Sygn. akt: KIO 2460/22
WYROK
z dnia
3 października 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 29 wrz
eśnia 2022 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 roku przez
O
dwołującego wykonawcę Enter T&T spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina – Miasto Elbląg
przy udziale wykonawcy Netia
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2460/22 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Enter T&T spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Enter T&T spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawcy Enter T&T spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego Gmina – Miasto Elbląg kwotę
, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2460/22
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający – Gmina – Miasto Elbląg prowadzi postępowanie o udzielenie
zam
ówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii
stacjonarnej i dostępu do Internetu na rzecz Gminy Miasto Elbląg przy ul. Łączności 1”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
26 lipca 2022 roku pod numerem 00276427/01 .
W dniu 19
września 2022 roku Odwołujący działając na podstawie działając na
podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
z
dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710
dalej
„ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na:
− zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę NETIA SA z niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
− niezgodnym z przepisami dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy w st
osunku do którego zachodzą podstawy
odrzucenia oferty i zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego
ewentualnie
− zaniechaniu unieważnienia postępowania pomimo obarczenia go niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty NETIA SA, pomimo że została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej kon
kurencji ze względu na manipulację wykonawcy stawkami
jednostkowymi w celu otrzymania jak najwyższej punktacji w rankingu oceny ofert
i przeniesienia faktycznych kosztów jakie będzie wykonawca ponosił w celu
wykonania zamówienia do innych pozycji, które nie były przez zamawiającego
punktowane,
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia kalkulacji swojej oferty, w szczególności wobec stawek
jednostkowych, których koszty zostały przeniesione do innych pozycji w celu
uzyskania większej punktacji w rankingu ofert, a tym samym zaniechania odrzucenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę w pozycji „cena za 1 minutę połączeń
przychodzących do numeru 800889787”;
3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego;
4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania
wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości
w związku z dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego, która spełnia wszelkie
warunki oraz wymagania zawarte w ustawie Pzp oraz SWZ, a w szczególności
w stosunku do odwołującego nie zachodzi żadna z przesłanek wykluczenia
z postępowania;
e
wentualnie, w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę powyższych zarzutów Odwołujący
podni
ósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia:
art. 255 pkt 6 w związku z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez określenie kryteriów
oceny ofert dotyczących ceny prowadzących do wyboru oferty droższej pomimo,
że nie przedstawia ona innych różnic w zakresie jakości oraz innych elementów,
a tym samym zaniechania unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
O
dwołujący wniósł o:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych
ofert,
− nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę NETIA SA,
− ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania,
− dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania przekazanej Izbie
przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania
w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy;
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
koszt
ów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 505 ustawy albowiem
Odwołujący złożył najkorzystniejszą (najtańszą) ofertę w
przedmiotowym postępowaniu, co oznacza że ubiega się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący składając ofertę miał interes w uzyskaniu zamówienia, natomiast zamawiający
ze względu na błędną ocenę oferty odwołującego, zamawiający pozbawił go tak
rozumianego interesu. Odwołujący wskazuje, że utrzymanie w mocy błędnej decyzji
zamawiającego o zaniechaniu dorzucenia oferty konkurencyjnej powoduje brak możliwości
uzyskania zamówienia. Odwołujący – błędną decyzją zamawiającego - doznał również
szkody, bowiem zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a tym samym zamawiający doprowadził do stanu zaaprobowania
niezgodnej z przepisami czynności prawnej, która ma wpływ na wynik postępowania.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący podał:
O
dwołujący podał, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest usługa „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii
stacjonarnej i dostępu do Internetu na rzecz Gminy Miasto Elbląg przy ul. Łączności.
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym tj. na podstawie art. 275 pkt 1
ustawy.
Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2022 r. dokonał otwarcia złożonych ofert oraz zamieścił na
swojej stronie prowadzonego postepowania informację z tej czynności. W postępowaniu
zostały złożone następujące oferty: tj.:
Oferta nr 1 - Enter T&T Sp. z o.o.
cena (brutto):
211 057,96 zł tj.: cena bez VAT 171 591,84 zł + VAT 23 %, tj. 39 466,12 zł
Oferta nr 2 - NETIA S.A.
cena (brutto):
326 286,04 zł tj.: cena bez VAT 265 273,20 zł + VAT 23 %, tj. 61 012,84 zł
W dniu 13
września 2022 r. Zamawiający przedstawił informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej zgodnie z którą wybrana została oferta NETIA SA. W uzasadnieniu
Z
amawiający wskazał na następującą punktację:
O
dwołujący podał, że z informacji tej wynika, że Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, która przedstawia najdroższą cenę za realizację zamówienia. Wyboru
Z
amawiający dokonał mając na uwadze określone przez siebie wyłącznie podkryteria
cenowe, bowiem kryteria jakościowe zostały określone w obu ofertach na identycznym
najwyższym poziomie.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym rozstrzygnięciem wskazując, iż stanowi ono
aprobatę Zamawiającego dla czynności prawnej w postaci złożenia oferty przez wykonawcę
NETIA SA, która narusza podstawowy porządek prawny, w tym dobre obyczaje, ze względu
na manipulację wykonawcy NETIA stawkami jednostkowymi w celu otrzymania jak
najwyższej punktacji w rankingu oceny ofert i przeniesienia faktycznych kosztów jakie będzie
wykonawca ponosił w celu wykonania zamówienia do innych pozycji, które nie były przez
zamawiającego punktowane.
O
dwołujący podał następnie merytoryczne uzasadnienie zarzutów
Zamawiający w treści SWZ wskazał, że:
Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami
o następujących wagach
(1) cena (brutto) - 15%
(2) cena bez VAT za 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych - 12%
(3) cena bez VAT za 1 minutę połączeń międzystrefowych - 3%
(4) cena bez VAT za 1 minutę połączeń do sieci komórkowych - 21%
(5) cena bez VAT za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787 - 3%
(6) cena bez VAT miesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę łączy 2x2Gb/s - 6%
(7) czas usunięcia awarii od momentu zgłoszenia – 40%
Z
amawiający zastosował kryteria cenowe oraz jakościowe (czas usunięcia awarii). Dla istoty
niniejszej sprawy znaczenie ma fakt, że obaj wykonawcy którzy złożyli swe oferty wykazali
najwyższą jakość w realizacji usunięcia awarii w przypadku jej wystąpienia i tym samym
otrzymali najwyższą możliwą ilość punktów. Wobec tego, Zamawiający w istocie dokonywał
wyboru oferty ze
względu na zaoferowaną przez wykonawców cenę
Na podstawie cen Z
amawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, której cena jest
droższa od ceny Odwołującego i to aż o 35,32%.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający zaniechał w całości badania oferty ze względu
dokonaną przez wykonawcę NETIA manipulację cenami jednostkowymi i przeniesienie
faktycznych kosztów realizacji usług do pozycji, które nie były przez zamawiającego
punktowane.
