KIO 2807/22 WYROK dnia 7 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2807/22 
 

WYROK 

z dnia 7 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Wiktoria Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  listopada  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  października  2022  r.  przez 

wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki 

Zdrowotnej  im.  Dzieci  Warszawy  w  Dziekanowie  Leśnym,  ul.  Marii  Konopnickiej  65, 

Dziekanów Leśny, 05-092 Łomianki, 

przy udziale wykonawcy: Dussmann Polska Sp. z o.o., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

2807/22 po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przepisów: 

art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 

Pzp. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, 

przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ 

minimalnej  wartości  lub  wielkości  zmniejszenia  świadczenia  wykonawcy 

jakiego może dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia, 

art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, 

przez nieokreślenie zasad 

wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w 

przypadku  zmiany  zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych 

planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o 

pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. 

poz. 1079), 

art.  431 w zw.  art.  16  pkt  1-3,  art.  17  ust.  1  pkt  1-2  Pzp i  art.  5  oraz 353

Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  359  pkt  1  Pzp,  przez 

zastrzeżenie  w  §  13  projektowanych  postanowień  umowy  prawa  do 

wypowiedzenia  i  rozwiązania  umowy  jedynie  po  stronie  Zamawiającego,  bez 

zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w zakresie co 

najmni

ej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji dominującej 

Zamawiającego; 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z 

art.  242  ust.  1  Pzp.  w  zw.  art.  16  pkt  1  Pzp  w  zw.  z  art.  359  pkt  1  Pzp,  poprzez 

określenie  w  ustępie  32  rozdziału  „KRYTERIA  I  SPOSÓB  OCENY  OFERT" 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  -  kryterium    -  „Czas  realizacji  reklamacji    - 

czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” o wadze kryterium 20% 

na  podstawie  deklaracji  wykonawcy  w  Formularzu  oferty  i  nakazuje 

zamawiającemu  zmianę  treści  SWZ  w  powyższym  zakresie  poprzez  określenie 

sposobu weryfikacji  tego kryterium  umożliwiającego weryfikację  tego kryterium i 

porównanie ofert; 

3.  oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie; 

4.  k

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  w  części  1/2  zamawiającego: 

Samodzielny  Zespół  Publicznych  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  im.  Dzieci 

Warszawy  w  Dziekanowie  Leśnym,  ul.  Marii  Konopnickiej  65,  Dziekanów  Leśny, 

092 Łomianki oraz w części ½ wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 

204 Łódź, i: 

2.1. zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

CATERMED  Sp.  z  o.o.,  ul. Traktorowa  126/201,  91-

204 Łódź tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:  Samodzielny  Zespół  Publicznych  Zakładów 

Opieki  Zdrowotnej  im.  Dzieci  Warszawy  w  Dziekanowie  Leśnym,  ul.  Marii 

Konopnickiej  65, 

Dziekanów  Leśny,  05-092  Łomianki  na  rzecz  wykonawcy: 

CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-

204 Łódź kwotę 9 309 zł 80 

gr 

(słownie:  dziewięć  tysięcy  piętnaście  tysięcy  trzysta  dziewięć  złotych 

osiemdziesiąt  groszy)  stanowiącą  ½  kosztów  poniesionych  z  tytułu  wpisu, 

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo 

Zamówień  Publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 2807/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający,  Samodzielny  Zespół  Publicznych  Zakładów  Opieki  Zdrowotnej  im. 

Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  usługi  społeczne  w  przedmiocie 

„Świadczenie  usług  w  zakresie  przygotowania  i  dostaw  całodziennego  wyżywienia  dla 

pacjentów  hospitalizowanych  w  SZPZOZ  im.  Dzieci  Warszawy  w  Dziekanowie  Leśnym". 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 14 października 2022 roku pod numerem: 2022/S 199-564465. 

Wykonawca CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 505 ust. 1 w 

zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), 

zwanej dalej „Pzp” wniósł odwołanie wobec określenia przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  poza-cenowego  kryterium  oceny  ofert  oraz  wobec 

projektowanych postanowień umowy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.       art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 

359  pkt  1  Pzp, 

poprzez  określenie  w  ustępie  32  rozdziału „KRYTERIA  I  SPOSÓB  OCENY 

OFERT" Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium  „Czas realizacji reklamacji  - czas 

dostawy  posiłku  od  momentu  zgłoszenia  reklamacji”  o  wadze  kryterium  20%  na  podstawie 

deklaracji  wykonawcy  w  Formularzu  oferty  podczas  gdy  Zamawiający  określił  powyższe  

kryterium,  jako stanowiące obietnicę, co powoduje, że nie jest możliwe właściwe porównanie 

ofert, a kryteria te 

są całkowicie nieweryfikowalne; 

2.       art. 240 ust.  1 i 2 Pzp. w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 

359  pkt  1  Pzp, 

poprzez  określenie  w  ustępie  32  rozdziału „KRYTERIA  I  SPOSÓB  OCENY 

OFERT" Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium „Wzorcowy będący odwzorowaniem 

wszystkich  pojawiających się  w trakcie trwania całej  umowy, jadłospis  dziesięciodniowy  dla 

diety  podstawowej

”  o  wadze  kryterium  20%  na  podstawie  deklaracji  wykonawcy  w 

Formularzu  oferty, 

podczas gdy  Zamawiający  określił  powyższe kryterium,  jako  stanowiące 

obietnicę,  co  powoduje,  że  nie  jest  możliwe  właściwe  porównanie  ofert,  a  kryterium  to  jest 

całkowicie nieweryfikowalne; 

art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. w zw. 

z  art.  359  pkt  1  Pzp, 

przez  brak  określenia  w  załączniku  nr  3  do  SWZ  -  wzorze  umowy, 

wskazania  minimalnej  wartości  lub  wielkości  zmniejszenia  świadczenia  wykonawcy  jakiego 

może dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia; 

art.  436  pkt  4  lit  b)  w  zw.  z  art.  359  pkt  1  Pzp, 

poprzez  nieokreślenie  zasad 

wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany 

zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych  planów  kapitałowych,  o  których 

mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) 

art.  431  w  zw.  art.  16  pkt  1-3,  art.  17  ust.  1  pkt  1-2  Pzp  i  art.  5  oraz  353

  Kodeksu 

cywilnego  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  359  pkt  1  Pzp, 

przez  zastrzeżenie  w  §  13 

projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie 

po  stronie  Zamawiającego,  bez  zastrzeżenia  prawa  do  wypowiedzenia  umowy  przez 

wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji 

dominującej Zamawiającego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

- w zakresie zarzutu nr 1: 

1.a.I. 

zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy), przez wykreślenie treści ust. 1 

dot. Kryteriów Oceny Ofert. 

