KIO 2747/22 WYROK dnia 28 października 2022 r.

KIO 2747/22 

Sygn. akt: KIO 2747/22 

WYROK 

z dnia 28 

października 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  pa

ździernika  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej  w  dniu  17  października  2022  r.  przez 

wykonawc

ę  Energokon-Plus  sp.  z  o.o.,  ul.  Ludwika  Mierosławskiego  3,  41-200 

Sosnowiec, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Regionalne  Centrum  Gospodarki 

Wodno-

Ściekowej S.A., Al. Marszałka Piłsudskiego 12, 43-100 Tychy,  

orzeka: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 

ust.  1  pkt  8  i  art.  224  ust.  6  w  zw.  z  art.  16  pkt  1,  2  i  3  ustawy  Prawo  zam

ówień 

publicznych, w 

części w jakiej zarzut ten dotyczył oferty wykonawcy FIODOR sp. z o.o., 

w  zakresie  pozostałych  zarzutów  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  odtajnienie  wyjaśnień 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załącznikami  złożonych  przez  wykonawcę 

Grupa  Wyburzeniowa  DEMOLKA  A.  H.  J.  W. 

spółka  cywilna,  odrzucenie  ofert 

wykonawców:  Grupa  Wyburzeniowa  DEMOLKA  A.  H.  J.  W.  spółka  cywilna,  HAMMER 

Wyburzenia M. K. oraz WiW Plus sp.  z o.o. na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 

ust. 1 pkt 8 ustawy P

rawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i 

oceny ofert,  

3.  kosztami  pos

tępowania  obciąża  zamawiającego:  Regionalne  Centrum  Gospodarki 

Wodno-

Ściekowej S.A., Al. Marszałka Piłsudskiego 12, 43-100 Tychy, i: 

KIO 2747/22 

3.1.  zalicza w poc

zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesi

ęć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego:  Energokon-Plus 

sp.  z  o.o

.,  ul.  Ludwika  Mierosławskiego  3,  41-200  Sosnowiec,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od zamawiającego: Regionalne Centrum Gospodarki Wodno-Ściekowej S.A., 

Al. Marszałka Piłsudskiego 12, 43-100 Tychy, na rzecz odwołującego Energokon-Plus 

sp. z o.o., ul. 

Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec, kwotę 13 600 zł 000 gr  

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia 2019 r.  Prawo 

za

mówień  publicznych  (t.j.

Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                          

w  terminie  14  d

ni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicz

ący:      ………………… 

KIO 2747/22 

Sygn. akt KIO 2747/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Regionalne  Centrum  Gospodarki  Wodno-Ściekowej  S.A.,  Al.  Marszałka 

P

iłsudskiego  12,  43-100  Tychy,  prowadzi  w  trybie  podstawowym  z  możliwością  negocjacji, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Rozbiórka zbiornika biogazu o poj. 

2000m³  na  terenie  Oczyszczalni  Ścieków  w  Tychach-Urbanowicach”,  numer  referencyjny: 

EU/JNJ/rozbiórka_zbiornika/43/08/2022.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane                 

w Biuletynie Z

amówień Publicznych w dniu 01.09.2022 r., nr 2022/BZP 00329358/01. 

W  dniu  17.10.2022  r.  do  Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez  wykonawc

ę  Energokon-Plus  sp.  z  o.o.,  ul.  Ludwika  Mierosławskiego  3,             

41-200  Sosnowiec 

(dalej:  „odwołujący”),  w  którym  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie: 

1)  art.  239  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  1710  ze 

zm.),  zw

anej  dalej:  „ustawą  Pzp”,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy 

DEMOLKA  jako  oferty 

najkorzystniejszej  w  niniejszym  postępowaniu,  podczas  gdy 

wyjaśnienia tego wykonawcy złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania rażąco 

niskiej ceny zostały bezpodstawnie uznane za dokumenty niejawne zawierające tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  ww.  dokumenty  zawierają  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913  ze  zm.),  zwanej  dalej: 

„uznk”,                  

a ponadto oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, 

2)  art.  18  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  uznk

,  poprzez  błędne  uznanie  za 

skuteczne 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  DEMOLKA, 

wskutek  czego 

doszło  do  zaniechania  ujawnienia  odwołującemu  całości  wyjaśnień 

dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez DEMOLKA w odpowiedzi na wezwanie 

z

amawiającego z dnia 27 września 2022 r. wraz z ewentualnymi dowodami, 

3)  art.  18  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  16  pkt  1,  2  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

udostępnienia  odwołującemu  całości  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych  przez  wykonawcę  DEMOLKA  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego                  

z  dnia  27  września  2022  r.  wraz  z  ewentualnymi  dowodami  oraz  poprzez  odmowę 

udostępnienia 

o

dwołującemu 

treści 

uzasadnienia 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania 

o  udzi

elenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i 

równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości, 

KIO 2747/22 

4)  art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez:  

▪  zaniechanie odrzucen

ia ofert wykonawcy DEMOLKA jako oferty zawierającej rażąco 

niską cenę, 

zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawcy  HAMMER  jako  oferty  zawierającej  rażąco 

nisk

ą cenę, 

zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawcy  FIODOR  jako  oferty  zawierającej  rażąco 

niską cenę, 

▪  zanie

chanie  odrzucenia  ofert  wykonawcy  WiW  Plus  jako  oferty  zawierającej  rażąco 

niską cenę, 

podczas  gdy  treść  udzielonych  przez  ww.  wykonawców  wyjaśnień  (w  szczególności, 

wobec 

braku  przedstawienia  wiarygodnych  dowodów)  potwierdza,  że  oferty  zawierają 

rażąco  niskie  ceny  z  przyczyn  wskazanych  w  uzasadnieniu  niniejszego  odwołania,                    

w  wyniku  czego  doszło  do  zaniechania  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie 

wyk

onawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje.    

„II.  Zaniechanie  ujawnienia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  złożonych 

przez wykonawcę DEMOLKA. 

W  dniu  12 

października  2022  r.,  w  odpowiedzi  na  wniosek  Odwołującego  o  udostępnienie 

dokumentacji 

postępowania,  Zamawiający  poinformował,  że  przesłane  przez  wykonawcę 

DEMOLKA  w

yjaśnienie  rażąco  niskiej  ceny  pozostaje  poufne  ze  względu  na  skutecznie 

zastrzeżoną przez oferenta tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Z  kolei,  w  dniu  17  października  2022  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że 

również uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę DEMOLKA 

nie zostanie udostępnione z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) 

Odwołujący wskazuje, że roboty rozbiórkowe stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia 

mają charakter standardowy. W tym przypadku nie występuje więc możliwość powoływania 

się  na  innowacyjną  metodę  wykonania  zamówienia,  szczególne  „know-how"  dostępne 

wyłącznie wykonawcy DEMOLKA, którego ujawnienie mogłoby narazić tego wykonawcę na 

szkodę. W przypadku robót rozbiórkowych podstawowymi składnikami kosztowymi są m.in.: 

kos

zty  pracy  ludzi,  koszty  pracy  sprzętu  (w  tym  zakup  paliwa),  koszty  utylizacji  odpadów, 

kos

zty zakupu materiałów zasypowych. Informacje o średnich wartościach tych kosztów są 

powszechnie  dostępne.  Dodatkowo,  wykonawca  ponosi  koszty  transportu,  koszty 

zatrudnienia  kierownika 

budowy  lub  kierownika  robót,  koszty  organizacji  i  utrzymania 

zaplecza budowy, koszty zakwaterowania lub 

koszty dojazdu pracowników na budowę oraz 

ewentualne koszty wykonania projektu tymczasowej organizacji 

ruchu czy też koszty zajęcia 

pasa drogowego. 

