KIO 2512/22 WYROK października 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2512/22 

WYROK 

z 

7 października 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Protokolant: Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie 

7 października 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  26  września  2022  r.  przez  odwołującego:  IMPEL 

S.A. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Kancelari

ę Prezesa Rady Ministrów z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie 

do  projektu  umowy  postanowień  dotyczących  zasad  waloryzacji  wynagrodzenia 

wykonawcy zgodnie z art. 439 Pzp. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Kancelarię  Prezesa  Rady  Ministrów  

z siedzibą w Warszawie: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 880 zł 74 gr (słownie: 

jede

naście  tysięcy  osiemset  osiemdziesiąt  złotych  siedemdziesiąt  cztery  grosze) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  odwołującego  

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia i dojazdu pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………………..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2512/22 

U z a s a d n i e n i e 

Kancelaria 

Prezesa Rady Ministrów z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi 

na 

podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 

2021  poz.  1129,  dalej:  Pzp

)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

podstawowym  pn.

:  „Usługa  ochrony  osób  i  mienia  oraz  obsługa  recepcji”,  numer 

referencyjny: TP-38/2022.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 września 2022 r. w Biuletynie Zamówień 

Publicznych pod numerem 2022/BZP 00352982. 

września  2022  r.  wykonawca  IMPEL  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (dalej:  Odwołujący), 

wn

iósł  odwołanie  wobec  treści  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia,  w  którym 

zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego,  zarzucając  

mu naruszenie:  

1.  art.  112  ust.  1  i  2  Pzp  przez 

wadliwy  opis  przez  Zamawiającego  warunków  udziału  

w postępowaniu w SWZ, 

2.  art. 439 ust. 1 i 2 Pzp przez 

zaniechanie określenia przez Zamawiającego w projekcie 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zasad  waloryzacji  wynagrodzenia 

Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  kwestionowanych  postanowień 

SWZ  w  zakresie  i  brzmieniu  zaproponowanym  przez  Odwołującego  w  uzasadnieniu 

odwołania. 

5  października  2022  r.  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzut  nr  1. 

Zamawiający wskazał przy tym sposób, w jaki zmieni kwestionowane postanowienie SWZ. 

W uzasadnieniu zarzutu nr 2 

Odwołujący wskazał m. in.: 

W 

projekcie umowy Zamawiający na gruncie przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2  Pzp zaniechał 

opisania zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego Wykonawcy. 

Stanowiło to naruszenie 

art. 439 Pzp.   

Art.  439  ust.  1  i  ust.  2  Pzp   

ma  charakter  bezwzględnie  obowiązujący  (ius  cogens),  co 

oznacza, 

że  ustawodawca  nie  przewidział,  aby  w  projekcie  umowy  Zamawiający  mógł 

samodzielnie  dokonywać  jakichkolwiek  skutecznych  prawnie  ograniczeń  jego  stosowania. 

Tym  samym 

Zamawiający  był  obowiązany  do  wprowadzenia  zasad  zmiany  wynagrodzenia 

wykonawcy zamówienia publicznego  w przypadku zaistnienia przesłanek waloryzacyjnych.  

Odwołujący wniósł o wprowadzenie do projektu umowy następujących postanowień zgodnie  

z poniższym brzmieniem lub równoważnym:  

„Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy 

każdorazowo  w  przypadku  zmiany  cen  materiałów  i  kosztów,  związanych  z  realizacją 

przedmiotu  umowy  (dalej  także  jako  „indeksacja  wynagrodzenia”),  na  następujących 

zasadach:  

a) 

zmiany  dokonywane  będą  w  oparciu  o  kwartalne  wskaźniki  wzrostu  cen  towarów  

i usług konsumpcyjnych, ogłaszane w komunikatach Prezesa GUS.   

b) 

zmiany mogą zostać  wprowadzone na  wniosek Strony  nie  wcześniej  niż  po  upływie   

3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, przy czym zmiana jest dopuszczalna:  

−  w  przypadku  pierwszej  indeksacji  -  jeśli  wskaźnik  cen  towarów  i  usług 

konsumpcyjnych,  o  którym  mowa  w  ppkt.  a)  za  kwartał,  poprzedzający  kwartał 

złożenia wniosku  o  indeksację  wynagrodzenia, wzrośnie lub  spadnie o min.  1%   

w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał termin składania ofert;  