Zamawiający bowiem w niniejszym postępowaniu przedstawił (rozdz. XIX ust. 4
SWZ) następujące pozycje, które wykonawcy powinni wycenić w ramach swojej oferty, ale
nie wszystkie
tak określone pozycje stanowiły podstawę do przyznania punktacji w ramach
kryteriów oceny ofert
4. W ofercie należy wyszczególnić również następujące elementy:
1) ceny bez VAT:
a) za 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych
b) za 1 minutę połączeń międzystrefowych
c) za 1 minutę połączeń międzynarodowych (pozycja zaznaczona w odwołaniu jako nie
stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert)
d) za 1 minutę połączeń do sieci komórkowych
e) za 1 minutę połączeń do sieci inteligentnych (pozycja zaznaczona w odwołaniu jako nie
stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert)
f) za 1 minutę połączeń do pozostałych sieci, w tym do Biura Numerów (pozycja zaznaczona
w odwołaniu jako nie stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów
oceny ofert)
g) za 1 minu
tę połączeń przychodzących do numeru 800889787
2) opłaty bez VAT dla szacunkowego miesięcznego czasu połączeń w rozliczeniu
sekundowym:
a) średnia miesięczna opłata za połączenia lokalne i strefowe
(czas połączeń 17 000 minut x ... zł/min. bez VAT)
b)
średnia miesięczna opłata za połączenia międzystrefowe
(czas połączeń 8 000 minut x ... zł/min. bez VAT)
c) średnia miesięczna opłata za połączenia międzynarodowe
(czas połączeń 50 minut x ... zł/min. bez VAT)
d) średnia miesięczna opłata za połączenia do sieci komórkowych
(czas połączeń 25 000 minut x ... zł/min. bez VAT)
e) średnia miesięczna opłata za połączenia do sieci inteligentnych
(czas połączeń 800 jednostek x ... zł/min. bez VAT)
f) średnia miesięczna opłata za inne połączenia, w tym do Biura Numerów
(czas połączeń 23 minuty x ... zł/min. bez VAT)
g) średnia miesięczna opłata za połączenia przychodzące do numeru 800889787
(czas połączeń 2 minuty x ... zł/min. bez VAT)
3) miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D (pozycja zaznaczona w
odwołaniu jako nie stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny
ofert)
4) miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 2x2Gb/s
5) łączną wartość wszystkich średnich opłat miesięcznych za ruch w rozliczeniu
sekundowy
m i opłat abonamentowych za 1 miesiąc
6) sumę wszystkich średnich miesięcznych opłat bez VAT za ruch w rozliczeniu
sekundowym za 36 miesięcy
7) opłatę abonamentową bez VAT za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D za 36 miesięcy (pozycja
zaznaczona w odwołaniu jako nie stanowiąca podstawy do przyznania punktacji w ramach
kryteriów oceny ofert)
8) opłatę abonamentową bez VAT za wiązkę łączy 2x2Gb/s za 36 miesięcy
O
dwołujący przedstawił dwie tabele dotyczące oferty NETIA. Pierwsza stanowi ofertę ww.
wykonawcy, natomiast
druga wskazuje na faktyczny (procentowy) udział danej pozycji w
cenie oferty:
Lp
Nazwa
Netia
za 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych
za 1 minutę połączeń międzystrefowych
za 1 minutę połączeń międzynarodowych
z
a 1 minutę połączeń do sieci komórkowych
za 1 minutę połączeń do sieci inteligentnych
za 1 minutę połączeń do pozostałych sieci, w tym do Biura Numerów
za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787
mies
ięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D
miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 2x2Gb/s
NETIA
wartość miesięczna
wartość 36 miesięcy
Procentowy udział w cenie
170,00 zł
6 120,00 zł
0 zł
2 880,00 zł
30,00 zł
1 080,00 zł
250,00 zł
9 000,00 zł
8,00 zł
288,00 zł
26,68 zł
960,48 zł
2 zł
0,72 zł
4 800,00 zł
172 800,00 zł
2 004,00 zł
72 144,00 zł
265 273,20 zł
O
dwołujący podał, że z powyższej tabeli w sposób jednoznaczny wynika sposób działania
wykonawcy NETIA, który w pozycjach punktowanych dokonał wyceny na poziomie 0,01 zł,
natomiast wszelkie koszty przen
iósł do pozycji niepunktowanej (w kwocie 4800 zł).
Wykonawca w
pozycji „miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D”
uwzględnił aż 65,14% wszystkich kosztów z tytułu realizacji niniejszego zamówienia dla
wszystkich czynności określonych w SWZ, w tym dla wszystkich pozycji wymienionych przez
zamawiającego. Zabieg ten, który Odwołujący nazwał celową manipulacją ceny swojej
oferty, pozwolił wykonawcy NETIA na uzyskanie m.in. maksymalnej ilości punktów w dwóch
pozycjach, a tym samym na uzyskanie
łącznie wyższej liczby punktów – pomimo, że łączna
cena jego oferty jest aż o ponad 1/3 wyższa od ceny Odwołującego.
O
dwołujący wskazał na fakt wykorzystania przez wykonawcę NETIA, irrelewantnej z punktu
widzenia łącznej ceny oferty, pozycji „cena za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru
”. Zamawiający bowiem określił, że szacunkowa liczba minut w skali jednego
miesiąca wynosi tutaj … 1 minutę (SIC). Tym samym wykonawca ten wykorzystał tak
kuriozalne kryterium oceny ofert do uzyskania maksyma
lnej liczby punktów ze względu na
zaoferowanie ceny poniżej kosztów, tj.: ceny z jednym groszem.
Zamawiający zarówno zaniechał zbadania oferty ze względu na opisaną powyżej
manipulację, jak również zaniechał badania i wyjaśnienia tej ceny ze względu na przepis art.
244 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym zakresie warto wskazać, że tylko z tego tytułu wykonawca Netia otrzymał 9 pkt,
natomiast odwołujący jedynie 0,45 pkt. W ogólnej liczbie punktów tylko ta jedna pozycja
zadecydowała o wyborze oferty złożonej przez NETIA.
O
dwołujący podał uzasadnienie prawne
Z
godnie z art. 3 ust. 1 z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Zgodnie z wyrokiem S
ądu Najwyższego z 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK
44/09, norma ta może stanowić samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za
czyn nieuczciwej konkurencji (por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2010
r., sygn. akt II CSK 191/10). Omawiany przepis oddziela zachowania dozwolone w obrocie
gospodarczym w ramach swobody k
onkurowania, od zachowań niedozwolonych z powodu
ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Zatem wytycza granice swobody
prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Za
naruszenie prawa należy uznać czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu
dopuszczający się go przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej - w
szczególności, jeżeli wykonawca uzyskuje przewagę nad konkurentami, w następstwie
czego zaczyna zagrażać ich interesom. Przy czym pod pojęciem "sprzeczne z prawem"
należy rozumieć działanie sprzeczne nie tylko z ustawą z.n.k., ale również bezprawne na
kanwie odrębnych ustaw, mające wpływ na sytuację innych uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i naruszające ich uzasadnione interesy gospodarcze.
Natomiast zakaz naruszania dobrych obyczajów chroni przede wszystkim uczciwość we
współzawodnictwie na rynku towarów i usług, czyli rzetelność w konkurencji (por. wyrok
Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt III APa 28/14). Istotnym jest
również, aby działanie wykonawcy, stojące w sprzeczności z prawem lub z dobrymi
obyczajami, powodowało powstanie stanu zagrożenia, albo naruszenia interesu prawnego
osób trzecich - innego przedsiębiorcy, czy zamawiającego, a także winien istnieć związek
pomiędzy naruszeniem. Ponadto zauważyć należy, że dokonując wykładni omawianej normy
nie można pominąć, że przedmiotem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest, w
najszerszym zakresie, działalność przedsiębiorcy przed zamachami przeciwko niej
skierowanymi. Ustawa ta zmierza do zapewnienia prawidłowości zachowania się i działania
przedsiębiorcy w warunkach wolnej konkurencji i dostępu do rynku na równych prawach
(por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1995 r., sygn. akt III CZP 12/95).
