KIO 2587/22 WYROK dnia 17 października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2587/22 

WYROK 

  z dnia 17 

października 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Przemysław Dzierzędzki 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:    

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13 

października  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3 października  2022  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Rubau  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie, Poltores Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Bydgoszczy, 

przy  udziale  wykonawcy 

Polaqua  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Piasecznie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

2.  Kosztami  post

ępowania  obciąża  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Bydgoszczy i: 

zalicza  w poczet  k

osztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwo

łującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  23  600  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z 

tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  w

rześnia  2019  r.  –  Prawo 

z

amówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Iz

by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział 

w Bydgoszczy 

–  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  pn.  Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S10  Bydgoszcz-Toruń,  odcinek  4  od 

węzła Toruń Zachód do węzła Toruń Południe. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. 

Og

łoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod nr 2021/S 134-355307. 

W  dniu 

3  października  2022  r.  Konsorcjum:  Rubau  Sp.  z  o.o.,  Poltores  Sp.  z  o.o. 

wniosło odwołanie wobec czynności wyboru oferty Polaqua Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej 

oraz wobec odrzucenia oferty 

Odwołującego, ewentualnie zaniechania czynności wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  treści  oferty.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

−  art.  226  ust.  1  pkt  5  oraz  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego 

jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia,  pomimo  że  treść  oferty  jest  zgodna 

z 

warunkami  zamówienia,  a  Zamawiający  w  sposób  niedostateczny  ustalił  znaczenie 

całokształtu wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, dokonując oceny jego oferty na 

podstawie 

niewiążącego  i  roboczego  rysunku  przekroju  drogi,  który  nie  stanowi  oferty 

Odwołującego oraz poprzez ocenę oferty Odwołującego w oparciu o inne zasady i kryteria 

niż  ocena  ofert  pozostałych  wykonawców,  które  nie  zostały  wyspecyfikowane  w treści 

SWZ; 

−  ewentualnie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  czynności  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  w  trybie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp 

w 

zakresie, w jakim Zamawiający miał wątpliwości, czy oferta Odwołującego jest zgodna 

z warun

kami zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  Polaqua  jako  najkorzystniejszej,  uniew

ażnienia  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, ewentualnie zwrócenia się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy 

Pzp  o  dodatkowe  wyjaśnienia  oraz  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert 

z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp, wskazując na dwie niezgodności z warunkami zamówienia. 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

Po  pierwsze 

Zamawiający  stwierdził,  że  oferta  Odwołującego  nie  odpowiada 

wymagan

iom  dotyczącym  rezerwy  pod  trzeci  pas  ruchu.  W  tym  zakresie  Zamawiający 

wska

zał,  że  wykonawca  zobowiązany  był  do  zapewnienia  rezerwy  terenowej  pod  budowę 

w 

przyszłości trzeciego pasa ruchu. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, 

zwrócił się do Odwołującego z pytaniem nr 117: 

Czy  Wykonawca  prze

widział  wykonanie  robót  budowalnych  przy  uwzględnieniu  wymagań 

dla  układu  docelowego  (przekrój  2x3)  w  zakresie  określonym  przez  Zamawiającego? 

Prosimy o 

przedstawienie założeń parametrów i lokalizacji elementów przekroju normalnego 

drogi ekspresowej w zakr

esie pasa dzielącego, jezdni, rowów i poboczy. 

Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: 

Wykonawca przyjął do oferty parametry S10 zgodnie z 1.1.3.1 RFU, w ofercie uwzględniono 

zmiany  Vp,  zmiany  przekroju  normalnego  2x2,  2x3  o

raz  możliwość  realizacji  przyszłej 

rozbudowy do p

ełnego przekroju 2x3 na całym odcinku. Szczegółowe rozwiązania pokazane 

zostaną w projekcie budowlanym.  

Następnie  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  przedłożenia  poglądowych 

rysun

ków,  na  co  Zamawiający  odpowiedział  następująco:  Roboczy,  niewiążący  przekrój 

normalny  w  załączeniu  (załącznik  nr  21do  wyjaśnień).  Wiążący  przekrój  zostanie 

przedstawiony  Inżynierowi  i  Zamawiającego  do  zatwierdzenia  jako  Dokument  Wykonawcy 

oraz dołączył rysunek przedstawiający przekrój normalny drogi ekspresowej S10 ukazujący 

reze

rwę pod docelowy przekrój drogi znajdującą się w pasie rozdziału, tj. od wewnątrz czyli 

wprost niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 

Zamawiający  stwierdził,  że  udzielona  odpowiedź  potwierdziła  istotną  niezgodność 

złożonej  oferty  z  SWZ.  Przekazanie  Zamawiającemu  rysunku  z  zaplanowaną  rezerwą  pod 

budowę trzeciego pasa ruchu zlokalizowanego po wewnętrznych stronach jezdni, na etapie 

bezpośrednio przez podpisaniem umowy świadczy o braku zapoznania się z podstawowymi 

dokumentami  i  informacjami  przetargowymi  or

az  nieprawidłowym  przygotowaniu  i  wycenie 

oferty. 

Zamawiający zaznaczył, że w dokumentach przetargowych nie przewiduje możliwości 

zmiany  lokalizacji  rezerwy 

pod  budowę  trzeciego  pasa  ani  nie  pozostawia  w  tym  miejscu 

wyboru wykonawcom 

– rezerwa pod trzeci pas ruchu bezwzględnie ma być zaplanowana na 

zewnątrz.  Ponadto  zmiana  lokalizacji  rezerwy  pod  trzeci  pas  ruchu  na  etapie  realizacji 

i

nwestycji stanowiłaby istotną zmianę umowy, co jest niezgodne z art. 454 ust. 1 ustawy Pzp 

i taka zmia

na wymagałaby przeprowadzenia nowego postępowania. Ponadto zgodnie z art. 

458 ustawy  Pzp  w  przypadku  dokonania  zmiany  umowy  z  naruszeniem  zasad  określonych 

w art.  454  ustawy 

Pzp  zmiana  ta  podlegałaby  unieważnieniu.  Zamawiający  dodał,  że  na 

powyższą  ocenę  nie  ma  wpływu  zastrzeżenie  wykonawcy,  że  jest  to  roboczy,  niewiążący 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

przekrój,  przyjęcie  nawet  wstępnych  założeń  projektowych  niezbędnych  do  przygotowania 

i wyceny oferty 

powinno być bowiem zgodne z SWZ i PFU. Tymczasem przedstawione przez 

wykonawcę wyjaśnienia oraz rysunki wskazują, że konstruował on ofertę w oparciu o błędne 

założenia, niemożliwe do realizacji i wprost niezgodne z tym, czego oczekuje Zamawiający. 

Zamawiający  wskazał,  że  chociaż  inwestycja  będzie  realizowana  w  systemie  zaprojektuj 

i buduj, 

a  szczegółowe  rozwiązania  projektowe  takie  jak  np.  lokalizacja  barier  czy  ścieku 

drogowego  będą  ustalane  po  podpisaniu  umowy  na  etapie  projektowania,  to  tak  kluczowe 

założenia  jak  lokalizacja  rezerwy  terenu  pod  trzeci  pas  ruchu  nie  mogą  zostać  w  żaden 

spos

ób zmienione ani na etapie projektowania, ani na etapie robót budowlanych. 

Druga  stwierdzona  przez  Zama

wiającego  niezgodność  dotyczy  zaplecza  budowy. 

W tym zakresie Zama

wiający skierował do Odwołującego pytanie nr 2:  

Zgodnie  z  decyzją  GDOŠ  zaplecza  budowy  należy  lokalizować  w  granicach  miejsc 

przeznaczonych  na  MOP.  W  związku  z  tym,  że  na  odcinku  4  drogi  ekspresowej  S10  nie 

przewiduje  się  budowy  MOP,  prosimy  o  wskazanie  przyjętych  przez  Wykonawcę  założeń 

dot. lokalizacji zaplecza 

budowy zapewniających zgodność z Decyzją Środowiskową (w tym 

decyzją  GDOŚ)  i  obowiązującymi  przepisami  prawnymi  w  tym  z  zakresu  ochrony 

środowiska.  Prosimy  o  szczegółowe  wskazanie,  w  jaki  sposób  Wykonawca  zamierza 

zapewnić  zaplecze  budowy  na  czas  wykonywania  robót  budowlanych  wraz 

z potwierdzeniem, 

że takim zapleczem Wykonawca będzie dysponował. 

Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: W związku z tym, że na odcinku 4 drogi 

S10 nie prze

widuje się budowy MOP, Wykonawca na etapie przygotowania oferty założył, że 

na  zaplecze  budowy 

(spełniające  wymagania  PFU  1.2.3.3.)  wykorzysta  mieszczący  się 

w li

niach rozgraniczających istniejący SPO Toruń Południe wraz z infrastrukturą. 

Zamawiający,  celu  doprecyzowania  odpowiedzi,  zwrócił  się  do  Odwołującego 

z pytaniem: Czy Wykonawca przewiduje dodatkowe miejsca na lokalizacje zaplecza budowy, 

gdy

ż  teren  SPO  Czerniewice  ma  stosunkowo  niewielką  powierzchnię?  Ponadto 

zastrzegamy

,  że  lokalizacja  zapleczy  budowy  zgodnie  z  wytycznymi  decyzji  środowiskowej 

powinn

a  zostać  przeanalizowana  i  opisana  w  Raporcie  z  ponownej  ooś  i  wymaga  ona 

uzgodnienia  w  trakcie 

procedury  ponownej  ooś  z  RDOŚ  w  Bydgoszczy,  jako  organem 

właściwym.  Odwołujący  udzielił  następującej  odpowiedzi:  Wykonawca  w  odpowiedzi  na 

pytanie dotyczące braku MOP na terenie inwestycji wskazał, że w liniach rozgraniczających 

zn

ajduje  się  utwardzony  plac  SPO,  który  Wykonawca  zamierza  wykorzystać  na  zaplecze. 

Niezależnie od tego Wykonawca uwzględnia również potrzebę zorganizowania dodatkowych 

terenów pod składy, magazyny i zaplecza poza tym terenem. Sytuacja taka miałaby miejsce 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

również w przypadku, gdyby na terenie inwestycji znajdowały się obszary przeznaczone na 

MOP.  

Zamawiający  uznał  udzielone  odpowiedzi  za  potwierdzające,  że  przyjęte  przez 

Odwołującego  założenia  dotyczące  budowy  są  niezgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego. 

W odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca lakonicznie odpowiedzi

ał jedynie na część 

pytania Zamawiającego, nie wskazał, w jakich lokalizacjach przewiduje dodatkowe zaplecza 

budowy  ani  czy  i  na  jakiej  podstawie 

będzie  dysponować  zapleczem  zlokalizowanym  poza 

terenem  budowy.  Z  kolei  wskazana  lokalizacja  SPO  Czerniewice  to  wykonana 

i 

nieużytkowana Stacja Poboru Opłat wykonana na etapie budowy Autostrady A1 przy węźle 

autostradowym  Toruń  Południe.  Droga  S10  będąca  przedmiotem  zamówienia  będzie 

włączać  się  do  Autostrady  A1  właśnie  na  węźle  Toruń  Południe,  który  będzie  w części 

rozbudowany. Powierzchnia placu SPO wynosi ok. 5000 m2. Ruch z Autostrady A1 

na drogę 

krajową nr 10 (S10) – i ruch w przeciwnym kierunku – prowadzony jest właśnie po tym placu 

i  na  etapi

e  realizacji  inwestycji  w  dalszym  ciągu  będzie  się  odbywać.  Wykonawca  może 

zmienić przebieg pasów ruchu, czy też zorganizować na nowo ruch drogowy w rejonie Placu 

–  ale  nie  może  tego  ruchu  zamknąć,  co  sposób  istotny  ogranicza  możliwość 

zagospodarowania  teg

o  terenu  pod  spełniające  wymagania  Zamawiającego  zaplecze 

budowy.  Ponadto 

docelowo  na  tym  właśnie  odcinku  tj.  od  węzła  Toruń  Czerniewice 

(w 

obrębie  węzła  od  km  9+800  wg  dokumentacji  projektowej  STEŚ-R)  do  węzła  Toruń 

Południe  (istniejący  węzeł  na  autostradzie  A1)  Wykonawca  zobowiązany  został  do 

wykonania drogi ekspresowej S10 przekroju 2x3, tj. dwie jezdnie drogi ekspresowej o ruchu 

je

dnokierunkowym,  każda  po  trzy  pasy  ruchu  –  co  świadczy  też  o  intensywności  ruchu 

drogowego w tym rejonie. 

Reasumując Zamawiający stwierdził, że wykonawca, jako jedyną 

lokalizację  zaplecza  budowy  wskazał  SPO  Czerniewice,  gdzie  nie  będzie  w  stanie 

zlokalizować  wszystkich  elementów,  na  które  składa  się  zaplecze  budowy,  gdyż 

powierzchnia  SPO  jest  zbyt  mała,  a także  będzie  tam  stale  prowadzony  ruch  z  Autostrady 

A1,  w

ykonawca  nie  wskazał  innych  lokalizacji  zaplecza  budowy  ani  nie  podał,  na  jakiej 

podstawie będzie dysponować terenami pod zaplecze budowy poza SPO. 

Odwołujący zakwestionował obie podstawy faktyczne odrzucenia oferty. Podniósł, że 

aby  Zamawiający  mógł  odrzucić  ofertę  na  podstawie  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp, 

zobowiązany  jest  wskazać  jednoznaczną  treść  SWZ  (w  tym  PFU)  oraz  treść  oferty 

wykonawcy,  która  nie  koresponduje  ze  wskazaną  treścią  SWZ.  Niezgodność  treści  oferty 

z 

treścią  SWZ  powinna  podlegać  ocenie  z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty  zdefiniowanego 

w art.  66  Kc

,  czyli  jako  niezgodność  treści  oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami 

zamawiającego  zawartymi  w  SIWZ,  w  odniesieniu  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu 

za

mówienia.  W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  nie  wykazał  sprzeczności  treści  oferty 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

z konkretnymi warunkami SWZ (

w szczególności dotyczy to niezgodności nr 2) oraz  błędnie 

porównał  treść  udzielonych  wyjaśnień  z  warunkami  SWZ,  a  nie  treść  złożonej  przez 

Od

wołującego  oferty,  która  dotyczy  projektu  w  formule  "zaprojektuj  i  wybuduj".  Zdaniem 

Odwołującego,  z całokształtu  udzielonych  przez  niego  wyjaśnień  wynika,  że  zaoferował  on 

wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU, a w szczególności zaoferował wykonanie

rezerwy pod docelowy trzeci pas ruchu na 

zewnątrz jezdni.

Odwołujący zaznaczył, że formuła „zaprojektuj i wybuduj” znajduje zastosowanie, gdy 

zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi odnoszącymi się 

do  planowanej  inwestycji. 

W  przeciwieństwie  do  realizacji  inwestycji  w  systemie 

„tradycyjnym”,  gdzie  wykonawca  zamówienia  realizuje  roboty  według  dostarczonego  przez 

zamawiającego  projektu,  w  systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj”  na  zlecenie  zamawiającego 

opracowany  jest  jedynie  ws

tępny  projekt  inwestycji.  Na  tej  podstawie,  opracowywana  jest 

dokumentacja  przet

argowa.  Następnie  w  wyniku  postępowania  przetargowego  wyłaniany 

jest  generalny  wykonawca  zamówienia,  który  sporządza  projekt  budowlany,  uzyskuje 

pozwolenie na 

budowę, a późnej realizuje roboty według wykonanego przez siebie projektu. 

W systemie tym 

przedmiot zamówienia definiuje program funkcjonalno-użytkowy, określający 

ogólne  parametry  inwestycji  (art.  103  ustawy  Pzp),  który  również  stanowi  podstawę 

obliczeni

a  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót 

budowlanych. 

W  następstwie  powyższego,  opis  przedmiotu  zamówienia  w  procedurze 

„zaprojektuj  i  buduj”,  w  porównaniu  z  procedurą  klasyczną,  jest  bardziej  ogólny, 

a wykonawca 

zobowiązany  jest  nie  tylko  wykonać  roboty  budowlano-montażowe,  lecz 

uprzednio opracować  projekt  wykonawczy, może on  w miarę  potrzeby  dostosowywać  treść 

tego  projektu  do 

uwarunkowań  technicznych  zmieniających  się  w trakcie  realizacji  robót. 

System "zaprojektuj i wybuduj" daje zatem wykonawc

y możliwość zastosowania najbardziej 

dogodnych, sprawdzonych rozwiązań konstrukcyjnych i montażowych w zależności od tego, 

jakimi narzędziami, maszynami i siłami ludzkimi dysponuje firma wykonawcza, aby rzetelnie 

i trwale zrealizowa

ć kontrakt. O ile zatem przewidziane przez wykonawcę rozwiązania nie są 

wprost sprzeczne z wymaganiami wynikającymi z PFU, to wykonawca ma dużą elastyczność 

w 

zakresie tego w jaki sposób je wdrożyć na etapie realizacyjnym.  

Nie

zgodność nr 1 

Odwołujący  podniósł,  że  w  udzielonych  odpowiedziach  wyraźnie  wskazał,  że 

uwzględnił  wymagania  pkt.  1.1.3.1  PFU  dla  docelowego  przekroju  2x3.  Skoro  w  pkt  1.1 

1.3.1.  PFU  wskazane  jest,  czego  nie  kwestionuje  O

dwołujący,  że  rezerwa  pod  docelowy 

3 pas  ruchu  ma  zost

ać  zaprojektowana  na  zewnątrz  trasy,  to  tak  też  przyjął  do  obliczenia 

ceny  oferty  Odwołujący  i  zaoferował  realizację  zamówienia  w  ten  sposób.  Treść 

niewiążącego i poglądowego przekroju drogi, zawierająca omyłkę w zakresie umiejscowienia 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

rezerwy  pod  docelowy  3  pas  ruchu

,  nie  może  zmienić  treści  złożonej  przez  Odwołującego 

ofe

rty,  która  referuje  do  SWZ  oraz  treści  PFU.  Zamawiający  w  skierowanym  do 

Odwołującego  pytaniu  nie  starał  się  wyjaśnić  jakichkolwiek  wątpliwości,  które  wzbudzałaby 

treść  złożonej  przez  Odwołującego  oferty,  pytania,  które  postanowił  zadać  Zamawiający 

dotyczyły  przyszłych  rozwiązań  i założeń  projektowych,  które  nie  miały  być  na  tym  etapie 

w 

jakikolwiek  sposób  sprecyzowane  przez  wykonawców,  a  które  budziły  pewną  ciekawość 

Zamawiającego.  Niemniej  sam  Zamawiający  wskazał,  że  prosi  o  przesłanie  poglądowego 

dokumentu 

– nie określił, że jest to dokument, który będzie oceniany pod kątem zgodności 

oferty z SWZ ani w jakim zakresie taka ocena 

miałaby zostać dokonana, nie wskazał także 

jaka ma być minimalna zawartość takiego dokumentu. Odwołujący tym samym przesłał taki 

dokument i wyraźnie zastrzegł, że dokument ten ma charakter niewiążący i tym samym nie 

może stanowić podstawy do oceny zgodności z SWZ. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  pkt  1.1.3.1.  PFU  został  zmieniony  (zmiana  nr  8,  odp. 

6 zesta

w 8 tura II wyjaśnień z 26.08.2021) poprzez dodanie zapisu: Wykonawca w terminie 

miesięcy  od  podpisania  umowy  przedstawi  koncepcję  rozwiązań  sytuacyjno-

wysokościowych  realizowanego  odcinka  drogi  ekspresowej  uwzględniającą  przekrój 

docelowy  tj.  2x3. 

Powyższe  ma  na  celu  zminimalizowanie  robót  traconych  w  przypadku 

rozbudowy  drogi  do  przekroju  2x3.  Opracowa

nie  winno  zawierać  w  szczególności 

rozwiązania uwzględniające: docelowe parametry i przebieg przepustów i rowów przy trasie 

głównej oraz docelowe parametry lokalizację zbiorników; docelowe skomunikowanie węzłów 

o

raz  MOP  i  OD  (jeżeli  występują)  z  trasą  główną;  niezbędny  zakres  przebudowy 

infrastruktury  kolizyjnej. 

