Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
WYROK
z dnia 10 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk
Emil Kuriata
Anna Kurowska
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie
30 września, 4 października 2022 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2022 r.
przez wykonawców:
A. Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą
we
Wrocławiu [„Odwołujący I”] – sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22,
KIO 2447/22
B.
FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich [„Odwołujący II”]
– sygn. akt KIO 2440/22
C.
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu
[„Odwołujący III”] – sygn. akt: KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22
w postępowaniach pn.:
A.
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z
terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście
(nr referencyjny 7/2022)
– sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2444/22
B.
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z terenu Gminy Wroc
ław w obrębie Sektora II – Krzyki (nr referencyjny 8/2022) – sygn.
akt: KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2445/22,
C.
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna (nr referencyjny 9/2022) –
sygn. akt: KIO 2443/22, KIO 2446/22
D.
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole (nr referencyjny 10/2022) –
KIO 2442/22, KIO 2447/22
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wrocław [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
A. Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą
we
Wrocławiu – sygn. akt: KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22,
KIO 2444/22,
po stronie Odwołujących
B.
FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich – sygn. akt KIO
2441/22, KIO 2445/22,
po stronie Odwołujących
C.
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu –
sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22, po
stronie Odwołujących
D.
ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku – sygn. akt:
KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22
– po stronie Odwołującego, oraz
KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22
– po stronie Zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych tj. nr 1, 3
lit. a) i nr 5 petitum odwołań Odwołującego I oraz postępowanie odwoławcze w
zakresie
zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego tj. zarzutu nr 1 pkt b
ppkt i) i ii) z odwołania Odwołującego II, a także postępowania odwoławcze w
zakresie
wycofanego zarzutu nr 3 z odwołania Odwołującego III,
Uwzględnia odwołania Odwołującego I w zakresie zarzutu nr 3 i Odwołującego
III w zakresie zarzutu nr 13 i
nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień
umowy przewidujących waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w taki sposób
aby waloryzacja następowała po upływie minimum 6 miesięcy od zawarcia
umowy i dalej po upływie każdego kwartału, wg wskaźnika uprawniającego do
zmiany wynagrodzenia tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych
zgodnie z komunikatem Prezesa GUS liczonego odpowiednio do tych okresów,
oraz podwyższenie maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu
waloryzacji do wysokości +/- 8% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto.
W pozostałym zakresie oddala odwołania
Kosztami postępowań o sygn. akt KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO
obciąża Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego I
w części 2/3 i:
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
4.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 0000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez Odwołującego I tytułem wpisu od odwołania i oraz kwotę 14 400 zł 00 gr
(słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty
w
ynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego I oraz kwotę 14 400 zł 00 gr
(słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego I kwotę 15 200 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu
poniesionych
kosztów.
Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2440/22 obciąża Odwołującego II i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez Odwołującego II tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
zasądza od Odwołującego II na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu poniesionych
kosztów.
Kosztami postępowań o sygn. akt KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
obciąża Zamawiającego w części 1/14 oraz Odwołującego III
w części 13/14 i:
6.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 0000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez Odwołującego III tytułem wpisu od odwołania, kwotę 14 400 zł 00 gr
(słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego III, kwotę 2 072,35 zł (słownie: dwa
tysiące siedemdziesiąt dwa złote groszy) stanowiącą uzasadnione koszty dojazdu
i noclegu pełnomocnika Odwołującego III oraz kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie:
czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
zasądza od Odwołującego III na rzecz Zamawiającego kwotę 7 909 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy), tytułem zwrotu
poniesionych kosztów.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………...…….…
……………………...…….…
……………………...…….…
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa jako jej pełnomocnik Ekosystem sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1170 ze zm.)
dalej „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego równolegle cztery postępowania o
udzielenie zamówienia na usługi pod pn.:
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z
terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście (nr referencyjny
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki (nr referencyjny 8/2022),
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z terenu Gmin
y Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna (nr referencyjny 9/2022),
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących
z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole (nr referencyjny 10/2022).
Ogłoszenia o tych zamówieniach w dniu 6 września 2022 r. zostały opublikowane
w Dzienniku Ur
zędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_171 odpowiednio pod poz. 484738,
Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne.
KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22
16 września 2022 r. Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów
z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Chemeko” lub „Odwołujący I”) z uwagi na fakt, że
postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) i dokumentacji
Postępowania są analogiczne w zaskarżanym zakresie, wniósł w jednym piśmie analogiczne
odwołania wobec postanowień SWZ w każdym z powyżej wymienionych postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego.