−  w  przypadku  każdej  kolejnej  indeksacji  -  jeśli  wskaźnik  cen  towarów  i  usług 

konsumpcyjnych,  o  którym  mowa  w  ppkt.  a)  za  kwartał  poprzedzający  kwartał 

złożenia wniosku  o  indeksację  wynagrodzenia, wzrośnie lub  spadnie o min.  1%  

w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja;   

c) 

Strony  mogą  występować  z  wnioskami  o  indeksację  wynagrodzenia  nie  częściej,  

niż jeden raz na 3 miesiące;  

d)  Suma  zmian  wynagrodzenia  Wykonawcy  w  wyniku  indeksacji,  wprowadzonych  

w takcie obowiązywania Umowy, nie może przekroczyć 15 % ceny kontraktowej netto 

określonej  w dniu zawarcia umowy.  

e) 

Zmiany  umowy  wymagają  zachowania  formy  pisemnego  aneksu  pod  rygorem 

nieważności”. 

5 października 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. W zakresie zarzutu 

nr 2 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m. in.: 

Z  literalnego  brzmienia  przepis  art.  439  ust.  2  Pzp 

jednoznacznie  wynika,  że  podstawą 

potencjalnej  zmiany  wynagrodzenia  jest  zmiana  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z 

realizacją  zamówienia.  Ustawodawca  podkreślił  więc,  że  tylko  zmiana  kosztów  związanych  z 

realizacją zamówienia może mieć wpływ na możliwość zastosowania klauzuli waloryzacyjnej. Na 

inne  

niż  koszt  materiału  koszty  realizacji  zamówienia  mogą  składać  się  ceny  wykonywania  robót  – 

pracy  fizycznej,  usług  innych  niż  roboty  budowlane  (najem  szalunków,  sprzętu,  urządzeń)  lub 

należności publicznoprawne. Analizując treść art. 439 ust. 2 Pzp  należy mieć na uwadze treść 

art.  436  pkt  4  lit.  b  Pzp,  stanowiący  odrębną  przesłankę  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  ze 

względu  na  wzrost  minimalnego  wynagrodzenia  lub  minimalnej  stawki  godzinowej.  Dokonując 

wykładni wskazanych przepisów należy zatem stwierdzić, że w kosztach związanych z realizacją 

zamówienia nie mieszczą się należności publicznoprawne wskazane w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy  jedynym  kosztem  jaki  Wykonawca  ponosi  w 

toku  realizacji  zamówienia  jest  koszt  wynagrodzenia  pracowników.  Na  koszt  wynagrodzenia 

pracowników  może  mieć  natomiast  wpływ  zmiana  minimalnego  wynagrodzenia  lub  minimalnej 

stawki  godzinowej  oraz  zmiany  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub 

ubezpieczeniu 

zdrowotnemu  

lub  wysokości  stawki  składki  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  ubezpieczenie  zdrowotne  oraz 

zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. Możliwość zmiany 

wynagrodzenia na skutek tych zmian została w umowie uregulowana. Brak jest przy tym innych 

kosztów,  które wpływałyby  na możliwość waloryzacji  wynagrodzenia w  oparciu o  at.  439  ust.  2 

Pzp.  Zaproponowana  przez  Odwołującego  klauzula  waloryzacyjna  oparta  o  wskaźnik  wzrostu 

cen  

i  usług  towarów  konsumpcyjnych  ogłaszanych  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego  pozostaje  bez  związku  z  kosztami  związanymi  realizacją  zamówienia 

ponoszonymi  przez  Wykonawcę,  prowadziłaby  wyłącznie  do  wyłącznie  do  wzbogacenia  się 

Wykonawcy,  przy  jednoczesnym  oba

rczeniem  Zamawiającego  ryzykiem  związanym  ze  zmianą 

cen 

materiałów  

lub kosztów w pełnym zakresie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu  i  wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. 

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Wobec  faktu  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutu  nr  1  odwołania  postępowanie 

odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. 

W  zakresie  zarzutu  nr  2 

Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  Usługa  ochrony  osób  i  mienia  oraz  obsługa  recepcji 

realizowana  zgodnie  z  potrzebami  Zamawiającego  w  budynku  biurowym  położonym  

w Warszawie przy ul. Królewskiej 27 będącym w trwałym zarządzie Kancelarii Prezesa Rady 

Ministrów. 

Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia: 

Przedmiot Umowy składa się z dwóch części: 

•  część A – usługa ochrony osób i mienia 
•  część B – obsługa recepcji 

W zakresie Części A Zamawiający wymagał m. in.: 

Wykonawca w ramach realizacji usługi zapewni:.  