Odwołujący stwierdził, że w  związku  z tym  będzie zobowiązany do 

przedstaw

ienia  koncepcji  rozwiązań  sytuacyjno-wysokościowych  drogi  w  przekroju 

docelowym 

2x3  dopiero  w  okresie  5  miesięcy  od  podpisania  umowy,  a  więc  zgodnie 

z 

formułą  przetargu  „Zaprojektuj  i wybuduj”,  w  czasie  na  projektowanie.  Tymczasem 

Zamawiający  już  na  etapie  przed  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  chce  otrzymać  od 

Odwołującego  wiążący  dokument  przekroju  drogi  i  ocenia  go  pod  względem  zgodności 

z 

PFU,  pomimo  wskazania  przez  Odwołującego,  że  dokument  ten  nie  ma  charakteru 

wiążącego.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  roboczy  przekrój  normalny  nie  był  wiążącym  przekrojem, 

a 

jedynie miał przedstawić podstawowe elementy jakie winna posiadać droga takie jak: pasy 

ruchu,  pas  awaryjny, 

pas  dzielący,  bariery  ochronne,  pobocza  gruntowe,  system 

odwodnienia 

zlokalizowany  z  uwzględnieniem  układu  docelowego,  ogrodzenie.  Przekroje 

normal

ne  są  najbardziej  ogólnym rysunkiem  w  dokumentacji  projektowej i  zgodnie z  PN-B-

01025:2004  Rysunek  budowlany 

–  Oznaczenia  graficzne  na  rysunkach  architektoniczno-

budowlanych.  Zgodnie  z  punkt  1.3  .1  "Ro

dzaje  rysunków”  oraz  1.3.2  "Rodzaje  oznaczeń 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

graficznyc

h”  można jednoznacznie stwierdzić,  że  rysunki  przekrojów  w  skali  1:50  zawierają 

oznaczenia  uproszczone

,  przedstawiające  poszczególne  elementy  projektowane  obiektu 

z podaniem  tylko  najistotniejszych  cech  identyfikacyjnych,  funkcjonalnych  i  lokalizacji 

w 

całości  obiektu.  Ponadto,  dla  przedmiotowej  inwestycji  na  etapie  wykonywania 

dokumentacji będzie trzeba wykonać około 40 przekrojów normalnych i jest to liczba przyjęta 

na podstawie wykonanych już dokumentacji projektowych dla podobnych inwestycji, co tylko 

po

twierdza,  że  jeden  przekrój  normlany  nie  może  stanowić  o  słuszności  lub  nie  założeń 

projektowych i realizacyjnych. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenie przekroju 

normalnego,  co  w  samej  kons

trukcji  prośby  wskazywało  na  bardzo  uproszczone 

przedsta

wienie,  czy  uwzględniono  kluczowe  elementy,  bez  szczegółowej  lokalizacji, 

ponieważ  jest  to  niemożliwe  do  przedstawienia  na  tym  etapie  i  na  jednym  rysunku. 

Odwołujący  przedstawił  zgodnie  z  prośbą  Zamawiającego  jeden  przekrój  normalny  na 

którym  wskazał,  że  przewiduje  budowę  takich  elementów,  jak  pasy  ruchu,  pasy  awaryjne, 

system odwodnienia itd., zastrzegając jednocześnie, że jest to rysunek roboczy. 

Odwołujący  podniósł,  że  na  potrzeby  określenia  wartości  robót  wykonał  model 

przestrzenny,  który  był  zgodny  z  wymaganiami  Zamawiającego  zawartymi  w  materiałach 

przetargowych. W ofercie 

zliczył oraz zaoferował wszystkie pozycje zgodnie z przytaczanymi 

zapisami  PFU,  w 

szczególności  zawierając  konieczność  uwzględnienia  docelowego 

przekroju drogi 2x3

. Docelowy przekrój drogi ma wpływ na kilka najbardziej kosztotwórczych 

czynni

ków  projektu,  w  tym  m.in.  obiekty  inżynierskie,  szerokość  korpusu  drogowego, 

kształtowanie węzłów drogowych czy likwidacje kolizji z sieciami etc. Na etapie ofertowania, 

Odwołujący  nie  musi  dysponować  dokładnym  projektem,  ale  materiałem,  który  pozwoli  mu 

poprawnie  oszacowa

ć  koszty  i  poznać  ryzyka  kontraktu  oraz  zawrzeć  je  w  ofercie. 

Zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony  dokonał  oceny  oferty  na  podstawie  jednego 

niewiążącego  szkicu  przekroju  normalnego,  przedłożonego  w  toku  udzielania  wyjaśnienia 

i 

oznaczonego  wyraźnie,  jako  niewiążący,  biorąc  pod  uwagę  opisaną  powyżej  liczbę 

przekrojów  konieczną  do  sporządzenia  w  Dokumentach  Wykonawcy.  W  przypadku  oferty 

Odwołującego,  elementy  takie  jak:  obiekty  inżynierskie  (rozpiętości  obiektów  inżynierskich, 

szerokości  obiektów  są  takie  same  w  obydwu  wariantach,  tj.  niezależnie  od  lokalizacji 

rezerwy pod trzeci pas wewnątrz/na zewnątrz), odwodnienie drogi (identyczne co do kosztów 

realizacji w obydwu wariantach), ksz

tałtowanie węzłów (identyczne ilości warstw konstrukcji 

nawierzchni  do  wy

budowania),  a  także  koszty  likwidacji  kolizji  z  sieciami  są  identyczne. 

Różnica  polega  na  organizacji  robót  budowlanych  i  sposobu  prowadzenia  czasowej 

organizacji  ruchu. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  można  stwierdzić  niegodności  oferty 

Odwołującego  z  wymaganiami  PFU  na  podstawie  jednego,  niewiążącego  przekroju  drogi, 

skoro Dokumentacja Projektowa drogi klasy S zawiera wiele przekrojów normalnych zależnie 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

od 

pochyleń.  Istotą  odpowiedzi  Odwołującego  na  pytanie  dotyczące  przekroju  normalnego 

było  pokazanie  korony  projektowanej  drogi  ekspresowej,  która  zdaniem  Odwołującego 

powinna  być  wykonana  w  wariancie  docelowym,  co  stanowi  o  spełnieniu  wymagań 

Zamawiającego.  Odwołujący  zaznaczył,  że  oferta  wybrana  jako  najkorzystniejsza  zawiera 

wykonanie  niepełnej  korony  drogi,  nieuwzględniającej  wariantu  docelowego,  co  zdaniem 

Odwołującego  stanowi  o  wybraniu  niekorzystnej z  punktu  widzenia przyszłej  inwestycji  (str. 

41 wyjaśnień Polaqua z dnia 19 sierpnia 2022 r. na pytanie nr 110).  

Odwołujący 

podkreślił, 

że 

oferuje 

realizację 

przedmiotu 

zamówienia 

z 

uwzględnieniem  wykonania  rezerwy  pod  docelowy  3  pas  drogi  na  zewnętrz  od 

realizowanej  drogi  S10,  zgodnie  z  pkt.  1.1.3.1  PFU.  P

rzekazany  Zamawiającemu  roboczy, 

n

iewiążący przekrój normatywny zawiera omyłkę w zakresie, w jakim rezerwa pod docelowy 

3  pas  drogi  została  umiejscowiona  od  wewnętrznej  strony  projektowanej  drogi  S10.  Nie 

zmienia to okoliczności, że mając na uwadze roboczy i niewiążący charakter przekazanego 

Z

amawiającemu  dokumentu,  świadczenie  objęte  złożoną  Odwołującemu  ofertą  obejmuje 

zgodnie  z  pkt.  1.1.3.1  PFU  wykonanie  rezerwy  pod  docelowy  3  pas  drogi  na  zewnętrz  od 

realizowanej  drogi  S10.  Tym  sam

ym,  świadczenie  zaoferowane  przez  Odwołującego  jest 

zgodne  z 

wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  SWZ  i  pkt  1.1.3.1  PFU. 

Zidentyfikowane  przez  Zamawiającego  odchylenie  względem  rozwiązań  przyjętych  w  PFU 

można  co  najwyżej  traktować  jako  omyłkę  Odwołującego  w  udzielonych  wyjaśnieniach. 

Tymczasem,  nawet  w  przypa

dku  treści  oferty  przepisy  ustawy  Pzp  przewidują  możliwość 

poprawienia  treści  oferty  zawierającej  omyłki  polegające  na  niezgodności  treści  oferty 

z 

dokumentami  zamówienia,  jeżeli  nie  powodują  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Tym 

bardziej  nieuprawnione  jest 

automatyczne  odrzucenie  przez  Zamawiającego  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przypadku zidentyfikowania 

rozbieżności  udzielonych odpowiedzi  z  SWZ,  bez  wezwania Odwołującego do  wyjaśnienia, 

czy pr

zesłany dokument nie zawiera omyłki w zakresie wskazanych rozwiązań projektowych. 

Ponadto  Odwołujący  podniósł,  że  pozostali  wykonawcy  nie  zostali  zapytani  przez 

Zamawiającego o umiejscowienie przez nich rezerwy pod docelowy trzeci pas ruchu, zatem 

Zamawiaj

ący  ocenił  ofertę  Odwołującego  według  odmiennych  zasad  i  kryteriów  niż 

pozostałych  wykonawców  oraz  według  zasad  i  kryteriów  nieokreślonych  w  SWZ. 

Zamawiający  nie  wymagał  od  wykonawców  wskazania  w  swoich  ofertach  umiejscowienia 

rezerwy  pod  docelowy  trzeci  pas  ruchu.  Tym  samym,  ocen

iając  ofertę  Odwołującego 

w 

oparciu  o  informacje  niewymagane  w  SWZ,  Zamawiający  naruszył  zasadę  przejrzystości 

postępowania oraz zasadę równego traktowania wykonawców. 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

Niezgodność nr 2 

Odwołujący  podniósł,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  nie  ograniczył 

lokalizacji  zaplecza  budowy  tylko  do  SPO  Czerniewice,  ale 

wyraźnie  wskazał,  że  zamierza 

zlokalizowa

ć  zaplecza  budowy  także  na  innych  terenach  poza  SPO  Czerniewice. 

Jednocześnie  Odwołujący  nie  był  zobowiązany  ani  na  podstawie  SWZ,  ani  PFU  do 

wskazania  na  t

ym  etapie  wszystkich  lokalizacji  zaplecza  budowy,  co  zresztą  w  przypadku 

realizacji  inwestycji  w  formule  "zaprojektuj  i  wybuduj"  nie  jest  w  żadnej  mierze  wymagane. 

