutnie nie dokonało zmiany, tylko
potwierdziło pierwotną treść warunku, jest wiążące i w trakcie oceny ofert musi być przez
wszystkich tolerowane, a przez zamawiającego stosowane bez wyjątku. A zatem wniosek
jest
prosty
i jedyny możliwy, pozycje z wykazu wykonanych zamówień, który to wykaz w złożonych
dokumentach podmiotowych zgłaszającego przystąpienie opierał się na takim rozumieniu
warunku, musiały być uznane jako należycie potwierdzające spełnienie w/w warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Powyższe dotyczy pozycji z wykazu
w przedmiocie inwestycji 4MW pomiędzy ulicami Literacka/Żołnierzy Wyklętych. Dodatkowo
pozycje z wykazu dotyczące inwestycji przy ul. Wilczak 20A i 20B, odwołujący kwestionuje
jako nie mogące stanowić dowodu na okoliczność posiadania zdolności technicznej,
albowiem zostały one wykonane na rzecz tego samego podmiotu, który zlecał ich
wykonanie,
czyli
w ramach własnej działalności gospodarczej.
Zamawiający oświadczył, że nie przewidział w zapisach SWZ takiego wyłączenia, a jeżeli
odwołujący uważa, że jest to niedopuszczalne, to brak takiego zapisu w postaci zaniechania
zamawiającego w zakresie rzekomo nieprawidłowego opisu oceny warunku udziału
w postępowaniu, winien zaskarżyć na etapie zapisów SWZ. Po drugie przepisy ustawy Pzp,
nie zabraniają dokonać potwierdzania warunków w oparciu o doświadczenie na podstawie
zasobów wykonanych na własną rzecz. Takie postawienie sprawy pozbawiałoby możliwości
udziału w rynku, nawet duże przedsiębiorstwa budowlane o uznanej renomie, które budują
wielorodzinne budynki i samodzielnie sprzedają lokale mieszkalne, co zresztą zachodzi
dokładnie w tym przypadku w stosunku do składającego przystąpienie. Oznaczałoby to
rażące naruszenie zasady równości i uczciwej konkurencji. Twierdzenie o ewentualnej
nierzetelności własnej referencji, także nie jest argumentem przekonującym czy
przemawiającym za niedopuszczalnością „oparcia o zasoby własne”, każdy bowiem kto
kwestionuj
e takie referencje powinien bowiem wykazać, że są one nierzetelne, lub
poświadczające nieprawdę.
Nadto odnosząc się do sposobu poświadczania należytego wykonania zamówienia przez
wykonawców, kwestie te regulują przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Zgodnie
§ 9 (Środki dowodowe składane na potwierdzenie zdolności technicznej lub
zawodowej) w ust. 1 zapisano, że: w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków
udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót
budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:
1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W zakresie tego przepisu, zdaniem
zamawiającego nie jest wyłączone złożenie dokumentów jakie przedłożył składający
przys
tąpienie, albowiem złożony wykaz zrealizowanych w zakreślonym czasie zamówień
pochodzi od podmiotu,
na rzecz którego te roboty zostały wykonane. A zatem referencje jako
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych robót, mogą pochodzić od innego
podmio
tu, byle by dotyczyły „pozycji z wykazu”, a podmiot wystawca referencji miał wiedzę,
w przedmiocie której ma złożyć oświadczenie, a za którego rzetelność i zgodność z prawdą
ponosi pełną odpowiedzialność. Ale, nawet gdyby chcieć zakwestionować ten słuszny
wniosek, to referencje od spółki Resideo sp. z o.o. należy traktować jako spełniające znamię
z w/w paragrafu 9 rozporządzenia: „jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty”. W tej sytuacji owe
referencje są tymi odpowiednimi dokumentami. Twierdzenie przeciwne jak podniesiono
powyżej dokonałoby segmentacji rynku zamówień publicznych i wyłączyło z niego podmioty
tego rodzaju co zgłaszający przystąpienie. Można by rzec, że tego rodzaju rozumienie
przepisów jak prezentuje w swoim odwołaniu odwołujący, wywołuje „pozaustawowy” skutek,
taki sam o jakim mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, który to przepis stanowi, że
wyklucza się wykonawcę, wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o
zamówienie publiczne. Doprawdy nie sposób zrównać te dwa zupełnie odmienne stany
faktyczne w postaci wykonywania zamówień w ramach zasobów własnych i prawomocny
wyrok zakazu ubieganie się o zamówienie publiczne. Odwołujący waży je na szali identyczną
miarą, ergo jego odwołanie ma de facto doprowadzić do takiego właśnie absurdalnego
skutku, rażąco sprzecznego z prawem. Mając baczenie na w/w wniosek, tylko wyrok sądu
może pociągnąć za sobą skutek w postaci wykluczenia z rynku zamówień publicznych
wykonawców, którzy żadnej innej ustawowej przesłance z ustawy Pzp, w przedmiocie
podstaw wykluczenia nie podlegają. Żaden przepis ustawy nie wprowadza zakazu udziału w
rynku zamówień publicznych, wykonawcom budującym w ramach „własnych zasobów”.
Gdyby tak miało być to w odwołaniu zostałby zapewne przywołany tego rodzaju przepis
ustawy, a dopóki tego nie zrobiono i przepis taki nie istnieje, to żądanie odwołania stanowi
jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia
2 kwietnia 1997 r., która stanowi, że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są
dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.
Konieczność przeciwstawienia się tego rodzaju żądaniu odwołującego i odmawiając mu
słuszności,
należy
mieć
świadomość,
że odpór ten wypływa z konieczności przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji
opisanej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Żądanie wykluczenia/odrzucenia oferty zgłaszającego
przestąpienie, stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia
społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego należy
bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną
z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe. W końcu przyzwolenie na żądanie odwołującego
stanowiłoby także naruszenie art. 58 § 1 i 2 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
poprzez bezprawne dokonanie
czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej
obejście. Odwołujący poprzez tak poprowadzoną narracje w niniejszym „zarzucie nr 2",
usiłuje dokonać typowego obejścia prawa co nie podlega ochronie prawnej. To obejście
prawa jest schematyczne i „widać je” także poprzez wybiórcze manipulowanie treścią
wyroków sądowych w uzasadnieniu odwołania, co jest obliczone na wywołanie skutku w
postaci podmiany tych wyimków z wyroków we „właściwe” miejsca zapisów SWZ, aby w ten
sposób wykazać niezgodność oferty zgłaszającego przystąpienie w stosunku do zapisów
SWZ.
Niemniej jak napisano powyżej, wyroki te dotyczą odmiennych stanów faktycznych,
zapisy SWZ
są jednoznaczne i czytelne i nie podlegają zmianie lub swobodnej, twórczej
wykładni na etapie oceny ofert, celem eliminacji konkurencji przez odwołującego, czy
wywołania paraliżującego skutku w postaci zakwestionowania jej konstytucyjnego prawa do
prowadzenia działalności gospodarczej, co jest podstawowym prawem obywatelskim, i to
bez prawomocnego orzeczenia sądu w tym przedmiocie!
Z najdalej idącej ostrożności insynuacje odwołującego, że referencje pochodzące od
spółki Resideo sp. z o.o. są nierzetelne, albowiem zarzuca on powiązanie osobowe
(per
sonalne) pomiędzy wykonawcami (Agrobex i Resideo) jest pomówieniem, a referencje
mogłyby utracić moc dowodową tylko wtedy, gdyby wykonawca ten udowodnił, że są one
nierzetelne lub poświadczają nieprawdę, natomiast zamawiający takiej wiedzy nie ma. Na
margi
nesie, zamawiający dysponuje decyzjami o pozwoleniu na użytkowanie dotyczącymi
budynków, których dotyczą referencje Resideo sp. z o.o., co dowodzi, że budynki zostały
wykonane zgodnie z dokumentacją, przepisami prawa i odebrane przez odpowiednie służby
(Pa
ństwowa Straż Pożarna, PIS/Sanepid, PIMB). Ergo nie zachodzi podstawa do odrzucenia
oferty wykonawcy składającego przystąpienie na podstawie niesłusznych zarzutów
odwołującego, które w żaden sposób nie zostały udowodnione oraz opierają się na wykładni
przepisów contra legem.