W każdym z tych odwołań Odwołujący Chemeko zarzucił Zamawiającemu
następujące naruszenia przepisów:
1) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 77 § 1 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 j.t. ze zm.), dalej jako
„k.c.” w zw. z art. 78 § 1 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
zastrzeżenie w § 1 ust. 4 Projektu umowy możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia publicznego (i związanego z tym pomniejszenia wynagrodzenia
wykonawcy) w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, który nie może być uznany
za postanowienie wskazujące minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron, co
uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie ceny ofertowej, a nadto stanowi w
istocie możliwość jednostronnej zmiany umowy przez Zamawiającego w sposób
niezgodny z Pzp, a także zasadami współżycia społecznego wynikającymi z k.c.;
2) art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c.
oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 §
1 k
.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar
umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu i odzysku na
poziomie zbyt wygórowanym, z pominięciem faktu, że odpowiedzialność wykonawcy
kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może
być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana. Z uwagi na znany Zamawiającemu
problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła” i zmiany
zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych na bardziej
restrykcyjne (wprowadzonych rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia
3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Dz.U. 2021 poz. 1530),
należy uznać, że ustalenie kary umownej, jak to uczynił Zamawiający w § 15 ust. 2
pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy (
jedyna istotna odmienność w numeracji Projektu
umowy to § 15 ust. 2 pkt 14 lit. „q) oraz r)” w Sektorze I i III oraz § 15 ust. 2 pkt 14 lit.
„p) oraz q)” w Sektorze II i IV – ich treść jest taka sama. Dalej w odwołaniu posłużono
się numeracją z Sektora I i III.) oraz w Rozdziale XVII pkt 7 Szczegółowych
Warunków Umowy (dalej: „SWU”) – Załącznika nr 1 do SWZ, jest nieadekwatne do
oko
liczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność i na które ma wpływ, co
winno być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Przeniesienie
na wykonawcę całej kary stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego i
jest rażąco wygórowane, z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu
przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy
recyklingu i odzysku;
3) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
3531 k.c. oraz ar
t. 5 k.c. w poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób,
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń
stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że:
a) stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia
wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy nastąpi zmiana średniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa
GUS o wartość większą niż 1% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług
z dnia zawarcia umowy, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt wysoki, aby waloryzacja
wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła, była skuteczna i realnie chroniła strony
przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej,
b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji
została ograniczona do 4% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy
tymczasem (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację
gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki,
że znacznie przewyższy zakładany przez Zamawiającego próg, a tym samym
wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do
rzeczywistego
wzrostu kosztów,
c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia tylko po upływie 12
miesięcy od daty zawarcia umowy, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją
funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w taki
sposób, aby była dopuszczalna co kwartał, co powoduje, że postanowienia umowne
zastosowane przez Zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający
z art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w
rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy;
4) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3
ustawy
Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.1. i 1.2.2.2. SWZ w
sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalnie do przedmiotu niniejszego zamówienia oraz
nie umożliwiając oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;
5) art. 99 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy
Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w Rozdziale
VII SWU „Prace interwencyjne”) w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i
nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji,
proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia
wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę i
co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający
argumentację zawartą w odwołaniach, w szczególności polegającą na dokonaniu:
wykreślenia § 1 ust. 4 Projektu umowy;
lub uzupełnienia § 1 ust. 4 Projektu umowy przez wskazanie minimalnej wartości lub
wielkości świadczenia stron (w szczególności gwarantowanego przez Zamawiającego
strumienia odpadów, które będzie odbierał wykonawca), a także jasnych,
precyzyjn
ych i jednoznacznych postanowień umownych określających rodzaj i zakres
zmian, warunki zmian
– w tym przede wszystkim harmonogram wprowadzenia zmian;
zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy oraz w Rozdziale XVII pkt 7
SWU w taki sposób, by kara umowna była ustalona w wysokości adekwatnej do
obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, jednak nie więcej niż 50%
kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów ucpg za nieuzyskanie
przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do
ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 u.c.p.g.;
3) zmiany klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania tak, aby
urzeczywistn
iał on cel takiej klauzuli, w tym zmiany w § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu
umowy, tak aby uzyskał brzmienie: ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, gdy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług
konsumpcyjnych (gdzie poprzedni mie
siąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa
GUS za 3 ostatnie miesiące będzie różna od ± 2%.
oraz:
zmiany w §18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Projektu umowy, tak aby uzyskał brzmienie: Strona
umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności
wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po
upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła
zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W
przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 3 miesięcy od dnia zawarcia
umowy zastosowany będzie wzór:
gdzie: C
jo
– cena jednostkowa z oferty (przed zmianą),
C
N
– cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 3 miesięcy),
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
W
a
– miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni
miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 3 zakończonych
miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %,
a
– numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 3 zakończonych miesięcy do dnia
złożenia wniosku, gdzie a = 1, 2, 3,
Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 3 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu
terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia
będzie dzień otwarcia ofert. Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych.
Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości
± 8% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek powinien zawierać
wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty
wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające
konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana
wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a
wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane
koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze
zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
wykreślenia w Części IV pkt 1.2.2.1 i pkt 1.2.2.2, tak aby uzyskał brzmienie: „O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące: (…) zdolności zawodowej. Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże, że: 1.2.2.1. wykonał samodzielnie i bezpośrednio, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych i odpadów komunalnych
selektywnie gromadzonych (w ilości łącznie minimum: dla sektora: I - 90 000 Mg; dla
sektora: II - 100 000 Mg; dla sektora: III - 100 000 Mg; dla sektora: IV - 75 000 Mg), w
ramach którego wykonał usługę na podstawie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, którą zawarł z gminą zamieszkaną przez co najmniej 100 000 osób
(według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na
zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych
mi
esięcy kalendarzowych”.
zmiany w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 1 SWU, tak aby uzyskał brzmienie: „W zakresie
realizacji usługi Wykonawca zobowiązany jest do: 1) świadczenia prac
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
interwencyjnych polegających na niezwłocznym wykonaniu wszelkich czynności
związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie nieruchomości oraz
podjęciem zleconych prac interwencyjnych, w przypadku, gdy występuje zagrożenie
bezpieczeństwa mieszkańców i zagrożenie bezpieczeństwa ruchu kołowego,
drogowego lub pieszego
– w ramach zakresu uprawnień Wykonawcy wynikającego z
posiadanych decyzji administracyjnych”,
oraz: zmiany w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 6 SWU, tak aby uzyskał brzmienie: „6)
sporządzenia kosztorysu powykonawczego za wykonanie prac interwencyjnych, w
oparciu o czynniki c
enotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla
rejonu dolnośląskiego z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac wraz z
podaniem kosztów zagospodarowania odpadów oraz kosztu transportu odpadów do
miejsca zagospodarowania, na podstawie którego wykonywane będzie rozliczenie
wynagrodzenia z Wykonawcą”,
oraz: wykreślenia w Rozdziale VII pkt 2 ppkt 5 SWU.
Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SWZ obejmują także zmiany
dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do
wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego – tj. zmiany będące
konsekwencją żądanych zmian.
Uzasadniając odwołania, odnośnie zarzutów rozpatrywanych przez Izbę, Chemeko
wskazało:
Istotne okoliczności faktyczne
1. Zamawiający prowadzi cztery postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których
przedmiotem są:
1) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście”, znak: 7/2022;
2) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”, znak: 8/2022;
3) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Gminy W
rocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”, znak: 9/2022;
4) „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, znak: 10/2022 (dalej łącznie jako
Postępowanie).
2. Co istotne, zamówienie będzie realizowane od dnia zawarcia umowy do dnia 29.02.2024 r.
3. Opublikowane przez Zamawiającego dokumenty zamówienia przygotowane zostały w
sposób nieprawidłowy, nieprecyzyjny i uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie i
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
spor
ządzenie oferty przez wykonawców. Ponadto sposób ukształtowania przez
Zamawiającego postanowień umownych, przenoszący wszelkie możliwe ryzyka na
wykonawcę przy jednoczesnym braku dostosowania wzoru umowy do niestabilnej sytuacji
gospodarczej, wskazuje doda
tkowo na niezgodność działań Zamawiającego z zasadami
współżycia społecznego i wpływa zawężająco na konkurencję w Postępowaniu. W świetle
powyższego wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. 16
września 2022 Strona 9/51 4. Zamawiający prowadzi 4 postępowania o udzielenie
zamówienia w miejsce czterech unieważnionych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, gdzie ceny ofert wykonawców wykroczyły poza budżet Zamawiającego.
Obecne Postępowanie zawiera zmiany, przede wszystkim jest skrócone. Jednakże, w
ramach poprzedniego postępowania Odwołujący również złożył odwołania wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, które rozpoznała Izba w postępowaniu
odwoławczym zakończonym wydaniem Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
czerwca 2022 r. Sygn. akt: KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO
1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22. Z uwagi na fakt, że część
kwestion
owanych zapisów pozostała analogiczna, a Odwołującemu znane są stanowisko
Zamawiającego i ówczesnego składu orzekającego Izby, Odwołujący odniesie się do
istotnych elementów tego orzeczenia.
[pkt. 4 -16 dot. zarzutu nr 1]
Ad. zarzut nr 2:
17. W § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) oraz r) Projektu umowy Zamawiający wskazał: „Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) q) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu,
o którym mowa w SWU, rozdział XVII, pkt 1, ppkt 1), w wysokości obliczonej jako iloczyn
stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na
składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze zm.) i brakującej
masy o
dpadów komunalnych wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia poziomu
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do
składowania, o którym mowa w SWU rozdział XVII, pkt 1, ppkt 1) (obliczonej zgodnie z SWU
rozdział XVII, pkt 8, ppkt 1), r) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa
w SWU, rozdział XVII, pkt 1, ppkt 2), w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za
umieszczenie 16 września 2022 Strona 13/51 niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych
na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze
zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
poziomu, o
którym mowa w SWU rozdział XVII, pkt 1, ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU,
rozdział XVII, pkt 8, ppkt 2)”.
18. W Rozdziale XVII pkt 1 SWU Zamawiający wskazał: „W zakresie poziomów ograniczania
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz osiągania poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Wykonawca ma
obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady
zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac
i
nterwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu
nieprzeznaczonych, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów:
1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do
składowania na podstawie art. 3c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 1297 ze zm.),
2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa
w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w wysokości 35% wagowo za
rok 2023, na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych oblicza się:
a
) zgodnie z zasadami określonymi w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach oraz przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
b) w stosunku do masy odpadów tych rodzajów odpadów uwzględnianych w obliczeniach
poziomów zgodnie z przepisami powołanymi w lit. a, które w toku wykonywania przedmiotu
zamówienia Wykonawca odebrał od właścicieli nieruchomości, zebrał lub zostały
Wykonawcy przekazane przez Zamawiającego do zagospodarowania”.