KIO 2747/22 

Z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia znaczenie mają nakłady ilościowe tych 

składników kosztowych, które powinny wynikać z kalkulacji ceny oferty. Odwołujący powinien 

mieć możliwość weryfikacji w szczególności uzasadnienia kosztów oraz kalkulacji cenowej – 

w  szczególności  w  zakresie  analizy,  czy  koszty  pracy  zostały  przyjęte  na  poziomie  nie 

niższym  niż  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę.  Odwołujący  powinien  również  uzyskać 

możliwość  weryfikacji  dowodów  wymaganych  przez  Zamawiającego.  W  szczególności  – 

powinien  móc  przeanalizować,  czy  dowody  załączone  do  wyjaśnień  noszą  bieżące  daty  i 

dotyczą  aktualnych  stawek  kosztowych,  czy  też  –  przedstawiono  dowody  nieaktualne  – 

odnoszące się do stawek nierynkowych. (…) 

Odwołujący  wskazuje,  że  ujawnienie  przez  DEMOLKA  analogicznych  wyjaśnień  RNC 

złożonych  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  –  powoduje  brak  możliwości 

wskazywania, że zastrzeżone informacje: 

zastrzeżone  informacje  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem 

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 

-  uprawniony  do  korzystan

ia  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.  

…)  W  ocenie  Odwołującego  wykonawca  DEMOLKA  nie  wykazał  wartości  gospodarczej 

zastrzeżonych  informacji  -  w  przypadku  przedmiotowego  zamówienia,  tj.  robót 

wyburzeniowych  - 

należałoby  wykazać,  jaką  wartość  gospodarczą  posiada  uzasadnienie 

kosztów  wykonania  rozbiórki,  kalkulacja  cenowa,  jak  również  jednostkowe  dowody,  które 

ewentualnie  mogły  zostać  załączone  do  tych  wyjaśnień.  (…)  Wykonawca  DEMOLKA  nie 

wykazał  szkody,  jaka  wiąże  się  z  ujawnieniem  zastrzeżonych  informacji.  Wykonawca  nie 

wykazał  również,  że  w  stosunku  do  zastrzeżonych  informacje  podjął,  przy  zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. (…) 

III. Zaniechanie odrzucenia oferty DEMOLKA 

z powodu rażąco niskiej ceny 

Odwołującemu nie udostępniono treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych 

przez  wykonawcę  DEMOLKA.  Jednakże,  w  ocenie  Odwołującego,  wysokość  zaoferowanej 

przez w

w. wykonawcę ceny nie pozostawia wątpliwości, że cena 47 355,00 zł brutto stanowi 

cenę  rażąco  niską,  skalkulowaną  poniżej  minimalnych  kosztów  wykonania  zamówienia, 

uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty przez wykonawcę. 

Cena  4

7  355,00  zł  brutto  nie  tylko  drastycznie  odbiega  od  kwoty  przeznaczonej  na 

sfinansowanie  zamówienia  przez  Zamawiającego  (552  883,77  zł  brutto),  ale  również  nie 

zbliża  się  nawet  do  jakiejkolwiek  innej  oferty  złożonej  w  niniejszym  postępowaniu.  Nawet 

wyjaśnienia innych wykonawców (HAMMER oraz WiW Plus) – choć także obarczone błędem 

niedoszacowania 

–  również  świadczą,  że  koszty  związane  z  pracą  ludzi,  pracą  sprzętu, 

utylizacją  odpadów,  zakupem  piasku  zasypowego  oraz  inne  wydatki  związane  z  realizacją 

zamówienia w wyraźny sposób przewyższają cenę oferty DEMOLKA.  

KIO 2747/22 

IV. Zaniechanie odrzucenia oferty HAMMER 

z powodu rażąco niskiej ceny. 

Po pierwsze, wyjaśnienia udzielone przez HAMMER w piśmie z dnia 28 września 2022 r. nie 

spełniają podstawowego wymagania wynikającego z treści wezwania Zamawiającego z dnia 

27 września 2022 r., nie zawierają bowiem dowodów w zakresie 

a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia 

ceny 

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej, 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę  lub  przepisów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z 

którymi związane jest realizowane zamówienie; 

b)  zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 

Uzasadniając powyższe, wskazuję, iż trzy umowy z pracownikami na stanowisku „pracownik 

bud

owlany”  nie  stanowią  dowodu  na  okoliczności  zaoferowanej  ceny  z  przepisami 

d

otyczącymi kosztów pracy. Wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że cena jego oferty 

zawiera  w  szczególności  wynagrodzenie  operatora  koparki  (brak  dowodu  na  zatrudnienie 

operatora  koparki).  Przedstawiono  jedynie  umowy  o  pr

acę  na  stanowisku  „pracownik 

budowlany”, gdy tymczasem poziom wynagrodzeń na specjalistycznym stanowisku „operator 

koparki” znacznie odbiega od minimalnego wynagrodzenia za pracę. (…) 

Odnosząc  się  do  przedstawionych  przez  HAMMER  „wyjaśnień”  należy  podnieść,  że 

wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, 

niedostępny  innym  przedsiębiorcom  obecnym  na  rynku.  (…)  W  przypadku  zamówienia 

objętego niniejszym postępowaniem, czynniki takie jak mechanizacja prac rozbiórkowych czy 

posiadanie  wykwalifikowanych  pracowników  powinny  być  uwzględnione  w  ofercie  każdego 

wykonawcy,  gdyż  rozbiórki  obiektów  budowlanych  nie  mogą  być  realizowane  bez 

dysponowania opisanymi zasobami. 

Ponadto,  znaczna  część  wyjaśnień  jest  nie  tylko  gołosłowna,  ale  i  całkowicie  niezgodna  z 

prawdą,  jak  chociażby  twierdzenie  o  rzekomej  „dogodnej”  lokalizacji  miejsca  wykonania 

zamówienia. Tymczasem, odległość pomiędzy siedzibą wykonawcy HAMMER (Lgiń 13, 67-

400 Wschowa) a miejscem  wykonania zam

ówienia (ul. Lokalna 14 43-100 Tychy) to ponad 

340 km w jedną stronę. (…) 

Wykonawca  HAMMER  nie  wykazał  w  żaden  sposób,  w  jaki  sposób  zamierza  poddać 

utylizacji  gruz  p

ochodzący  z  rozbiórki  (nie  udowodnił,  że  posiada  zezwolenie  na 

zagospodarowanie  odpadów  w  postaci  gruzu).  Przetworzenie  odpadu  w  postaci  gruzu 

porozbiórkowego  na  kruszywo  budowlane  wymaga  bowiem  przeprowadzenia  stosownych 

procesów technologicznych (kruszenia) na podstawie wymaganej przepisami prawa decyzji 

administracyjnej.  Zakazane  jest  krusze

nie  odpadów  w  miejscu  rozbiórki.  Wykonawca  nie 

udowodnił  w  najmniejszym  stopniu,  że  dysponuje  możliwością  wytworzenia  kruszywa 

KIO 2747/22 

budowlanego (w tym posiadanie kruszarki

) w sposób zgodny z prawem (posiadanie decyzji 

na  przetwarzanie  odpadów)  a  także  nie  wykazał,  że  ma  możliwość  sprzedaży  kruszywa 

pozyskan

ego  z  przetworzenia  odpadów  porozbiórkowych.  Ponadto,  wbrew  deklaracjom 

zawartym w swoich wyjaśnieniach – wykonawca nie udowodnił, że gruz zostanie przekazany 

osobie  fizycznej  niebędącej  przedsiębiorcą  na  podstawie  ustawy  o  odpadach  (wśród 

dowodów brakuje oświadczenia osoby fizycznej o wyrażeniu gotowości do przyjęcia gruzu).  