Przystępujący wskazał, co następuje.
W odniesieniu do zarzutu, że na gruncie ustawy Pzp, nie jest możliwe posłużenie się w
celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem własnym
(doświadczeniu zdobytym podczas wykonywania własnych inwestycji) należy stwierdzić,
iż stanowisko to nie znajduje potwierdzenia w przepisach prawa. Celem sformułowania
warunku udziału w postępowaniu jest zweryfikowanie czy wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego posiada zdolność do jego realizacji a tym samym, czy
daje rękojmię należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 112 ust. 1 PZP warunki udziału
w postępowaniu wyrażają minimalne poziomy zdolności. W przypadku warunku
odnoszącego się do doświadczenia zamawiający ocenia czy zrealizowane wcześniej umowy
po
zwalają na uznanie, że wykonawca nabył stosowne umiejętności do realizacji zamówienia.
Ani przepisy Pzp ani również przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub świadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wyk
onawcy (dalej: „rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”) nie
określają,
że z możliwości wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej wyłączone jest wykazywanie doświadczenia własnego. Również treść warunku
postawionego w niniejszym postępowaniu nie zabraniała we wskazywaniu w wykazie
inwestycji własnych. Podstawą oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu jest treść
tego warunku, oświadczenie złożone w wykazie robót budowlanych oraz dowody
potwi
erdzające ich należyte wykonanie. Przyjmując stanowisko odwołującego wykonawca
nie mógłby powoływać się na doświadczenie, mimo iż takie posiada w odniesieniu do
inwestycji tyle, że wykonanych na własną rzecz. W przypadku, gdy doświadczenie to spełnia
wymag
ania sformułowane w dokumentacji przetargowej, to ma ono taką samą wartość i
potwierdza te same umiejętności wykonawcy, jak doświadczenie nabyte w ramach inwestycji
zrealizowanych na rzecz podmiotów trzecich. Wbrew twierdzeniom odwołującego Krajowa
Izba Od
woławcza dopuszcza możliwość powoływania się na doświadczenie własne.
W odwołaniu odwołujący stwierdził jednocześnie, że referencje z dnia 22 kwietnia 2022 r.
dla inwestycji z poz. 3 i 4 wykazu robót budowlanych pochodzą od spółki Resideo sp. z o.o.,
a więc zostały wystawione nie przez odbiorcę robót (inwestora) a przez administratora.
Odwołujący zarzuca jednocześnie powiązanie spółki Resideo sp. z o.o. z członkami
Konsorcjum Agrobex. Referencje przedłożone przez Resideo sp. z o.o. są dokumentem
prawidłowym w świetle §9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych. Dokumenty potwier
dzające należyte wykonanie inwestycji wskazanych
w wykazie powinny pochodzić od odbiorcy prac posiadającego wiedze na temat ich jakości.
Resideo sp. z o.o. jest zarządcą budynków Wilczak 20A i Wilczak 20B w rozumieniu art. 29
ustawy o własności lokali i jest podmiotem wpisanym w tym charakterze w Dziale III wpis 160
do księgi wieczystej NR POI P/00090678/4. Jest to podmiot, który zarządza nieruchomością,
odbiera od mieszkańców informacje o jej stanie, a zatem ma szeroką wiedzę na temat
nieruchomości oraz jakości wykonanych robót budowlanych. W treści referencji z dnia 22
kwietnia 2021 r. dla budynku Wilczak 20A wskazano, że:
a.
„Potwierdzamy jako administrator, że budynek zrealizowany przez firmę AGROBEX
na Wilczak 20A w Poznaniu charakteryzuje bardzo dobry
układ i funkcjonalność
pomieszczeń”
b.
„Wszystkie prace wykonane przez w/ w firmę nie budzą zastrzeżeń, odznaczają się
wysoką jakością i terminowością. Budynek zrealizowano z zachowaniem wszystkich
wymogów technologicznych oraz zgodnie ze sztuką budowlaną”;
c.
„Właściciele mieszkań przedmiotowego budynku nie wnoszą żadnych zastrzeżeń do
użytkowanych przez siebie lokali mieszalnych”;
d.
„Współpraca z firmą AGROBEX układa nam się prawidłowo i z pewnością możemy ją
polecić jako firmę solidną, gwarantujqcq wysoką jakość wykonanych przez siebie robót
budowlanych
”
Analogiczna referencja została wystawiona dla budynku Wilczak ZOB. Okoliczność, iż jest
to spółka powiązana z członkami Konsorcjum Agrobex nie podważa wiarygodności
złożonego oświadczenia wiedzy co do należytego wykonania budynków. W orzecznictwie
KIO wskazywane jest, że w przypadkach posługiwania się inwestycjami wykonanymi na
rzecz wykonawcy dopuszczalne jest nawet złożenie oświadczenia własnego (co także
wynika z
§9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych).
Doświadczenie zarządcy jest miarodajne, bowiem jest to podmiot dokładnie znający stan
techniczny budynku -
co potwierdza również złożona referencja i powołana jej treść. Należy
równie
dodać,
że inwestycje z poz. 3 i 4 wykazu robót budowlanych zostały ukończone prawidłowo, zgodnie
z zamierzeniami a inwestor -
Agrobex sp. z o.o. uzyskał w stosunku do każdej z nich
pozwolenie na użytkowanie od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Uzyskanie
pozwolenia potwierdza, że roboty zostały przeprowadzone zgodnie z wymaganiami
określonymi w ustawie Prawo budowlane.
Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego
wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi
potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia
(por. wyrok KIO 1498/18). Kwestionując doświadczenie przystępującego, odwołujący
musiałby dowieść, iż w ramach zadań wskazanych w wykazie na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, przystępujący nie wykonywał zakresu prac wymaganego
przez z
amawiającego.
W zakresie zarzutów odwołującego, że dla poz. 4 wykazu robót budowlanych (Wilczak
20A) nie wykazano, iż w jej ramach wykonano co najmniej jeden garaż podziemny
wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej min. 1 .500,00 rn2 argumentacja powołana
przez
odwołującego nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia. Zgodnie z wykazem robót w poz. 4
przystępujący wprost oświadczył, że w ramach inwestycji wykonano garaż podziemny, oraz
wskazał, że jego powierzchnia wnosiła ponad wymagane w SWZ 1.500,00 m2. Dodatkowo,
przystępujący oświadczył, w wykazie, że dla zamówienia wykonano także instalację
samoczynnego oddymiania garażu podziemnego zamkniętego. Tym samym, w treści
wykazu robót budowlanych przystępującego znalazło się jednoznaczne oświadczenie
wykonawcy pozwalające zamawiającemu ocenić, że zamówienie z poz. 4 spełnia
wymagania
opisane
w warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do stwierdzenia, że fakt wykonania garaż
podziemnego nie wynika z referencji należy wskazać, że okoliczność ta nie podważa w
żaden sposób doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z §9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w
sprawie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych wraz
z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie. Referencje są dokumentami służącymi zatem tylko
potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Zakres doświadczenia jest weryfikowany
w oparciu o złożony wykaz jako dokument stanowiący oświadczenie wykonawcy. Stanowisko
przystępującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którą: „Zgodnie ze wskazanym stanowiskiem Izby oraz sądów
ok
ręgowych rozpoznających sprawy skarg na orzeczenia KIO, dokumenty przedstawiane na
potwierdzenie należytego wykonania określonych prac nie muszą potwierdzać wszystkich
okoliczności związanych z wykazywanym zrealizowanym zamówieniem, także w kontekście
okre
ślanego przez zamawiającego warunku. Za wyrokiem KIO 1131/19 Izba wskazuje, że
wystarczy,
jeśli dokument przedłożony na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia,
potwierdza tę okoliczność, nawet jeśli nie wskazuje dokładnie jaka była wartość
zrealizow
anego zamówienia, czy też termin jego realizacji. Te informacje wynikać bowiem
powinny z oświadczenia wykonawcy, tj. wykazu wykonanych dostaw, usług czy robót
budowlanych. Istotne jest jednak, aby na podstawie tych dwóch dokumentów istniała
możliwość identyfikacji wykazywanego w ramach doświadczenia zamówienia, przede
wszystkim co do przedmiotu zamówienia i podmiotu, na rzecz którego zamówienie zostało
wykonane
.” (wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2011 r. KIO 1127/11).