19. W Rozdziale XVII pkt 7 SWU Zamawiający wskazał: „Sposób obliczania kar za
nieosiągnięcie poziomów: 1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji, przekazywanych do składowania: WK1 = MK1 x S gdzie: WK1 – wysokość
kary w
yrażona w zł, 16 września 2022 Strona 14/51 S - stawka opłaty za umieszczenie
zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z
2021 r. poz. 1973 ze zm.), MK1
– brakująca masa odpadów komunalnych wyrażona w Mg
wymagana do osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazanych do składowania, o którym mowa w pkt 1 ppkt 1), 2)
przygotowania do ponow
nego użycia i recyklingu odpadów komunalnych:
WK2 = MB1 x S
gdzie:
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
WK2
– wysokość kary wyrażona w zł,
MB1
– brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o
którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg,
S -
stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.)”.
Kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę wymaganych poziomów recyklingu
określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) Projektu umowy oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 1 SWU.
20. Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie
przez tego wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych w sposób przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną
ciążącą na Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych
i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość
uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może gwarantować pod rygorem kary
umownej osiągnięcia niezależnego od swoich działań skutku. Przedmiotowe postanowienia
SWZ sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną,
zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności
obciążających dłużnika (tu: wykonawcy). Dla potrzeb niniejszego odwołania Odwołujący
będzie się posługiwał pojęciem „poziomy recyklingu odpadów komunalnych” zamiast
pojęciem „poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych”, którymi posługują się właściwe przepisy prawa i SWZ, w szczególności że
przygotowanie do ponownego użycia w praktyce gospodarowania odpadami komunalnymi
nie ma
w ogóle zastosowania.
21. Do obowiązków Wykonawcy należy także zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 3 i 4 SWU:
kontrola zawartości pojemników i worków co do zgodności zbieranych w nich odpadów z
Regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel
nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, Wykonawca,
odbiera przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz
przekazuje o tym stosowną informację Zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości -
znakuje pojemnik poprzez umieszczenie naklejki i pozostawia ulotkę.
22. Zamawiający nie przewidział w niniejszym Postępowaniu edukacji ekologicznej, o której
mowa w art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g.
– z czego wynika, że samodzielnie będzie realizował ten
obowiązek, a Wykonawca nie ma wpływu na poziom edukacji mieszkańców. Oczywistym
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
przy tym jest, że edukacja mieszkańców, jej jakość, mają kluczowe znaczenie dla możliwości
osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu.
23. Sposób sformułowania wysokości kary umownej wskazuje, że Zamawiający przerzucił na
wykonawcę całą odpowiedzialność gminy za osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu
odpadów komunalnych. Przedmiotowa kara umowna powiela bowiem w całości karę
pieniężną, jaką może ponieść gmina za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art.
9z i 9x ustawy o utrzymaniu czyst
ości i porządku w gminach.
24. Tymczasem zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy
Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających,
aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym
idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie
tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści
umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją
zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy
wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień
umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”.
25. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dot. poprzedniego postępowania (KIO 1118/22, KIO
1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22)
uznała, że: „w pkt 11.1. Analizy z 2022 r., dotyczącym osiągniętych przez Zamawiającego
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, zamieszczono następująco
brzmiące podsumowanie: W 2021 roku Gmina Wrocław przekroczyła wymagany poziom
recyklingu wynoszący 20% masy wytworzonych odpadów komunalnych. Dla porównania w
2020 roku osiągnięto poziom recyklingu 52,16%, przy wymaganym poziomie 50%, który
odnosił się jednak do zawartych w odpadach komunalnych podstawowych surowców
(papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła), w 2019 roku osiągnięto poziom recyklingu 51%
(pr
zy wymaganym 40%), a w 2018 roku osiągnięto poziom recyklingu 35% (przy
wymaganym 30%), a w 2017 roku wartość tego wskaźnika wynosiła 30% (przy wymaganym
20%). Co więcej - jak wynika pierwszego tiret na str. 92. z pkt 16. Wniosków i końcowych
zaleceń - w 2021 r. uzyskano poziom recyklingu wynoszący 30,28%, czyli rezultat o 10
punktów procentowych lepszy niż był wymagany w 2021 r. a jednocześnie o 5 punktów
procentowych lepszy niż jest wymagany w 2022 r. Ponieważ takie podsumowanie wprost
przeczy zgłoszonej [przywołanej już powyżej] jako główna tezie dowodowej, która zmierzała
przecież do wykazania czegoś przeciwnego, nie mają większego znaczenia strony Analizy,
na które dodatkowo powołał się w swoim piśmie Odwołujący Chemeko. Oczywiście o ile fakt
osiągania dotychczas przez Wrocław wymaganych przepisami poziomów recyklingu nie
może stanowić dowodu, że uda się również osiągnąć poziomy obowiązujące w okresie
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
realizacji niniejszych zamówień (zwłaszcza że będą one co roku wzrastać o 5 punktów
procentowych), o tyl
e tym bardziej urzędowa analiza stanu gospodarki odpadami we
Wrocławiu w 2021 r. nie może stanowić dowodu potwierdzającego tezę przeciwną (tym
bardziej, że po zmianie sposobu liczenia powrócił trend przekraczania z dużym zapasem
wymaganego poziomu)”. Odwołujący wskazuje, że w 2023 r. minimalny poziom recyklingu
określono na 35%, a sposób zbierania odpadów, instalacje zagospodarowujące odpady i
inne czynniki wpływające na poziom odzysku odpadów komunalnych pozostają bez zmian.