W granicach wyznaczonych przez zamawiającego w SWZ to wykonawcy decydują o treści
składanych oświadczeń woli, ale wykonawcy nie mogą wykorzystywać relacji pomiędzy
kryteriami oceny ofert i ich wagami w celu uzyska
nia zamówienia. Jest to niewątpliwie
działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (por. wyrok KIO 1142/20). Jak słusznie podkreślił
Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 31 marca 2015 r. o sygn. akt III APa 28/14 „zakaz
naruszania dobrych obyczajów z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. chroni przede wszystkim uczciwość we
współzawodnictwie na rynku towarów i usług, rzetelność w konkurencji”. Zgodnie z wyrokiem
KIO 1042/20 za czyn nieuczciwej konk
urencji uznać należy m.in. manipulowanie ceną oferty
przez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie
rażąco niskim, nie pozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów i nakładów związanych
z realizacją zamówienia. Odwołujący zacytował również fragment wyroku Izba sygn. akt KIO
1013/21 oraz wyroku sygn. akt KIO 338/21. O
dwołał się również do tezy wyroku Izby sygn..
akt KIO 2680/20.
W zakresie
nieważnienia postępowania
W odwo
łaniu Odwołujący podniósł zarzut ewentualny, tj.: na wypadek gdyby Izba nie
podzieliła argumentacji dotyczącej powyższych zarzutów w zakresie złożenia przez
wykonawcę NETIA oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z
arzut zaniechania unieważnienia postępowania ze względu na określenie przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert oraz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który prowadzi do wyboru oferty obiektywnie droższej przy jednoczesnej ocenie
wyłącznie kryterium Ceny oferty. Odwołujący uważał, że zamawiający określił kryteria oceny
ofert zbędne z punktu widzenia interesu zamawiającego (np. punktacja dla usługi
telefonicz
nej z szacunkową ilością miesięczną jednej minuty), a tym samym spowodował
możliwość manipulacji cenami jednostkowymi w celu uzyskania większej ilości punktów.
O
dwołujący zacytował fragment wyroku Izby sygn. akt KIO 2598/20.
W ocenie
Odwołującego Zamawiający naruszył również podstawowe i fundamentalne
zasady zamówień publicznych, które wynikają z przepisu art. 17 ustawy Pzp. „Do rangi
zasady po raz pierwszy od początku istnienia systemu zamówień publicznych w Polsce w
nowej ustawie podniesiona została efektywność udzielenia zamówienia. Jednym z
podstawowych celów wszelkich systemów regulujących udzielanie zamówień publicznych
jest osiągnięcie efektywności ekonomicznej zakupu, przez co rozumieć należy zawarcie
umowy na możliwie najlepszych warunkach (używany jest często termin value for money)
(szerzej o efektywności ekonomicznej M. Szydło, Prawna koncepcja zamówienia
pub
licznego, Warszawa 2014, rozdz. 1 § 2; S. Arrowsmith, Public Procurement: Basic
Concepts and the Coverage of Procurement Rules [w:] Public Procurement Regulation: An
Introduction, red. S. Arrowsmith,
http://www.nottingham.ac.uk/pprg/documentsarchive/asialinkmaterials/publicprocurementreg
ulationintroduction.pdf, dostęp: 5.05.2021 r.).” - M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł.
Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021, art. 17.
Odwołujący wskazał, że udostępnione przez Zamawiającego warunki zamówienia są
wewnętrzne sprzeczne w zakresie określenia kryteriów oceny ofert. W treści ogłoszenia o
zamówieniu zamawiający wskazał inne kryteria, aniżeli w treści SWZ. W ogłoszeniu
wskazano:
Kryterium 1
4.3.5.) Nazwa kryterium: Cena 4.3.6.) Waga: 60
Kryterium 2
4.3.4.) Rodzaj kryterium: inne.
4.3.5.) Nazwa kryterium: czas usunięcia awarii od momentu
zgłoszenia 4.3.6.) Waga: 40
Tym samym, zgodnie z informacją wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu wykonawca mieli
świadomość, że ocenie ofert będzie podlegać cena łączna z wagą 60%. Natomiast w treści
SWZ cena łączna otrzymała wagę tylko 15%. Nadto, w treści ogłoszenia nie wskazano
pozostałych kryteriów. Wady tej nie można na obecnym etapie naprawić, wobec tego
zachodzi konieczność unieważnienia postępowania.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z
udziałem Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy
z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 września 2022 roku
(poniedziałek) od czynności Zamawiającego z dnia 13 września 2022 roku. Kopia odwołania
z
ostała przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w dniu 22 września 2022 roku,
w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego z dnia 20 września 2022 roku przystąpienie zgłosił, po stronie
Zamawi
ającego wykonawca Netia spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanow
ią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
pr
zez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uwz
ględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia
19 września 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie”.
Izba wyda
ła na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu złożonego przez
Odwołującego za pismem przewodnim – Oferta ramowa SOR, wyciąg 2 karty (dowód nr 1, nr
2); Stawki
za rozpoczęcie i zakończenie połączenia w sieci TP z Ramowej oferty TP, wyciąg
1 karta (
dowód nr 3); Informacja z Raportu cenowego, wyciąg 1 karta (dowód nr 4).
Izba wyda
ła na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu złożonego przez
uczestnika post
ępowania odwoławczego – Umowa nr 13 /2019, wyciąg 2 kart (dowód nr 5).
Izba ustali
ła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Pi
smem z dnia 13 września 2022 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego:
Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez:
NETIA S.A.
02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
Nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miej
sca zamieszkania, jeżeli są miejscami
wykonywania działalności Wykonawców, którzy złożyli oferty:
Oferta nr 1: EnterT&T Sp. z o.o.
307 Poznań, ul. Grunwaldzka 104
Oferta nr 2: NETIA S.A.
02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
Punktacja przyznana ofertom w ka
żdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja:
Numer
oferty
Cena
(brutto)
cena bez
VAT za 1
minutę
połączeń
lokalnych
strefowy
ch -
cena bez
VAT za 1
minutę
połączeń
międzystr
efowych -
cena bez VAT
za 1 minutę
połączeń do
sieci
komórkowych
cena bez VAT za
I minutę połączeń
przychodzących
do numeru
cena bez VAT
miesięcznej
opłaty
abonamentowej
za wiązkę łączy
2x2Gb/s - 6%
czas
usunięcia
awarii
od
momentu
zgłoszenia
— 40%
Łączna
punktacja
45 pkt 36 pkt
9 pkt
63 pkt
0,45 pkt
9,48 pkt
120 pkt
282,93 pkt
pkt
36 pkt
9 pkt
63 pkt
9 pkt
18 pkt
120 pkt
284,10 pkt
Uzasadnienie faktyczne:
Oferta złożona przez NETIA S.A. 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 została wybrana jako
najkorzystniejsza, ponieważ przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, tj.
cena (brutto) - 15%
cena bez
VAT za 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych - 12%
cena bez VAT za 1 minutę połączeń międzystrefowych - 3%
cena bez VAT za 1 min
utę połączeń do sieci komórkowych - 21%
cena bez VAT za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru
cena bez VAT miesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę łączy
2x2Gb/s - 6%
czas usunięcia awarii od momentu zgłoszenia — 40%
Punktacja została przyznana na podstawie oceny ofert określonych w punkcie XX. SWZ,
zgodnie z informacjami zawartymi w złożonej ofercie. Oceny oferty dokonało 3 członków
komisji. Punktacja w każdym z kryteriów stanowi iloczyn 3 oceniających i liczby punktów
przyznanych prz
ez jednego oceniającego.