Odwołujący podniósł również, że wymagań określonych warunkiem udziału
w postępowaniu nie spełniają inwestycje wskazane w poz. 1 i 2. Odwołujący stwierdził, że
oba zamówienia polegały na budowie zespołu budynków, z których samodzielnie żaden nie
miał powierzchni użytkowej min. 5.000 m2 lub min. 100 lokali mieszkaniowych. Odwołujący
dokonał weryfikacji powierzchni każdego z budynków wchodzących w zakres inwestycji i
stwierdził,
że żaden z nich nie spełnia wymagań nałożonych przez zamawiającego. Jednocześnie
odwołujący uznał, że każdy z budynków wchodzących w zakres inwestycji 4MW (poz. 1
wykazu), 5MW i 8MW (poz. 2 poz. wykazu) należy rozpatrywać samodzielnie, bowiem mają
one stanowić oddzielne budynki w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane.
Zarzuty postawione przez o
dwołującego są zupełnie bezzasadne. Przystępujący wskazał
w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych zamówienia, które dotyczą wykonania de facto
jednego budynku w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, stąd był uprawniony do
uwzględnienia
w ramach opisu zawartego
w wykazie łącznej powierzchni użytkowej w zakresie każdej
z inwestycji.
Zgodnie z art. 3 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa
o: „1) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej
architektury,
wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie
z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych 2) budynku - należy
przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony
z przes
trzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”.
Zgodnie z ww. definicjami budynek jest obiektem budowlanym, który można z przestrzeni
wydzielić za pomocą przegród budowlanych, oraz który posiada fundamenty. Przenosząc
wskazaną powyżej definicję na grunt zadań wykonanych na polach inwestycyjnych 4MW,
5MW 8MW należy stwierdzić, że budynek składający się z garażu podziemnego oraz
nadziemnych segmentów mieszkalnych należy traktować jako jeden budynek posiadający
fundamenty, wydzielony z p
rzestrzeni za pomocą przegród budowlanych, wyposażony
w instalacje zapewniające możliwość użytkowania jego zgodnie z przeznaczaniem. Każde
z poszczególnych zadań inwestycyjnych wskazanych w wykazie posiada jeden wspólny
fundament (garaż podziemny). W części nadziemnej budynek składa się natomiast
z segmentów mieszkalnych. Części nadziemne nie posiadają jednak własnych, odrębnych
fundamentów, nie są one również oddzielone od przestrzeni garażu za pomocą przegród
budowlanych. Skoro segmenty stanowiące części nadziemne nie posiadają oddzielnych
fundamentów tylko są posadowione ja jednym, wspólnym garażu podziemnym, to nie sposób
uznać, że stanowią one odrębne budynki w rozumieniu powołanej powyżej definicji budynku
z art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Seg
menty te bez fundamentów nie mogą bowiem
istnieć jako niezależne budynki. Co więcej:
a.
segmenty wchodzące w zakres zadań z poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych
posiadają wspólne instalacje (w tym SAP, detekcji C.O., LPG, Instalacji wod-kan, instalacji
c.o., instalacji elektrycznej czy instalacji teletechnicznej;
b.
budynek na każdym polu inwestycyjnym 4MW, 5MW oraz 8MW składający się z
garażu podziemnego oraz segmentów nadziemnych został zaprojektowany i jako taki
uzyskał decyzję pozwolenia na budowę, jak również jedną decyzję pozwolenia na
użytkowanie.
Tym samym, doświadczenie wykonawcy dotyczy realizacji zadania spełniającego
wymagania SWZ. Wykonawca robót budowlanych realizujący tego typu prace buduje de
facto
jeden budynek składający się z jednego garażu podziemnego oraz kilku segmentów
nadziemnych, które są ze sobą trwale połączone, a w efekcie nie mogą samodzielnie istnieć.
W toku postępowania przetargowego zamawiający potwierdził, że takie rozumienie na
pot
rzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu jest prawidłowe w treści
odpowiedzi na pytanie nr 205 do SWZ.
Z ww. wyjaśnień treści SWZ wynika, że zamawiający
potwierdził, iż dopuszcza inwestycje polegające na wskazaniu budynków posadowionych na
wspólnej płycie fundamentowej. Wyjaśnienia treści SWZ są wiążące, stanowią integralną
część dokumentacji przetargowej nawet jeżeli zamawiający nie dokonał modyfikacji
udostępnionych dokumentów. Zgodnie z pytaniem nr 205 budynki, aby było możliwe ich
zakwalifikowanie jako
spełniających warunek udziału w postepowaniu, powinny mieć
wspólną płytę fundamentową oraz instalacje i nie mogą istnieć samodzielnie. Jak wynika z
powołanej powyżej argumentacji inwestycje 4MW, 5MW oraz 8MW spełniają wszystkie ww.
kryteri
a. Orzecznictwo powołane przez Odwołującego na str. 24 i 25 odwołania nie ma
zastosowania do niniejszej sprawy wobec odpowiedzi z
amawiającego na pytanie nr 205 do
SWZ. Na potrzeby przedmiotowego postępowania zamawiający określił jakie doświadczenie
będzie akceptować i nie można na etapie oceny ofert od tego oświadczenia odstąpić.
Ponadto, kwalifikacji budynków należy dokonywać nie na gruncie orzecznictwa wydanego
dla innych inwestycji, ale konkretnego stanu faktycznego -
w przypadku pól inwestycyjnych
4MW,
5MW
i 8MW segmenty nadziemne nie tylko posiadają wspólną płytę fundamentową, ale nie mogą
istnieć samodzielnie, bowiem posiadają wspólne instalacje.
Ponadto, analogiczny rodzaj inwestycji dotyczy prowadzonego
postępowania o udzielenie
zamówienia jest to pole inwestycyjne 6MW pomiędzy ul. Literacką/Żołnierzy Wyklętych.
Również w tym przypadku przedmiotem robót będzie wykonanie zadania polegającego na
budowie budynków - segmentów nadziemnych, z których żaden samodzielnie nie osiąga
powierzchni 5.000 m 2. Powyższe wynika z zestawienia powierzchni zawartego na str. 22
odwołania. Segmenty wchodzące w zakres niniejszego zamówienia również będą
posadowione na jednej hali garażowej (por. rzut fundamentow_910x1500 w aktach) oraz
będą posiadały wspólne instalacje. Zarówno z tego względu, jak i w związku z
potwierdzeniem takiego doświadczenia w odpowiedzi na pytanie nr 205 nie sposób uznać,
że na potrzeby oceny doświadczenia wykonawcy niedopuszczalne byłoby uwzględnianie
łącznej powierzchni dla tego typu inwestycji.