Także Polaqua Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach na analogiczne pytanie ograniczyła się do 

st

wierdzenia,  że:  Zaplecze  budowy  zlokalizowane  będzie  poza  terenami  chronionymi 

akustycznie,  a  także  w  ustaleniu  z  nadzorem  przyrodniczym,  w  takiej  lokalizacji,  aby  nie 

powodowała  naruszenia  cennych  siedlisk  przyrodniczych,  korytarzy  migracji  oraz  stref 

ochrony miejsc gnia

zdowania ptaków, w odległości nie mniejszej niż 100 metrów od cieków, 

zbiorników  wodnych  oraz  terenów  podmokłych,  poza  terenami  objętymi  strefami  ochrony 

ujęć  wód.  Lokalizacja  zaplecza  budowy  zapewniać  będzie  zgodność  z  Decyzją 

Środowiskową  (w  tym  decyzją  GDOŠ)  i  obowiązującymi  przepisami  prawnymi  w  tym 

z 

zakresu  ochrony  środowiska.  Wykonawca  na  czas  wykonywania  robót  budowlanych 

zamierza  postawić  zaplecza  kontenerowe.  Wykonawca  posiada  własne  kontenery,  ale 

w 

miarę  potrzeb  będzie  uzupełniał  je  kontenerami  z  wynajmu.  Wykonawca  potwierdza,  że 

takim  zapleczem  będzie  dysponował,  jako  dowód  w  załączaniu  przedstawia  wewnętrzny 

cennik  sprzętu  będący  w  jego  dyspozycji.  Zaplecze  będzie  zlokalizowane  w  odległości  do 

10km  od  inwestycji. 

A  zatem  także  inni  wykonawcy  nie  wskazali  wyczerpująco  wszystkich 

planowanych lokalizacji zaplecza budowy. W przypadku Polaqua Zamawiający nie doszukał 

się w takiej odpowiedzi jej sprzeczności z treścią SWZ.  

Od

wołujący  zaznaczył,  że  Zamawiający  nie  prosił  o  wskazanie  podstawy  prawnej 

dysponowania terenami pod zaplecze budowy poza SPO, a zatem nie może w tym zakresie 

uzn

awać,  że  brak  wskazania  takiej  podstawy  stanowi  o  sprzeczności  treści  wyjaśnień 

Odwołującego (nie oferty) z treścią PFU. 

Odwołujący  podniósł,  że  na  etapie  przetargu,  na  podstawie  dokumentacji 

udostępnionej  przez  Zamawiającego,  w  tym  PFU,  przyjmuje  się założenia  co  do rozwiązań 

konstr

ukcyjnych,  organizacji  robót  i  na  podstawie  tych  założeń  dokonuje  wyceny 

zam

ówienia,  ocenia  ryzyka.  Odwołujący  w  swoich  wyjaśnieniach  potwierdził,  że  będzie 

organizował zaplecza: 

−  Odp.  2  z  21.06.2021  „(...)  Wykonawca  na  etapie  przygotowania  oferty  założył,  że  na 

zaplecze  budowy 

(spełniające  wymagania  PFU  1.2.3.3.)  wykorzysta  mieszczący  się 

w liniach rozgra

niczających istniejący SPO Toruń Południe wraz z infrastrukturą”. 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

−  Odp.  120  z  21.06.2021  „Wykonawca  wyjaśnia,  że  zgodnie  z  odpowiedzią  udzieloną  na 

pytanie 

nr 2, podczas trwania robót budowlanych planuje korzystać z budynku SPO jako 

zaplecza budowy

”.  

−  Odp. z 4.07.2021 „Wykonawca w odpowiedzi na pytanie dotyczące braku MOP na terenie 

inwestycji  wskazał,  że  w  liniach  rozgraniczających  znajduje  się  utwardzony  plac  SPO, 

który  Wykonawca  zamierza  wykorzystać  na  zaplecze.  Niezależnie  od  tego  Wykonawca 

uwzględnia  również  potrzebę  zorganizowania  dodatkowych  terenów  pod  składy, 

magazyny  i  zaplecza  poza  tym  terenem.  Sytuacj

a  taka  miałaby  miejsce  również 

w przypadku, gdyb

y na terenie inwestycji znajdowały się obszary przeznaczone na MOP”. 

O

dwołujący  przyznał,  że  zagospodarowanie  terenu  budowy  wykonuje  się  przed 

rozpoczęciem robót, a do wejścia w teren budowy Odwołujący może przystąpić dopiero po 

uzyskaniu  decyzji  ZRID,  po

nieważ  dopiero  ta  decyzja  zatwierdza  podział  nieruchomości 

i daje 

Zamawiającemu  tytuł  prawny  do  dysponowania  terenem  inwestycji  na  potrzeby 

prowadzenia  ro

bót  budowlanych.  W  SWK  Część  A  Dane  Kontraktowe,  klauzula  2.1  Prawo 

dostępu do Placu budowy Zamawiający jednoznacznie wskazał: „nie później niż w terminie 

30  dni  od  daty  wydania  decyzji  ZRID  z  rygorem  natychmiastowej 

wykonalności”,  dla  tego 

zamówienia będzie to łącznie po około 22 miesiącach od podpisania umowy, tj. 15 miesięcy 

od  podpisania  umowy  [Kamień  Milowy  nr  1  -  termin  na  projektowanie,  przygotowanie 

i 

złożenie  kompletnego  wniosku  o  ZRID]  +  7  miesięcy  [czas  na  uzyskanie  decyzji  ZRID 

z 

rygorem natychmiastowej wykonalności]. A więc Odwołujący będzie miał na przygotowanie 

się  do  organizacji  budowy  ok.  2  lata.  Jest to m.in.  czas na  uzyskanie niezbędnych  decyzji, 

zawarc

ie  chociażby  umów  najmu/dzierżawy  terenu,  m.in.  pod  zaplecza.  Zamawiający  nie 

wymagał w ofercie, aby wykonawcy posiadali jakiekolwiek zaplecza w momencie podpisania 

umowy oraz aby wszystkie 

zaplecza przylegały do terenu budowy. Zgodnie z wymaganiami 

środowiskowymi  jest  to  wręcz  niemożliwe,  a  jedynym  placem  możliwym  do  szybkiego 

zagospodarowania ze względu na infrastrukturę, w tym sanitarną i socjalną, jest przyległy do 

terenu budowy istniejący obiekt SPO wraz infrastrukturą i placem. Zamawiający nie określił 

wymaganego  obszaru,  jaki  wykonawcy  powinni 

przeznaczyć  na  zaplecze  budowy. 

Wskazywanie  na  etapie  oceny  oferty  sposobu,  w  jaki  Odwołujący  ma  organizować  swoje 

roboty, 

jest  całkowicie  nieuzasadnione  i  nie  ma  oparcia  w  dokumentacji  przetargowej. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  realizował  z  powodzeniem  analogiczne  inwestycje,  inwestycja 

Budowa  drogi  ekspresowej  S1  Pyrzowice-

Podwarpie  III  etap  z  wyłączeniem  odcinka 

I w. 

”Pyrzowice”  -  w.  ”Lotnisko”  miała  charakter  liniowy,  w  ciągu  drogi  były  węzły  i  obiekty 

inżynierskie.  Inwestycja  posiadała  wiele  mniejszych  i  większych  zapleczy  i  placów 

składowych,  w  zależności  od  potrzeb  i  postępu  robót.  Zamawiający,  w  żadnym  momencie 

nie ingerował w lokalizację zapleczy, ponieważ leży to wyłącznie w gestii wykonawcy. 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

Odwołujący  podniósł,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  oparte  na  własnej 

i 

niewłaściwej  interpretacji  wybiórczych  fragmentów  oświadczenia  Odwołującego. 

Całościowa  analiza  materiału  prowadzi  do  wniosku,  że  zakładany  przez  Odwołującego 

sposób  realizacji  zamówienia  spełnia  w  sposób  kompletny  oczekiwania  Zamawiającego, 

a 

tym  samym  złożona  przez  Odwołującego  oferta    jest  zgodna  z  warunkami  zamówienia. 

Odwołanie zatem zasługuje na uwzględnienie. 

Zaniechanie wezwa

nia do dalszych wyjaśnień 

Odwo

łujący  podniósł,  że  jeżeli  Zamawiający  po  zapoznaniu  się  z  udzielonymi 

wyjaśnieniami  miał  wątpliwości  w  zakresie  ich  zgodności  z  warunkami  zamówienia,  to 

działając  na  podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  powinien  zwrócić  się  do  Odwołującego 

o 

udzielenie dalszych wyjaśnień. Skoro sama treść oferty może zostać poprawiona w trybie 

art.  223  ust.  2  pkt  3  ust

awy Pzp w przypadku stwierdzenia jej niezgodności z SWZ, to tym 

bardziej  w  przypadku  gdyby  Zamawiający  uważał,  że  treść  wyjaśnień  jest  niezgodna 

z 

treścią  SWZ,  powinien  umożliwić  wykonawcy  usunięcie  tych  niezgodności  poprzez 

zw

rócenie się do niego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. Z pewnością nie można uznać, 

że treść wyjaśnień, w odróżnieniu od treści oferty jest absolutnie niezmienna. 

Zda

niem  Odwołującego,  treść  udzielonych  wyjaśnień  nie  jest  sprzeczna  z  SWZ,  co 

najwy

żej  Zamawiający  mógł  błędnie  odczytać  intencje  Odwołującego.  Zatem  w  takiej 

sytuacji,  przed  odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  powinien  zwrócić  się  do 

O

dwołującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, wskazując na wątpliwości, jakie powziął. 

Pozwoliłoby to Odwołującemu na wyjaśnienie tych wątpliwości i wskazanie Zamawiającemu 

powodów,  dla  których  błędnie  odczytuje  wyjaśnienia  udzielone  przez  Odwołującego 

w 

kontekście  złożonej  przez  Odwołującego  oferty,  której  treść  jest  zgodna  z  SWZ.  Skoro 

z 

treści  złożonej  przez  Odwołującego  oferty  wynika,  że  zaoferował  on  wykonanie 

zamówienia zgodnie z treścią SWZ, a zatem m.in. wykonanie rezerwy pod trzeci pas ruchu 

na  z

ewnątrz  drogi  oraz  zapewnienie  zaplecza  budowy  według  wymagań  PFU,  to  treść 

udzielonych  wyjaśnień  nie  może  prowadzić  do  zmiany  zobowiązania  wynikającego  ze 

złożonej  oferty.  Istotne  znaczenie  w  analizowanej  sprawie  ma  to,  że  Zamawiający 

w zadanych  pytaniach  nie  p

ytał  Odwołującego  wprost  o  umiejscowienie  rezerwy  pod 

docelowy trzeci pas ruchu, a zatem udzielone przez 

Odwołującego odpowiedzi nie dotyczyły 

także  tej  kwestii  –  rezerwa  została  ujęta  wyłącznie  w  niewiążącym  profilu  drogi,  który  nie 

służy wiernemu odwzorowaniu wszystkich parametrów drogi.  