1.a.II. 

ust.  32  rozdziału  OPIS  KRYTERIÓW  OCENY  OFERT  WRAZ  Z  PODANIEM  WAG 

TYCH  KRYTERIÓW  I  SPOSOBU  OCENY  OFERT  SWZ,  przez  dodanie  do  zapisów  dot. 

kryterium 

„Czas  realizacji  reklamacji    -  czas  dostawy  posiłku  od  momentu  zgłoszenia 

reklamacji   

– wartość kryterium – 20%” zapisu o następującej treści: 

"Czas  dostawy  mierzony  będzie  najkrótszą  drogą  przy  użyciu  aplikacji  Google  Maps 

(odległość drogowa, środek komunikacji samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do 

oferty  Wykonawcy  zobowiązani  są  załączyć  wydruk  z  google  maps  na  podstawie  którego 

będzie weryfikowane to kryterium" 

- w zakresie zarzutu nr 2: 

2.a.I. 

zmiany  załącznika  nr  1  do  SWZ  (Formularz  ofertowy),przez  wykreślenie  treści  ust.  2 

dot. 

Kryteriów Oceny Ofert. 

2.a.II. 

ust.  32  rozdziału  -  OPIS  KRYTERIÓW  OCENY  OFERT,  WRAZ  Z  PODANIEM  WAG 

TYCH  KRYTERIÓW  I  SPOSOBU  OCENY  OFERT  SWZ,  przez  dodanie  do  zapisów  dot. 

kryterium 

„Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania 

całej  umowy,  jadłospis  dziesięciodniowy  dla  diety  podstawowej  -  waga  kryterium  20%” 

zapisu o następującej treści: 

„Do  oferty  Wykonawcy  zobowiązani  są  załączyć  jadłospis  dziesięciodniowy  dla  diety 

podstawowej, zgodny z zapisami SWZ na podstawie którego będzie weryfikowane kryterium" 

2.a.III. 

Zmianę załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy poprzez dodanie w §11, ust. 7 Punkt 

5) o treści: 

„5)  za  każdy  przypadku  niezgodności  jadłospisu  dekadowego  realizowanego  przez 

Wykonawcę  w  pierwszych  dziesięciu  dniach  od  rozpoczęcia  Umowy  z  jadłospisem 

załączonym  do  oferty  w  wysokości  0,2  %  kwoty  określonej  w  fakturze  VAT  wystawionej 

poprzedni miesiąc kalendarzowy" 

- w zakresie zarzutu nr 3: 

3.a.I. 

zmianę § 10 załącznika nr 3 do SWZ, przez wprowadzenie ust. 21 o następującej 

t

reści: „21. Ilość zamówionych przez Zamawiającego posiłków w okresie trwania Umowy nie 

może być niższa niż 80 % łącznej wartości Umowy określonej w §10 ust. 1 lit b)" III.4.  

- w zakresie zarzutu nr 4: 

4.a.I. 

zmianę w § 10 ust. 2 załącznika nr 3 do SWZ, przez jego zmianę i wprowadzenie 

następującego jego brzmienia: „2. Zmiana ceny może nastąpić: 

a) 

w  przypadku  zmiany  stawki  podatku  VAT  cena  netto  nie  ulegnie  zmianie,  nastąpi 

jedynie zmiana ceny brutto. 

b) 

zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę; 

c) 

zmian

y  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu 

zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 

d) 

zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych  planów  kapitałowych,  o 

których  mowa  w  ustawie  z  dnia  4  października  2018  r.  o  pracowniczych  planach 

kapitałowych  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1342  oraz  z  2022  r.  poz.  1079)  jeżeli  zmiany  te  będą 

miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę." 

4.a.II. 

dostosowanie pozostałej treści § 10 do ww. żądanej zmiany. 

- w zakresie zarzutu nr 5: 

5.a.I. 

zmianę  w  §  16  ust.  1  załącznika  nr  3  do  SWZ,  przez  jego  zmianę  i  wprowadzenie 

następującego  jego  brzmienia:  „Strony  mają  prawo  wypowiedzieć  umowę,  na  podstawie 

pisemnego oświadczenia, 

z  zachowaniem 

trzymiesięcznego  okresu  wypowiedzenia,  ze 

skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego.” 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  ma  możliwość  złożenia  oferty  i  uzyskania  zamówienia, 

wobec czego jest zainteresowany tym

, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z 

przepisami ustawy Pzp. 

Zarzut nr 1 

W  rozdziale  „KRYTERIA  I  SPOSÓB  OCENY  OFERT"  w  ust.  32  Zamawiający 

wskazał,  że  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  jest  „czas  realizacji  reklamacji    -  czas  dostawy 

posiłku  od  momentu  zgłoszenia  reklamacji”      –  wartość  kryterium  –  20%.  W  przypadku 

realizacji dost

awy powyżej 2 godz. oferent otrzyma 0 pkt., w przedziale 2-1,5 godz.- 6 pkt.,  

1,5-1 godz.-

14 pkt.,  natomiast poniżej 1 godz.- 20 pkt. 

Jak  wynika  z  załącznika  nr  1  do  SWZ  -  Formularza  oferty,  kryterium  to  będzie 

weryfikowane na podstawie oświadczenia złożonego przez zainteresowanego wykonawcę w 

formularzu oferty. 

W  ocenie  Odwołującego,  kryterium  jakościowe,  odnoszące  się  do  czasu  realizacji 

reklamacji  czas  dostawy  posiłku  od  momentu  zgłoszenia  reklamacji  o  wadze  20  % 

weryfikowane na podstawie Formularza of

erty wykonawcy stanowi obietnicę, co prowadzi do 

tego,  że  nie  jest  możliwe  właściwe,  obiektywne  porównanie  ofert,  a  kryterium  to  jest 

całkowicie nieweryfikowalne. 

Opisany wyżej sposób oceny ofert w zakresie ww. kryterium nie przewiduje żadnych 

środków weryfikacji deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie w tym przedmiocie. Jak wynika 

z  F

ormularza  oferty,  Zamawiający  zamierza  dokonać  oceny  wyłącznie  w  oparciu  o 

oświadczenie wykonawcy. 

Odwołujący  przywołał  w  tym  miejscu  na  poparcie  swojego  wywodu  -  stanowisko 

d

oktryny (D. Grześkowiak-Stojek, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 91., pod 

red.  M.  Jaworskiej,  D.  Grześkowiak-Stojek,  J.  Jarnickiej,  A.  Matusiak,  wyd.  12,  Warszawa 

2020,  Legalis),  (zob.  Jerzy  Pieróg,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  do  art.  24. 

Wyd.  15,  Warszawa  2019,  Legalis),  (M.  Meducki,  ZPDORADCA  2021,  Nr  2  Kryteria  oceny 

ofert). 