…)  W  konsekwencji,  Odwołujący  podkreśla,  że  wykonawca  HAMMER  nie  przedstawił 

dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. 

W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym sprzętem budowlanym, 

koparką  wyposażoną  w  nożyce  do  cięcia  stali  oraz  nie  wykazał,  że  posiada  ofertę  firmy 

spedycyjnej  gwarantującej  transportem  ponadgabarytowy  koparki  za  cenę  10  zł  netto  /  km 

(niezbędne  do  przewiezienia  sprzętu  na  teren  rozbiórki).  Wśród  załączników  do  wyjaśnień 

brakuje  dowodów  potwierdzających  te  okoliczności.  Reasumując,  okoliczności  przywołane              

w  wyjaśnieniach  nie  zostały  przez  HAMMER  w  żaden  sposób  udowodnione.  Nawet  gdyby 

zo

stały  udowodnione,  to  nie  przedstawiają  one  żadnej  wartości  dla  oceny  tej  oferty                       

w  kontekście  art.  224  ust.  5  Pzp,  gdyż  nie  są  to  okoliczności,  które  w  jakikolwiek  sposób 

wyróżniałyby  wykonawcę  HAMMER  na  tle  pozostałych  wykonawców  funkcjonujących  w  tej 

branży.  Nie  są  to  przymioty,  które  dostępne  są  wyłącznie  firmie  HAMMER  i  pozwalają 

osiągnąć przewagę konkurencyjną tak znaczną, aby umożliwiała ona wykonanie zamówienia 

oraz osiągnięcie zysku. (…)  

W przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach brakuje informacji ile czasu będą pracować 

poszczególni  pracownicy  (ogólnobudowlani,  operatorzy  sprzętu,  kierownik  budowy).  Nie 

wiadomo czy kierownik budowy ma 

pracować stale czy tylko incydentalnie bywać na miejscu 

robót, a w konsekwencji nie ujęto kosztów zatrudnienia brygadzisty, który zarządzałby pracą 

personelu  wykonawcy  (wszak  przedsiębiorą  M.  K.  nie  będzie  w  stanie jednocześnie  pełnić 

funkcji  brygadzisty  i  kierowcy  samochodu  ciężarowego).  Ponadto,  deklarowany  nakład 

roboczogodzin  (112h)  dotyczy  zaledwie  jednego  pracownika  skierowanego  do  pracy  przez 

14  dni  pracującego  po  8  godzin  dziennie.  Zakładając,  że  wykonawca  HAMMER  zamierza 

zatrudnić 3 pracowników jednocześnie, ww. nakład pracy powinien wynosić nie mniej niż 336 

h  +  godziny  pracy  operatora  koparki  i  godziny  pracy  kierowcy.  W  konsekwencji:  nie 

udowodniono  Zamawiającemu  jakie  koszty  i  w  jakiej  wysokości  wykonawca  HAMMER 

poniesienie w związku z oddelegowaniem pracowników do wykonania zamówienia (…).  

Pomimo  przedstawionych  twierdzeń  wykonawca  HAMMER  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów  na  okoliczność  dysponowania  własnym  zapleczem  sprzętowym  wraz  ze 

specja

listycznym  osprzętem  do  prowadzenia  rozbiórek  (koparki,  koparko-ładowarki,  młoty  i 

nożyce  wyburzeniowe  czy  kruszarka).  Ponadto,  nie  wyjaśniono  kosztów  związanych                    

z  najmem,  leasingiem  bądź  amortyzacją,  serwisem  i  eksploatacją  ww.  sprzętu.  Brakuje 

KIO 2747/22 

dowodów  potwierdzających  koszt  transportu  sprzętu  na  teren  rozbiórki  (nie  wykazano 

okoliczności dysponowania własnym transportem ponadgabarytowym). Koszt pracy  sprzętu 

wykonawca  HAMMER  określił  gołosłownie  bez  przedstawienia  jakichkolwiek  dowodów. 

Reasumując,  przy  aktualnych  cenach  paliwa  cena  pracy  koparki  jest  całkowicie  nierealna. 

W

yjaśnienia  nie  zawierają  jakichkolwiek  dowodów  potwierdzających  rzetelność 

poszczególnych stawek kosztowych zaprezentowanych w kalkulacji. 

Ponadto,  wykonawca  HAMMER  n

ie udowodnił żaden sposób, że w deklarowanym terminie 

wydajność  pracy  jego  koparki  pozwoli  na  wykonanie  rozbiórki  mechanicznej  obiektu                       

o  kubaturze  opisanej  w  SWZ.  Kalkulacja 

wykonawcy  HAMMER  opiera  się  zatem  na  jego 

gołosłownych  twierdzeniach  w  tym  zakresie,  które  nie  zostały  poparte  dowodami.                          

W  ko

nsekwencji,  przedstawione  wyjaśnienia  nie  poddają  się  w  żaden  sposób  obiektywnej 

kontroli. (

…) 

Nie wiadomo jakie elementy składają się na koszt transportu, nie wykazano kosztów zakupu 

paliwa  (którego  ceny  dynamicznie  rosną),  kosztów  serwisu,  ubezpieczenia  i  innych.                      

W  konsekwencji, 

wykonawca  HAMMER  nie  wyjaśnił  konkretnie  i  wyczerpująco  zarówno 

kosz

tów  pracy  koparki  i  samochodu  ciężarowego  jak  i  kosztów  pracy  operatora  koparki  i 

ki

erowcy ciężarówki. 

Wykonawca  HAMMER  gołosłownie  deklaruje  poniesienie  kosztów  utylizacji  odpadów 

porozbi

órkowych  oraz  kosztów  zakupu  materiałów.  W  szczególności,  nie  udowodniono 

Zamawiającemu,  że  HAMMER  zamierza  zgodnie  z  prawem  i  na  warunkach  rynkowych 

wykonać  utylizację  gruzu  pochodzącego  z  rozbiórki.  Twierdzenia  na  temat  planowanego 

dostarczenia  gruzu  do 

jednej  z  osób  fizycznych  są  całkowicie  dowolne  i  niepotwierdzone              

a  ponadto,  twierdzenia  te  całkowicie  pomijają  koszty  związane  z  załadunkiem  i  wywozem 

gruzu). (

…) 

Wykonawca HAMMER całkowicie gołosłownie opisał koszty związane z zakupem materiałów 

oraz  wykonaniem 

zasypki  wykopu  po  rozbiórce.  Zgodnie  z  dokumentacją  projektową 

konieczny jest zakup materiału zasypowego do wykonania zasypek. Do wykonania zasypek 

konieczne  jest  nie  tylko  poniesienie  kos

ztów  zakupu  materiału  (piasek,  pospółka),  ale 

również użycie sprzętu takiego jak: koparko-ładowarka, zagęszczarka (co oczywiście wiąże 

się  z  nakładami  na  robociznę).  Powyższe  koszty  zostały  pominięte  przez  wykonawcę 

HAMMER.  