Numer oferty
Cena
(brutto)
cena bez
VAT za I
minutę
połączeń
lokalnych i
strefowych
cena bez
VAT za 1
minutę
połączeń
międzystr
efowych
cena bez
VAT za 1
minutę
połączeń
do
sieci
komórkowy
ch
cena
bez
VAT
za
minutę
połączeń
prz
ychodzący
ch do numeru
cena bez
VAT
miesięcznej
opłaty
abonament
owej
za
wiązkę
łączy
2x2Gb s
czas
usunięcia
awarii od
momentu
zgłoszenia
zł
0,01 zł
0,01 zł
0,01 zł
0,20 zł
3 800,00 zł I godzina
zł
0,01 zł
0,01 zł
zł
0,01 zł
2 004,OO
zł
1 godzina
Uzasadnienie prawne:
art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
nie odrzucono żadnej oferty
W Specyfi
kacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający podał:
XIX.S
POSÓB OBLICZENIA CENY
1.W formularzu OFEERTA
należy podać cenę (brutto) wykonania zamówienia, cenę bez
VAT wykonania zamówienia oraz stawkę i kwotę VAT.
W formularzu OFERTA należy podać łączną wartość bez VAT wszystkich średnich opłat
miesięcznych za cały okres trwania umowy za 36 miesięcy.
3.Do obliczenia ceny bez VAT
oferty należy przyjąć:
a) lokalne i strefowe
– czas trwania połączeń miesięcznie - 17 000 minut
b) międzystrefowe – czas trwania połączeń miesięcznie - 8 000 minut
c) m
iędzynarodowe – czas trwania połączeń miesięcznie - 50 minut
d) do sieci komórkowych – czas trwania połączeń miesięcznie - 25 000 minut
e) do sieci inteligentnych
– czas trwania połączeń miesięcznie - 800 jednostki
f) pozosta
łe (w tym do BN) – czas trwania połączeń miesięcznie - 23 minut
g)B
ezpłatne do służ powołanych ustawowo do niesienia pomocy posiadających numery
sk
rócone miedzy innymi: 112; 999;998;997;994;992;991;986;984;985
h)Na
bezpłatna linię 0-800889787 – czas trwania połączeń miesięcznie - 1 minuta
Podany czas trwania połączeń został obliczony na podstawie czasu połączeń z okresu
kwiecień 2021– marzec 2022 roku i ma charakter szacunkowy. Rzeczywisty czas trwania
połączeń może być inny i w takim przypadku nie będzie to miało wpływu na koszt połączeń.
W ofercie należy wyszczególnić również następujące elementy:
1) ceny bez VAT:
a)
za 1 minutę połączeń lokalnych i strefowych
b) za
1 minutę połączeń międzystrefowych
c)
za 1 minutę połączeń międzynarodowych
d) za 1 minu
tę połączeń do sieci komórkowych
e)
za 1 minutę połączeń do sieci inteligentnych
f)
za 1 minutę połączeń do pozostałych sieci, w tym do Biura Numerów
g) za 1 min
utę połączeń przychodzących do numeru 800889787
2) o
płaty bez VAT dla szacunkowego miesięcznego czasu połączeń w rozliczeniu
sekundowym:
a)
średnia miesięczna opłata za połączenia lokalne i strefowe
(czas połączeń 17 000 minut x ... zł/min. bez VAT)
b)
średnia miesięczna opłata za połączenia międzystrefowe
(czas połączeń 8 000 minut x ... zł/min. bez VAT)
c)
średnia miesięczna opłata za połączenia międzynarodowe
(czas
połączeń 50 minut x ... zł/min. bez VAT)
d)
średnia miesięczna opłata za połączenia do sieci komórkowych
(czas
połączeń 25 000 minut x ... zł/min. bez VAT)
e)
średnia miesięczna opłata za połączenia do sieci inteligentnych
(czas połączeń 800 jednostek x ... zł/min. bez VAT)
f)
średnia miesięczna opłata za inne połączenia, w tym do Biura Numerów
(czas
połączeń 23 minuty x ... zł/min. bez VAT)
g)
średnia miesięczna opłata za połączenia przychodzące do numeru 800889787
(czas połączeń 2 minuty x ... zł/min. bez VAT)
3) mie
sięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D
miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 2x2Gb/s
łączną wartość wszystkich średnich opłat miesięcznych za ruch w rozliczeniu
sekundo
wym i opłat abonamentowych za 1 miesiąc
6) s
umę wszystkich średnich miesięcznych opłat bez VAT za ruch w rozliczeniu
sekundowym za 36 miesi
ęcy
7) o
płatę abonamentową bez VAT za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D za 36 miesięcy
8) o
płatę abonamentową bez VAT za wiązkę łączy 2x2Gb/s za 36 miesięcy
Jeżeli Wykonawca zamierza zastosować ulgi dotyczące cen połączeń wychodzących np. w
postaci opu
stów w cenie minuty połączenia to należy je uwzględnić w podawanych cenach
za 1 minutę.
Cenę (brutto) oferty i cenę bez VAT należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.
…)
XX.OPIS KRYTERI
ÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW
I SPOSOBU OCENY OFERT
…)
2.Przy wyborze oferty Zamawiaj
ący będzie się kierował następującymi kryteriami
o na
stępujących wagach
cena (brutto) - 15%
cena bez VAT za 1 mi
nutę połączeń lokalnych i strefowych - 12%
cena
bez VAT za 1 minutę połączeń międzystrefowych - 3%
cena be
z VAT za 1 minutę połączeń do sieci komórkowych - 21%
cena bez VAT za 1 minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787 - 3%
cena
bez VAT miesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę łączy 2x2Gb/s - 6%
(7) czas usun
ięcia awarii od momentu zgłoszenia – 40%
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający podał:
4.3) Kryteria oceny ofert
4.3.2.) S
posób określenia wagi kryteriów oceny ofert: Procentowo
4.3.3.) Stosowane kryteria oceny ofert: Kryterium ceny oraz kryteri
a jakościowe
Kryterium 1
4.3.5.) Nazwa kryterium: Cena 4.3.6.) Waga: 60
Kryterium 2
4.3.4.) Rodzaj kryterium: inne.
4.3.5.) Nazwa kryterium: czas usunięcia awarii od momentu
zgłoszenia 4.3.6.) Waga: 40
Izba zwa
żyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba
na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
- art. 16 ustawy Za
mawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
za
mówienia w sposób:
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2) przejrzysty,
3) proporcjonalny,
- art. 17 ust. 2 ustawy
– Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy,
- art. 224 ustawy -
ust. 1. J
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w sto
sunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumen
tach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ic
h istotnych części składowych.