Skoro zgodnie z art. 112 ust. 1 PZP warunki udziału w postępowaniu mają być określone
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wyznaczają minimalny poziom
zdolności wykonawcy, to przepis ten jest nie tylko zasadą, według której warunki mają być
formułowane na etapie publikacji SWZ lub Ogłoszenia o zamówieniu, ale stanowi także
dyrektywę interpretacyjną, która ma zastosowanie do oceny zdolności wykonawcy. Warunek
określony w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 SWZ, co do którego zamawiający wskazał, iż
dopuszcza doświadczenie opisane w zapytaniu nr 205 do SWZ, jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia również jest budowa zespołu budynków
położonych na wspólnej płycie fundamentowej, których łączna powierzchnia użytkowa
przekracza 5.000 rn2. Analogiczne doświadczenie powołane w poz. 1 i 2 wykazu robót
budowlanych jest zatem prawidłowe i potwierdza, że przystępujący jest w stanie należycie
wykonać przedmiot zamówienia. Proporcjonalności warunku udziału w postepowaniu nie
oznacza
identyczności
z przedmiotem zamówienia ani tym bardziej nie oznacza, że może być on nadmierny,
tj. interpretowany w sposób bardziej rygorystyczny niż wymagania wynikające z przedmiotu
zamówienia. Sposób wykładni warunku doświadczenia przedstawiony przez odwołującego
należy zatem ocenić jako sformułowany wyłącznie na potrzeby postępowania
odwoławczego.
W zakresie rozważań odwołującego ze str. 26 (ostatni akapit) i powołania się na definicje
zawarte w Polskie Klasy
fikacji Obiektów Budowlanych należy zauważyć, że powołana
klasyfikacja została przygotowana do celów statystyki, a definicja, którą przywołuje
odwołujący stanowi, że warunkiem uznania odrębności budynków jest m.in. to, aby były one
wyposażone w instalacje. W przypadku inwestycji 4MW, 5MW, 8MW, ale także w przypadku
niniejszego zamówienia 6MW, instalacje zostały zaprojektowane jako wspólne, a
poszczególne segmenty nie mogą istnieć samodzielnie.
W odniesieniu do zadania inwestycyjnego 8MW, w którym przystępujący wliczył do
obliczania powierzchni użytkowej powierzchnię garażu podziemnego należy wskazać,
że działanie to było dozwolone w kontekście treści SWZ, jak i przepisów prawa. Jak słusznie
zauważył odwołujący funkcjonują różne definicje powierzchni użytkowej, natomiast w treści
dokumentów zamówienia zamawiający nie doprecyzował, w jaki sposób na potrzeby oceny
spełniania warunków należy tę powierzchnię obliczać. Zamawiający nie wskazał np.
że powierzchnia użytkowa ma dotyczyć wyłącznie części mieszkalnej, tylko ogólnie wskazał
na 5.000 m2 powierzchni użytkowej. Odwołujący powołał się na dwie regulacje.
Niezależnie od powyższego, regulacje, na które powołano się w odwołaniu nie są
jedynymi i wbrew twierdzeniom
odwołującego istnieje definicja legalna „powierzchni
użytkowej”. Zgodnie z art. 1a ust. 1 pkt 5 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych
powierzchnia użytkowa budynku lub jego części stanowi powierzchnię mierzoną po
wewnętrznej długości ścian na wszystkich kondygnacjach, z wyjątkiem powierzchni klatek
schodowych oraz szybów dźwigowych. za kondygnację uważa się również garaże
podziemne, piwnice, sutereny i poddasza użytkowe. Tym samym, zgodnie z powołaną
powyżej definicją legalną zasadne jest zakwalifikowanie powierzchni garażu do powierzchni
użytkowej. Kolejnym aktem prawnym, który określa co jest wliczane do powierzchni
użytkowej
jest
rozporządzenie
w
sprawie
szczegółowego
zakresu
i formy projektu budowlanego. Zgodnie z
§20 ust. 1 pkt 4 lit. b część opisowa projektu
architektoniczno-budowlanego zawiera charakterystyczne parametry obiektu budowlanego,
w szczególności: „zestawienie powierzchni, przy czym:
powierzchnię użytkową budynku pomniejsza się o powierzchnię: przekroju poziomego
wszystkich wewnętrznych przegród budowlanych, przejść i otworów w tych przegrodach,
przejść w przegrodach zewnętrznych, balkonów, tarasów, loggii, schodów wewnętrznych i
podestów w lokalach mieszkalnych wielopoziomowych, nieużytkowych poddaszy,
powierzchnię użytkową budynku powiększa się o powierzchnię: antresol, ogrodów
zimowych oraz wbudowanych, ściennych szaf, schowków i garderób,
przy określaniu powierzchni użytkowej powierzchnię pomieszczeń lub ich części o
wysokości w świetle równej lub większej od 2,20 m zalicza się do obliczeń w 100%, o
wys
okości równej lub większej od 1,40 m, lecz mniejszej od 2,20 m - w 50%, natomiast o
wysokości mniejszej od 1 m pomija się całkowicie,
przy określaniu zestawienia powierzchni użytkowej lokali mieszkalnych przez lokal
mieszkalny należy rozumieć wydzielone trwałymi ścianami w obrębie budynku
pomieszczenie lub zespół pomieszczeń przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z
pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych”.
Również z powołanej definicji nie wynika, że powierzchnię garażu należy wyłączyć
z powierzchni użytkowej. W sytuacji, gdy istnieje wiele definicji powierzchni użytkowej a SWZ
nie precyzuje, która z nich ma zastosowanie to nie sposób uznać, że zasadne było
wyłączenie z zakresu pojęciowego powierzchni użytkowej powierzchni garażu w ramach
inwestycji 8MW. Brak dookreślenia w treści warunku udziału w postępowaniu w jaki sposób
należy obliczyć powierzchnię użytkową nie może powodować negatywnych konsekwencji dla
wykonawców.
Powyższe rozważania zachowują aktualność również wobec faktu, iż zamawiający w lit. a
warunku sformułował wymagania odnośnie do powierzchni użytkowej budynku lub zespołu
budynków, a w lit. b i c odnośnie do garażu. Należy wskazać, że również w lit. b warunku
z Rozdziału VIII ust. 1 pkt 3 SWZ zamawiający wskazał na „powierzchnię użytkową”, co
potwierdza, że określenie to ma zastosowanie również do powierzchni garażowej.
W konsekwencji, należy wskazać, że każda z inwestycji wskazana w wykazie robót
budowlanych
przystępującego jest prawidłowa i potwierdza spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do
doświadczenia. Nie sposób zatem również podzielić stanowisko odwołującego, iż zarzuty
sformułowane przez tego wykonawcę do wykazu doświadczenia potwierdzają zasadność
wykluczenia
przystępującego także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Opis każdej
z inwestycji z poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych Konsorcjum Agrobex zawiera pełne
informacje na temat rodzaju wykonanych zadań i sposobu wykazywania spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Innymi słowy, przystępujący podał pełny opis każdego z zamówień,
a fakt wykazywania spełniania warunku przy uwzględnieniu powierzchni budynków
położonych na wspólnej płycie fundamentowej nie był zatajony - przeciwnie, wynika on
wprost z opisu zawartego w kolumnie 1 tabeli.