V. Zaniechanie odrzucenia oferty WiW Plus 

z powodu rażąco niskiej ceny 

Na  wst

ępie  Odwołujący  podkreśla,  iż  wszystkie  szczegółowe  zarzuty  adresowane  wobec 

wyjaśnień  wykonawcy  HAMMER  znajdują  odpowiednie  zastosowanie  również  wobec 

„wyjaśnień” wykonawcy WiW Plus. (…) 

Wykonawca  WiW  Plus  pow

ołał  się  na  zestaw  ogólnikowych  twierdzeń  dotyczących 

posiadania 

bogatego 

doświadczenia, 

własnego 

sprzętu, 

własnego 

transportu, 

KIO 2747/22 

prze

szkolonych  pracowników  czy  też  oszczędnych  metod  wykonania  zamówienia.  Katalog 

argumentów  wykonawcy  uzupełniają  zapewnienia  na  temat  uwzględnienia  w  cenie  oferty 

wszelkic

h kosztów związanych z realizacją zamówienia. (…) 

Tymczasem,  żadne  z  ww.  kosztów  nie  zostały  wykazane  bądź  choćby  szczątkowo 

uprawdopodobnione  przez 

WiW  Plus.  W  szczególności  nie  udowodniono,  że  wykonawca 

zamierza  zgodnie  z  prawem  i  na  warunkach  rynkowych 

wykonać  przetworzenie  odpadów 

pochodzących z rozbiórki, w tym odpadów takich jak gruz betonowy. (…) 

Również koszt transportu gruzu został ewidentnie zaniżony. Zgodnie z poz. 5 przedmiaru do 

wywozu  i  utylizacji  przeznaczono  362,95  ton  gruzu.  Wykonawca  WiW  P

lus  przyjął  zaś 

zaledwie  8  kursów  z  ładunkiem  gruzu,  co  z  kolei  oznaczałoby,  że  jeden  transport  gruzu 

zabiera  45,37  ton 

ładunku.  Tego  rodzaju  sytuacja  jest  niemożliwa,  gdyż  w  zależności  od 

rodzaju użytego pojazdu, jednorazowy ładunek gruzu nie przekracza 13-23 ton. 

Ponadto, wykonawca WiW Plus nie przedstawił oferty (lub innego dowodu) na potwierdzenie 

kosztów utylizacji innych odpadów powstających w czasie rozbiórki. Do wyjaśnień RNC nie 

załączono żadnych dowodów potwierdzających koszty utylizacji odpadów. W „wyjaśnieniach” 

brakuje informacji kto i za jaką cenę zajmie się utylizacją odpadów pochodzących z rozbiórki. 

Wszystki

e  materiały  z  rozbiórki  bezwzględnie  muszą  być  poddane  utylizacji,  na  co 

wykonawca  zobowiązany  jest  przedstawić  zamawiającemu  dokumenty  potwierdzające 

utylizację. 

Wykonawca WiW Plus całkowicie pominął koszty związane z zabezpieczaniem dojazdu oraz 

terenu  w

okół  wyburzanego  zbiornika  (w  tym  celu  należało  zapewnić  dostawę,  montaż  i 

demontaż tymczasowego utwardzenia placu z płyt betonowych lub innych materiałów, czego 

WiW  Plus  nie  uczynił).  Dlatego  poz.  2  „kalkulacji”  wykonawcy  (związana  z  układaniem  i 

rozebran

iem dróg tymczasowych) została niedoszacowana. 

W  celu  wykonania  dróg  tymczasowych  do  zabezpieczenia  placu  rozbiórki  (pod  którym 

znajdują się czynne instalacje) potrzeba ok. 210 m2 plyt MON (płyta MON gat. 2 kosztuje ok. 

60 zł netto za 1 m3, tj. 210 m2 x 60 zł = 12 600,00 zł netto (bez transportu). Z kolei, transport 

z załadunkiem tego rodzaju płyt to koszt 14 zł netto za 1 m2, tj. 2 940,00 zł (bez rozładunku i 

montażu na placu rozbiórki). 

Pomimo  przedstaw

ionych  twierdzeń  wykonawca  WiW  Plus  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów  na  okoliczność  dysponowania  własnym  zapleczem  sprzętowym  wraz  ze 

specjalistycznym  osprzętem  do  prowadzenia  rozbiórek  (koparki,  koparko-ładowarki,  młoty  i 

nożyce  wyburzeniowe  oraz  kruszarka).  Ponadto,  nie  wyjaśniono  kosztów  związanych                    

z  najmem,  leasingiem  bądź  amortyzacją,  serwisem  i  eksploatacją  ww.  sprzętu.  Brakuje 

dowodów  potwierdzających  koszt  transportu  sprzętu  na  teren  rozbiórki  (nie  wykazano 

okoliczności  dysponowania  własnym  transportem  ponadgabarytowym),  a  odległość  od 

siedziby wykonawcy do miejsca 

rozbiórki to ponad 496 km w jedną stronę. 

KIO 2747/22 

Również  w  przypadku  kosztów  transportu  (kosztów  pracy  samochodów  ciężarowych)                    

w  żaden  sposób  nie  wyjaśniono  ani  nie  udowodniono,  że  koszty  te  uwzględniono  w  cenie 

oferty. Reasum

ując, „wyjaśnienia” WiW Plus są nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnoszą się 

do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami.  

VI. Zaniechanie odrzucenia oferty FIODOR z po

wodu rażąco niskiej ceny 

Odwołujący  zastrzega,  iż  wszystkie  szczegółowe  zarzuty  adresowane  wobec  wyjaśnień 

wykonawców HAMMER oraz WiW Plus znajdują odpowiednie zastosowanie również wobec 

„wyjaśnień” wykonawcy FIODOR. 

Wykonawca  FIODOR  złożył  absolutnie  gołosłowne  wyjaśnienia  złożone  z  15  linijek  tekstu, 

gdzie 

powołuje  się  przede  wszystkim  na  własny  sprzęt  i  doświadczenie  oraz  współpracę                   

z wyspecjalizowanymi podmiotami odbier

ającymi gruz i inne odpady pochodzące z rozbiórki. 