- art. 226 ustawy
–
ust. 1.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
…)
7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 239 ustawy -
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
ok
reślonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najni
ższą ceną lub kosztem.
- art. 255 ustawy
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
…)
) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodle-
gającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
Art. 516 ustawy
ust.
1. Odwołanie zawiera:
…)
7) wskazanie czyn
ności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy;
zwięzłe przedstawienie zarzutów;
żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności;
W zakresie zarzutu 1
odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku
z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty NETIA
spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie
, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
ze względu na manipulację wykonawcy stawkami jednostkowymi w celu otrzymania jak
najwyższej punktacji w rankingu oceny ofert i przeniesienia faktycznych kosztów jakie będzie
wykonawca ponosił w celu wykonania zamówienia do innych pozycji, które nie były przez
zamawiającego punktowane – Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny.
Izba, w odniesieniu do zarzutu
odwołania wyjaśnia i podkreśla w tym miejscu,
że w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą ocenie poddawane są,
tylko i jedynie w ram
ach podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołania, wskazane
czynności bądź zaniechania zamawiającego w określonym postępowaniu o udzielnie
zam
ówienia publicznego.
W zakresie podniesionego
zarzutu odwołania tj. zaniechania odrzucenia oferty NETIA
spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Netia lub uczestnik postępowania
odwoławczego) Izba podkreśla w tym miejscu, że w zakresie odwołania i podniesionego
w odwołaniu zarzutu 1, a dokładniej w zakresie uzasadnienia faktycznego jakie w zakresie
tego zarzutu
podniósł Odwołujący brak jest faktycznej argumentacji jaka dałaby się poddać
ocenie w zakresie tego zarzut
u odwołania.
Odwołujący, w treści odwołania, w prezentowanym uzasadnieniu zarzutów odwołania
lakonicznie, w zasadzie blankietowo
odniósł się do podstaw faktycznych jakie miałby
potwierdzać zasadność podniesionego zarzutu odwołania. W treści uzasadnienia odwołania
w odniesieniu do zarzutu 1 Od
wołujący w znacznej mierze przytacza treść pisma
Zamawiającego z dnia 13 września 2022 roku oraz przedstawia zestawienia tabelaryczne
odnoszące się do danych z oferty Netia również w prezentacji procentowej. Powyższe
informacje zawa
rte w uzasadnieniu odwołania stanowią w zasadzie ustalenie przez
Odwołującego stanu faktycznego z jego prezentacją procentową, ale nie uzasadniają
w żaden sposób zarzutu odwołania. Natomiast uzasadnienie faktyczne jakie podnosi
w odwołaniu Odwołujący ogranicza się do kilku zdań i w zasadzie do stwierdzenia, że Netia
przeniosła część kosztów z pozycji wycenionych na 0,01 zł do pozycji niepunktowanej
„miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy 4xPRA 30B+D”. Izba dostrzegła,
że w odwołaniu Odwołujący nie wymienia tych pozycji, tj. nie podaje o jakie dokładnie
pozycje wyceny chodzi Odwołującemu, tylko odnosi się do nich ogólnie przez wskazanie
pozycji punktowanych wycenionych na 0,01 zł. Izba ustaliła na podstawie akt sprawy,
że po pierwsze; wartości do jakich odnosi się Odwołujący dotyczą wyceny za 1 minutę
połączenia – a czego Odwołujący nie wskazuje w treści odwołania, po drugie; że pozycji
z wy
ceną za jedną minutę połączenia wycenionych przez Netia na 0,01 zł jest cztery (4)
tj.: -
połączenia lokalne i strefowe; - połączenia międzystrefowe; - połączenia do sieci
komórkowych; - połączenia przychodzące do numeru 800889787. Odwołujący w odwołaniu
twierdzi, że Netia dokonała manipulacji cenowej, niemniej nie wyjaśnia, nie argumentuje i co
najważniejsze w ogóle nie podnosi żadnych okoliczności faktycznych w odwołaniu, które
wskazywałby i uzasadniały fakt przenoszenia wszelkich kosztów z pozycji wycenionych na
0,01 zł i niejednoznacznie wskazanych, do pozycji miesięczna opłata abonamentowa za
wiązkę łączy 4xPRA 30B+D. Izba stwierdziła również, że w odwołaniu Odwołujący nawet
różnie odnosi się do kwestii wycenionych pozycji, z których nastąpiło przeniesienie kosztów
raz pisząc „w pozycjach punktowanych dokonał wyceny na poziomie 0,01 zł, natomiast
wszelkie koszty przeniósł do pozycji niepunktowanej (w kwocie 4800 zł)”, a następnie
odnosząc się do dwóch pozycji, w których wykonawca Netia uzyskał maksymalną ilość
punktów jednocześnie nie podając o jakie pozycje Odwołującemu chodzi. Izba ustaliła
na podstawie informacji z dnia 13 w
rześnia 2022 roku, że uzyskana przez Netia ilość
punktów w zakresie podanych cen dla „cena bez VAT za 1 minutę połączeń przychodzących
do numeru 800889787
” oraz „cena bez VAT miesięcznej opłaty abonamentowej za wiązkę
łączy 2x2Gb/s” jest wyższa, maksymalna w tym postępowaniu. Wymaga wskazania,
że Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tego, czy po pierwsze chodzi
Odwołującemu o powyższe pozycje oraz po drugie w jaki sposób dokonano tej, jak twierdzi
manipulacji cenowej. Poziom
ogólności uzasadnienia, argumentacji, stanowiska faktycznego
Odwołującego nie pozwala na jednoznaczną identyfikację pozycji poddanych ocenie
punktowej w tym
postępowaniu o zamówienie w jakich to pozycjach miałoby - które jak
twierdzi
Odwołujący - dojść do manipulacji cenowej. Odwołujący, co wymaga podkreślenia,
w swoim ogólnym stanowisku odnosi się do pozycji wycenionych na 0,01 zł, przy czym tych
pozycji jest cztery,
o czym była mowa wyżej, a dodatkowo odnosi się do pozycji wycenionej
na 2004,
00 zł, jednocześnie nie wyjaśniając w jaki sposób doszło do manipulacji cenowej.
Samo wskazanie
, że wycena dla pozycji „miesięczna opłata abonamentowa za wiązkę łączy
4xPRA 30B+D
” na poziomie 65,14% wszystkich kosztów w żaden sposób nie uzasadnia
przenoszenia kosztów z pozycji wycenionych na 0,01 zł (nadal niezidentyfikowanych
z nazwy)
, jak również kosztów z pozycji „cena bez VAT miesięcznej opłaty abonamentowej
za wiązkę łączy 2x2Gb/s”. Podanie wartości procentowej odzwierciedla jedynie wartość
tej pozycji w znaczeniu procentowym, przy czym nie uzasadnia
w żaden sposób, że doszło
do jakiejkolwiek manipulacji cenowej.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, w zakresie pozycji „cena bez VAT za 1 minutę połączeń
przychodzących do numeru 800889787”, że wykonawca Netia „wykorzystał tak kuriozalne
kryterium oceny ofert do uzyskania maksymalnej licz
by punktów ze względu na
z
aoferowanie ceny poniżej kosztów tj. ceny z jednym groszem”. Jednakże poza powyższym
stwierdzeniem, oceną Odwołującego, nie uzasadnia Odwołujący w żaden sposób tej
okoliczności, nie podaje argumentacji faktycznej, stanowiska które uzasadniałby postawioną
tezę, że zaoferowana cena jest poniżej kosztów. Samo dezawuowanie określonego
kryterium cenowego i stwierdzenie
, że jest ono „kuriozalne” nie uzasadnia w żaden sposób
tezy, że oferowana cena jest poniżej kosztów.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Wykonawca składający
odwo
łanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie
uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań
Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak
również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających
do sprecyzowania zakresu zarzutu.
Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie
w p
ostępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych
i prawnych oraz dowod
ów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ramach środków
ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego
czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności
z przepisami ustawy.
Jednakże, aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji
faktycznej przez
Odwołującego. Tym samym odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia
wobec dokonanych prze
z Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Od
wołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystki
m argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem
konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub
zaniechań przypisanych Zamawiającemu. To oznacza, że odwołanie powinno
konkre
tyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie
wskaz
ujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem
Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, wskazującymi, że takie stanowisko
zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano, w nieprzerwanie
aktualnym orzeczeniu, w wyrok
u Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn.
akt X Ga 110/
09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Na
potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca
117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zar
ówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesion
ymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd,
że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia
faktycznego, wyc
zerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę
poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje
we wniesiony
m odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się
również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego
roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie
procesowym z
nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności
faktycznych uzasadni
ających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy
do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97).
Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest
przytoczenie o
koliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2
KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie
Krajowej
Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji
zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności,
ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę
prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia
faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę
zachowa
ń (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności
podania uzasadnienie faktycz
nego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio
obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie
wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie
w piśmiennictwie.
Maj
ąc na uwadze powyższe Izba stwierdza, że stanowisko zaprezentowane w odwołaniu nie
zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, które można byłoby poddać ocenie
w kontekście podnoszonego zarzutu odwołania. Izba ocenia czynność Zamawiającego
w k
ontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej co do
ustalonego stanu faktycznego. Natomiast brak takie
j argumentacji powoduje, że nie jest
możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście podanej przez Zamawiającego podstawy
naruszenia wskazanego przepisu
. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za
Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać
ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy poza przedstawieniem okoliczności
faktycznych sprawy,
bowiem do tego sprowadza się pisemne uzasadnienie odwołania,
Odwołujący nie przedstawia żadnej argumentacji faktycznej uzasadniającej, że czynność
Zamawiającego z dnia 13 września 2022 roku była nieprawidłowa.
Wzmacnia
powyższe również fakt, że wskazana podstawa prawna, tj. art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy
odnosi się do odrzucenia oferty, która została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący w pisemnym uzasadnieniu odwołania w części
dotyczącej merytorycznego uzasadnienia zarzutów w ogóle nie odnosił się do kluczowego i
bezwzg
lędnie niezbędnego, a wymagającego wykazania przez Odwołującego bezprawności
działania Netia. Zgodnie z ar. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta - określa przesłanki uznania konkretnego zachowania za
czyn nieuczciwej konkurencji. Wymieniony
wyżej przepis określa przesłanki jakie muszą być
spełnione aby dany czyn można uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, są nimi: działanie
lub zaniechanie, podjęte w związku z działalnością gospodarczą, będące szkodliwym,
ponieważ zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców)
lub klienta (względnie klientów), jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami ( tak: J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019). Tym
samym, aby można dany czyn
uznać za czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy, który to narusz dobre obyczaje
niezbędne jest wykazanie przez Odwołującego zaistnienia przesłanek o jakich mowa w art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
treści odwołania brak jest
jakiegokolwiek odniesienia d
o powyższych przesłanek oraz ich wykazania. Oznacza to,
że żadna z powyższych przesłanek nie mogła zostać oceniona w ramach tego postępowania
odwoławczego. Brak wykazania zaistnienia powyższych przesłanek powoduje niezasadność
podniesionego zarzut
u odwołania. Nie wypełnia obowiązku wykazania przesłanek danego
czynu nieuczciwej ko
nkurencji, które pozwalałaby na ocenę naruszenia przepisu ustawy pzp,
odw
ołanie się i cytowanie orzeczeń Izby lub sądów oraz Sądu Najwyższego. Dla oceny
konkretnego czynu niezbędne jest wykazanie spełnienia przesłanek w danym przypadku,
w zachowaniu danego podmiotu, w odniesieniu do danego wykona
wcy skarżącego takie
zachowanie innego wykonawcy. Izba nie
zastępuje w argumentacji faktycznej Odwołującego
i
nie poszukuje faktycznego uzasadnienia czy też go nie tworzy za Odwołującego. Izba
jedynie poddaje oceni
e przedstawioną argumentację w zakresie spełnienia powyższych
przesłanek, natomiast brak ich przedstawianie skutkować musi niezasadnością
podniesionego zarzut
u odwołania.
Izba wskazuje
, że Odwołujący za pismem przewodnim złożył na rozprawie dowody
oraz
przedstawił argumentację faktyczną odnoszącą się do wyceny pozycji „cena bez VAT
za 1
minutę połączeń przychodzących do numeru 800889787”. Przedstawiona na rozprawie
argumentacja jak
również stanowisko pisemne, co należy zaznaczyć odnoszą się tylko i
wyłączenie do jednej pozycji wycielonej na 0,01 zł, co oznacza, że lakoniczne stanowisko
prezentowane w
odwołaniu w odniesieniu do wszystkich pozycji zostało w trakcie rozprawy
pominięte i ograniczone jedynie do tej jednej pozycji. Izba wskazuje, że prezentowane na
rozprawie stanowisko i argumenta
cja nie zostały zawarte w uzasadnieniu faktycznym
odwołania i wraz z przedstawionymi dowodami stanowią nowy element, uzasadnienie jakie
nie było artykułowane w uzasadnieniu podniesionego zarzutu odwołania. Zarzut odwołania
został również w sposób nieuprawniony rozszerzony, bowiem Odwołujący wskazał także na
naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233)
zgodnie z którym, czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dowodzi tego
argumentacja z uzasadnienia
odwołania, gdzie Odwołujący w części uzasadnienia prawnego
przedstawia orzecznictwo
uzasadniające przyjęcie normy z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jako samodzielnej podstawy uznania okr
eślonego zachowania za
czyn nieuczciwej konkurencji. P
owyższe dowodzi tego, że Odwołujący zdawał sobie sprawę
z konie
czności podniesienia argumentacji faktycznej, czego nie uczynił w treści odwołania.
Izba zobo
wiązana była pominąć tą argumentację faktyczną prezentowaną na rozprawie,
bowiem zgodnie z art. 555 ustawy Izb
a może orzekać jedynie w zakresie zarzutów
odwołania zawartych w odwołaniu, natomiast zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zarówno
Izby j
ak i sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego niezbędnym jest w zakresie zarzutu
od
wołania zaprezentowanie uzasadnienia faktycznego, argumentacji która podlegać będzie
ocenie w kontekście podnoszonego naruszenia prawa. Przyjęcie prezentowanej w piśmie
przewodnim oraz na rozprawie argumentacji
stanowiącej uzasadnienie merytoryczne
stan
owiłoby rozszerzenie zarzutów odwołania po upływie terminu na wniesienie odwołania,
co jest niedopuszczalne, bowiem termin na wniesienie od
wołania jest terminem zawitym.