Odwołujący  podkreślił,  że  istotą  zamówień  publicznych  jest  zapewnienie 

transparentności  wydatkowania  środków  publicznych.  Zamawiający  zobligowani  do 

stosowania 

przepisów Pzp powinni udzielać zamówień na podstawie obiektywnych kryteriów, 

które  zapewnią  działanie  zgodne  z  zasadami  przejrzystości,  równego  traktowania 

wykonawców  i  niedyskryminacji.  Ocena  ofert  i  wybór  oferty  najkorzystniejszej  powinny 

zostać  dokonane  w  warunkach  konkurencji.  Podstawowa  reguła  prawa  zamówień 

publicznych,  zawarta  w  art.  7  ust.  1  Pzp  (aktualnie  art.  16  pkt  1)  Pzp),  stanowi,  że 

przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ma 

odbywać  się  w  sposób  zapewniający  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zachowanie 

uczciwej  konkurencji.  Konieczność  weryfikowalności  spełnienia  kryteriów  oceny  ofert  w 

momencie ich składnia stanowi warunek sine qua non równego traktowania wykonawców, a 

zatem kryteria te nie mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na 

tym etapie zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne a zatem nie ma 

możliwości zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert, to de facto nie jest to w 

ogóle kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazał przy tym na stanowisko Sądu Okręgowego 

w  Warszawie  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  23  czerwca  2021  r.,  XXIII  Zs  35/21:  „Podzielając 

powyższe poglądy sąd okręgowy stoi na kategorycznym stanowisku, wyrażonym już z resztą 

w  wyroku  wy

danym  przez  tut.  sąd  w  innym  składzie,  iż  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

takie  określenie  kryteriów  oceny  ofert,  aby  przed  dokonaniem  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  było  możliwe  sprawdzenie/zweryfikowanie  informacji  przedstawionych  przez 

wykonawców  w  jego  ofercie  (wyrok  SO  w  Warszawie  z  dnia  18  grudnia  2020  r.,  XXIII  Ga 

1350/20).” 

Odwołujący  wskazał,  że  sposób  weryfikacji  kryterium  odnoszące  się  do  czasu 

realizacji reklamacji - 

czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji o wadze 20 % 

powoduje,  i

ż  kryterium  to  jest  nieweryfikowalne.  Dodatkowo,  w  załączniku  nr  3  do  SWZ  - 

projekcie umowy § 6 ust. 2 pkt. 7) wskazano, że w razie reklamacji wykonawca zobowiązany 

jest  do  dostarczenia  zgodnego  z  zamówieniem  posiłku  w  czasie  1  godziny  od  zgłoszenia 

reklamacji,  zatem 

kryterium,  które  zaproponował  Zamawiający  dopuszczające  nawet 

dostarczenie posiłku w czasie do 2 godzin jest niezgodne z wzorem umowy. 

Zarzut nr 2 

W  rozdziale  „KRYTERIA  I  SPOSÓB  OCENY  OFERT"  w  ust.  32  Zamawiający 

wskazał,  że  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  jest  wzorcowy  będący  odwzorowaniem 

wszystkich  pojawiających się  w trakcie trwania całej  umowy, jadłospis  dziesięciodniowy  dla 

diety  podstawowej 

–  wartość  kryterium  –  20%.  Zgodnie  z  SWZ,  jadłospis  zostanie 

zrealizowany  przez  wykonawcę  w  pierwszych  dziesięciu  dniach  od  rozpoczęcia  umowy  i 

będzie zgodny z „Wymaganiami dotyczącymi najwyższej jakości produktów, posiłków i diet” z 

podaną  gramówką,  energetycznością,  zawartością  białka,  węglowodanów  i  tłuszczu  

poszczególnych posiłkach. Dekadówka ta nie może odbiegać od innych, które pojawią się w 

ciągu trwania całej umowy. 

Jak  wynika  z  załącznika  nr  1  do  SWZ  -  Formularza  oferty,  kryterium  to  będzie 

weryfikowane na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę w Formularzu oferty. 

W  ocenie  Odwołującego,  kryterium  jakościowe  odnoszące  się  do  zaakceptowania 

przez wykonawcę „Wzorcowego będącego odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w 

trakcie  trwania  całej  umowy,  jadłospisu  dziesięciodniowego  przygotowanego  przez 

Zamawiającego  dla  diety  podstawowej”  o  wadze  20%,  weryfikowane  na  podstawie 

F

ormularza  oferty  stanowi  obietnicę  wykonawcy,  co  prowadzi  do  tego,  że  nie  jest  możliwe 

właściwe,  obiektywne  porównanie  ofert,  a  kryterium  to  jest  całkowicie  nieweryfikowalne. 

Opisany  sposób  oceny  ofert  w  zakresie  ww.  kryterium  nie  przewiduje  żadnych  środków 

weryfikacji deklaracji wykonawcy. Jak zaznaczono w SWZ, Zamawiający zamierza dokonać 

oceny wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy złożone w Formularzu oferty. 

Odwołujący  powtórzył  argumentację,  jak  w  przypadku  zarzutu  nr  1  i  stwierdził,  że 

zastrzeżone kryterium odnoszące się do Wzorcowego będącego odwzorowaniem wszystkich 

pojawiających  się  w  trakcie  trwania  całej  umowy,  jadłospisu  dziesięciodniowego  dla  diety 

po

dstawowej  o  wadze  kryterium  20%  jest  nieweryfikowalne  i  należy  uzupełnić  je  o 

obiektywny sposób jego weryfikacji. 

Zarzut nr 3 

Z § 9 ust. 12 załącznika nr 3 do SWZ - projektowanych postanowień umowy wynika, 

że  „Zamawiający  ma  prawo  do  zmiany  zamówienia  w  ciągu  dnia  pod  względem  ilości 

posiłków i rodzajów diet." 

Zgodnie natomiast z art. 433 pkt 4 Pzp: 

„Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 

4)  możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego  bez  wskazania 

minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.” 

Mając  na  względzie powyższe Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  naruszył  treść 

art. 433 pkt 4 Pzp nie wskazując minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy, 

o jakie może Zamawiający ograniczyć zamówienie w trakcie jego wykonywania. 

Zarzut nr 4 

W  §  10  ust.  2  załącznika  nr  3  do  SWZ  -  projektowanych  postanowień  umowy 

Zamawiający określił sposób zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki 

podatku  od  towarów  i  usług,  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz 

wysokości minimalnej stawki godzinowej, a także zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom 

społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  jako  miernik  zmiany  wynagrodzenia 

wykonawcy. 

Zamawiający  zaniechał  określenia  we  wzorze  umowy  sposobu  zmiany  wysokości 

wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą zasad gromadzenia i wysokości wpłat do 

pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 

r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342). 

Zgodnie na

tomiast z art. 436 ust. 1 Pzp.,  w przypadku umów zawieranych na okres 

dłuższy niż 12 miesięcy umowa zawiera postanowienia określające w szczególności zasady 

wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: 

– 

stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, 

– 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych na  podstawie ustawy z dnia 10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę, 

– 

zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub 

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, 

– 

zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych  planów  kapitałowych,  o 

których  mowa  w  ustawie  z  dnia  4  października  2018  r.  o  pracowniczych  planach 

kapitałowych  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1342)  o  ile  zmiany  te  będą  miały  wpływ  na  koszty 

wykonania zamówienia przez wykonawcę. 

Tym samym Zamawiający w sposób pozorny zastosował się do treści art. 436 Pzp. 

Jak wynika z Części I - wytyczne dla wykonawcy ust. 6  SWZ, umowa na świadczenie 

usług ma zostać zawarta na okres 36 miesięcy. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był 

zawrzeć  w  jej  treści  ww.  klauzulę  waloryzacyjną  również  w  przypadku  zmiany  zasad 

gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych  planów  kapitałowych,  o  których  mowa  w 

ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 

r. poz. 1342). 