Odwołujący podniósł, że dokonanie oceny wyjaśnień na podstawie profilu drogi, który 

został  przedłożony  w  odpowiedzi  na  pytanie  niedotyczące  bezpośrednio  umiejscowienia 

rezerwy  pod  trzeci  pas  ruchu, 

bez wyjaśnienia rozbieżności  w trybie  art.  223  ust.  1  ustawy 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

Pzp,  jest  niezgodne  z 

zasadą  niezmienności  oferty,  poza  wyjątkami  przewidzianymi  w  art. 

223 ust. 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący nie zamierzał zmienić treści zobowiązania wynikającego 

ze  złożonej  oferty,  tj.  wykonania  zamówienia  na  zasadach  określonych  w  PFU.  Co  więcej, 

składając Zamawiającemu omawiany profil drogi, Odwołujący wyraźnie zastrzegł, że nie jest 

on  wiążący,  z  czego  Zamawiający  mógł  wnioskować,  że  profil  ten  może  zawierać  pewne 

nieścisłości,  w  szczególności  w  zakresie,  który  nie  był  bezpośrednio  przedmiotem  pytania. 

Jednoc

ześnie Odwołujący  w  odpowiedzi  na  inne pytania potwierdzał  realizację zamówienia 

według  założeń  PFU  (odpowiedzi  na  pytania  nr  33  i  82).  Zdaniem  Odwołującego 

Zamawiający  powinien  wziąć  pod  uwagę  treść  pozostałych  odpowiedzi  udzielonych  przez 

Odwołującego.  Wówczas  byłoby  oczywiste,  że  Odwołujący  nie  zakłada  odstępstwa  od 

wymagań  PFU  i oferuje  wykonanie  rezerwy  pod  docelowy  trzeci  pas  ruchu  na  zewnątrz 

jezdni.  

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  post

ępowania  oraz  biorąc  pod 

uwag

ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustali

ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a naruszenie  przez  Zama

wiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polega

jącej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  p

ostępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca Polaqua Sp. z o.o. Izba stwierdzi

ła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do 

post

ępowania  w ustawowym  terminie,  wykazując  interes  w rozstrzygnięciu  odwołania  na 

korzyść Zamawiającego. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S10  Bydgoszcz-

Toruń,  odcinek  4  od  węzła  Toruń  Zachód  do  węzła  Toruń  Południe.  Opis  przedmiotu 

zamówienia został określony w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (Tom III SWZ). 

W  odniesieniu  do  rezerwy  na  trzeci  pas  ruchu 

Izba  ustaliła  następujący  stan 

faktyczny: 

W  punkcie  1.3.1  PFU  Zama

wiający  określił  parametry  drogi  ekspresowej, stanowiąc 

m.in., 

że rezerwa na trzeci pas ruchu ma być przewidziana na zewnątrz. Ponadto w punkcie 

Wymagania  dotyczące  parametrów  przekrojów  ruchowych  na  drogowych 

obiektach

) Zamawiający zamieścił następujące wymaganie: Ze względu na przewidzianą dla 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

przekroju  docelowego 

rezerwę  terenu  na  trzeci  pas  na  zewnątrz  wymaga  się,  aby  nowe 

obiekty nad drogą ekspresową uwzględniały trzy pasy ruchu na drodze ekspresowej. 

Zgodnie  z  udzielonymi  wyjaśnieniami  do  SWZ  nr  8  (tura  II  odp.  Nr  6):  (…)  Zadanie 

obejmuje budowę drogi ekspresowej o przekroju 2x2 z rezerwą terenu pod trzeci pas ruchu, 

po zewnętrznej stronie jezdni głównych (…).

P

ismem z 7 czerwca 2022 r. Zamawiający – na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp 

–  wezwał Odwołującego  do  złożenia wyjaśnień dotyczących treści  oferty, kierując  do  niego 

następujące pytanie: 

Pytanie  nr  117: 

Czy  Wykonawca  przewidział  wykonanie  robót  budowalnych  przy 

uwzględnieniu wymagań dla układu docelowego (przekrój 2x3) w zakresie określonym przez 

Zamawiającego?  Prosimy  o  przedstawienie  założeń  parametrów  i  lokalizacji  elementów 

przekroju  normalnego  drogi  ekspresowej  w  zakresie  pasa  dzielącego,  jezdni,  rowów 

i poboczy. 

Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień: 

Wykonawca  przyjął  do  oferty  parametry  S10  zgodnie  z  1.1.3.1  PFU,  w  ofercie 

uwzględniono  zmiany  Vp,  zmiany  przekroju  normalnego  2x2,  2x3  oraz  możliwość realizacji 

przyszłej rozbudowy do pełnego przekroju 2x3 na całym odcinku. Szczegółowe rozwiązania 

pokazane zostaną w projekcie budowlanym. 

Pismem  z  27  czerwca 

Zamawiający  zwrócił  się  do  Odwołującego  o  przesłanie 

poglądowego  przekroju  normalnego  drogi  ekspresowej  S-10.  W  odpowiedzi  Odwołujący 

przedstawił  roboczy,  niewiążący  przekrój  normalny  (załącznik  nr  2  do  wyjaśnień)  oraz 

p

oinformował, że wiążący przekrój zostanie przedstawiony Inżynierowi i Zamawiającego do 

zatwierdzenia jako Dokument Wykonawcy. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. 

W uzasadnieniu 

faktycznym tej czynności Zamawiający podał: 

…)  Udzielona  przez  Wykonawcę  odpowiedź  potwierdziła  istotną  niezgodność  złożonej 

oferty  ze 

Specyfikacją  Warunków  Zamówienia.  Przekazanie  Zamawiającemu  rysunku 

z 

zaplanowaną  rezerwą  pod  budowę  trzeciego  pasa  ruchu  zlokalizowanego  po 

wewnętrznych stronach jezdni, na etapie bezpośrednio przez podpisaniem umowy świadczy 

o  braku  zapoznania  się  Wykonawcy  z  podstawowymi  dokumentami  i  informacjami 

przetargowymi oraz 

nieprawidłowym przygotowaniu i wycenie Oferty. 

Zamawiający  od  początku  ogłoszenia  zamówienia  stawiał  jasne  wymaganie  w  programie 

funkcjonalno-

użytkowym  tj.  wykonanie  rezerwy  pod  trzeci  pas  ruchu  na  zewnątrz  jezdni. 

Zostało to opisane m.in. w PFU w rozdziale „1.1.3.1 Droga ekspresowa” - „rezerwa pod trzeci 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

pas ruchu dla przekroju docelowego - na 

zewnątrz” oraz w rozdziale 2.1.16.1.3 „Wymagania 

dotyczące parametrów przekrojów ruchowych na drogowych obiektach”. 

Wykonanie rezerwy pod trzeci pas ruchu na zewnątrz jezdni bądź w środku pasa rozdziału 

wiąże  się  z  przyjęciem  odmiennych  rozwiązań projektowych  i  realizacyjnych  w  co  najmniej 

następujących zakresach: 

Obiekty mostowe WS tj. w ciągu jezdni głównych drogi  – Wykonawca zobowiązany jest 

zaprojektować i zrealizować konstrukcję obiektu umożliwiającą poszerzenie obiektu o trzeci 

p

as ruchu na zewnątrz; 

(2)  Odwodnienie  drogi,  w 

tym  przebieg  rowów, musi  być  odsunięte  od  jezdni  na szerokość 

rezerwy;  elementy  przekroju  drogi  mają  być  tak  zaprojektowane  żeby  dno  rowów  jezdni 

głównych zostało wykonane jak dla przekroju docelowego;  

(3) Ksz

tałtowanie elementów węzłów; 

(4) Zakres przebudowy infrastruktury kolizyjnej; 

(5) Wykonanie korpusu drogi. 

W  zależności  od  scenariusza  budowy  przekroju  –  z  rezerwą  pod  budowę  trzeciego  pasa 

ruchu na zewnątrz czy wewnątrz odmiennie będą kształtować się rozwiązania projektowe w 

ww.  zakresie  oraz  koszty 

wykonania  drogi.  Przykładem  asortymentu  robót,  którego  cena 

wzrosłaby gdyby zrealizować rezerwę pod trzeci pas ruchu wewnątrz jest budowa nasypów 

drogowych,  które musiałyby zostać  wykonane  na docelową szerokość  trzech  pasów ruchu, 

czego nie wymaga obecny SWZ. 

Tym samym stwierdzić należy, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z SWZ i nie może być 

przyjęta  przez  Zamawiającego  ani  nie  może  zostać  porównana  z  innymi  ofertami.  Należy 

także  zwrócić  uwagę,  że  Zamawiający  w  dokumentach  przetargowych  nie  przewiduje 

mo

żliwości zmiany lokalizacji rezerwy pod budowę trzeciego pasa ani nie pozostawia w tym 

miejscu  wyboru  wykonawcom 

–  rezerwa  pod  trzeci  pas  ruchu  bezwzględnie  ma  być 

zaplanowana na zewnątrz. Nadto należy wskazać, że zmiana lokalizacji rezerwy pod trzeci 

pas  ruchu  na  etapie  realizacji  Inwestyc

ji  stanowiłaby  istotną zmianę umowy,  co jest  wprost 

niezgodne z art. 454 ust. 1 ustawy Pzp i taka zmiana wymagałaby przeprowadzenia nowego 

postępowania.  Ponadto  zgodnie  z  art.  458  ustawy  Pzp  w  przypadku  dokonania  zmiany 

u

mowy  z  naruszeniem  zasad  określonych  w  art.  454  ustawy  Pzp  zmiana  ta  podlegałaby 

unieważnieniu. 