Pominięcie przy rozpoznaniu zarzutu odwołania ww. argumentacji Odwołującego powoduje
bezprzedmiotowości dowodów przedstawionych przez Odwołującego za pismem
przewodnim (dowody 1-4)
, bowiem dowody te złożone zostały na potwierdzenie
rozszerzonej, niezawartej
w odwołaniu argumentacji faktyczne.
Nieskuteczne jest
podnoszenie zarzutów, również w warstwie ich argumentacji
faktycznej, dopiero na etapie rozprawy i takie zarzuty Izba musi
pominąć. Również na
podstawie art. 583 us
tawy sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem
odwołania (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy z dnia 21 października 2021 r. XXIII Zs 93/21: Ponieważ Sąd Okręgowy, z
przeds
tawionych względów, doszedł do wniosku, że zarzuty podniesione w skardze
Kon
sorcjum (...) nie pokrywały ją się z tymi z odwołania, na podstawie art. 583 ustawy Prawo
zam
ówień publicznych, musiał powstrzymać się od ich rozpoznania, a to na podstawie art.
tej ustawy skutkować musiało oddaleniem skargi.)
Reasumuj
ąc, Izba poddała zarzut nr 1 rozpoznaniu w odniesieniu do stanowiska jakie
zostało zaprezentowane w uzasadnieniu zarzutu odwołania uznając ze zarzut, z uwagi
na lakoniczność, ogólnikowość argumentacji faktycznej oraz brak wykazania spełnienia
pr
zesłanek z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest bezzasadny. Izba
nie mog
ła, zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, uwzględnić stanowiska
Odw
ołującego zawierającego faktyczna argumentację, a zaprezentowaną dopiero
na rozprawie, bowiem
stanowiła ona nową, nieznaną w terminie na złożenie odwołania
argumentację, która nie była znana stroną postępowania. Tym samym Izba uznała zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy za niezasadny,
a co za tym idzie nie doszło
do naruszenia zasad prawa zam
ówień publicznych określonych w art. 16 ustawy.
W zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy oraz art. 224 ust. 1
ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia kalkulacji swojej oferty, w
szczególności wobec stawek jednostkowych, których koszty zostały przeniesione do innych
pozycji w celu uzyskan
ia większej punktacji w rankingu ofert, a tym samym zaniechania
odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w pozycji „cena za 1 minutę połączeń
przychodz
ących do numeru 800889787” – Izba zarzut uznała za niezasadny.
W zakresie
powyższego zarzutu odwołania Izba stwierdziła brak argumentacji
faktycznej w uzasadnieniu
odwołania. Zarzut odwołania wskazany przez Odwołującego w
petitum odwołania wiąże w sobie dwie odrębne podstawy prawne rodzące w efekcie
kon
ieczność podnoszenia różnej argumentacji faktycznej uzasadniającej zaistnienie
podnoszonego naruszenia prawa.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaga
niami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ic
h istotnych części składowych. Przepis ten określa
i charakteryzuje
konieczność podejmowania określonych czynności przez Zamawiającego z
uwagi na zaistnienie po stronie
Zamawiającego określonego subiektywnego odczucia po
stronie
Zamawiającego. Powyższa regulacja prawna tym samym determinuje kryterium
badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej, którym jest przekonanie Zamawiającego
co do tego, że dana cena wydaję się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokument
ach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Skoro Odwołujący
kwestionuje brak wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie oferowanych stawek
jednostkowych
, które zostały w jego ocenie przeniesione do innych pozycji to obowiązany był
wyka
zać taką okoliczność oraz fakt, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do
wyceny tych stawek.
W odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji w powyższym
zakresie. Izba podkre
śla w tym miejscu, że treść ww. artykułu ustawy z 11 września 2019
roku
zbieżna jest z treścią art. 90 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych. Tym samym
wykładnia ww. przepisu ustawy art. 224 ust. 1 ustawy, a co za tym
idzie i podstawy kwestionowania zaniechania
Zamawiającego w czynności wezwania do
złożenia wyjaśnień szeroko zostały omówione w doktrynie przedmiotu jak również znajdują
swoją wykładnię w orzecznictwie Izby ale i sądów okręgowych. Za niewystarczające
uzasadnienie zarz
utu odwołania w części dotyczącej naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy
należy uznać w zasadzie jedno zdanie odwołania tj. „zaniechanie badania i wyjaśnienia ceny
z względu na przepis art. 244 ust. 1 ustawy Pzp”. Natomiast ogólna argumentacja faktyczna
w odwołaniu dotycząca stawek jednostkowych, w kontekście przesłanek z art. 224 ust. 1
ustawy nie
dowodzi w żaden sposób naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Izba
stwierdzi
ła również, że dowód złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego
(dowód nr 5), potwierdza oferowanie stawek jednostkowych poszczególnych pozycji na
poziomie 0,01 zł w poprzedni postępowaniu. Izba nie dokonuje oceny stawek wymienionych
w dowodzie nr 5, ale stwierdza
, że to po stronie Odwołującego brakło jakiekolwiek
argumentacji faktycznej
, która dowodziłaby, że Zamawiający powinien nabrać jakichkolwiek
wątpliwości co do zaoferowanych cen jednostkowych poszczególnych pozycji. Przy czym
ponownie
Odwołujący nie odnosi się do żadnych konkretnych pozycji cenowych.
Mając na uwadze powyższe, jak również argumentację prawną przedstawioną przy
zarzucie 1
, a odnoszącą się do zakresu zarzutu odwołania i uzasadnienia faktycznego
odwołania Izba uznała, że brak argumentacji faktycznej naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy
powoduje niezasadność tego zarzutu. Jednocześnie podobnie jak w zakresie rozpoznania
zarzutu 1 uznanie argumentacji przedstawionej na rozprawie
stanowiłoby nieuprawnione
przywrócenie wykonawcy terminu na wniesienie odwołania, dlatego też argumentacja
faktyczna co do jednej z pozycji wyc
enionych na 0,01 zł została przez Izbę pominięta.
Uwzględniając powyższe oraz wskazywane stanowisko w zakresie argumentacji prawnej i
faktycznej zawarte w zarzucie 1 Iz
ba uznała, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy nie
potwierdził się.
W zakresie podnoszonego dalszego naruszenia w tym zarzucie 2 tj. naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 8
Izba stwierdziła niezasadność zarzutu. Zgodnie ze wskazanym przepisem
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Podobnie jak w odniesieniu do art. 224 ust. 1 ustawy, ww. podstawa
odrzucenia oferty
jest tożsama z podstawą odrzucenia oferty z ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 roku (art. 89 ust. 1 pkt 4 tej ustawy).
Tak więc i w zakresie tak
podnoszonego naruszenia zasadne jest korzystanie z wypracowanego stanowiska w
doktrynie oraz orzecznictwie. Wymaga
podkreślenia, że podnoszenie zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, bez uprzedniego wezwania do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jest niezasadne. Odrzucenie ofert jako tej, która zawiera
rażąco niską cenę może nastąpić dopiero wtedy, gdy wykonawca został wezwany do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Takie stanowisko jednoznaczne i niezmienne jak również
jednolite w orzecznictwie Izby
, sądów okręgowych ale i Trybunału Sprawiedliwości UE, mimo
zmiany ustawy w 2021 roku
, nie uległo zmianie.