Zarzut nr 5 

W  §  13  oraz  16  załącznika  nr  3  do  SWZ  -  projektowanych  postanowień  umowy 

zawarto  katalog  licznych  przypadków  sytuacji,  w  których  Zamawiający  jest  uprawniony  do 

odstąpienia  od  umowy,  jej  rozwiązania  i  wypowiedzenia.  Brak  zaś  w  umowie  tożsamych 

choćby  podobnych  uprawnień  po  stronie  wykonawcy  do  odstąpienia  od  umowy  lub  jej 

wypowiedzenia. 

Zamawiający  zastrzegł  jedynie  w  §  16  ust.  6,  że:  „Wykonawca  może  wypowiedzieć 

niniejszą  umowę  z  zachowaniem  3  miesięcznego  okresu  wypowiedzenia,  ze  skutkiem  na 

koniec miesiąca kalendarzowego, z następujących przyczyn: 

a) 

z powodu restrukturyzacji lub likwidacji Wykonawcy, 

b) 

z powodu zmiany profilu działalności Wykonawcy." 

Powyższe,  według  Odwołującego,  narusza  zasadę  równowagi  stron  stosunku 

cywilnoprawnego, 

świadczy  o  niesymetrycznym  kreowaniu  uprawnień  stron,  nadużyciu 

dominującej roli Zamawiającego, a ostatecznie skutkuje dyskryminacją wykonawcy. Zgodnie 

z  art.  431  Pzp,  strony  umowy  o  wykonanie  zamówienia  publicznego  są  zobowiązane 

współdziałać przy jej wykonaniu. Oznacza to, że umowa w sprawie wykonania zamówienia 

publicznego  nie  powinna  być  jedynie  litanią  obowiązków  wykonawcy  i  sankcji  za  ich 

niewypełnienie,  lecz  powinna  także  przewidywać  na  rzecz  wykonawcy  choćby  minimalne 

uprawnienia, w stopniu co najmn

iej adekwatnym do uprawnień zamawiającego. 

Wykonawca,  Dussmann  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  wnosząc  o 

oddalenie odwołania. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  3  listopada  2022  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie. 

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający, oświadczył, że uznaje odwołanie w 

części, tj.:   

w 

zakresie zarzutu dotyczącego zmiany  ust. 32 rozdziału - OPIS KRYTERIÓW OCENY 

OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG 

TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 

ust.  32  SWZ  - 

przez  dodanie  do  zapisów  dot.  kryterium  -  Wzorcowy  będący 

odwzorowaniem  wszystkich pojawiających  się w trakcie trwania całej  umowy,  jadłospis 

dziesięciodniowy dla diety podstawowej o wadze kryterium 20% - zapisu o następującej 

treści:  

"Do  oferty  Wykonawcy  zobowiązani  są  załączyć  jadłospis  dziesięciodniowy  dla  diety 

podstawowej,  zgodny  z  zapisami  SWZ  na  podstawie  którego  będzie  weryfikowane 

kryterium"  

w  zakresie  zarzutu  nr  3  dotyczącego  zmiany  §  10  załącznika  nr  3  do  SWZ,  poprzez 

wprowadzenie  ust.  21  o  następującej  treści:  "21.  Ilość  zamówionych  przez 

Zamawiającego  posiłków  w  okresie  trwania  Umowy  nie  może  być  niższa  niż  80  % 

łącznej wartości Umowy określonej w §10 ust. 1 lit b)"  

W  zakresie  zarzutu  nr  4  d

otyczącego  zmiany  w  §  10  ust.  2  załącznika  nr  3  do  SWZ 

poprzez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia:  

"2. Zmiana ceny może nastąpić:  

a) 

w przypadku zmiany stawki podatku VAT cena netto nie ulegnie zmianie, nastąpi 

jedynie zmiana ceny brutto.  

b) 

zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę;  

c) 

zmiany  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu 

zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;  

d) 

zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych  planów  kapitałowych,  o 

których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach 

kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz.1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) jeżeli zmiany te 

będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę."  

oraz dostosowanie pozostałej treści § 10 do ww. żądanej zmiany.  

w  zakresie  zarzutu  nr    5  dotyczącego  zmiany  w  §  16  ust.  1  załącznika  nr  3  do  SWZ, 

poprzez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: "Strony mają prawo 

wypowiedzieć  umowę,  na  podstawie  pisemnego  oświadczenia,  z  zachowaniem 

trzymiesięcznego  okresu  wypowiedzenia,  ze  skutkiem  na  koniec  miesiąca 

kalendarzowego."  

Zamawiający oświadczył jednocześnie, że podejmie działanie polegające na zmianie 

dokumentacji we wskazanym zakresie niezwłocznie.    

Zamawiający nie zgodził się z zarzutami dotyczącymi:  

zmiany 

załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy) poprzez wykreślenie treści ust. 

1 dot. Kryteriów Oceny Ofert.  

ust.  32  rozdziału  OPIS  KRYTERIÓW  OCENY  OFERT,  WRAZ  Z  PODANIEM  WAG 

TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT SWZ, przez dodanie do zapisów 

dot.  kryterium 

„Czas  realizacji  reklamacji  -  czas  dostawy  posiłku  od  momentu 

zgłoszenia reklamacji – wartość kryterium – 20%” zapisu o następującej treści:   

„Czas  dostawy  mierzony  będzie  najkrótszą  drogą  przy  użyciu  aplikacji  Google  Maps 

(odległość drogowa, środek komunikacji samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do 

oferty  Wykonawcy  zob

owiązani  są  załączyć  wydruk  z  google  maps  na  podstawie  którego 

będzie weryfikowane to kryterium”  

zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy), poprzez wykreślenie treści ust. 

2 dot. Kryteriów Oceny Ofert.  

zmiany załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy, poprzez dodanie § 11 ust. 7 punkt 5) 

o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego 

przez  Wykonawcę  w  pierwszych  dziesięciu  dniach  od  rozpoczęcia  Umowy  z 

jadłospisem  załączonym  do  oferty  w  wysokości  0,2  %  kwoty  określonej  w  fakturze 

VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy"   

oraz  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  powyższym  zakresie  i  zasądzenie  kosztów 

postępowania od Odwołującego na rzecz Zamawiającego według norm przepisanych.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  po  przeanalizowaniu  zarzutów  i  argumentów 

sformułowanych  w  uzasadnieniu  odwołania  uznał,  że  częściowo  zasługują  one  na 

uwzględnienie.  

Zamawiający  nie  zgodził  się,  że  naruszył  przepisy  Pzp,  określając  czas  realizacji 

reklamacji  - 

czas  dostawy  posiłku  i    dokonując  oceny  tego  kryterium  w  oparciu  o 

oświadczenie  wykonawcy.  W  ocenie  Zamawiającego,  jest  to  kryterium  jednoznaczne  i 

zrozumiałe.  Żądane  przez  Odwołującego  wprowadzenia  oceny  tego  kryterium,  jako 

związanego  wyłącznie  z  czasem  dostawy,  nie  będzie  spełniać  warunku  jednoznaczności. 