środki przymusu bezpośredniego, w tym: 

a)  kajdanki - 4 szt.,  

b) 

ręczny miotacz gazu w żelu - 4 szt.,  

c) 

pałkę teleskopową - 4 szt.,  

d) 

przenośny sygnalizator napadu – 3 szt.,  

e) 

latarkę typu mini Maglite lub równoważną, w pokrowcu - 4 szt.;  

środki łączności bezprzewodowej do kontaktu między pracownikami – 4 szt.; 

zestaw słuchawkowy kompatybilny ze środkami łączności bezprzewodowej (każdy 

pracownik  ochrony  otrzymuje  zestaw  jako  wyposażenie  indywidualne)  –  12  szt., 

plus 2 szt. zapasowe; 

telefon komórkowy – 1 szt.; 

jednolite  (schludne,  czyste,  wyprasowane,  nieposiadające  śladów  zużycia  

lub zniszczenia) umundurowanie osób wykonujących usługę ochrony, uzgodnione 

z Zamawiającym przed rozpoczęciem realizacji usługi, tj: 

a)  galowe  (2  kpl.) 

–  ciemna  marynarka  z  logo  Wykonawcy,  ciemne  spodnie, 

koszula  jasna  z  długim  rękawem,  koszula  jasna  z  krótkim  rękawem,  krawat  

w stonowanym kolorze, ciemne obuwie wizytowe, ciemny pas, 

b)  polowe  (2  kpl.) 

–  ciemne  spodnie,  ciemna  bluza  typu  polar  lub  softshell, 

ciemna  koszulka  typu  polo,  obuwie,  ciemna  kurtka  z  logo  Wykonawcy, 

czapka, rękawiczki, ciemny pas, 

c)  identyfikator z imieniem, nazwiskiem pracownika ochrony i logo Wykonawcy; 

d) 

W  przypadku  zniszczenia  lub  zużycia  części  umundurowania  Wykonawca 

niezwłocznie dokona wymiany na nowe. 

instalację  Systemu  Antynapadowego  w  pomieszczeniu  ochrony  w  siedzibie 

Zamawiającego.  

W zakresie 

Części B Zamawiający wprowadził następujące wymagania od wykonawcy: 

4.  Wykonawca  zapewni  pracownik

om  realizującym  usługę  obsługi  recepcji  jednolity 

uniform  firmowy  (2  komplety)  uzgodniony  z  Zamawiającym  przed  rozpoczęciem 

realizacji usługi, składający się z: 

jasnej  koszuli,  ciemnej  spódnicy  lub  spodni,  ciemnej  marynarki  lub  żakietu, 

ciemnego  obuwia  wizytowego,  ciemnego  paska  (krawat  w  stonowanym  kolorze  

dla mężczyzn); 

2)  identyfikatora  z  imieniem,  nazwiskiem  pracownika  recepcji  i  logo  Wykonawcy;  

W  przypadku  zni

szczenia  lub  zużycia  części  uniformu  firmowego  Wykonawca 

niezwłocznie dokona wymiany na nowe. 

We wzorze umowy Zamawiający przewidział następujący zakres możliwych zmian: 

„§ 11. 

Strony  są  uprawnione  do  dokonania  zmian  Umowy  o  łącznej  wartości  mniejszej  

niż  10%  łącznego  maksymalnego  wynagrodzenia  określonego  w  §  8  ust.  1, 

niezależnie  od  innych  przypadków  zmian  dozwolonych  przepisami  tejże  ustawy  lub 

postanowieniami Umowy. 

Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia do Umowy następujących zmian:  

1)  zmiany 

powszechnie  obowiązujących  przepisów  prawa  w  zakresie  mającym 

wpływ na realizację Umowy; 

zmiany terminu rozpoczęcia realizacji Umowy przy zachowaniu 24-miesięcznego 

okresu jej wykonywania z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy; 

3.  W  przypadku  zmiany  sta

wki  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT),  kwota  netto 

wynagrodzenia  Wykonawcy  pozostanie  niezmieniona,  a  odpowiedniej  zmianie 

ulegnie  kwota  wynagrodzenia  brutto.  W  przypadku,  o  którym  mowa  w  zdaniu 

poprzedzającym  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wskazania  w  wystawianych 

fakturach  podatku  VAT  w  wysokości  zgodnej  z  obowiązującymi  przepisami,  przy 

czym  powyższa  zmiana  będzie  miała  zastosowanie  wyłącznie  w  odniesieniu  do 

części  Wynagrodzenia  objętego  fakturami  wystawionymi  po  dniu  wejścia  w  życie 

zmiany przepisów prawa wprowadzających nowe stawki podatku od towarów i usług.  