Żadna z informacji zawartych w wykazie robót
nie została podana w sposób niezgodny ze stanem rzeczywistym. Zamawiający, na
podstawie treści wykazu robót budowlanych miał pełny obraz tego, jakie doświadczenie
powołuje Konsorcjum Agrobex. Trudno uznać, że w sytuacji podania przez przystępującego
faktu,
iż wlicza on do powierzchni użytkowej budynki położone na wspólnej płycie fundamentowej
można mu przypisać „zamierzone działanie” lub „rażące niedbalstwo” wprowadzające
zamawiającego w błąd. W przypadku inwestycji 8MW wszystkie segmenty są położone na
wspólnej płycie. Doświadczenie opisane w wykazie dotyczy również inwestycji wykonanych
na rzecz z
amawiającego w związku z czym, miał on pełną wiedzę o cechach zrealizowanych
zadań.
Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela stanowiska prezentowane przez
zamawiającego i przystępującego, uznając je za własne. Ponadto Izba wskazuje,
że zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania 39 i 205 dokonał wykładni ustanowionego
i opisanego przez siebie warunku udziału w postępowaniu precyzując sposób jego spełniania
przez wykonawców. Okoliczność, iż w ślad za ww. odpowiedziami na pytania zamawiający
nie skorygował treści Ogłoszenia o zamówieniu i treści SWZ nie stoi na przeszkodzie w
przyjęciu stanowiska, iż wyjaśnienia zamawiającego były obowiązuje dla wykonawców.
Należy bowiem przyjąć, w ślad za obowiązującymi przepisami (art. 137 ust. 4 ustawy Pzp, w
przypadku, gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu,
zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), że w sytuacji, w której zamawiający nie dokonuje zmiany treści
SWZ, nie ma obowiązku publikowania wyjaśnień, których udzielił w ramach odpowiedzi na
pytania wykonawców.
Ponadto nie sposób wywodzić negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy, który
do takich wyjaśnień się ustosunkował w ten sposób, że uwzględnił je przy sporządzaniu
swojej oferty. Przystępujący działając w zaufaniu do organu jakim jest zamawiający i do
rzetelności, i prawidłowości dokumentów przekazywanych przez zamawiającego,
uwzględniając treść odpowiedzi na ww. pytania przygotował swoje portfolio pod
zapotrzebowanie przedmiotowego postępowania. Referencyjny wykaz złożony przez
przystępującego potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej, albowiem zespoły budynków, które wykonał przystępujący
odpowiadają wymaganiom zamawiającego zarówno pod względem powierzchni jak i liczby
miesz
kań. Zespoły budynków należy interpretować zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa budowlanego i w sytuacji, w której zespół taki posiada wspólną płytę fundamentową,
wspólny garaż, a co najważniejsze wspólne instalacje, które nie mogą zostać
zindywiduali
zowane do konkretnego budynku, gdyż nie mogą działać samodzielnie powoduje
uznanie, że jest to kompleks budynków stanowiących jeden budynek o skomplikowanej
strukturze architektonicznej.
W zakresie zarzutu dotyczącego wystawcy referencji, Izba nie znajduje zastrzeżenia
w obecnie obowiązujących przepisach prawa, które zabraniałoby legitymowania się
referencjami/poświadczeniami przez podmiot, który był jednocześnie inwestorem i
wykonawcą zamówienia. Zadaniem referencji jest bowiem wykazanie się profesjonalizmem
wykonawcy, który daje rękojmię do wykonywania następnych zadań.
Zarzut nr 3
W związku z niepotwierdzeniem się zarzutu nr 2, zarzuty odwołania opisane w
przedmiotowym zarzucie jako wynikowe, uznać należało za niezasadne.
Zarzut nr 4
– naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp:
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału VII ust. 1 SWZ, zamawiający
przewidział jako warunek zamówienia termin jego wykonania wynoszący 660 dni
kalendarzowych od dnia zawarcia umowy.
Z oferty Agrobex wynika natomiast, że
wykonawca
ten zamierza wykonać zamówienia w okresie 669 dni, albowiem ze złożonego
jako załącznik do oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego wynika, iż Agrobex zamierza
wykonać przedmiot zamówienia w okresie od dnia 01 stycznia 2023 r. do dnia 31
października 2024 r.
Zdaniem odwołującego, zamawiający jasno i w sposób niebudzący jakichkolwiek
wątpliwości określił warunek wykonania zamówienia, zgodnie z którym oczekuje od
wykonawcy wykonania przedmiotu zamówienia najpóźniej w ciągu 660 dni od zawarcia
umowy. Tymczasem, z harmonogramu rzeczowo-
finansowego złożonego przez Agrobex
wynika, iż wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia w terminie dłuższym niż
maksymalny przewidywany przez zamawiającego, bo w okresie 669 dni - od dnia 01 stycznia
2023 r. do dnia 31 października 2024 r. Z powyższego w sposób oczywisty wynika, że oferta
Agrobex powinna zostać przez zamawiającego odrzucona, czego zamawiający nie uczynił.
Dowód:
1. Oferta wykonawcy Agrobex
wraz z załącznikami, w tym Załącznikiem nr 10 do SWZ -
Struktura finansowa Harmonogram rzeczowo-finansowy
– w aktach postępowania;
SWZ postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami – w aktach
postępowania.
Zamawiający wskazał, iż nie podał daty dziennej rozpoczęcia realizacji przedmiotowej
inwestycji i przekazania planu budowy, gdyż nie miał wiedzy, kiedy będzie najwcześniejszy
moment,
aby mogło to nastąpić, dlatego termin wykonania umowy zakreślił jako 660 dni
liczonych od podpisania umowy.
Jak można domniemać, uzasadnienie tego zarzutu przez
odwołującego polega na nadinterpretacji zapisów SWZ, których jednak źródłem jest błąd
odwołującego, w przedmiocie, który to dokument służy do ustalenia w jakim terminie
wykonawca zobowiązany będzie wykonać umowę. Podkreślenia wymaga, że zamawiający
nie dał wykonawcom wyboru metrum „odcinka czasu” na wykonanie zamówienia, a zakreślił
go sztywnym przedziałem „660 dni”. Odwołujący popełnia błąd przywołując nieprawidłowe
zapisy SWZ, dla oceny postawionego z
arzutu. Zamawiający oświadcza bowiem, że zapisy
dotyczące terminu realizacji umowy znajdują się w rozdziale VII SWZ. Znajdują się w nim
dwa punkty. Pierwszy stanowi, że ów termin realizacji zamówienia wynosi 660 dni
kalendarzowych od dnia zawarcia umowy. P
unkt drugi natomiast stanowi, że szczegółowe
zagadnienia dotyczące terminu realizacji umowy uregulowane są we wzorze umowy
stanowiącej załącznik nr 5 do SWZ. Długość realizacji przedmiotu zamówienia była
narzucona przez zamawiającego i nie podlegała ocenie przez kryteria oceny ofert. A zatem
odwołujący podmienił załącznik 5 o jakim mowa w SWZ na załącznik nr 10 „Struktura
finansowa/harmonogram rzeczowo-
finansowy”. Rola załącznika nr 10 jest zupełnie inna, a
mianowicie służyła do oceny zachowania tzw. struktury ceny ofertowej o czym wyraźnie
przesądza pkt 11 w rozdziale XV SWZ. Kumulatywnie w pkt 10 poniższego rozdziału XV
SWZ zamawiający określił sposób obliczenia ceny pisząc, iż „Cena oferty powinna wynikać z
kalkulacji przeprowadzonej przez wykonawcę oraz być zgodna z załączoną do oferty
strukturą finansową (załącznik nr 10 do SWZ)”.