Czas  dostawy  mierzony  przez  Mapy  Google  będzie  różnił  się  znacznie  w  zależności  od 

godziny, dnia tygodnia, a także pory roku wydruku (np. w okresie wakacyjnym, czas może 

krótszy  niż  w  okresie  roku  szkolnego).  Odwołujący  nie  określił  jednolitego  kryterium, 

momentu  wykonania  wydruku,  jeżeli  chodzi  o  dzień  tygodnia  i  godzinę,  pozostawiając 

swobodę wyboru wykonawcom, bowiem czas dostawy posiłków określony jest w przedziale 

czasowym, a nie konkretną godziną. Ponadto, Odwołujący nie określił z jakiego punktu czas 

dostawy 

ma być zmierzony – czy od siedziby wykonawcy, czy od jego kuchni, więc nie ma 

możliwości porównania ofert w tym zakresie.   

Zdaniem Zamawiającego, Ustawodawca nie  nakłada  na  zamawiających  obowiązku  

potwierdzenia  spełnienia    kryteriów  poza  cenowych,  jakimiś  konkretnymi  dowodami, 

wskazuje  wyłącznie,  iż  opisując  kryteria  poza  cenowe,  Zamawiający  powinien  określić 

sposób  sprawdzenia informacji. Istotą kryterium wprowadzonego przez Zamawiającego jest 

z

obowiązanie  wykonawcy    do    dostarczenia  reklamowanego  posiłku/posiłków    w    czasie  

realizacji  umowy  w  określonym  przedziale  czasowym.  W interesie Zamawiającego jest 

otrzymanie posiłków dla dzieci w zadeklarowanym czasie, a nie trasa przejazdu wykonawcy 

do Szpitala.   

Odwołujący niezasadnie uznaje, że czas realizacji reklamacji, tj. dostarczenia posiłku 

od momentu zgłoszenia reklamacji do jego dostarczenia do Zamawiającego, jest tożsamy z 

czasem transportu. 

Natomiast czas realizacji reklamacji, w ocenie Zamawiającego,  zawiera 

w  sobie  szersze  pojęcie  niż  transport  „z  punktu  A  do  punktu  B”.  Realizacja  reklamacji  to 

przygotowanie  pełnowartościowego  posiłku  będącego  przedmiotem  umowy  (musi 

odpowiadać  pozostałym  warunkom  określonym  w  umowie),  który  musi  zachować  takie 

warunki,  jak  chociażby  odpowiednia  temperatura  czy  gramatura  posiłku,  zapakowanie  w 

pojemnik,  ale  również  przygotowanie  odpowiedniego  posiłku  dla  diety  płynnej,  półpłynnej 

i/lub do podawania przez z

głębnik lub PEG – jeżeli reklamacje będzie dotyczyć tego rodzaju 

posiłku. Tym samym, Zamawiający pozostał na stanowisku, że kryterium oceny ofert, jakim 

jest  czas  realizacji  reklamacji,  nie  może  sprowadzać  się  wyłącznie  do  zmierzenia  czasu 

dojazdu  samochod

em,  poprzez  aplikację  Google  Maps.  Wprowadzając  takie  kryterium 

oceny,  

wykonawca może uzyskać maksymalną ilość punktów wyłącznie za czas przejazdu, co nie 

odzwierciedla pełnego zobowiązania do realizacji reklamacji.  

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  Odwołującym,  że  kryterium  poza  cenowe  jest  tylko  

nieweryfikowalną    deklaracją    wykonawcy.  Oświadczenie  jest  konkretnym  zobowiązaniem  

wykonawcy 

do  dostarczenia  reklamowanego  posiłku,  w  czasie  wymaganym  przez  

Zamawiającego,    za  które  wykonawca  ponosi  określoną  odpowiedzialność  na  etapie  

realizacji  zamówienia. Kryterium czasu jest skorelowane z karami umownymi związanymi z  

nienależytym  wykonaniem  świadczeń,  które  wynikają  z  niezachowania  umówionych  

terminów  wykonania  umowy  –  tj.  wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  określone  kary 

umowne  w  przypadku  niedotrzymania  terminu.  Tym  samym, 

Zamawiający  określił  kryteria 

oceny ofert  w  sposób jednoznaczny  i zrozumiały.  Kryterium to pozostaje  w  bezpośrednim, 

ścisłym związku z przedmiotem zamówienia i przekłada się wprost na jakość oczekiwanych 

usług objętych postępowaniem.   

Zamawiający  określił  kryteria  oceny  ofert  w  sposób  jednoznaczny  i  zrozumiały,  

umożliwiający  sprawdzenie  informacji  przedstawianych  przez  wykonawców składających 

oferty.  Istotą  zobowiązania  reklamacyjnego  jest  obietnica  złożona  Zamawiającemu  przez 

wykonawcę.  Odwołujący  ma  możliwość    kwestionowania    oświadczeń    wykonawcy  

zawartych w ofercie, jeśli w jego ocenie treść zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę 

nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  ofercie  czy  t

eż  w  innych  obiektywnych  okolicznościach. 

Odwołujący  nie  wykazał,  jakie  obiektywne  okoliczności  uniemożliwiają  dokonania  oceny 

oferty 

z zastosowaniem kryteriów określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, 

iż  w  podobnym  tonie  wypowiedziała  się  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  15 

lutego 2021 roku sygn. akt:  KIO 5/21 KIO 126/21 KIO 128/21 KIO 129/21.  

Odnośnie  zarzutu  nr  2  dotyczącego  zmiany  załącznika  nr  1  do  SWZ  (Formularz 

ofertowy), 

poprzez  wykreślenie  treści  ust.  2  dot.  Kryteriów  Oceny  Ofert,  to  zmierza  on  do 

znacznego ograniczenia pozycji Zamawiającego. Formularz ofertowy jest integralną częścią 

umowy,  na  podstawie  którego  Zamawiający  oczekuje,  że  posiłki  będą  realizowane. 

Pozostawienie  wyłącznie  kryteriów  oceny  ofert  z  SWZ  powoduje,  że  wiążący  dla 

wykonawcy, będzie tylko jadłospis dekadowy, złożony z ofertą. Intencją Zamawiającego jest 

to, aby dostarczane posiłki były różnorodne przez cały okres trwania umowy. Zamawiający 

oczekuje  wysokiej  jakości  żywienia  przez  wykonawcę,  w  całym  okresie  obowiązywania 

umowy, zachowując zasady zdrowego żywienia dzieci.    