…) 

Podsumowując,  Odwołujący  podkreśla,  że  właściwa  ocena  wyjaśnień  złożonych 

przez  wykonawcę  DEMOLKA  oraz  wykonawców  HAMMER,  WiW  Plus  i  FIODOR  powinna 

skutk

ować  odrzuceniem  wskazanych  ofert,  bowiem  wyjaśnienia  te  są  ogólnikowe, 

niekompletne  oraz  nie  odpowiadają  wymaganiom  wskazanym  przez  Zamawiającego                   

(w 

szczególności w zakresie elementu dowodowego).” 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2)  ujawnienia  o

dwołującemu  (odtajnienia)  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach 

dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez DEMOLKA w odpowiedzi na wezwanie 

z

amawiającego z dnia 27 września 2022 r. wraz z ewentualnymi dowodami, 

odrzucenia ofert wykonawców: DEMOLKA, HAMMER, FIODOR oraz WiW Plus, 

powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Wykonawca Grupa Wyburzeniowa DEMOLKA A. H. J. W. 

spółka cywilna przekazała 

Krajowej Izbie Odwoławczej wyjaśnienia i szereg dokumentów, niemniej jednak nie zgłosiła 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  Tym  samym  Izba  nie  dopuściła  ww. 

wykonawcy do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika i pominęła jego 

stanowisko w sprawie. 

Pismem  z  dnia  27.10.2022  r. 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o jego oddalenie. Zamawiający poinformował ponadto o odrzuceniu oferty wykonawcy 

FIODOR sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.   

W trakcie rozprawy strony podtrzyma

ły swoje stanowiska w sprawie.   

Krajowa Izba Odw

oławcza ustaliła, co następuje: 

KIO 2747/22 

Przedmiotem  zamówienia jest  rozbiórka zbiornika biogazu  o poj.  2000m³  na  terenie 

Oczyszczalni 

Ścieków w Tychach-Urbanowicach przy ul. Lokalnej 14. 

W pkt XVIII.5. specyfikacji 

warunków zamówienia, zamawiający wskazał:

Cena oferty 

musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do należytego wykonania zamówienia, wynikające 

wprost  z  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru 

robót,  jak 

również  w  niej  nie  ujęte,  a  bez  których  nie  można  wykonać  zamówienia.  Będą  to                             

w szczególności następujące koszty: wykonania wszelkich robót rozbiórkowych niezbędnych 

do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wykonania wszelkich robót przygotowawczych, 

rozbiórkowych,  demontażowych,  odtworzeniowych,  zagospodarowania  terenu  rozbiórki  i 

porządkowych,  zorganizowania,  zagospodarowania  i  późniejszej  likwidacji  terenu  rozbiórki, 

ogrodzenia  i  zabezpieczenia  terenu  rozbiórki,  zorganizowania  i  utrzymania  zaplecza 

rozbiórki  (woda,  energia,  telefon,  dozorowanie),  wykonania  dokumentacji  powykonawczej, 

koszty 

związane  z  odbiorami  wykonanych  robót,  doprowadzenia  terenu  do  stanu 

pierwotnego  po 

zakończeniu  realizacji  robót,  koszty  wszystkich  prac  i  opłat  (w  tym 

administracyjnych  i  kosztów  utylizacji  odpadów),  niezbędnych  do  całkowitego  wykonania 

umowy 

wg założeń Zamawiającego przedstawionych w dokumentacji projektowej oraz inne 

koszty wynikające z realizacji niniejszego zamówienia. 

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 552.883,77 zł brutto. 

W postępowaniu złożono 10 ofert z cenami brutto od 47.355,00 zł do 1.291.500,00 zł, przy 

czym cena wykonawcy: 

▪  Grupa Wyburzeniowa DEMOLKA A. H. J. W. 

spółka cywilna (dalej: „Demolka”) wynosiła 

47.355,00 zł, 

▪  HAMMER Wyburzenia M. K. (dalej: 

„Hammer”) wynosiła 115.620,00 zł,  

▪  FIODOR sp. z o.o. wyno

siła 129.150,00 zł,  

WiW Plus sp. z o.o. (dalej: „WiW Plus”) wynosiła 159.900,00 zł, 

▪  o

dwołującego wynosiła 418.219,85 zł. 

Pismami z dnia 27.09.2022 r. 

zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy 

Pzp, 

wezwał  ww.  wykonawców  (poza  odwołującym)  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie 

cen ich ofert. 

Zamawiający dodał, że: „Złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, nie mogą być 

ogólnikowe  i  powinny  w  sposób  szczegółowy  odnosić  się  do  treści  zapytania 

Zamawiającego, zawierać konkretne założenia i kalkulacje oraz dowody”. 

Wykonawca  D

emolka złożył  wyjaśnienia wraz z dowodami i  zastrzegł  ich treść  jako 

KIO 2747/22 

tajemnicę przedsiębiorstwa nie wskazując żadnego uzasadnienia dla tego zastrzeżenia.  

Wykonawca Hammer 

złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją kosztów za wynagrodzenia 

4  pracowników  (w  tym  operator  koparki  i  kierownik  budowy),  kosztów  pracy,  amortyzacji  i 

eksploatacji  sprzętu,  kosztów  utylizacji  materiałów,  kosztów  transportu  koparki  i 

samochodów  oraz  pozostałych  kosztów.  Do  wyjaśnień  wykonawca  dołączył:  uchwałę  i 

cennik usług Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o. w Koninie,  

3 umowy 

o pracę na stanowisku pracownik budowlany, fakturę za zakup koparki, fakturę za 

leasing m

łota wyburzeniowego, umowę najmu 2 samochodów ciężarowych. 

Wykonawca  WiW  Plus 

złożył  wyjaśnienia,  w  których  m.in.  zapewnił  o  zamiarze 

zrealizo

wania  zamówienia  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  o  przeszkoleniu 

pracowników,  o  posiadaniu  indywidualnych  konkurencyjnych  cen  za  utylizację  odpadów  i                  

o 

wliczeniu  wszelkich  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia.  Do  wyjaśnień 

wykon

awca  dołączył:  kalkulację  ceny  pn.  „Informacja  techniczno-finansowa”,  wykaz 

dotychczas  zrealizowanyc

h  robót  rozbiórkowych,  decyzję  zezwalającą  na  transport 

odpad

ów,  informację  o  wpisie  do  rejestru  podmiotów  wprowadzających  produkty,  produkty               

w  opakowaniach 

i  gospodarujących  odpadami  oraz  o  nadaniu  indywidualnego  numeru 

rejestrowego, 

umowę  na  przyjmowanie  odpadów  (bez  załącznika  cenowego),  fakturę  za 

zakup  ładowarki,  fakturę  za  zakup  koparki  gąsienicowej,  dowody  rejestracyjne  2 

samochod

ów  ciężarowych  i  ciągnika  samochodowego,  2  umowy  o  pracę  na  stanowisku 

brygadzisty i pracownika fizycznego oraz 3 referencje. 

Pismem  z  dnia  11.10.2022  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Demolka.  

Krajowa 

Izba 

O

dwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zwa

żyła, co następuje.  

W  pierwszej  k

olejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po str

onie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego.  

Ponadto Izb

a stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutku

jących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

W 

związku z dokonaniem przez zamawiającego, po wniesieniu odwołania, czynności 

KIO 2747/22 

odrzucenia oferty wykonawcy FIODOR sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy 

Pzp, 

przestał  istnieć  w  niniejszej  sprawie  substrat  zaskarżenia  w  zakresie,  w  jakim  zarzut                

nr 4 odwołania dotyczył ww. oferty. Tym samym postępowanie odwoławcze w ww. zakresie 

stało się zbędne, dlatego też podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.  

Zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Demolka.  

Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem                        

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 

z 2020 

r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, 

że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa             

w art. 222 ust. 5. 

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk 

przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje 

techniczne, technologiczne, organizacy

jne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elem

entów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji 

albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania                    

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w celu utrzyman

ia ich w poufności. 

Z  powyższych  przepisów  wynika  przede  wszystkim,  że  zasadą  jest  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  jawny.  Oznacza  to,  że  w  pierwszej 

kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę 

wyjątki  należy  traktować  w  sposób  ścisły.  Wyjątkiem  od  zachowania  jawności                                      

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  m.in.  sytuacja,  w  której  wymagana  jest 

och

rona  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Należy  jednak  zauważyć,  jak  już  wielokrotnie 

wskazywała  Izba  w  swoich  orzeczeniach,  że  w  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  ustawodawca 

wyraźnie  uzależnił  zaniechanie  ujawnienia  określonych  informacji  od  tego,  czy  wykonawca 

„wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”.  Ustawodawca 

posłużył  się  w  tym  zakresie  sformułowaniem  „wykazał”,  co  z  całą  pewnością  nie  oznacza 

wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale  stanowi  znacznie  silniejszy  wymóg 

„udowodnienia”.  Tym  samym,  aby  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje  mogły  zostać 

nieujawnione, wykonawca musi 

najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych 

KIO 2747/22 

informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.  

Zamawiający  ocenia  zatem  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa                 

w  oparciu  o  uzasadnienie  i  dowody 

przedstawione  przez  wykonawcę,  nie  zaś  w  oparciu               

o  własne  przekonania  o  tym,  co  może  albo  nie  może  być  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsi

ębiorstwa.  Nie  jest  bowiem  rolą  zamawiającego  zastępowanie  wykonawcy                          

w  wykazywaniu  zasadno

ści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę 

zasadność  wykazać  i  jeśli  temu  ciężarowi  nie  podoła,  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

ujawn

ić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.  

W niniejszej sprawie wykonawca Demolka 

zawarł w piśmie z dnia 28.09.2022 r. jedno 

zdanie o treści: „Informacje zawarte w tym piśmie na stronach od 1 do 7 wraz z załącznikami 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993 r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

i zastrzegamy, że nie mogą być  one 

udostępnione”.  W oparciu o wyżej cytowane jedno zdanie zamawiający odmówił ujawnienia 

treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ww. wykonawcę.  

Pomijając niewłaściwą podstawę prawną wskazaną w ww. zdaniu, przede wszystkim 

należy  zauważyć,  że  nie  zawiera  ono  żadnego  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  W  przedmiotowej  sprawie  zatem  nie  ma  nawet  pola  do  rozważań,  czy             

w  uzasadnieniu  wykonawca  Demolka  wykaza

ł,  czy  nie  wykazał  zasadności  zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  ponieważ  wykonawca  w  ogóle  nie  zawarł  żadnego 

uzasadnienia.  W  tym  stanie  rzeczy  naruszenie  przez  zama

wiającego  art.  18  ust.  1,  2  i  3 

ustawy Pzp jest oczywiste i bezdyskusyjne.  

Jedynie  na  marginesie  należy  zauważyć,  że  nawet  gdyby  wykonawca  Demolka 

zawarł  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to  obowiązkiem 

zamawiającego  byłoby  ujawnienie  tego  uzasadnienia.  W  myśl  bowiem  jednolitej  linii 

orzeczniczej  KIO,  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być 

chronione  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Wynika  to  choćby  z  wyroku  Izby  z  dnia 

28.12.2021  r.  o  sygn.  akt  KIO  3513/21,  w  którym  stwierdzono:  „Podkreślenia  wymaga 

jednak,  że  samo  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  nie  może  być  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, jak uczynił to Gabos. Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, 

że  samo  uzasadnienie  jest  elementem  jawnym,  ma  ono  służyć  weryfikacji  prawidłowości 

wykazania  przez  wykonawcę  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  składanych  dokumentów.                

Z  tych  względów  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  samego  uzasadnienia  nie  znajduje 

oparcia  w  przepisach  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  zatem  jako  takie 

należy je uznać za bezskuteczne”. Tym samym, w zależności od tego, czy w uzasadnieniu 

wykonawca wykazał, czy nie wykazał, zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 

KIO 2747/22 

zamawiaj

ący ujawnia bądź nie ujawnia zastrzeżonych informacji (np. wykazu robót, wykazu 

osób,  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny),  natomiast  zawsze  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

ujawnienie samego uzasadnienia 

zastrzeżenia tej tajemnicy.  

Przy  czym  Izba  zamieszcza  niniejsze 

uwagi  jedynie  informacyjnie,  gdyż  –  jak 

wskazan

o  już  wyżej  –  w  przedmiotowej  sprawie  wykonawca  Demolka  w  ogóle  nie  zawarł 

żadnego  uzasadnienia tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zatem  nie ma  miejsca na  dyskusje,  czy 

należało  ujawnić  odwołującemu  uzasadnienie  zastrzeżenia  i  czy  należało  ujawnić  mu 

w

yjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  Uzasadnienia  nie  dało  się  ujawnić,  bo  go  nie  było,                         

a w konsekwencji należało bezdyskusyjnie ujawnić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone 

przez  wykonawcę  Demolka.  Brak  ich  ujawnienia,  jak  wskazano  już  wyżej,  oznacza,  że 

zamawiaj

ący  dopuścił  się  naruszenia  art.  18  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp.  Dlatego  odwołanie              

w tym zakresie zostało uwzględnione. 

Jednocześnie  odnosząc  się  do  odpowiedzi  na  odwołanie,  należy  zauważyć,  że 

zgodnie  z  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub                     

w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub  systemu 

kwalifikowania 

wykonawców.  W  przepisie  mowa  jest  nie  tylko  o  naruszeniu,  które  miało 

wpływ na wynik postępowania, ale także o takim, które mogło mieć  istotny wpływ na wynik 

postępowania. Niezgodny z przepisami brak ujawnienia określonych informacji / dokumentu, 

pozbawia innych 

wykonawców możliwości poznania i weryfikacji informacji przedstawionych 

przez  danego  wykona

wcę,  możliwości  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,                          

a w konsekwencji 

– możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym dochodzi do naruszenia, 

które  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Dlatego  niezasadna  jest 

argumentacja 

zamawiającego wyłączająca możliwość istotnego wpływu na wynik naruszenia 

polegającego na nieodtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Zarzuty 

dotyczące  braku  odrzucenia  ofert  wykonawców  Demolka,  Hammer  i  WiW  Plus                  

z powodu 

rażąco niskiej ceny.  

Zgodnie z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp: 

1.  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmi

otu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

mo

żliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi                          

w dokumen

tach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od 

wykonawcy wy

jaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub 

ich istotnych 

części składowych. 

KIO 2747/22 

3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo 

związanych z realizacją robót budowlanych; 

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia 

c

eny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  pr

zepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minim

alnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych 

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 

5)  zgodności  z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach  dotyczących 

pomocy publicznej; 

zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowi

ązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 

8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na 

wykonawcy. 