Odpowiadając na pytanie po co zamawiający wprowadził taki zapis w pkt 10 i 11 rozdziału
XV SWZ, można nadmienić, że owa struktura finansowa miała być mu pomocna w
przyszłości dla transparentnego i ekwiwalentnego „do szybko zmieniającej się sytuacji
rynkowej
”, zaspokojenia ewentualnego żądania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy,
która to waloryzacja winna być proporcjonalna do struktury finansowej, a każde odstępstwo
od tej struktury de facto uniemożliwia dokonania jej w sposób który nie spowoduje aberracji
ciężaru ekonomicznego złożonych ofert, które ze względu na nie zachowanie granic
tolerancji uzyskałyby przysporzenia o odmiennym ciężarze niż wymaga tego zasada
r
ówności i uczciwej konkurencji. Nadto co najważniejsze i oczywiste, aby zamawiający mógł
dokonać
w przyszłości waloryzacji poszczególnych składników cenowych opartych o ustaloną
strukturę finansową zamówienia, musiałby wiedzieć w jaki sposób rozkładają się czynniki
cenotwórcze poszczególnych jednostkowych elementów tej struktury. Ergo powyższe
wyjaśnienia wyraźnie tłumaczą, że rola załącznika nr 10 o nazwie „Struktura
finansowa/harmonogram rzeczowo-finansowy
”, była odmienna od tej jakiej nadał jej
odwołujący, usiłując w ten sposób wyprowadzić błędne i rażąco sprzeczne z prawem
twierdzenie,
że oferta przystępującego nie odpowiada warunkom zamówienia. Po raz kolejny
odwołujący usiłuje napisać SWZ „na nowo” i to w taki sposób, który doprowadzi wyłącznie do
eli
minacji konkurencji i uzyskania niniejszego zamówienia z pogwałceniem zasady równości i
uczciwej konkurencji.
Zdaniem zamawiającego tylko i wyłącznie, załącznik nr 5, służy do oceny spełnienia
wymogu terminu realizacji zam
ówienia, a termin ten wynosi 660 dni i w żadnym punkcie
oferty
przystępujący, ani poprzez wyraźne jak usiłuje to wykreować odwołujący, ani poprzez
domniemane oświadczenie woli, zgłaszający przystąpienie tego nigdy nie zakwestionował.
Jeżeli odwołujący potrafiłby tego rodzaju oświadczenie woli odnaleźć w ofercie
zgłaszającego przystąpienie, zapewne podniósłby to w swoim odwołaniu, czego nie zrobił.
Zważyć bowiem należy, że takim oświadczeniem nie jest „górka” załącznika nr 10 do oferty
będącego de facto sporządzoną przez wykonawcę strukturą finansową oferty, gdyż tam, sam
zamawiający, nakazał sporządzenie struktury finansowej w postaci harmonogramów
miesięcznych, co skorelował także z systemem rozliczeniowym. Niemniej raz jeszcze
pryncypialnie, przeciwstawiając się manipulacji tekstem SWZ, zamawiający oświadcza, że
załącznik nr 10 realizował cel, którym było określeniu struktury finansowej zamówienia i jego
ewentualnej waloryzacji.
Natomiast nie służył on do określenia terminu realizacji zamówienia,
gdyż to było zapisane w załączniku nr 5. Dodatkowym dowodem na okoliczność, że
odwołujący manipuluje terminologią jest to, co napisał w zarzucie nr 4 (w wierszu 5 od góry
tego zarzutu), gdzie pisze on, że wykonawca złożył do oferty „harmonogram rzeczowo
finansowy”, gdy tymczasem prawda jest inna, swoje błędne, nieprawdziwe wnioski
odwołujący wysnuwa z załącznika nr 10 o nazwie „Struktura finansowa/harmonogram
rzeczowo-
finansowy”. Zwrócić bowiem należy także kumulatywnie uwagę na dokument o
nazwie „Szczegółowe wytyczne wykonawcze realizacji”, gdzie na stronie 5/33 w rozdziale 1,
pkt 4 zdanie pierwsze, napisano, że „przed przystąpieniem do realizacji wykonawca
obowiązany będzie do sporządzenia harmonogramu rzeczowo - finansowego robót". Tym
samym struktura finansowa, sporządzona pod dyktando zamawiającego w miesięcznych
odcinkach czasu, nie może stanowić podstawy postawienia zarzutu o niezgodność oferty z
warunk
ami zamówienia, gdyż takiej niezgodności nie ma, a uzasadnienie niniejszego zarzutu
wynika wyłącznie z mylnego wyobrażenia odwołującego o rzeczywistości połączonego z
nadaniem SWZ, odmiennej treści od tej, jaka została w niej rzeczywiście zapisana.
Koronny
m
dowodem
na
rzetelność
i prawdziwość twierdzeń zamawiającego jest rozdział XXI pkt 7 SWZ, zdanie czwarte o
treści: „Do dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca
zobowiązany jest do opracowania miesięcznego harmonogramu realizacji robót
określającego stopień zaawansowania robót i przedłożenia go zamawiającemu”. Jeżeli
zatem zamawiający narzucił „miesięczny" charakter okresów w tym dokumencie, to przecież
zamawiający, nie odrzuci oferty wykonawcy, który dokładnie wykonał jego polecenie
zapisane w SWZ i który sporządził go właśnie w okresach miesięcznych.
Przystępujący wskazał, iż odwołujący błędnie odczytuje treść oferty przystępującego.
Intencją przystępującego nie było bowiem określenie sztywnego, niezgodnego
z dokumentacją przetargową terminu realizacji zamówienia, a wyłącznie wskazanie
miesięcy, w których umowa będzie wykonywana z podziałem wartości na poszczególne
miesiące, zgodnie z zadeklarowaną strukturą finansową. Miesiące wskazane w hemogramie
stanowią wyłącznie miesięczne okresy rozliczeniowe, a nie odrębne oświadczenie co do
terminu wykonania zamówienia obejmującego pełne wskazane miesiące od 1 stycznia 2023
r. do 31 października 2024 r. (669 dni). Z dokumentacji postępowania wynika, że
zasadniczym celem złożenia wraz z ofertą dokumentu o nazwie „Struktura finansowa/
Harmonogram rzeczowo - finansowy
” było pokazanie struktury finansowej zgodnie z
narzuconą procentową propozycją odchylenia od tej struktury (+/- 5%). Zgodnie z:
a.
Rozdziałem X ust. 6 SWZ „Do oferty należy załączyć strukturę finansową zgodną
z załącznikiem nr 10 do SWZ”;
b.
Rozdziałem XV ust. 10 SWZ „Ceny oferty powinny wynikać z kalkulacji
przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodne z załączoną do oferty strukturą
finansową (załącznik nr 10 do SWZ)”;
c.
Rozdziałem XV ust. 11 SWZ „Niezachowanie prawidłowej struktury ceny ofertowej
powodować będzie odrzucenie oferty”.
Z
amawiający narzucił propozycję struktury finansowej wskazując procentowym udział
poszczególnych zakresów prac, co do którego wartość odchylenia nie mogła większa lub
mniejsza niż 5%. W przypadku niezgodności w strukturze finansowej oferta podlegała
odrzuceniu.