Ponadto, dane zbiorcze omawiane
przez Izbę odnoszą się do całej gminy, także
nieruchomości niezamieszkanych, w których statystycznie prowadzona jest selektywna
zbiórka odpadów o wyższym poziomie jakości. Rzeczywisty wskaźnik dla wykonawcy
niniejszego zamówienia będzie jeszcze niższy niż 30% - prawdopodobnie ok. 25%. Trudno
zatem spodziewać się, że wskaźnik zostanie spełniony w 2023 r.
26. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dot. poprzedniego postępowania (KIO 1118/22, KIO
1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, KIO 1125/22)
uznała, że: „Reasumując, nie zostało wykazane przez Odwołujących, że z uwagi na ustalone
powyżej uwarunkowania faktyczne (w szczególności dotyczące skali i jakości selektywnej
zbiórki przez mieszkańców, przepustowości, technologii i wymagań stosowanych przez
istniejące instalacje przetwarzania odpadów) i prawne (w szczególności dotyczące sposobu
określenia poziomów recyklingu, braku uregulowania odpowiedzialności za produkt i
systemu kaucyjnego) na terenie sektorów objętych niniejszymi zamówieniami obiektywnie
niemożliwe jest osiągnięcie przez wykonawców wynikających z obowiązujących przepisów i
odzwierciedlonych w warunkach umów w sprawie tych zamówień poziomów przygotowania
do ponownego użycia i recyklingu”. Tymczasem, bieżąca realizacja przedmiotu zamówienia,
w oparciu o opisywane tu okoliczności faktyczne i prawne prowadzi do wniosku, że poziom
recyklingu odpadów wyniesie ok. 24-27% w każdym z sektorów – przy wymaganych 35%.
27. Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego
użycia”. Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz.
– art. 3 ust. 1: pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia – - rozumie się przez to
odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty
lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby
mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego
przetwarzania; pkt 23) recykling
– to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie
przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub
innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling
organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego pr
zetwarzania na materiały, które
mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych. Do tych pojęć odnosi się wymóg z
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
art. 3b ust. 1 u.c.p.g., przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę
odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników
zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami
komunalnymi?
28. W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać,
transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SWZ.
Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z
elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej
poniżej).
29. Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SWZ – w Załączniku nr III do
Formularza oferty (w podziale na wszystkie sektory): S1 S2 S3 S4 Zmieszane 59,57%,
65,13% 59,07%, 65,13%; Surowce 23,02%, 24,96%, 20,97%, 24,96%; Bioodpady 7,79%,
Pozostałe 9,62%, 1,40%, 8,06%, 1,40%. Wynika z niego, że odpady
o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne -
stanowią aż 59-65%
strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Możliwość uzyskania określonych
poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest
uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych
(niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych
przedmiotem zamówienia.
30. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o odpadach po
dmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w
art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do
sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych.
31. Zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną” jest instalacja do
przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z
przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1,
spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej
ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2)
(uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego
przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z
sortowania odpadów komunalnych.
32. Instalacje do mechaniczno-
biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o
odpadach obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez
„odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek
proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu
przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do
spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia
takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym
mowa w SWZ, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie -
nie każdy proces odzysku (a
ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest
recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być
wykorzystane jako paliwa. Podkre
ślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od
recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SWZ.
33. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej
w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na
następujące, podstawowe strumienie odpadów:
▪ tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) – surowce wtórne, paliwo
alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) oraz
▪ tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm).
34. W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to
odpad o kodzie 19 12 12, a więc odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej
efektywnych instalacjach MBP ze zmi
eszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć
kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu).
Średnio instalacje komunalne zdolne są do wysortowania ze strumienia zmieszanych
odpadów komunalnych surowców wtórnych ok. 12-14%. Zamawiający takimi danymi
dysponuje, otrzymując sprawozdania od wykonawców obecnie realizujących usługę odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych we Wrocławiu. Najbardziej pełnowartościowe
surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy,
jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z
metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej.
Innymi słowy, recykling odpadów opiera się na odpadach z selektywnej zbiórki, których
poziom nie przekracza połowy całego strumienia odpadów odbieranych w poszczególnych
sektorach Wrocławia.
35. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy
recyklingu i przygotowania do pono
wnego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W
konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady.
36. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągnięcie wymaganych
poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale
zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne.
37. Osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów
orga
nizacyjnorynkowych, z których większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Do najważniejszych zalicza się przede
wszystkim:
1) poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców, który z
kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i
skutecznych mechanizmów kontroli – które wszystkie są zależne od gminy,
2) możliwość znalezienia rynków zbytu dla surowców, w szczególności surowców niższej
jakości – decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość
odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy,
3) obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych, w
szczególności wymagania recyklerów, o czym szerzej poniżej.
38. System gospodarowania surowcami wtórnymi, w oparciu o które można osiągnąć
poziomy recyklingu, można omówić na przykładzie odpadów szklanych W całym łańcuchu
zdarzeń prowadzących do recyklingu odpadu udział wykonawcy odbierającego i
zagospodarowującego odpady jest obiektywnie niewielki. Trzeba bowiem wyraźnie
podkreślić, że w celu poddania odpadów recyklingowi odpady trafiają do recyklerów, którzy
decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce
wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie
nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jest faktem notoryjnym,
że skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w
odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje
zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji
uniemożliwia ich recykling.
39. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w
całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku,
gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie,
z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który
ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów
wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z
zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi – w przypadku np. papieru
recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i
Schumacher Packaging Zakład Grudziądz Sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu
papieru pochodzącego bezpośrednio ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie
przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki
właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych.
40. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze
zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające
maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”.
Odwołujący, mając instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie
kilkanaście procent odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i
nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie
poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego, w sytuacji gdy
większość strumienia odpadów komunalnych objętego przedmiotem zamówienia to odpady
zmieszane. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze strumienia odpadów zmieszanych
jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań składanych Zamawiającemu
przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady z Wrocławia. Innymi słowy, zakłady
recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z
przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki.
41. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła”
(przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu
odpadów – im większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest
osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma
kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów
komunalnych?
42. Na podstawie art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do
zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 u.c.p.g. to rada gminy uchwala regulamin
utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym
określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 u.c.p.g.
ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.:
▪ wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych
obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe
wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną
swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce),
▪ wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego
przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów
niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się
do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania
produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we
krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych
opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie
„co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji
podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK). Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust.
2a u.c.p.g., zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek
selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4
ust. 2 pkt 1 lit. a i b u.c.p.g. (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie
selektywnego zbierania tych odpadów,
▪ rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania
odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych 16
września 2022 Strona 22/51 pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w
odpowiednim stanie
sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu:
▪ średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w
innych źródłach,
▪ liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków;
▪ innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami – katalog
otwarty.
. Zgodnie z art. 9u u.c.p.g. to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania
przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 u.c.p.g. to rada gminy określa stawki opłaty
podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości
nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości
nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za
gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k u.c.p.g. to rada gminy ustala
stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi
zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy
są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in. poprzez „kary finansowe” dla
mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie
odpadami).
. Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie
odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej
zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna – związana ze
szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego
wykonaw
ca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona
argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma
jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie
narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu
gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia
ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących
selektywną zbiórkę odpadów). Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w
zakresie obowiązków wykonawcy wynikających z SWZ:
▪ w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady,
naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez naklejkę
daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego! A następnie odbiera
przedmiotowe odpady jako odpady zmieszane! Gdy tymczasem odpady zmieszane mają, jak
wynika z powyższych rozważań, fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów
recyklingu,
▪ edukacja, jaką ma przeprowadzać Zamawiający (skoro obowiązek ten nie został
przewidziany dla Wykonawcy), pozostaje niezależna od starań Wykonawcy, który nie ma na
nią wpływu. Jest to kolejny element potwierdzający, że to Zamawiający, a nie Wykonawca,
ma realny wpływ na poziom selektywnej zbiórki, a w konsekwencji i recyklingu odpadów.
Zamawiający w innych analogicznych postępowaniach podkreślał, że wykonawca posiada
wpływ na działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami
komunalnymi, bo na mocy ucpg podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany jest
reagować w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela
nieruchomości (art. 6ka ust. 1). Tak, ale jak wynika z SWZ owa „reakcja” Wykonawcy
ogranicza się do monitorowania pojemników i informowania właściciela nieruchomości
poprzez naklejkę. Cały aparat represyjny jest w rękach gminy, która może ukarać właściciela
nieruchomości. Tym samym, odwołując się do wcześniejszych stanowisk Zamawiającego,
jedynym skutecznym środkiem na poprawę jakości selektywnej zbiórki jest presja finansowa,
leżąca po stronie Zamawiającego. Odwołujący świadczy usługę we Wrocławiu od wielu lat,
stale informuje Zamawiającego o niewłaściwej selektywnej zbiórce i pojawia się w tym
miejscu pytanie, ile postępowań wszczął Zamawiający w takich sprawach, ile kar wymierzył
za niewłaściwą selektywną zbiórkę wobec właścicieli nieruchomości, w szczególności w
zabudowie wielorodzinnej? Nie polega na prawdzie stanowisko Z
amawiającego w
analogicznych sprawach, że Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość i
efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować odpady do
instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie. Takich technologii
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
bowiem nie ma, instalacje MBP w Polsce mają podobne możliwości technologiczne, a to do
nich trafia większość odpadów odbieranych we Wrocławiu. Pozostałe odpady z selektywnej
zbiórki poddawane są różnego rodzaju procesom przetwarzania, aby jak największy
strumień poddano recyklingowi, jednakże to od wymagań jakościowych stawianych przez
recyklerów zależy, ile i jakie odpady przyjmą do recyklingu. Szerzej na ten temat poniżej.
45. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u
źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości)
wykonawcy w tym zakresie wynikające z SWZ i przepisów prawa ograniczone są do
kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?!
Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie Zamawiający
ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie
publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu. Nie
można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały zakres tej
odpowiedzialności. Skład orzekający w niniejszej sprawie powinien zwrócić uwagę na
zmiany prawne (zmianę w przepisach prawa - Rozporządzenie Ministra Klimatu i 16
września 2022 Strona 24/51 Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu
obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych (Dz. U. poz. 1530), jak i organizację systemu gospodarowania odpadami
komunalnymi, gdzie to gmina jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej
zbiórki odpadów komunalnych przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla
osiągniętych poziomów odzysku). Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad
systemowym problemem przerzucenia całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę, jak
w niniejszej sprawie.
46. Niezrozumiałe jest przypisywanie Zamawiającemu w niektórych orzeczeniach Izby,
jedynie roli pośredniej w procesie selektywnej zbiórki odpadów, ograniczania uprawnień
Zamawiającego do „wymiaru informacyjno-edukacyjnego”. Zdaniem niektórych składów
orzekających, to podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako "w terenie", wśród
mieszkańców, może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja
odpadów i ich odzysk. Gmina sama bowiem nie dokonuje odbioru odpadów, a to właśnie
prawidłowe przeprowadzenie takich czynności odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej
umowy. Takie tezy, są w ocenie Odwołującego, wyrazem niezrozumienia systemu. Udział
gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza funkcję
„pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia
zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie
Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w
uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego na
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym
rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców. Jak ma to
zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania
mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet
najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu?
W żaden sposób.
47. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie
odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu). To
Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi
system naczyń połączonych, gdzie od Wykonawcy niniejszego postępowania zależy tylko
niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu.
Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami
ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość
selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą Wykonawca ma
znikomy wpływ.
48. Należy także wskazać, że nastąpiła radykalna zmiana przepisów prawa, nie tylko w
zakresie samych procentowych poziomów recyklingu za rok 2022 i kolejne lata, ale przede
wszystkich w zakresie sposobu obliczania poziomów recyklingu odpadów komunalnych. To
czyni także dotychczasowe orzecznictwo Izby w kwestii poziomów recyklingów
nieaktualnym. 49. W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie
Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U.
poz. 1530). Rozporządzenie w sprawie recyklingu weszło w życie w dniu 4 września 2021 r.
Wprowadza ono nowy, niekorzystny dla gmin (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych),
sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów
komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych
poddanych recyklingowi:
▪ Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, masę odpadów komunalnych poddanych
recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych
czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu
usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego
przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są
powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami,
▪ W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych
recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu,
▪ Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania,
jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów
lub su
bstancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających
recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów
komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”,
▪ Natomiast zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi
uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały
przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do
celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że
„w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które
utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii,
termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”.
50. Reasumując: Z zestawienia przedstawionych przepisów Rozporządzenia w sprawie
recyklingu jednoznacznie wynika, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi
oblicza się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów
do recyklingu, przykładowo, dla zobrazowania sytuacji – w zakresie odpadów szklanych, po
16 września 2022 Strona 26/51 wyjściu stłuczki szklanej z instalacji przygotowującej stłuczkę
dla potrzeb hut szkła. Idąc dalej tym przykładem, tylko masa stłuczki szklanej przekazanej do
hut szkła może być wliczana do poziomów recyklingu, bo tylko taka stłuczka jest przetapiana
na materiały, substancje, które nie są odpadami. Dla potrzeb obliczania poziomów recyklingu
istotne
jest wprowadzenie odpadów nie do jakiegokolwiek procesu recyklingu, ale do
recyklingu, w wyniku którego odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub
substancje, które nie są odpadami. Takie procesy recyklingu prowadzone są – w odniesieniu
do
„przykładowej” stłuczki szklanej w Polsce – w hutach szkła.