Na  dokonaną  przez  Zamawiającego  ocenę  oferty  nie ma  wpływu  zastrzeżenie  Wykonawcy 

zawarte w odpowiedzi na pytanie ad. 117, a dotycz

ące przedstawionego przekroju, iż jest to: 

„Roboczy,  niewiążący  przekrój  normalny  w  załączeniu  (załącznik  nr  2  do  wyjaśnień). 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

Wiążący  przekrój  zostanie  przedstawiony  Inżynierowi  i  Zamawiającego  do  zatwierdzenia 

jako Dokument Wykonawcy

.” Przyjęcie nawet wstępnych założeń projektowych niezbędnych 

do  przygotowania  i  wycen

y  oferty  winno  być  zgodne  z  SWZ  i  PFU.  Tymczasem 

przedstawione  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  oraz  rysunki  wskazują,  iż  konstruował  on 

ofertę  w  oparciu  o  błędne  założenia,  niemożliwe  do  realizacji  i  wprost  niezgodne  z  tym, 

c

zego  oczekuje  Zamawiający.  Wprawdzie  inwestycja  będzie  realizowana  w  systemie 

zaprojektuj i buduj, a szczegółowe rozwiązania projektowe takie jak np. lokalizacja barier czy 

ścieku  drogowego  będą  ustalane  po  podpisaniu  umowy  na  etapie  projektowania,  to  tak 

kluczowe  założenia  jak  lokalizacja  rezerwy  terenu  pod  trzeci  pas  ruchu  nie  mogą  zostać 

w 

żaden sposób zmienione ani na etapie projektowania ani na etapie robót budowlanych. 

Już  tylko  na  marginesie  Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  Wykonawca  będzie  realizować 

in

westycję  na  trasie  istniejącej  drogi  –  z  możliwością  wykorzystania  istniejącej  konstrukcji 

nawierzchni.  W  tej  sytuacji  można  w  zasobach  internetowych  w  łatwy  i  ogólnodostępny 

sposób  odnaleźć  skan  drogi.  Po  jego  wyświetleniu  wyraźnie  widoczny  jest  wąski  pas 

rozdziału i lokalizacja rezerwy. (…) 

W odniesieniu do zaplecza budowy 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  punkcie  1.1.6.3  PFU  Zamawia

jący  określił  następujące  wymagania  dotyczące 

przygotowania i użytkowania zaplecza budowy: 

2)  Należy  przygotować  odpowiednią  do  zakresu  i  rozmieszczenia  Robót  ilość  obiektów 

i 

urządzeń  zaplecza  budowy,  które  należy  zlokalizować  poza  obszarami  włączonymi  lub 

projektowanymi  do  włączenia  do  Europejskiej  Sieci  Ekologicznej  Natura  2000  oraz  poza 

pozostałymi  obszarami  chronionymi  na  podstawie  Ustawy  o  ochronie.  Zaplecze  budowy 

powinno być lokalizowane na gruncie do którego Wykonawca ma tytuł prawny lub pisemną 

zgodę właściciela lub użytkownika wieczystego. Z zajęcia pod ewentualne zaplecze budowy 

należy wykluczyć następujące rejony: 

a)  odcinki  leśne  z  uwagi  na  hałas,  zwiększoną  dewastację  terenu,  możliwość  zniszczenia 

roślinności, 

b) obszary blisko zabudowy mieszkaniowej z uwagi na hałas, zapylenie, 

c) tereny w pobliżu rzek, cieków i systemów melioracyjnych oraz obszary podmokłe, z uwagi 

na potencjalne zagrożenie skażeniem wód powierzchniowych. 

(…) 

Zaplecze należy lokalizować na nieużytkach, terenach z zabudową usługową, przemysłową, 

magazynową,  najlepiej  bez  skupisk  zieleni  wysokiej.  Występujące  drzewa  i  krzewy  należy 

zabezp

ieczyć osłonami ochronnymi. 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

d) Loka

lizacja zaplecza budowy powinna być zgodna z wytycznymi wskazanymi w DŚU.” 

[Decyzja ustalająca środowiskowe uwarunkowania przedsięwzięcia] 

Decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Bydgoszczy z dnia 24 lutego 2020r. 

znak: WOO.4200.1.2016.ADS.44 

pkt. III.2.1) warunki dot. lokalizacji zapleczy budowy 

– punkt niezmieniony decyzją GDOŚ: 

Zaplecze budowy zlokalizować poza terenami chronionymi akustycznie, a także w ustaleniu 

z nadzorem przyrodniczym, w takich lokalizac

jach, aby nie powodowały naruszenia cennych 

siedlisk  przyrodniczych,  korytarzy  migracji  oraz  stref  ochrony  miejsc 

gniazdowania  ptaków, 

w 

odległości  nie  mniejszej  niż  100  metrów  od  cieków,  zbiorników  wodnych  oraz  terenów 

podmokłych, poza terenami objętymi strefami ochrony ujęć wód. 

Decyzja G

eneralnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021r. znak: DOOŚ-

WDŚZIL.420.8.2020.mk.49 pkt. 3 

Zaplecza  budowy  należy  zlokalizować  w  granicach  miejsc  przeznaczonych  docelowo  po 

MOP-y. Na terenie zapleczy budowy 

należy wydzielić: 

- place parkingowe, serwisowe lub parkingowo-serwisowe; 

- myjnie; 

place materiałowe. 

P

ismem z 7 czerwca 2022 r. Zamawiający – na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp 

–  wezwał Odwołującego  do  złożenia wyjaśnień dotyczących treści  oferty, kierując  do  niego 

następujące pytanie: 

Pytanie  nr  2: 

Zgodnie  z  decyzją  GDOŚ  zaplecza  budowy  należy  lokalizować  w  granicach 

miejsc 

przeznaczonych na MOP. W związku z tym, że na odcinku 4 drogi ekspresowej S10 

nie przewiduje si

ę budowy MOP, prosimy o wskazanie przyjętych przez Wykonawcę założeń 

dot. lokalizacji zaplecza budowy zapewniających zgodność z Decyzją Środowiskową (w tym 

dec

yzją  GDOŚ)  i  obowiązującymi  przepisami  prawnymi  w  tym  z  zakresu  ochrony 

środowiska.  Prosimy  o  szczegółowe  wskazanie,  w  jaki  sposób  Wykonawca  zamierza 

zapewnić  zaplecze  budowy  na  czas  wykonywania  robót  budowlanych  wraz 

z 

potwierdzeniem, że takim zapleczem Wykonawca będzie dysponował. 

Odwołujący  udzielił  następujących  wyjaśnień:  W  związku  z  tym,  że  na  odcinku 

4 drogi  S10  nie  przew

iduje  się  budowy  MOP,  Wykonawca  na  etapie  przygotowania  oferty 

założył,  że  na  zaplecze  budowy  (spełniające  wymagania  PFU  1.2.3.3.)  wykorzysta 

mieszczący  się  w  liniach  rozgraniczających  istniejący  SPO  Toruń  Południe  wraz 

z infras

trukturą. 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

Pismem  z  27  czerwca 

Zamawiający  zwrócił  się  do  Odwołującego  z  następującym 

pytaniem:  Czy  Wykonawca  przewiduje  dodatkowe  miejsca  na  lokalizacje  zaplecza  budowy, 

gdyż  teren  SPO  Czerniewice  ma  stosunkowo  niewielką  powierzchnię?  Ponadto 

zastrzegamy, 

że  lokalizacja  zapleczy  budowy  zgodnie  z  wytycznymi  decyzji  środowiskowej 

powinna  zostać  przeanalizowana  i  opisana  w  Raporcie  z  ponownej  ooś  i  wymaga  ona 

uzgodnienia  w  trakcie 

procedury  ponownej  ooś  z  RDOŚ  w  Bydgoszczy,  jako  organem 

właściwym. 

Odwołujący  udzielił  następującej  odpowiedzi:  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  pytanie 

dotyczące braku MOP na terenie inwestycji wskazał, że w liniach rozgraniczających znajduje 

się utwardzony plac SPO, który Wykonawca zamierza wykorzystać na zaplecze. Niezależnie 

od  tego  Wyk

onawca  uwzględnia  również  potrzebę  zorganizowania  dodatkowych  terenów 

pod składy, magazyny i zaplecza poza tym terenem. Sytuacja taka miałaby miejsce również 

w przypadku, gdyby na 

terenie inwestycji znajdowały się obszary przeznaczone na MOP. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. 

W uzasadnieniu 

faktycznym tej czynności Zamawiający podał: 

…)  Udzielone  przez  Wykonawcę  odpowiedzi  wskazują,  iż  przyjęte  przez  niego  założenia 

dotyczące zaplecza budowy są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. 

Zamaw

iający  w  pierwszym  zadanym  pytaniu  w  sprawie  zapleczy  budowy  poprosił 

o 

szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić zaplecze budowy 

na  czas  wykonywania  robót  budowlanych  wraz  z  potwierdzeniem,  że  takim  zapleczem 

Wykonawca będzie dysponował. Wykonawca w sposób lakoniczny odpowiedział jedynie na 

część  pytania  Zamawiającego.  Z  odpowiedzi  Wykonawcy  nie  wynika  natomiast  w  jakich 

lokalizacjach  Wykonawca  przewiduje  dodatkowe  zaplecza  budowy,  ani  czy  i  na  jakiej 

pods

tawie będzie dysponować zapleczem zlokalizowanym poza terenem budowy. 

Z  kolei  wskazana  przez  Wykonawcę  lokalizacja  SPO  Czerniewice  to  wykonana 

i 

nieużytkowana Stacja Poboru Opłat wykonana na etapie budowy Autostrady A1 przy węźle 

autostradowym  Toruń  Południe.  Droga  S10  będąca  przedmiotem  zamówienia  będzie 

włączać się do Autostrady A1 właśnie na węźle Toruń Południe. Węzeł ten również będzie 

w 

części rozbudowany. Powierzchnia placu SPO wynosi ok. 5000 m2. Ruch z Autostrady A1 

na drogę krajową nr 10 (S10) – i ruch w przeciwnym kierunku - prowadzony jest właśnie po 

tym pl

acu i na etapie realizacji inwestycji w dalszym ciągu będzie się odbywać. Wykonawca 

może zmienić przebieg pasów ruchu, czy też zorganizować na nowo ruch drogowy w rejonie 

Placu 

–  ale  nie  może  tego  ruchu  zamknąć,  co  w  sposób  istotny  ogranicza  możliwość 

zago

spodarowania  tego  terenu  pod  spełniające  wymagania  Zamawiającego  zaplecze 

budowy. 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

Ponadto docelowo na tym właśnie odcinku tj. od węzła Toruń Czerniewice (w obrębie węzła 

od  km  9+800  wg  dokument

acji  projektowej  STEŚ-R)  do  węzła  Toruń  Południe  (istniejący 

węzeł na autostradzie A1) Wykonawca zobowiązany został do wykonania drogi ekspresowej 

S10 w przekroju 2x3 tj. dwie jezdnie drogi ekspresowej o ruchu jednokierunkowym, każda po 

trzy pasy ruchu 

– co świadczy też o intensywności ruchu drogowego w tym rejonie. 