6.  Odrzuceniu,  jak

o  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz                 

z dowodami n

ie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odnosząc  się  do  kwestii  rażąco  niskich  cen  w  ofertach  wykonawców  Demolka, 

Hammer  i  WiW  Plus

,  przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że  jak  podnoszono  już                            

w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ustawodawca 

wskazał jednoznacznie, że 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na 

wykonawcy,  który  złożył  ofertę  z  ceną  budzącą  wątpliwości.  W  przepisie  mowa  jest                        

o „wykazaniu”, czyli  udowodnieniu,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Tym  samym  wyjaśnienia 

wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, 

zawierającej  ogólne  informacje  o  działalności  wykonawcy  lub  deklaracje  co  do  realizacji 

z

amówienia  za  zaoferowaną  cenę,  niepoparte  stosownymi  dowodami.  Wyjaśnienia 

wykon

awcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający 

był  w  stanie  dowiedzieć  się,  jakie  okoliczności  właściwe  wzywanemu  do  wyjaśnień 

wykonawcy,  spow

odowały  obniżenie  ceny  jego  oferty,  w  jaki  sposób  okoliczności  te 

KIO 2747/22 

spowodowały  obniżenie  ceny  i  jakich  oszczędności  wykonawca  mógł  dzięki  nim  dokonać.              

W  zależności  od  charakteru  przedmiotu  zamówienia,  wykonawca  powinien  wykazać 

przykładowo:  ceny  poszczególnych  materiałów,  ceny  ofertowe  dostawców,  przyjętą 

technologię i organizację usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty 

stałe  (paliwo,  energia),  koszty  zarządzania,  koszty  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy,  koszty  ubezpieczen

ia,  rezerwę,  zysk.  Obowiązkiem  wykonawcy  jest  zatem 

przedstawienie  taki

ch  składników  i  wykazanie  indywidualnych  czynników  wpływających  na 

to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby 

wskazane  w  wyjaśnieniach  informacje  były  poparte  dowodami,  którymi  mogą  być 

przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy 

wstępne  z  podwykonawcami,  umowy  z  osobami,  które  będą  realizować  zamówienie  wraz               

z  ich  wynagrodzeniem,  czy  zawarte  w  samych  wyj

aśnieniach  obliczenia  wskazujące  na 

prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk.  

N

ależy  przy  tym  podkreślić,  że  zamawiający  nie  może  zastępować  wykonawcy                     

w wykazywaniu, 

że cena jego oferty jest realna. To wykonawca ma udowodnić realność tej 

ceny, a nie zamawiaj

ący ma poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą 

zamawiającego  jest  wyłącznie  ocena  przedstawionych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  wraz               

z  ewentualnymi 

dowodami,  a  nie  wyręczanie  wykonawcy  w  wykazywaniu,  że  za  podaną 

cenę  można  należycie  wykonać  zamówienie  (np.  poprzez  samodzielne  weryfikowanie  na 

stronach  internetowych 

prawidłowości  stawek  podanych  przez  wykonawców,  jak  uczynił  to 

zamawiaj

ący  w  niniejszej  sprawie,  o  czym  świadczy  przedstawiony  na  rozprawie  dowód  i 

argumentacja). 

Jeśli zatem wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub udzieli wyjaśnień, w których 

nie  udowodni,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  zamawiający  zobligowany  jest  do 

odrzucenia  oferty.  Tym  samym  od  rzetelności  wyjaśnień  wykonawcy  zależy  jego  dalszy 

udzia

ł w postępowaniu. 

Analizując  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawców  Demolka,  Hammer  i  WiW  Plus, 

Izba ustaliła w nich następujące braki / wady. 

Wykonawca  D

emolka  w  swoich  wyjaśnieniach  (częściowo  ujawnionych  przez 

zamaw

iającego w odpowiedzi na odwołanie): 

▪ za

pewnił, że roboty zostaną wykonane z najwyższą starannością i zgodnie z wymienionymi 

w 

wyjaśnieniach  przepisami,  co  jest  wyłącznie  deklaracją,  w  żaden  sposób  nie 

uzasadni

ającą wysokości ceny oferty; 

przedstawił  w  punktach  „opis  technologii”  poprzez  wymienienie  po  kolei  czynności 

wykonywanych  w  ramach  realizacji  zamówienia,  przy  czym  nie  wyjaśnił,  czym  ta 

technologia różni się od innych i w jaki sposób wpływa na wysokość ceny oferty; 

zamieścił  dwie  tabele:  jedną  zawierającą  koszty  m.in.  utylizacji,  eksploatacji  maszyn, 

KIO 2747/22 

robocizny

, transportu i drugą wskazującą zysk m.in. ze sprzedaży złomu i gruzu, przy czym 

w tabelach tych podane 

są tylko kwoty, bez żadnej szczegółowej kalkulacji pozwalającej na 

ustalenie

,  co  się  składa  na  te  kwoty,  na  czym  opiera  się  ich  wyliczenie,  z  czego  one 

wynikają, co uniemożliwia stwierdzenie, czy kwoty te są realne i prawidłowo skalkulowane. 

Każdy  wykonawca  może  wskazywać  dowolne  kwoty,  ale  istotą  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny 

powinno być wykazanie, co zostało w nich uwzględnione i w jaki sposób wykonawca 

doszedł w swoich szacunkach do takich, a nie innych kwot, z których zbudował całkowitą 

cenę oferty, a takiego wykazania w wyjaśnieniach wykonawcy Demolka brak; 

zapewnił,  że  utylizacja  zostanie  przeprowadzona  zgodnie  ze  wskazanymi  przepisami,  co 

jest wyłącznie deklaracją, w żaden sposób nie uzasadniającą wysokości ceny oferty; 

zapewnił,  że  pracownicy  są  zatrudnieni  na  umowę o  pracę,  posiadają  wymaganą  wiedzę, 

kwalifikacje  i  doświadczenie,  aktualne  badania  lekarskie  i  odzież  ochronną,  mieszkają  na 

terenie województwa śląskiego i będą dowożeni samochodem służbowym do pracy, co jest 

wyłącznie  deklaracją,  z  której  nie  wynika  zresztą,  w  jaki  sposób  wskazane  okoliczności, 

wp

ływają  na  wysokość  ceny  oferty,  ponadto  nie  wykazano  odrębnie  kosztów  dowozu 

pracowników na teren rozbiórki; 

wskazał  na  opłacanie  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  i  podatku  dochodowego,  przy 

czym 

nie wyjaśnił, jak przekłada się to na wysokość ceny oferty; 

wymienił  z  nazwiska  pracowników,  ich  stanowiska  i  uprawnienia,  przy  czym  nie  wyjaśnił, 

jak przekłada się to na wysokość ceny oferty; 

opisał uprawnienia i zakres obowiązków wspólników spółki i wskazał, które koszty zostaną 

dzięki  temu  ograniczone,  ale  nie  wskazał  wyliczeń,  jakiej  skali  oszczędności  udało  się 

dzięki temu uzyskać; 

wskazał  odbiorców  stali  i  gruzu,  ale  nie  udowodnił  współpracy  z  tymi  podmiotami  i  cen, 

jakie wynikają z tej współpracy i będą stosowane przy realizacji niniejszego zamówienia;  

wskazał laboratorium, z którym współpracuje, przy czym nie udowodnił tego i nie wyjaśnił, 

jak przekłada się to na wysokość ceny oferty; 

zapewnił,  że  nie  podlega  wykluczeniu  i  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu                          

„w  zakresie  wskazanym  przez  Zamawiającego,  tj.  Park  Śląski  S.A.”  [podkreślenie  własne 

KIO], przy czym pomi

jając wskazaną nazwę zamawiającego, nie wyjaśnił, jak przekłada się 

to na wysokość ceny oferty; 

dołączył  jako  dowody:  wykaz  środków  trwałych,  referencje,  polisę  ubezpieczeniową, 

uprawnienia  kierownika  robot,  za

świadczenie  BHP,  umowę  spółki,  potwierdzenie  nadania 

NIP,  zaświadczenie  o  numerze  REGON,  zaświadczenie  o  niezaleganiu  w  podatkach, 

za

świadczenie  o  niezaleganiu  w  opłacaniu  składek,  przy  czym  nie  wiadomo,  które 

informacje z tych 

dokumentów i w jaki sposób potwierdzają realność ceny oferty.  