Zamawiający  zgodził  się  na  złożenie  wraz  z  ofertą  jadłospisu  dekadowego  (w  tym 

zakresie  uzna

ł  odwołanie),  jednak  ma  to  być  jadłospis  wzorcowy,  który  będzie 

odzwierciedleniem  posiłków  dostarczanych  przez  cały  czas,  a  nie  tylko  w  okresie 

obowiązywania  pierwszego  jadłospisu  dekadowego.  Dlatego  ocena  tego  jadłospisu  musi 

odbywać się z zastosowaniem kryteriów określonych w formularzu ofertowym, który zgodnie 

z  projektem  umowy  jest  integralną  częścią  umowy.  Żądana  przez  Odwołującego,  zmiana 

poprzez wykreślenie, prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający nie będzie mógł dochodzić 

kar  umownych  za  brak  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  zadeklarowaną  przez 

w

ykonawcę różnorodnością posiłków.   

Zarzuty  Odwołującego  oraz  stawiane  przez  niego  wnioski,  prowadzą  do  sytuacji,  w 

której  z  Formularza  ofertowego  zostałyby  wykreślone  zapisy  dotyczące  przyznawania 

punktów  do  kryteriów  poza  cenowych.  W  ocenie  Zamawiającego,  Odwołujący  zmierza  do 

sytuacji, 

w  której  punkty  za kryteria  poza  cenowe  byłyby  przyznawane  wyłącznie  jednemu 

wykonawcy,  który  wykaże najkrótszą drogę, zaś pozostali  oferenci  nie uzyskaliby żadnych 

punktów.  Wykreślenie  z  Formularza  ofertowego  kryteriów  dotyczących  posiłków.  Prowadzi 

do  te

go,  że  jadłospis  ma  zostać  oceniony  na  podstawie  wszelkich  kryteriów  zawartych  w 

SWZ, co może nie być jednoznaczne i zrozumiałe dla wszystkich wykonawców.   

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  zmiany  załącznika  nr  3  do  SWZ  wzoru  umowy 

poprzez  dodanie  §  11  ust.  7  punkt  5)  o  treści:  „5)  za  każdy  przypadku  niezgodności 

jadłospisu  dekadowego  realizowanego  przez  Wykonawcę  w  pierwszych  dziesięciu  dniach 

od  rozpoczęcia  Umowy  z  jadłospisem  załączonym  do  oferty  w  wysokości  0,2  %  kwoty 

określonej  w  fakturze  VAT  wystawionej  poprzedni  miesiąc  kalendarzowy"  Zamawiający 

wskaz

ał,  że  jest  on  nielogiczny  i  nie  może  być  podstawą  do  skutecznej  realizacji 

zobowiązania dotyczącego naliczenia kar umownych. Zamawiający bowiem nie będzie mógł 

naliczyć  kar  umownych  przy  tak  sformułowanym  zapisie,  gdyż  dotyczy  on  pierwszych 

dziesięciu dni realizacji umowy, zaś podstawą do wyliczenia kwoty kary jest kwota określona 

w  fakturze  VAT,  wystawionej  za  poprzedni  miesiąc kalendarzowy.  Tym samym, faktura  za 

poprzedni  miesiąc  kalendarzowy  nie  będzie  istniała,  co  powoduje,  że  kara  umowna  nie 

będzie mogła  zostać w ogóle naliczona. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, przedmiotowy 

zapis,  jeżeli  zostanie  wprowadzony  do  umowy,  to  może  doprowadzić  do  podwójnej 

podstawy naliczenia kary umownej za nienależyte wykonanie umowy, za to samo zdarzenie. 

W  §  11  ust  7  pkt  1)  załącznika  nr  3  do  SWZ  zawarte  jest  postanowienie  dotyczące 

naliczenia  kar  umownych  za  nienależyte  wykonanie  umowy,  które  ma  na  celu  ochronę 

interesu Zamawiającego.   

Krajowa  Izba 

Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania 

odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. 

Izba 

stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia 

odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.  

Izba  uznała,  że  wykonawca  Dussmann  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

skutecznie 

przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego, 

wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. 

Z  uwagi  na  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  w  części  odwołania  oraz 

biorąc  pod  uwagę,  że  wykonawca,  który  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego  –  Dussmann  Polska  sp.  z  o.o.  -  nie  wniósł  sprzeciwu 

wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w tym zakresie zarzutów, Izba umorzyła 

postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów: 

- art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. w zw. z art. 

359 pkt 1 Pzp, 

przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ - wzorze umowy, wskazania 

minimalnej  war

tości  lub  wielkości  zmniejszenia  świadczenia  wykonawcy  jakiego  może 

dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia; 

- art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, 

poprzez nieokreślenie zasad wprowadzania 

zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  zasad 

gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych  planów  kapitałowych,  o  których  mowa  w 

ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 

r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079); 

- art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 353

 Kodeksu cywilnego 

(dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13 

projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie 

po  stronie  Zamawiającego,  bez  zastrzeżenia  prawa  do  wypowiedzenia  umowy  przez 

wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji 

dominującej Zamawiającego. 

Przedmiotem zamówienia jest "Świadczenie usług w zakresie przygotowania i dostaw 

całodziennego  wyżywienia  dla  pacjentów  hospitalizowanych  w  SZPZOZ  im.  Dzieci 

Warszawy w Dziekanowie Leśnym".  

Zamawiający  określił  w  przedmiotowym  postępowaniu  następujące  kryteria  oceny 

ofert: 

1.  Cena 

danej części zamówienia brutto – wartość kryterium -60% 

2.  Czas realizacji reklamacji 

– czas dostawy posiłku od momentu złożenia reklamacji – 

wartość kryterium – 20% : > 2godz. – 0pkt, 2-1,5 godz. – 6 pkt, 1,5 – 1 godz. – 14 pkt, 

<1 godz. 

– 20 pkt. 

3.  Wzorcowy  b

ędący  odwzorowaniem  wszystkich  pojawiających  się  w  trakcie  trwania 

całej umowy jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej – wartość kryterium - 

Zamawiający  wskazał,  że  jadłospis  zostanie  zrealizowany  przez  wykonawcę  w 

pierwszych 10 dniach od roz

poczęcia umowy i będzie zgodny z „Wymaganiami dotyczącymi 

najwyższej  jakości  produktów,  posiłków  i  diet”  z  podaną  gramówką,  energetycznością, 

zawartością  białka,  węglowodanów  i  tłuszczu  w  poszczególnych  posiłkach.  Dekadówka  ta 

nie może odbiegać od innych, które pojawią się w ciągu trwania całej umowy. 

W Formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania danych na potrzeby oceny 

ofert w ramach kryteriów poza cenowych: 

1.  Czas realizacji reklamacji  - 

czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji   

–* 

 >2 godz.- 0pkt.   

2-1,5 godz.- 6 pkt.,  

1,5-1 godz.-14 pkt.,  

<1 godz.- 20 pkt. 

Wzorcowy  będący  odwzorowaniem  wszystkich  pojawiających  się  w  trakcie  trwania 

całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej. 

lp. 

Kryteria oceny 

2 pkt. 

1 pkt. 

0 pkt. 