R

easumując Wykonawca poinformował Zamawiającego o zamiarze zlokalizowania zaplecza 

budowy w miejscu gdzie jest i będzie stale prowadzony ruch drogowy z Autostrady A1 oraz 

w miejscu, w którym wg PFU Wykonawca: 

„zobowiązany  jest  przeprowadzić  kompleksową  rozbiórkę  istniejącej  infrastruktury  Stacji 

Poboru Opłat w Czerniewicach w km około 11+600 (km z dokumentacji STEŚ-R). (…) 

Wykonawca  w  pierwszej  kolejności,  przed  przystąpieniem  do  budowy  drogi  ekspresowej, 

powinien uzyskać odpowiednie pozwolenia i niezwłocznie przystąpić do prac rozbiórkowych. 

Organizacja robót rozbiórkowych powinna przebiegać w taki sposób aby zachować ciągłość 

ruchu w obu kierunkach drogi ekspresowej S10. 

(…) 

Po  dokonaniu  rozbiórki  infrastruktury  SPO  Czerniewice  należy  zrekultywować  teren, 

a w 

miejscu SPO Czerniewice zaprojektować i wykonać roboty zgodnie z Kontraktem.” 

Jest  to  kolejny  ważny  element  realizacji  robót  S10,  który  został  przez  Wykonawcę 

zbagatelizowany. Wykonawca poin

formował o wykonaniu zaplecza w miejscu – gdzie będzie 

prowadzony  ruch  drogowy  z  Autostrady  A1  oraz  w  miejscu,  gdzie  konieczna  do 

przeprowadzenia  jest  rozbiórka,  a  także  w  miejscu,  gdzie  poza  liniami  rozgraniczającymi 

znajdują się tereny leśne (ewentualne poszerzenie terenu wymagałoby wycinki lasu). 

Nadto  Wykonawca  w 

swojej  odpowiedzi  przywołał  sytuację,  która  w  jego  ocenie  jest 

analogiczna do lokalizacji zaplecza na SPO

– tj. lokalizowanie zaplecza na terenie MOP. 

Zdaniem Zamawiającego nie można porównywać możliwości lokalizacji zaplecza budowy na 

terenie MOP oraz na terenie SPO. MOP lokalizowany jest poza jezdniami drogi ekspresowej 

oraz  poza  drogami  obsługującymi  –  np.  drogami  dojazdowymi.  Ewentualne  opóźnienia 

w 

budowie  MOP  nie  wpływają  na  możliwość  oddania  drogi  do  użytkowania.  W  przypadku 

lokalizowania zaplecza na 

terenie obecnego SPO (tak jak założył Wykonawca) – nie będzie 

możliwości  oddania  drogi  do  użytkowania  i  uzyskania  wymaganej  prawem  decyzji,  dopóki 

zaplecze nie będzie zlikwidowane. 

Podsumowując: 

Wykonawca,  jako  jedyną  lokalizację  zaplecza  budowy  wskazał  SPO  Czerniewice,  gdzie 

Wykonawca  nie  będzie  w  stanie  zlokalizować  wszystkich  elementów,  na  które  składa  się 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

zaplecze  budowy,  gdyż  powierzchnia  SPO  jest  zbyt  mała,  a  także  będzie  tam  stale 

prowadzony ruch z Autostrady A1; 

Wykonawca nie wskazał innych lokalizacji zaplecza budowy; 

Wykonawca  nie  wskazał  na  jakiej  podstawie  będzie  dysponować  terenami  pod  zaplecze 

budowy poza SPO. 

Powyższe  oznacza,  iż  złożona  przez  Wykonawcę  oferta  w  zakresie  zaplecza  budowy  jest 

niezgodna z 

warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli   jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Stosownie  do  art.  16  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający,  odrzucając  ofertę  Odwołującego,  naruszył  powyższe 

przepisy ustawy. 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  226 

ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  wymaga  wykazania,  że  oferta  jest  niezgodna  z  merytorycznymi 

wymaganiami  dotyczącymi  cech  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego 

wykonania, jasno 

określonymi w dokumentach zamówienia, a niezgodność ta ma charakter 

niewątpliwy i niepodlegający poprawieniu.  

Następnie  zauważenia  wymaga,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  zamówienie  jest 

udzielane  w  formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj”,  co  oznacza,  że  przedmiot  zamówienia  został 

opisany  w  programie  funkcjonalno-u

żytkowym,  który  zgodnie  z  art.  103  ust.  2 ustawy  Pzp 

obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót 

budowlanych  oraz  stawiane  im  wymagania  techniczne,  ekonomiczne,  architektoniczne, 

materiałowe  i  funkcjonalne.  Jak  słusznie  wskazano  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z dnia  25.10.2016 r.  o  sygn.  akt  KIO  1883/16: 

„Program funkcjonalno-użytkowy jest jedynie 

wstępem do opracowania samego projektu budowlanego, który w sposób ostateczny określa 

wszystkie parametry techniczne obiektu budowla

nego i za którego prawidłowe sporządzenie 

odpowiada  wykonawca.  Z  uwagi  na  ogólny  charakter  programu  funkcjonalno-użytkowego, 

w praktyce 

przy  sporządzaniu  samego  projektu  często  powstaje  potrzeba  zmiany, 

doprecyzowania  parametrów  i  rozwiązań  uprzednio  przyjętych  w  programie  funkcjonalno-

użytkowym”.  W  związku  z  tym,  w  przypadku  udzielenia  zamówienia  w  formule  „zaprojektuj 

i wybuduj

”  dopiero  wybrany  wykonawca  w  sporządzonej  dokumentacji  projektowej 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

zobowi

ązany  będzie  do  określenia  szczegółowych  rozwiązań  dotyczących  realizacji 

zam

ówienia.  Zamawiający  badając  złożone  oferty,  kierując  do  wykonawców  pytania 

dotyczące ich treści oraz oceniając udzielone wyjaśnienia, powinien mieć zatem na uwadze 

uwarunkowania towarzyszące zamówieniom udzielanym w tej formule.  

W  odniesieni

u  do  stwierdzonej  przez  Zamawiającego  niezgodności  dotyczącej 

rezerwy na trzeci pas ruchu

, nie było sporne między stronami, że zgodnie z PFU rezerwa ta 

powinna  być  przewidziana  na  zewnątrz  trasy.  Nie  było  również  przedmiotem  sporu,  że  na 

przedstawionym przez Odwołującego przekroju normalnym rezerwa ta została uwidoczniona 

po  stronie  we

wnętrznej. Izba stwierdziła jednak, że całościowa ocena złożonych wyjaśnień, 

w powiązaniu z treścią pytań sformułowanych przez Zamawiającego, prowadzi do wniosku, 

że nie wystąpiły przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 

226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Brak jest bowiem podstaw d

o stwierdzenia, że wykonawca objął 

swoim  zobowiązaniem  ofertowym  zamiar  wykonania  rezerwy  na  trzeci  pas  ruchu  po 

wewnętrznej stronie drogi.  

Zauważenia wymaga, że wezwania do wyjaśnień (zarówno z 7 czerwca 2022 r., jak 

i z  27  czerwca  2022  r.)  nie  d

otyczyły  wprost  i  bezpośrednio  założeń  dotyczących 

umiejscowienia rezerwy na trzeci pas ruchu. W pi

erwszym wezwaniu Zamawiający pytał o to, 

cz

y wykonawca uwzględnił wymagania dla układu docelowego (przekrój 2x3). W odpowiedzi 

na  to  wezwanie  Odwołujący  wyraźnie  i  jednoznacznie  potwierdził,  że  przyjął  do  oferty 

parametry S10 zgodn

ie z 1.1.3.1 PFU, w ofercie uwzględniono zmiany Vp, zmiany przekroju 

normalnego  2x2,  2x3  oraz  możliwość  realizacji  przyszłej  rozbudowy  do  pełnego  przekroju 

2x3  na  całym  odcinku.  Wskazał  również,  że  szczegółowe  rozwiązania  pokazane  zostaną 

w projekcie  budowlanym.  W  drugim  wezwaniu 

Zamawiający  zwrócił  się  do  Odwołującego 

o 

przesłanie  poglądowego  przekroju  normalnego  drogi  ekspresowej  S-10.  Odwołujący  taki 

p

oglądowy  przekrój  przedstawił,  wskazując  na  jego  roboczy  i  niewiążący  charakter. 

W przekroju  tym  rezerwa  na  trzeci  pas  ruchu  z

ostała  ujęta  po  wewnętrznej  stronie  jezdni. 

Zestawienie  udzielonych  odpowiedzi  nie 

uprawnia  jednak  do  wniosku,  do  jakiego  doszedł 

Zamawiający.  W  wyjaśnieniach  jednoznacznie  potwierdzono  zgodność  układu  drogi 

z wymaganiami PFU, 

co Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać, opierając się wyłącznie 

na  przedstawionym  przekroju  normalnym

,  mającym  charakter  roboczy  i  niewiążący,  a  co 

więcej – złożonym nie w celu zobrazowania umiejscowienia rezerwy na trzeci pas ruchu, ale 

w celu  zaprezentowania  korony  projektowanej  drogi.  Ze  skierowanych 

wezwań  wykonawca 

nie mógł wywieść, że wyjaśnienia mają dotyczyć właśnie kwestii rezerwy na trzeci pas ruchu. 

Ponadto,  sam  Zamawiaj

ący  w  treści  drugiego  wezwania  zwrócił  się  o  przedstawienie 

przekroju  normalnego

,  wprost  wskazując  na  jego  poglądowy  charakter.  Mimo  powyższych 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

okoliczności  Zamawiający  potraktował  złożony  przekrój  jako  wiążący  i  finalny  dokument 

i 

ocenił go w oderwaniu od pełnej treści wyjaśnień. 