Mając na uwadze powyższe, przy braku uprzedniego wezwania do złożenia
wyjaśnień, Izba uznała niezasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
zaniechania odrzucenia oferty zawi
erającej rażąco niską cenę w pozycji „cena za 1 minutę
połączeń przychodzących do numeru 800889787”.
W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez zaniechanie
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego – Izba zarzut
uznała za niezasadny.
Powyższy zarzut Izba uznała za niezasadny, bowiem za niezasadne Izba uznała
zrzut
y 1 i 2 odwołania, co w konsekwencji powoduje niezasadność zarzutu zaniechania
wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w SWZ
kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu 4 tj. naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego
traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości
w związku z dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego, która spełnia wszelkie warunki
oraz wymagania zawarte w ustawie
Pzp oraz SWZ, a w szczególności w stosunku
do odwołującego nie zachodzi żadna z przesłanek wykluczenia z postępowania – Izba
zarzut uznała za niezasadny.
Izba zarzut uzna
ła za niezasadny, bowiem w przedmiotowym postępowaniu
o udzielnie
zamówienia publicznego, zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 13 września
2022 roku w
postępowaniu nie została odrzucona żadna oferta. Skoro nie została odrzucona
żadna oferta, to również nie została odrzucona oferta Odwołującego, co potwierdza
chociażby fakt, że Odwołujący nie podnosi zarzutów odwołania co do odrzucenia swojej
oferty oraz podnosi uzasadnienie intere
su we wniesieniu odwołania. Ten zarzut odwołania
nie znajduje żadnego umocowanie w stanie faktycznym sprawy, a tym samym jest
bezzasadny.
W zakresie zarzutu 5 (zarzut ewentualny) tj. naruszenia
art. 255 pkt 6 w związku z
art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
przez określenie kryteriów oceny ofert dotyczących ceny
prowadzących do wyboru oferty droższej pomimo, że nie przedstawia ona innych różnic w
zakresie jako
ści oraz innych elementów, a tym samym zaniechania unieważnienia
postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – Izba zarzut
uznała za niezasadny.
W za
kresie tego zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że podniesiona argumentacja
faktyczna
, zamykająca się w tezie dotyczącej ukształtowania kryteriów oceny ofert zbędnych
z punktu widzenia interesu
zamawiającego oraz określenie przez zamawiającego kryteriów
oceny ofert
i opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który prowadzi do wyboru oferty
obiektywnie droższej przy jednoczesnej ocenie wyłączenie kryterium Ceny oferty stanowi
argumentację bardzo lakoniczną oraz spóźnioną. Treść SWZ była znana Odwołującemu na
etapie przed sk
ładaniem ofert i w zakresie ukształtowania kryteriów oceny oferty, a także ich
znaczenia
w postępowaniu wykonawca miał prawo i możliwość kwestionowania tych
postanowień SWZ w przewidzianym na to okresie, zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Zaniechanie
znanych treści SWZ na etapie przed składaniem ofert nie przywraca
wykonawcy możliwości kwestionowania tych postanowień na etapie po terminie składania
ofert, po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Stanowisko takie wyrażane jest w orzecznictwie
Izby nieprzerwanie i jest jednolite. R
ównież w odniesieniu do argumentu dotyczącego
niespójności kryteriów oceny ofert podanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ Izba
wskazuje
, że odwołanie w tym zakresie również powinno być podnoszone na wcześniejszym
etapie prowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, tj. zgodnie z art. 515
ust. 2 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do podstaw prawnych wskazanych
w zarzucie odwołania
wya
rtykułowanym w petitum odwołania tj. naruszenia art. 255 pkt 6 w związku z art. 17 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy
, Izba wyjaśnia, że na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezbędne jest zatem kumulatywne wystąpienie
w prowadzonym postępowaniu przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustawy, czyli wady, (2)
której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby
unieważnieniu.
J
ednakże ostatnia z wymienionych wyżej przesłanek została sprecyzowana w art. 457 ust.
1 ustawy -
umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający: (1) z naruszeniem ustawy
udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez
uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały
znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2
albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania
przed zawarciem umowy; (
3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art.
216 ust. 2; (4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3
udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391
ust. 4 lub 5) udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.
Tym samym, co
należy podkreślić, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty
katalog pi
ęciu przesłanek, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów
ustawy
dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa
w sprawie zam
ówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy
jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia
prowadziłoby do zaistnienia jednego z tych pięciu przypadków, o których mowa w art. 457
ust. 1 ustawy.
War
tym jest odnotowania w tym miejscu, że w przypadku powyższych regulacji,
odmiennie jak to miało miejsce w przypadku regulacji z art. 224 ust. 1 ustawy czy też art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy, p
od rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie
do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art.
146 ust. 1
tejże ustawy z 2004 roku zwarte były przesłanki nieważności umowy o
charakterze klauzul generalnych: gdy za
mawiający dokonał wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy (w pkt 5) albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (w pkt 6). Przy czym
od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, w którym
analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z 2004 roku (art. 255 pkt 6
obowiązującej obecnie ustawy z 2019 roku) była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 ustawy
z 2004 roku (art. 457 ust. 1 pkt 1-5
obowiązującej obecnie ustawy z 2019 roku), czyli
uprawnienie zamaw
iającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako
obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie
uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega
unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 ustawy z 2004 roku zawarto
przepis o charakterze k
lauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez Z
amawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z
jedn
ej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do
Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, a więc z pomięciem Zamawiających, z drugiej
zakres
przedmiotowy
podstawy
unieważnienia,
w
stosunku
do
poprzednio
obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy z 2004 roku uległ dalszemu rozszerzeniu,
gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie
rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się
jednak przekonani
e, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 ustawy z 2004
roku
prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż Zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań
obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes
UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy
oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej
eliminacji z obrotu prawnego, przy czym st
wierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących
unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem.
Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu
prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z 2004 roku jest
również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli
generalnej z art. 146 ust. 6 ustawy z 2004 roku.
Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy
wynika, że Prezes
Urzędu Zamówień publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w
tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w których
Z
amawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako
obarczonego nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje
dodatkowo Z
amawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie
przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze
pr
owadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. Przesłanka unieważnienia z art.
256 ustawy jest nieostra i pozostawia Z
amawiającemu pewien bufor dowolności co do tego,
w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione (przy czym
oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu
po
stępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert). Odmiennie natomiast
uregulowana jest podstawa
unieważnienia z art. 255 pkt 6 ustawy w zw. z art. 457 ust. 1
ustawy
, która nie pozostawia żadnego zakresu dowolności. Powyższe prowadzi do
jednoznacznego wni
osku, że o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania o
udzielnie zamówienia Zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego
unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych
okoliczności. (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2022 r.
sygn. akt KIO 1074/22).
W przedmiotowej sprawie
odwoławczej Odwołujący nie wykazał, że zaistniały określone
praw
em jednoznaczne okoliczności stanowiące podstawę do unieważnienia postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby brak wykazania spełnia określony
i podanych wyżej przesłanek skutkuje niezasadnością postawionego zarzutu odwołania oraz
w efekcie
uznaniem, że nie zostały naruszone zasad prawa zamówień publicznych
określonych w art. 17 ust. 1 i 2 ustawy.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwa
lifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
post
ępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawi
e odwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a,
b ora
z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wy
niku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodn
iczący: …………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"