Żadne z postanowień dokumentów zamówienia nie wskazuje, że w pliku o
nazwie „struktura finansowa/ harmonogram rzeczowo - finansowy” wykonawca zobowiązany
był złożyć oświadczenie o dniach realizacji umowy pod rygorem odrzucenia oferty jako
niezgodnej z
SWZ. W odniesieniu do części dotyczącej harmonogramu Zamawiający - jak
sama nazwa kolumny 4 tabeli wskazuje -
wymagał podania „miesiąca realizacji umowy”. W
poszczególnych polach wypełnianych w ramach harmonogramu wykonawca określał wartość
prac rozliczan
ych w danym miesiącu realizacji umowy, a wartości zaoferowane przez
wykonawców musiały być zgodne z narzuconą strukturą finansową. Celem zatem
wypełnienia miesięcy realizacji umowy nie było złożenie oświadczenia co do terminu
wykonania umowy, który jest narzucony i wynosi 660 dni, tylko wskazanie sposobu
rozliczenia kontraktu w poszczególnych miesiącach realizacji. Powyższe wynika również z §
5 ust. 5 wzoru umowy, stosownie do treści którego „Wynagrodzenie określone w ust. 1
powyżej będzie płatne w częściach, raz w miesiącu przy uwzględnieniu faktycznie
wykonanych i odebranych Robót na podstawie prawidłowo wystawionej przez Wykonawcę
faktury Vat
”. Wynagrodzenie będzie płatne miesięcznie zgodnie ze strukturą finansową, stąd
zostały w niej wskazane przez Konsorcjum Agrobex pełne miesiące. Argumentacja powołana
przez o
dwołującego prowadzi natomiast do wypaczenia oświadczenia złożonego w ofercie
poprzez nadanie mu znaczenia, które w ogóle nie było rozpatrywane podczas przygotowania
dokumentów. Trudno uznać, że przystępujący wiedząc jakie są wymagania w zakresie
sztywnego
terminu realizacji zamówienia zadeklarowałby termin o 9 dni dłuższy i niezgodny
z wymaganiami. C
o więcej, nie sposób przyjąć, że oferta mogłaby podlegać odrzuceniu w
związku z uchybieniami w harmonogramie. Z dokumentacji postępowania wynika, że
harmonogra
m składany wraz z strukturą finansową ma charakter wstępny, a nie ostateczny
najistotniejsze znaczenie ma podział wynagrodzenia zgodnie ze strukturą finansową i pod
tym kątem była oceniana zgodność oferty z SWZ. Zgodnie z Rozdziałem XXI ust. 7 SWZ
„(...) Do dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Wykonawca zobowiązany
jest do opracowania
miesięcznego harmonogramu realizacji Robót określającego stopień
zaawansowania Robót i przedłożenia go Zamawiającemu. Przedmiotowy harmonogram w
zakresie wielk
ości procentowej poszczególnych rodzajów robót, musi być zgodny ze
Strukturą finansową załączoną do oferty.” Także z §7 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy wskazano,
że pierwszy harmonogram jest załączany do oferty, a następne podlegają aktualizacji.
Zgodnie z
§ 13 ust. 4 i 6 wzoru umowy:
„4. Realizacja Przedmiotu Umowy następować będzie zgodnie z harmonogramem
rzeczowo-
finansowym
opracowanym
przez
Wykonawcę
(dalej
„Harmonogram”).
Harmonogram musi potwierdzić realność terminu wykonania Inwestycji. Opracowany
Harmonogr
am musi zostać uzgodniony z Zamawiającym i przez niego zatwierdzony przed
podpisaniem umowy.
6. Harmonogram stanowi załącznik nr 9 Do Umowy”.
Tym samym, przed podpisaniem umowy wykonawca będzie zobowiązany do
opracowania harmonogramu, a zgodnie z Rozdziałem XXI ust. 7 SWZ tylko w zakresie
wielkości procentowej poszczególnych rodzajów robót musi być on zgodny ze strukturą, co
jest oczywiste w zwi
ązku z tym, że wykonawca nie wie, kiedy będzie zawierana umowa w
sprawie zamówienia publicznego, a konkretne daty/miesiące realizacji i tak będą musiały być
zmodyfikowane.
Izba w całości podziela argumentację zamawiającego i przystępującego, dodatkowo
wska
zując, co następuje.
Izba nie uznała argumentacji odwołującego za zasadną. Wskazać bowiem należy,
iż załącznik nr 10 miał konkretne założenie funkcjonalne. Miał za zadanie przedstawienie
przez wykonawców struktury finansowej rozliczenia inwestycji w odstępach miesięcznych,
który to sposób rozliczenia przyjął zamawiający w tym zadaniu, z określonymi przez
zamawiającego tolerancjami. Okoliczność, iż przystępujący w rzeczonym załączniku posłużył
się pełnymi miesiącami rozliczeniowymi nie oznacza, że przedmiot zamówienia zostanie
zrealizowany
w tych pełnych okresach rozliczeniowych. Oznacza jedynie, że w danych okresach
rozliczeniowych będzie rozliczany określony zakres prac wykonanych na inwestycji. Skoro
bowiem zamawiający przyjął maksymalny czas realizacji inwestycji na 660 dni i nie żądał
w żadnym dokumencie zamówienia potwierdzenia przez wykonawców tego okresu, to nie
sposób wywodzić z dokumentu, który dotyczył zupełnie innej okoliczności, sprzeczności
treści oferty z SWZ.
Zarzut nr 5
– naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp.
Odwołujący wskazał, iż w rozdziale XV SWZ zamawiający określił zasady sposobu
obliczania ceny oferty, których Agrobex nie zastosował. Zamawiający wskazał w ust. 10
rozdziału XV SWZ, że ceny oferty powinny wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez
Wykonawcę oraz być zgodne z załączoną do oferty strukturą finansową (załącznik nr 10 do
SWZ)., a jednocześnie, w ust. 11, iż niezachowanie prawidłowej struktury ceny ofertowej
powodować będzie odrzucenie oferty.
Agrobex w sposób nieprawidłowy dokonał zliczenia poszczególnych wierszy
wypełnianego formularza harmonogramu/struktury finansowej (załącznik nr 10 do SWZ) w
zakresie wartości poszczególnych robót. Dla przykładu wskazać należy na poz. 02a
Zagospodarowanie placu budowy. Je
j składowe to dwie pozycje w pierwszym i drugim
miesiącu - 22 241,86 + 22 241,86, zaś całość daje kwotę 44 483,72 zł a Agrobex w sumie tej
pozycji (kolumna 4) ma wpisaną wartość 44 483,73 zł. Nieprawidłowości dotyczą niemal
wszystkich pozycji w kolumnie 4.
Odwołujący w załączeniu przedkłada wraz z odwołaniem
dokument harmonogramu Agrobex, w którym na czerwono wskazane zostały źle
posumowane pozycje (to prawie wszystkie pozycje). Z obliczeń wynika, iż suma końcowa
powinna wynosić 74 139 543,19 zł a nie jak wpisał Agrobex 74 139 543,06 zł. Wskazać
jednocześnie należy, że nieprawidłowo Agrobex wskazał w konsekwencji także cenę
ofertową w złożonej ofercie, która wynosi 74 139 543,06 zł netto (80 985 158,24 zł brutto –
wedle treści oferty Agrobex).
Okoliczności powyższe przesądzają, iż doszło do naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp, zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej treść nie odpowiada warunkom
zamówienia. Z treści SWZ wprost wynika, że harmonogram rzeczowo-finansowy/struktura
finans
owa stanowi składowy element oferty, a jednocześnie jest to element o
fundamentalnym znaczeniu, bowiem jest podstawą do wyceny przedmiotu zamówienia i
wskazania przez wykonawcę ceny ofertowej. Jednocześnie błędów popełnionych przez
Agrobex nie sposób kwalifikować jako omyłek. Albowiem są one konkretne i powtarzają się
w całym dokumencie harmonogramu. Nie jest to jednorazowa omyłka rachunkowa.
Dodatkowo wskazać trzeba, że błędy popełnione przez Agrobex w treści harmonogramu
wprost wpływają na wartość ceny ofertowej.
Z powyższych względów uznać należy, że oferta Agrobex jest niezgodna z warunkami
zamówienia, a nadto zawiera błędy w obliczeniu ceny, co uzasadnia jej odrzucenie.