4.  W przypadku zmian: 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej 

stawki  godzinowej  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r.  minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 

2077), lub 

2)  zasad podlegania ubezpiecz

eniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, 

lub  

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, lub 

zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych  planów  kapitałowych,  

o  których  mowa  w  ustawie  z  dnia  4  października  2018  r.  o  pracowniczych 

planach kapitałowych (Dz. U. 2020 r. poz. 1342, z późn. zm.),Strony wprowadzą 

zmianę  wysokości  wynagrodzenia  odpowiednią  do  kwoty,  o  jaką  wskutek  tych 

zmian  zmianie  ulegnie  koszt  wykonania  Umowy  przez  Wykonawcę.  W  celu 

wykazania  wpływu  powyżej  wskazanych  zmian  na  koszty  wykonania  Umowy 

Wykonawca przedstawi Zamawiającemu szczegółową kalkulację kosztów według 

stanu  sprzed  danej  zmiany  oraz  szczegółową  kalkulację  kosztów  według  stanu  

po  wprowadzeniu  zmiany,  oraz  wskaże  kwotę,  o  jaką  Wynagrodzenie  powinno 

ulec  zmianie.  Zamawiający  niezwłocznie  ustosunkuje  się  do  przedstawionych 

kalkulacji,  w  szczególności  poprzez  zaakceptowanie  wskazanej  przez  

Wykonawcę  kwoty  lub  poprzez  zgłoszenie  zastrzeżeń  i  żądanie  wyjaśnień  

co do poszczególnych elementów kalkulacji.  

W  celu  uniknięcia  wątpliwości  Strony  potwierdzają,  że  z  żądaniem  zmiany 

Wynagrodzenia może wystąpić także Zamawiający – w takim przypadku Wykonawca 

zobowiązany  będzie  do  przedstawienia  wskazanych  w  tym  postanowieniu 

szczegółowych kalkulacji niezwłocznie po otrzymaniu żądania Zamawiającego.  

Zmiana  wysokości  Wynagrodzenia  nastąpi  od  momentu  jej  wprowadzenia  przez 

Strony,  przy  czym  jeżeli  zmiana  kosztów  Wykonawcy  nastąpiła  przed  dokonaniem 

zmiany  Umowy,  zmiana  wysokości  Wynagrodzenia  będzie  uwzględniała  także 

zmianę  wysokości  kosztów  ponoszonych  po  dacie  zmiany  odpowiednich  przepisów 

prawa,  

a przed datą dokonania zmiany Umowy”. 

Wobec  powyższego  nie  było  wątpliwości,  że  poza  zasadami  zmiany  wysokości 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  zależności  od  zmian  pracowniczych  kosztów  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  nie  wprowadził  do  umowy  klauzuli  waloryzacyjnej 

określonej w art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie z którym: 

Umowa,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres 

dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania 

zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny 

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 

W umowie określa się: 

poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1, 

uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy 

termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 

sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: 

a) 

z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  

w 

szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego 

Urzędu Statystycznego lub 

b) 

przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów 

materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony 

umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 

sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt 

wykonania  zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować 

zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 

maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  

w  efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian 

wysokości wynagrodzenia. 

Nie  potwierdziło  się  przy  tym  twierdzenie  Zamawiającego,  że  jedyny  koszt  wykonawcy 

przedmiotu  za

mówienia  to  koszty  osobowe,  tj.  koszty  zatrudnienia  pracowników.  

Z  przytoczonych  wyżej  postanowień  OPZ  jasno  wynika,  że  to  na  wykonawcy  spoczywa  

m.  in.  obowiązek  zapewnienia  umundurowania  i  innego  wyposażenia.  Środki  tego  rodzaju 

podlegają  normalnemu  zużyciu,  co  powoduje,  że  wykonawca  –  wbrew  twierdzeniu 

Zamawiającego,  ponosił  będzie  również  inne  koszty,  niż  tylko  te  wynikające  z  zatrudnienia 

pracowników.  

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  wskazany  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  powód,  dla  którego  Zamawiający  odstąpił  od  sformułowania  klauzuli 

waloryzacyjnej 

zgodnej  

z  art.  439  Pzp  jest  nietrafny. 

Odwołujący  słusznie  wskazał,  że  przepis  ten  ma  charakter 

bezwzględnie  obowiązujący,  a  zatem  wobec  wypełnienia  się  jego  przesłanek  Zamawiający 

obowiązany jest zastosować się do dyspozycji tego przepisu. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..……………