Wykonawca Hammer 

w swoich wyjaśnieniach: 

KIO 2747/22 

zapewnił  o  uwzględnieniu  całego  zakresu  rzeczowego  zamówienia  i  wieloletnim 

doświadczeniu, co jest wyłącznie deklaracją, w żaden sposób nie uzasadniającą wysokości 

ceny oferty; 

▪ zapewni

ł, że sprzęt budowlany znajduje się „w niedalekiej odległości” od miejsca rozbiórki, 

dzięki  czemu  koszty  transportu  „są  stosunkowo  nieduże”,  przy  czym  nie  wskazał  miejsca 

prz

echowywania tego sprzętu  i nie wskazał kalkulacji kosztów transportu; 

▪ w

skazał, że gruz będzie wywożony na odległość do 20 km od miejsc rozbiórki, przy czym 

nie wskazał tego miejsca i nie udowodnił, że w miejscu tym gruz zostanie przyjęty; 

wskazał,  że  gruz  betonowy  zostanie  przekazany  osobie  fizycznej  na  jej  własne  potrzeby, 

przy  czym  nie  wyka

zał  tego  dowodami,  np.  umową  z  taką  osobą  (wbrew  argumentacji 

zamawiającego,  nie  jest  bowiem  wystarczający  fakt,  że  przy  drogach  znajdują  się 

ogłoszenia o przyjęciu gruzu); 

wskazał, że złom zostanie wywieziony do punktu skupu, a koszty związane z transportem 

poniesie firma 

odbierająca odpady, przy czym nie wykazał tego dowodami;  

wskazał,  że  koszt  transportu  koparki  na  lawecie  przez  firmę  spedycyjną  wynosi  10  zł/km, 

ale nie wykazał tego dowodami; 

dołączył  jako dowody:  uchwałę i  cennik  usług Miejskiego  Zakładu  Gospodarki Odpadami 

Komunalnymi  sp.  z  o.o.  w  Koninie,  trzy  umowy  o 

pracę  na  stanowisku  pracownik 

budowlany,  fakturę  za  zakup  koparki,  fakturę  za  leasing  młota  wyburzeniowego,  umowę 

najmu 

dwóch  samochodów  ciężarowych,  przy  czym  dokumenty  te  nie  potwierdzają  ww. 

okoliczn

ości

wskazanych 

w  wyjaśnieniach  i  nie  uzupełniają  swoją  treścią  brakujących 

informacji. 

Wykonawca WiW Plus 

w swoich wyjaśnieniach: 

zapewnił,  że  posiada  bogate  doświadczenie,  przeszkolonych  i  doświadczonych 

pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, za których odprowadza składki do 

ZUS, 

co  jest  wyłącznie  deklaracją,  w  żaden  sposób  nie  uzasadniającą  wysokość  ceny 

oferty; 

zapewnił,  że  stosuje  oszczędne  metody  wykonania  zamówienia  (własne  opracowanie 

metody  wyliczeń  kosztów  wykonania  robót  rozbiórkowych,  transportowych,  ziemnych, 

drogowych,  likwidacji  nie

legalnych  wysypisk  odpadów  i  innych),  co  pozwala  na  znaczne 

oszczędności czasu i środków finansowych, ale nie wykazał tego żadnymi dowodami

i

nie 

wskazał wyliczeń, jakiej skali oszczędności udało się dzięki temu uzyskać; 

opisał  kolejność  wykonywanych  prac,

przy  czym  nie  wyjaśnił,  czym  różni  się  ona  od 

sposobu  wykonania  zam

ówienia  przez  innych  wykonawców  i  w  jaki  sposób  wpływa  na 

wysokość ceny oferty; 

zapewnił,  że  dzięki  m.in.  stałej  współpracy  z  zakładami  utylizacji  odpadów,  posiada 

indywidualne  konkurencyj

ne  ceny  za  przyjęcie  odpadów,  ale  nie  wykazał  żadnymi 

KIO 2747/22 

dowodami ani takiej 

współpracy, ani żadnych cen; 

nie  wykazał,  z  czego  wynikają  wskazane  w  „Informacji  techniczno-finansowej”  koszty 

wywozu i utylizacji gruzu oraz innych odpadów; 

wskazał  w  „Informacji  techniczno-finansowej”  na  dodatkowy  zysk  ze  sprzedaży  odpadów, 

ale nie wykazał żadnymi dowodami, w jakiej wysokości może go uzyskać; 

wskazał w „Informacji techniczno-finansowej” koszty kierownika budowy, ale nie udowodnił 

tych k

osztów (np. umową o pracę), 

dołączył  jako  dowody:  kalkulację  ceny  pn.  „Informacja  techniczno-finansowa”,  wykaz 

dotychczas  zrealizowanych  robót  rozbiórkowych,  decyzję  zezwalającą  na  transport 

odpa

dów, informację o wpisie do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty 

w  opakowaniach  i  gospodarujących  odpadami  oraz  o  nadaniu  indywidualnego  numeru 

rejestrowego,  umowę  na  przyjmowanie  odpadów  (bez  załącznika  cenowego),  fakturę  za 

zakup  ładowarki,  fakturę  za  zakup  koparki  gąsienicowej,  dowody  rejestracyjne  dwóch 

samochodów ciężarowych i ciągnika samochodowego, dwie umowy o pracę na stanowisku 

brygadzisty  i  pracownika  fizycznego  oraz  trzy  referencje,  przy  czym  dokumenty  te  nie 

potwierdzają ww. okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach i nie uzupełniają swoją treścią 

brakujących informacji. 

Rea

sumując, z uwagi na ww. braki w wyjaśnieniach wykonawców Demolka, Hammer i WiW 

Plus,  w  tym  braki  dowodowe,  Izba 

stwierdziła,  że  wykonawcy  ci  nie  wykazali,  że  ceny  ich 

ofert  nie  są  rażąco  niskie.  Dlatego  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  odrzucenie  ofert 

ww. wykonawc

ów w oparciu o art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  zatem  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  art.  552              

ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. 

O  kosztach  post

ępowania  orzeczono  stosownie do  wyniku, na podstawie art.  574   i 

art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) 

rozporz

ądzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wyso

kości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).    

Przewodn

iczący   ...………………….