Podać * 

Warzywa występują w trzech 

lub więcej posiłkach 

codziennie 

nie pojawiają 

się 

codziennie 

Świeże owoce w ramach 

podwieczorku występują 

cztery lub 

więcej razy w 

ciągu 10 dni 

dwa-trzy 

razy  

w ciągu 10 

dni 

raz lub w 

ogóle  

w ciągu 10 

dni 

Surówka pojawia się 

cztery lub 

więcej razy w 

ciągu 10 dni 

dwa-trzy 

razy  

w ciągu 10 

dni 

raz lub w 

ogóle  

w ciągu 10 

dni 

W ramach obiadu mięso 

smażone pojawia się 

trzy lub mniej 

razy w ciągu 

10 dni 

cztery razy  
w ciągu 10 

dni 

pięć lub 

więcej razy w 

ciągu 10 dni 

Ryba pojawia się 

trzy lub więcej 

razy w ciągu 

10 dni 

dwa razy 

w ciągu 10 

dni 

raz lub w 

ogóle  

w ciągu 10 

dni 

6.  Mleko lub przetwory mleczne 

pojawiają się w dwóch lub 

więcej posiłkach 

siedmiu-

dziesięciu 

dniach w ciągu 

10 dni 

sześciu-

czterech 

dniach w 

ciągu 10 

dni 

mniej niż 

czterech 

dniach w 

ciągu 10 dni 

Codziennie pojawia się zupa 

mleczna lub kakao lub kawa 

zbożowa na mleku lub jogurt 

podczas śniadania 

tak 

nie 

W 

kolejnych pięciu dniach 

powtarza się ta sama zupa 

mleczna lub  kakao lub kawa 

zbożowa na mleku lub jogurt 

podczas śniadania 

nie 

tak 

Ziemniaki w ramach obiadu 

pojawiają się 

pięć lub mniej 

razy 

w ciągu 10 dni 

sześć razy 

w ciągu 10 

dni 

siedem lub 

więcej razy w 

ciągu 10 dni 

W piątek obiad jest posiłkiem 

bezmięsnym 

tak 

nie 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje: 

Na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 

ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, 

poprzez określenie w ustępie 

32  rozdziału  „KRYTERIA  I  SPOSÓB  OCENY  OFERT"  SWZ  kryterium  „Czas  realizacji 

reklamacji    - 

czas  dostawy  posiłku  od  momentu  zgłoszenia  reklamacji”  na  podstawie 

deklaracji w

ykonawcy w Formularzu oferty stanowiące obietnicę, co powoduje, że kryterium 

powyższe  jest  nieweryfikowalne  na  etapie  oceny  ofert.  Izba  uznała  za  zasadne  nakazanie 

Zamawiającemu  zmiany  treści  SWZ  w  powyższym  zakresie,  poprzez  określenie  sposobu 

oceny  ofert  w  ramach  kryterium 

„Czas  realizacji  reklamacji    -  czas  dostawy  posiłku  od 

momentu  zgłoszenia  reklamacji”  w  sposób  umożliwiający  Zamawiającemu  zweryfikowanie 

oświadczeń wykonawców złożonych w powyższym zakresie w Formularzu ofertowym. 

Zgodnie  z  art.  240  ust.  1  Pzp,  z

amawiający  opisuje  kryteria  oceny  ofert  w  sposób 

jednoznaczny  i  zrozumiały.  Zgodnie  z  ust.  2,  kryteria  oceny  ofert  i  ich  opis  nie  mogą 

pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz 

umożliwiają  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. 

Stosownie  do  art.  242  ust.  1  P

zp,  najkorzystniejsza oferta może  zostać wybrana na 

podstawie:  

1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;  

2) ceny lub kosztu. 

Zgodnie  z  art.  16  Pzp,  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia w sposób:  

1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców;  

2) przejrzysty;  

3) proporcjonalny. 

Wskazany przez Zamawiającego w SWZ sposób oceny ofert w zakresie powyższego 

kryterium nie przewiduje obiektywnych 

środków weryfikacji deklaracji wykonawcy zawartej w 

ofercie

.  W  ocenie  Izby,  na  etapie  oceny  ofert  Zamawiający  powinien  mieć  możliwość 

weryfikacji,  czy  deklaracje  wykonawców  w  tym  przedmiocie  są  realne  i  możliwe  do 

wykonania. 

Izba w pełni podziela pogląd prezentowany przez Sąd Okręgowy w Warszawie w 

wyroku z dnia 23 czerwca 2021 r., XXIII Zs 35/21 

„iż obowiązkiem zamawiającego jest takie 

określenie  kryteriów  oceny  ofert,  aby  przed  dokonaniem  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w 

jego  ofercie  (wyrok  SO  w  Warszawie  z  dnia  18  grudnia  2020  r.,  XXIII  Ga  1350/20).” 

Zamawiający  powinien  żądać  w  ofertach  informacji,  które  byłyby  możliwe  do  weryfikacji  i 

podlegałyby  weryfikacji  zarówno  przez  Zamawiającego  przy  ocenie  ofert,  jak  i  przez 

wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu.  Zamawiający,  opisując  kryterium  oceny 

ofert, 

powinien  wskazać  rodzaj  informacji  jakich  oczekuje,  aby  możliwe  było  skuteczne 

zweryfikowanie  i  porównanie  ofert  w  danym  zakresie.  Wszelkie  deklaracje  wykonawców 

powinny  być  uzasadnione  i  realne  oraz  przede  wszystkim  możliwe  do  zweryfikowania.  W 

ocenie  Izby,  możliwym  do  zastosowania  przez Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu 

umożliwiającym  ocenę  ofert  w  ramach  omawianego  kryterium  może  być  np.  harmonogram 

realizacji  reklamacji,  ze  szczegółowym  określeniem  przez  wykonawcę  poszczególnych 

czynności oraz czasu ich trwania w ramach realizacji reklamacji.  

Jednoznaczne i zrozumiałe określenie środka służącego do oceny w ramach danego 

kryterium  umożliwi  dokonanie  oceny  ofert  zgodne  z  zasadami  przejrzystości,  równego 

traktowania wykonawców i niedyskryminacji, w szczególności w zakresie porównania i oceny 

ofert  w  poza-

cenowym  kryterium,  które  ma  istotne  znaczenie  dla  jakości  wykonywanych 

usług. 

Podkreślić  należy,  że  katalog  kryteriów  jakościowych  zawarty  w  art.  242  ust.  2  Pzp  jest 

otwarty,  tzn.  wymienione  w  nim  kryteria  mają  wyłącznie  charakter  przykładowy.  W 

ko

nkretnym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  może 

zastosować  sformułowane  przez  siebie,  niewystępujące  w  ustawie  kryteria  jakościowe  w 

ramach zasady indywidualnego doboru kryteriów oceny ofert przez zamawiających dla celów 

konkretn

ego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tak  by  umożliwić  wybór 

oferty najbardziej korzystnej dla zamawiającego (patrz: wyrok TSUE z dnia 17 września 2002 

r.  w  sprawie  C513/99  Concordia  Bus  Finland  Oy  Ab,  uprzednio  Stagecoach  Finland  Oy  Ab 

przeciwko Helsingin kaupunki i HKL-Bussiliikenne, ECLI:EU:C:2002:495). 