W ocenie Izby 

udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia można ocenić jedynie jako 

zawierające  niespójność,  polegającą  z  jednej  strony  na  oświadczeniu,  że  uwzględnione 

zostały wymagania punktu 1.1.3.1 PFU, z drugiej na przedstawieniu przekroju normalnego, 

w  którym  rezerwa  na  trzeci  pas  ruchu  została  uwidoczniona  w  miejscu  niezgodnym  z  ww. 

wymaganiami. 

Jednocześnie za wiarygodną Izba uznała argumentację Odwołującego, który 

twierdził,  że  przedstawienie  rezerwy  na  trzeci  pas  ruchu  po  wewnętrznej  stronie  trasy  było 

wynikiem  om

yłki.  Należy  bowiem  wziąć  pod  uwagę,  że  przekrój  ten  nie  jest  projektem 

(projekt  zostanie  opracowany  dopiero  na  etap

ie realizacji zamówienia), co więcej – nie jest 

on 

w  ogóle  dokumentem  wymaganym  na  etapie  ofertowania,  ale  został  przygotowany  na 

żądanie  Zamawiającego,  w krótkim  terminie  wyznaczonym  na  jego  złożenie,  a  z  treści 

wezwania nie wynikało,  że istotą  tego  przekroju jest  badanie kwestii  lokalizacji  tej  rezerwy. 

T

ezę  o  omyłce  potwierdzają  złożone  przez  Odwołującego  dowody  w  postaci  oświadczeń 

członków  zespołu  projektowego  oraz  korespondencji  projektanta  ze  spółką  Rubau 

i 

załączone  do  niej  dokumenty.  Wynika  z  nich,  że  oferta  została  sporządzona  przy 

uwzględnieniu rezerwy na trzeci pas ruchu zlokalizowanej na zewnątrz trasy, na podstawie 

przygotowanego  d

la  celów  sporządzenia  i  wyceny  oferty  modelu  przestrzennego  drogi, 

natomiast w przekroju przygoto

wanym na wezwanie Zamawiającego i przedłożonym w celu 

zobrazowania korony dr

ogi wystąpił niezamierzony błąd.  

W  odniesieniu 

do  złożonego  przez  Odwołującego  na  rozprawie  przekroju  drogi, 

w

skazać  należy,  że  podnoszone  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego  zastrzeżenia  do 

tego  przekr

oju  nie  mogą  przesądzać  o  niezgodności  oferty  Odwołującego  z  dokumentami 

zamówienia.  Przekrój  ten  został  bowiem  złożony  w  celu  zobrazowania,  jaka  lokalizacja 

rezerwy na trzeci pas ruchu została przez niego założona przy wycenie oferty, nie stanowi on 

projektu budowlanego ani innego wiążącego dokumentu, który podlegałby ocenie pod kątem 

zg

odności z wymaganiami Zamawiającego, w tym dotyczącymi systemu odwodnienia. 

Podsumowując,  Zamawiający  –  stwierdzając  niezgodność  oferty  Odwołującego 

z 

warunkami  zamówienia  –  oparł  się  na  wyrywkowej  części  wyjaśnień,  stanowiącej 

niewiążący  i  niewymagany  w  SWZ  dokument,  z  pominięciem  celu,  w  jakim  –  w  słusznym 

przekonaniu  wykonawcy 

– był on złożony oraz w oderwaniu całokształtu udzielonych przez 

Odwołującego  odpowiedzi.  W  związku  z  tym  odrzucenie  oferty  Odwołującego  było 

niezasadne. 

Odrzucenie 

oferty  Odwołującego  było  nieuprawnione  również  w  odniesieniu  do 

drugiej 

z podstaw faktycznych, dotyczącej zaplecza budowy. 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

W  tym  zakresie  przede  wszystkim  podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  nie 

wymagał  w  dokumentach  zamówienia  wskazania  terenu,  który  będzie  przeznaczony  na 

zaplecze  budowy,  nie  o

kreślił  też  wymagań  dotyczących  jego  powierzchni.  Na  etapie 

ofertowania wykonawcy nie byli zobowiązani wykazać, w jakim konkretnie miejscu zaplecze 

to  zostanie  zlokalizowane  ani 

w  jaki  sposób  wykonawca  zapewnił  sobie  dysponowanie 

odpowiednim terenem. W tej sytuacji 

daleko idące wątpliwości budzi już samo wezwanie do 

wyjaśnień,  w  którym  Zamawiający  –  bez  odpowiedniej  podstawy  w  dokumentach 

zamówienia  –  zobowiązał  wykonawcę  do  wskazania  lokalizacji  tego  zaplecza  oraz 

szczegółowego  wskazania,  w  jaki  sposób  zamierza  zapewnić  zaplecze  budowy  na  czas 

wykonywania  robót  budowlanych  wraz  z potwierdzeniem,  że  takim  zapleczem  będzie 

dysponował.  Tym  bardziej  za  całkowicie  nieuprawnione  należy  uznać  wnioski,  jakie 

Zamawiający wyprowadził z udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi. 

Niezależnie  od  powyższego  zauważyć  należy,  że  również  w  tym  przypadku 

Zamawiający  nie  dokonał  oceny  całości  udzielonych  wyjaśnień,  a  oparł  się  jedynie  na  ich 

pi

erwszej części, w której Odwołujący oświadczył, że na etapie przygotowania oferty założył, 

że  na  zaplecze  budowy  (spełniające  wymagania  PFU  1.2.3.3.)  wykorzysta  mieszczący  się 

w 

liniach  rozgraniczających  istniejący  SPO  Toruń  Południe  wraz  z infrastrukturą. 

Zamawiający zdaje  się pomijać,  że  w  odpowiedzi  na  drugie wezwanie wykonawca wyjaśnił 

dodatkowo,  że  uwzględnia  również  potrzebę  zorganizowania  dodatkowych  terenów  pod 

składy,  magazyny  i  zaplecza  poza  tym  terenem.  Nie  ma  więc  podstaw  do  twierdzenia,  że 

całość  zaplecza  budowy  zlokalizowana  będzie  na  terenie  SPO  Toruń  Południe,  a  PFU  nie 

wy

łącza możliwości zorganizowania takiego zaplecza w kilku miejscach. 

Nie 

sposób  podzielić  argumentacji  Zamawiającego,  że  za  odrzuceniem  oferty 

O

dwołującego  przemawia  fakt,  że  udzielone  wyjaśnienia  były  lakoniczne,  nie  zawierały 

wszystkich  wymaganych  informacji,  w  tym  wskazania,  w  jakich  lokalizacjach  przewiduje 

dodatkowe  zaplecza  budowy  ani  czy  i  na  jakiej  podstawie 

będzie  dysponować  zapleczem 

zlokalizowanym poza terenem budowy. 

Teza, że wykonawca zobowiązany był już na etapie 

ofertowania podjąć decyzję w tym przedmiocie i zapewnić sobie dysponowanie zapleczem, 

nie ma żadnego  oparcia  w  postanowieniach  dokumentów zamówienia.  Nie tylko nie ma ku 

temu wyraźnej podstawy, ale byłoby to nieuzasadnione w przypadku zamówienia w formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj”.  Wymagania  w  tym  zakresie  określone  w  PFU  dotyczą  etapu 

wykonywania z

amówienia i – jak słusznie wskazał Odwołujący – wykonawca będzie miał na 

zorganizowanie budowy ok. 2 lat

a. Niezasadne jest więc oczekiwanie, aby wykonawca, czy 

to  w  ofercie,  czy  w  wy

jaśnieniach,  podał  szczegółowe  informacje  dotyczące  zaplecza 

budowy,  w  tym  konkretne 

lokalizacji  i  tytuły  do  dysponowania  nimi.  Niezasadne  jest  więc 

wywodzenie niezgodności oferty z dokumentami zamówienia ani z tego, że Odwołujący nie 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

określił wszystkich lokalizacji zaplecza i nie podał szczegółowych informacji na ich temat, ani 

z tego, że lokalizacja wskazana w wyjaśnieniach nie jest zdaniem Zamawiającego właściwa, 

w 

szczególności ze względu na zbyt małą powierzchnię – Zamawiający nie określił bowiem 

wymag

ań  dotyczących  tej  powierzchni.  Ponadto,  Zamawiającemu  nie  jest  znana  przyszła 

organizacja  ruchu  w  tym  obszarze,  trudno  zatem 

uznać  ocenę  w  kwestii  zagrożeń  dla 

bezpieczeństwa ruchu za rzetelną. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  obowiązki  wykonawcy  dotyczące  zaplecza  budowy  odnoszą 

się do etapu wykonywania zamówienia, a sposób ich wykonania może zależeć od przebiegu 

robót, które dopiero zostaną zaprojektowane, wykonawca nie musiał przed złożeniem oferty 

pod

ejmować decyzji co do lokalizacji tego zaplecza, a nawet jeśli w wyjaśnieniach wskazał 

zakładaną  lokalizację,  nie  oznacza  to,  że  na  etapie  realizacji  robót  nie  może  podjąć  innej 

decyzji, stosownie do potrzeb, przebiegu robót i ich etapów oraz z zachowaniem wszelkich 

wymagań  środowiskowych.  W  związku  z  tym  rozstrzyganie  na  obecnym  etapie 

postępowania, czy teren SPO Toruń Południe jest odpowiednią lokalizacją zaplecza budowy 

jest  zbędne,  a  opieranie  na  tym  oceny  w  przedmiocie  zgodności  oferty  z dokumentami 

zamówienia  jest  nieuprawnione.  Tym  samym  bezprzedmiotowa  dla  rozstrzygnięcia  sprawy 

jest 

złożona  przez  obie  strony  dokumentacja  zdjęciowa,  mająca  obrazować,  czy  na  SPO 

Toruń Południe możliwe jest właściwe zorganizowanie zaplecza budowy. 

Podsumowując, Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez 

niezasadne  odr

zucenie  oferty  Odwołującego,  czego  konsekwencją  było  naruszenie  zasad 

udzielania zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to 

miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp 

– podlegało uwzględnieniu. 

Sygn. akt  KIO 2587/22 

O kosztach post

ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy 

Pzp  oraz 

§  5  pkt  1  i  2  lit.  b  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie  szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odw

oławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  z 2020  r.  poz.  2437),  stosownie  do  wyniku 

postępowania  obciążając  kosztami 

Z

amawiającego.  

Prze

wodniczący: 

…………………… 

……………………