Dowód:
1. Oferta wykonawcy Agrobex
wraz z załącznikami, w tym Załącznikiem nr 10 do SWZ -
Struktura finansowa Harmonogram rzeczowo-finansowy
– w aktach postępowania;
SWZ postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami – w aktach
postępowania;
3. Informacja o wyborze oferty z
dnia 26 października 2022 r. – w aktach postępowania;
4. 20 Struktura finansowa Harmonogram rzeczowo-finansowy Agrobex
– analiza
odwołującego.
Zamawiający wskazał, iż w uzasadnieniu zarzutu nie ma jakichkolwiek dowodów czy
twierdzeń, które by dokładnie zdefiniowały na czym ów błąd miałby polegać, aby był błędem
w obliczeniu ceny oferty.
Można się tylko dowiedzieć, że suma końcowa oferty powinna
wynosić 74 139 543,19 złotych netto, gdy tymczasem wedle odwołującego cena oferty
wynosi 74 139 543,06 złotych netto, tj. różnica w jego rachunkach wynosi 13 groszy, co
stanowi na kwocie oferty trzynaście groszy a w przeliczeniu na wartość procentową oferty
wynik 0,00000016 oferty.
Zamawiający wskazał, że odwołujący usiłuje wprowadzić swoim
odwołaniem Izbę w błąd i zasugerować dla nadania temu zarzutowi chociaż jakiejś namiastki
powagi, że zamawiający nie odrzucając oferty z w/w powodu naruszył zasadę równości,
gdyż rzekomo za taki sam błąd odrzucił ofertę wykonawcy Budimex S.A., co jest twierdzenie
jawnie nieprawdziwym.
Oferta wykonawcy Budimex została odrzucona z zupełnie z innego
powodu, a mianowicie z uwagi na okoliczność, że wykonawca ten sporządził swoją ofertę w
sposób niezgodny z załącznikiem nr 10 Struktura finansowa/harmonogram rzeczowo-
finansowy.
W przypadku
przystępującego, odwołujący natomiast twierdzi, że dokonał on rachunkowo
wadliwego zliczenia kolejnych wierszy i otrzymał przy tym zliczeniu cenę różną o 13 groszy.
Znamienne jest to, że odwołujący nie wskazał miejsca popełnienia błędu w obliczeniu ceny,
skupiając uwagę wyłącznie na działaniach matematycznych, śledząc owe „pechowe” 13
grosz.
Jak można domniemać przy wartościach rzędu około siedemdziesięciu milionów
złotych netto, a ponad osiemdziesięciu milionów złotych brutto, aberracje w wyliczeniu 13
groszy to kwestia całkowicie nieistotna, pomijalna, związana z zaokrąglaniem końcówek
wielkich liczb.
Zważyć jednak należy, że cena oferty, która podlega ocenie ma charakter
ryczałtowy, co narzuca rozdział XV pkt 9 SWZ i ona wiąże wykonawcę i zamawiającego i
stanowi przedmiot oceny ofert przez kryteria.
Okoliczności, o których pisze odwołujący nie
mają żadnego wpływu na treść oferty, czy to z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia
czy owej wielkości, tj. kalibru tego zarzutu. Tym samym odwołujący nie udowodnił, że oferta
jest niezgodna ze strukturą finansową, a zgodności, z którą wymagał od wykonawców
zamawiający i za co odrzucił ofertę wykonawcy Budimex S.A. Zarzut w stosunku do oferty
przystępującego niczego takiego nie zawiera. Skupia się na śledzeniu różnicy groszowej, a
tym samym siła tego zarzutu jest zerowa, gdyż odwołujący myli pojęcie błędu w obliczeniu
ceny z praktyką księgową w zadanych formułach programów komputerowych, które
dokonują zaokrągleń ułamkowych części końcówek groszy, nie mających wpływu na cenę
oferty. Nadto dla z
amawiającego istotna jest zgodność zaproponowanej przez wykonawcę
struktury ofertowej z jej ceną ofertową- w obydwu miejscach występuje ta sama wartość - 74
139 543,06 złotych.
W końcu ryczałtowy charakter ceny oferty i wpisanie ceny oferty (jak wyżej) do formularza
cenowego, czego odwołujący nie kwestionuje, obala w całej rozciągłości ten zarzut.
Zdaniem przystępującego, różnica wynika wyłącznie z działań matematycznych, które
były prowadzone w arkuszu kalkulacyjnym, a nie niezgodności w dochowaniu struktury
finansowej. Odwołujący, mimo iż zdaje się dostrzegać, że mamy do czynienia wyłącznie z
omyłkami
w działaniach matematycznych, to sformułował jednak zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Agrobex jako niezgodnej z dokumentami zamówienia. Odrzucenie oferty
przystępującego z uwagi na dostrzeżone wadliwości działań matematycznych byłoby
bezzasadne i nieproporcjona
lne do wagi uchybienia (błędnego działania matematycznego).
Wbrew twierdzeniom
odwołującego, omyłki rachunkowej nie wyklucza fakt, że została
popełniona w kilku miejscach dokonywania działań matematycznych.
Omyłka w działaniach matematycznych ma charakter omyłki rachunkowej i nie była
działaniem intencjonalnym. Przy wypełnianiu tak wielu pozycji arkusza kalkulacyjnego
zdarzają się omyłki rachunkowe. Nadrzędnym celem w ustalaniu przez przystępującego
ceny oferty oraz poszczególnych wartości było dochowanie struktury finansowej, którą
narzucił zamawiający. Drobne nieścisłości wynikające z działań rachunkowych dotyczące
groszy nie powinny prowadzić do odrzucenia oferty przystępującego. Należy zauważyć, że
nawet jeżeli uznać, iż zasadne byłoby zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp, to odwołujący,
mimo zauważenia omyłek w działaniach obliczeniowych, nie sformułował tego typu zarzutu
w odwołaniu. Ze względu na art. 555 Pzp, który określa, że Krajowa Izba Odwoławcza jest
związana postawionymi w odwołaniu zarzutami, brak zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2
Pzp uniemożliwia uwzględnienie odwołania w tym zakresie. Odwołujący stwierdził, że nie
widzi podstaw do poprawiania omyłki rachunkowej. Jednocześnie omyłka rachunkowa
dotycząca ilości groszowych nie ma wpływu na generalną ocenę oferty przystępującego i
zasadność jej wyboru jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie, gdy stwierdzi, że „naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wy
konawców”.
Podzielając stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, Izba
stwierdziła, co następuje.
Za rozstrzygające w tej kwestii uznać należało okoliczność związaną z charakterem
wynagrodzenia, jaki został przewidziany przez zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu. Skoro bowiem zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe, to nawet drobne
błędy, które mogłyby wystąpić w poszczególnych pozycjach wyceny oferty pozostają bez
wpływu na ocenę złożonej przez przystępującego oferty. Nadto wskazać należy, iż drobne
rozbieżności, w sumie opiewające na wartość 13 groszy wynikają, jak to wykazał
przystępujący z założonej do formularza reguły zaokrąglania do dwóch miejsc po przecinku.
W przypadku zmiany tej reguły do trzech miejsc po przecinku, wartości wskazane w ofercie i
załączonym formularzu pokrywają się ze sobą i są tożsame.
Zarzut nr 6
– jako wynikowy, w sytuacji nieuwzględnienia przez Izbę żadnego z zarzutów
odwołania uznać należało za bezzasadny.
Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, złożony przez strony
postępowania oraz przystępującego, Izba stwierdziła, że z dowodów powołanych przez
odwołującego nie wynikają okoliczności, na które powoływał się w swojej argumentacji
odwołujący, potwierdzają one jedynie okoliczności, które w tych dokumentach zostały
określone.
Jednocześnie
z dokumentów złożonych przez przystępującego wynikają okoliczności, które potwierdziły
bezzasadność stawianych zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"