Kryterium 

powinno  być  jasno  opisane,  tak  aby  wykonawcy  byli  w  stanie  dostarczyć 

Z

amawiającemu  wymagane  informacje,  przez  co  samo  porównanie  ofert  pod  tym  kątem 

będzie dla Zamawiającego łatwiejsze i jednocześnie pozwoli na uczciwe porównanie ofert z 

zachowaniem równego traktowania wykonawców. 

W  ocenie  Izby,  zaproponowany  przez  Odwołującego  sposób  oceny  ofert  w  ramach 

kryterium 

„Czas  realizacji  reklamacji    -  czas  dostawy  posiłku  od  momentu  zgłoszenia 

reklamacji

”  na  podstawie  wydruku  z  Google  Maps:  „Czas  dostawy  mierzony  będzie 

najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji 

samochód)  w  godzinach  dostarczania  posiłków.  Do  oferty  Wykonawcy  zobowiązani  są 

załączyć wydruk z Google Maps na podstawie którego będzie weryfikowane to kryterium" nie 

zasługuje  na  uwzględnienie.  Izba  w  pełni  podzieliła  w  tym  zakresie  argumentację 

Zamawiającego,  iż  żądane  przez  Odwołującego  wprowadzenia  oceny  tego  kryterium,  jako 

związanego  wyłącznie  z  czasem  dostawy,  nie  będzie  spełniać  warunku  jednoznaczności. 

Czas  dostawy  mierzony  przez  Mapy  Google  będzie  różnił  się  znacznie  w  zależności  od 

godziny,  dnia  tygodnia,  a  także  pory  roku  wykonania  wydruku.  Odwołujący  niezasadnie 

utożsamia  czas  realizacji  reklamacji,  tj.  dostarczenia  posiłku  od  momentu  zgłoszenia 

reklamacji do jego dostarczenia do Zamawiającego, wyłącznie z czasem transportu, podczas 

gdy  realizacja  reklamacji  obejmuje  przede  wszystkim 

przygotowanie  pełnowartościowego 

posiłku  będącego  przedmiotem  umowy,  który  musi  zachować  takie  warunki,  jak  chociażby 

odpowiednia  temperatura  czy  gramatura  posiłku,  zapakowanie  w  pojemnik,  ale  również 

przygotowanie odpowiedniego posiłku dla diety płynnej, półpłynnej i/lub do podawania przez 

zgłębnik lub PEG – jeżeli reklamacje będzie dotyczyć tego rodzaju posiłku.  Odwołujący nie 

określił także z jakiego punktu czas dostawy ma być zmierzony. 

W  zakresie  sprzeczności  powyższego  kryterium  z  postanowieniem  zawartym  w 

załączniku nr 3 do SWZ - projekcie umowy - § 6 ust. 2 pkt. 7, Izba stwierdziła, że umowa  w 

§8 ust. 7 przewiduje wskazanie deklarowanego przez wykonawcę czasu realizacji reklamacji, 

które  będzie  wiązało  wykonawcę  w  ramach  zawartej  z  Zamawiającym  umowy.  Z  tym  też 

postanowieniem  jest 

skorelowana  odpowiedzialność  wykonawcy  obwarowana  karami 

umownymi.  Z  tego  też  względu  zaistniała  sprzeczność  ma  charakter  nieistotny  z  punktu 

widzenia  praw  i  obowiązków  stron.  Można  uznać,  że  ma  ona  znaczenie  jedynie  formalne, 

ponieważ kluczowe znaczenie ma treść §8 ust. 7 w związku z §11 ust. 7 pkt 2 wzoru umowy.  

Nie potwierdził  się natomiast  zarzut  naruszenia  art.  240  ust.    1  i  2 Pzp  w  zw.  z  art. 

242  ust.  1  Pzp  w  zw.  art.  16  pkt  1  Pzp  w  zw.  z  art.  359  pkt  1  Pzp, 

poprzez  określenie  w 

ustępie  32  rozdziału  „KRYTERIA  I  SPOSÓB  OCENY  OFERT”  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia (dalej jako: SWZ) -   kryterium – Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich 

pojawiających  się  w  trakcie  trwania  całej  umowy,  jadłospis  dziesięciodniowy  dla  diety 

podstawowej  o  wadze  kryterium  20%  na  podstawie  deklaracji  wykonawcy  w  Formularzu 

oferty podczas gdy 

nie jest możliwe właściwe porównanie ofert a kryterium to jest całkowicie 

nieweryfikowalne. 

Odwołujący  podtrzymał  powyższy  zarzut  pomimo  oświadczenia  Zamawiającego,  że 

uwzględnił  ten  zarzut  w  części  i  wprowadzi  do  SWZ  postanowienie  zgodnie  z  żądaniem 

Odwołującego,  aby:  „Do  oferty  Wykonawcy  zobowiązani  są  załączyć  jadłospis 

dziesięciodniowy  dla  diety  podstawowej,  zgodny  z  zapisami  SWZ  na  podstawie  którego 

będzie weryfikowane kryterium" 

Jak  wynika  z  od

powiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie,  przyznał  on  w  powyższym 

zakresie rację Odwołującemu, a jednocześnie nie wyraził zgody na wykreślenie z Formularza 

ofertow

ego oświadczenia wymaganego od wykonawców w ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert. 

Skoro bowiem jadłospis będący podstawą oceny w ramach powyższego kryterium zostanie 

załączony  do  oferty,  to  zasadne  jest,  aby  wykonawcy  złożyli  deklarację  w  zakresie  tego 

kryterium w Formularzu ofertowym. Podkreślić przy tym należy, że sam Odwołujący również 

przyznał w toku rozprawy, że nie ma przeszkód, aby powyższe oświadczenie wymagane od 

wykonawców w tej sytuacji pozostawić w Formularzu ofertowym.  

W  pozostałym  zakresie  zarzut  również  nie  jest  zasadny.  Odwołujący  żądał  zmiany 

załącznika  nr  3  do  SWZ  (wzoru  umowy)  poprzez  dodanie  w  §11,  ust.  7  Punkt  5) 

postanowienia 

o  treści:  „5)  za  każdy  przypadku  niezgodności  jadłospisu  dekadowego 

realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z 

jadłospisem  załączonym  do  oferty  w  wysokości  0,2  %  kwoty  określonej  w  fakturze  VAT 

wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy".  

W  świetle  postanowień  zawartych  we  wzorze  umowy,  powyższe  postanowienie 

dublowałoby kary umowne określone w § 11 ust 7 pkt 1.  

Ponadto,  jak  słusznie  zauważył,  postanowienie  powyższe  ma  regulować  kary 

umowne w okresie pierwszych dziesięciu dni realizacji umowy, zaś podstawą do wyliczenia 

kwoty  kary  jest  kwota  określona  w  fakturze  VAT,  wystawionej  za  poprzedni  miesiąc 

kalendarzowy. Tym samym, kara umowna nie będzie mogła zostać naliczona ze względu na 

brak faktury, która miałaby być podstawą naliczenia takiej kary.  

Uwzględniając  powyższy  stan  rzeczy,  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit.a Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze 

zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

30  grudnia  2020  r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 

Przewodniczący: 

…………………………