51. Integralną częścią Rozporządzenia w sprawie recyklingu w zakresie metod obliczeń i
punktów obliczeniowych jest Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca
2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów
zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca decyzję
wykonawczą Komisji C(2012) 2384 (Dz. U. UE. L. z 2019 r. Nr 163, str. 66,) zwana dalej jako
„Decyzja 2019/1004”:
▪ Art. 1 lit. e Decyzji 2019/1004 - wprowadza definicję legalną pojęcia „punkt obliczeniowy”:
„punkt, w którym materiały zawarte w odpadach komunalnych są wprowadzane do procesu
recyklingu, w ramach którego odpady są przetwarzane na produkty, materiały lub substancje,
które nie są odpadami, lub punkt, w którym materiały odpadowe przestają być odpadami w
wyniku działań wstępnych przed ich ponownym przetworzeniem”. W świetle tej definicji punkt
obliczeniowy znajduje się w instalacjach mających na celu przygotowanie odpadów dla
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
finalnego recyklera (odnosząc do przykładu stłuczki szklanej - hut szkła),
▪ Art. 3 Decyzji 2019/1004 reguluje zasady dotyczące obliczania ilości odpadów
komunalnych poddawanych recyklingowi. W ust. 1 prawodawca wskazuje
, że ilość odpadów
komunalnych poddanych recyklingowi to ilość odpadów komunalnych w punkcie
obliczeniowym. Ilość odpadów komunalnych wprowadzanych do procesu recyklingu
obejmuje materiały docelowe. Może ona obejmować materiały niedocelowe tylko w zakresie,
w jakim ich obecność jest dopuszczalna w konkretnym procesie recyklingu. Szczególnie
istotny jest ust. 4 omawianego przepisu, który wskazuje, że niezależnie od tego, czy punkt
pomiarowy odnosi się do materiału wyjściowego z zakładu, który wysyła odpady komunalne
do recyklingu bez dalszego przetwarzania wstępnego, czy do wkładu do zakładu, w którym
odpady komunalne wprowadza się do procesu recyklingu bez dalszego przetwarzania
wstępnego, ilości posortowanych odpadów komunalnych odrzuconej przez zakład recyklingu
nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi. Ustęp 5 również
podkreśla, że jeżeli przetwarzanie wstępne w zakładzie odbywa się przed punktem
obliczeniowym w tym zakładzie, odpadów usuniętych podczas tego przetwarzania
wstępnego nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi
zgłaszanej przez ten zakład.
52. Wszystko to znacząco wpływa na fakt obniżenia osiągniętego poziomu odzysku i
recyklingu.
53. Biorąc pod uwagę powyższe, w pierwszej kolejności należy wskazać, że procesy, które
zachodzą w instalacjach, polegające na sortowaniu i doczyszczeniu otrzymanych odpadów,
należy zakwalifikować, w rozumieniu przytoczonych przepisów, jako przetwarzanie wstępne.
Z całą pewnością należy wskazać, że w instalacjach przetwarzających odpady komunalne
objęte przedmiotem zamówienia przetwarzanie wstępne odbywa się przed punktem
obliczeniowym, w związku z czym, należy uznać, że odpadów usuniętych podczas tego
przetwarzania nie uwzględnia się w ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi.
Należy zatem podkreślić, odwołując się znowu do przykładu ze stłuczką szklaną, że punktem
obliczeniowym w instalacji jest moment, w którym stłuczka szklana wychodzi z instalacji, po
sortowaniu i doczyszczeniu, i jest kierowana do
recyklingu w hutach szkła. Potwierdza to
również Załącznik I do Decyzji 2019/1004, który wskazuje, że punkt obliczeniowy dla szkła
obejmuje szkło sortowane, niepoddane innemu przetwarzaniu przed obróbką w piecu
szklarskim lub wykorzystaniem do produkcji m
ediów filtracyjnych, materiałów ściernych,
materiałów izolacyjnych ze szkła oraz materiałów budowlanych. Podobne regulacje dotyczą
innych frakcji odpadów objętych zamówieniem.
54. Załącznik ten bezpośrednio wskazuje moment, w którym należy obliczać ilość odpadów
komunalnych poddanych recyklingowi, podkreślając, że nie obejmuje on ilości
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
posortowanych odpadów komunalnych odrzuconych przez zakład, a jedynie te, które są
kierowane bezpośrednio do recyklerów - pieców szklarskich (lub innego wykorzystania
zgodn
ie z Załącznikiem I) – w odniesieniu do szkła, pieców do przetapiania metali – w
odniesieniu do metali, do przygotowania masy włóknistej – w odniesieniu do papieru etc.
Innymi słowy, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po
wszystkich
procesach przygotowujących odpady do przekazania finalnego recyklera (np. do
huty szkła, papierni, huty metali), czyli dopiero w momencie, gdy znajdują się w magazynie
przed wysyłką do recyklera (np. huty szkła, papierni, huty metali).
55. Reasumując, za Ministerstwem Klimatu i Środowiska: „masę odpadów komunalnych
poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które – po przejściu wszystkich
niezbędnych operacji sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na
celu usunięcie materiałów odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego
przetwarzania, oraz zapewnienie wysokiej jakości recyklingu – wprowadzane są do procesu
recyklingu, w którego wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na
produkty, materiały lub substancje.”.
56. Dodatkowo, z całą pewnością należy wskazać, że nowa regulacja zmienia moment, w
którym gminy będą obliczały masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi,
przenosząc go z momentu wprowadzenia odpadów do instalacji przygotowujących odpad do
recyklingu, na moment, w którym odpad po wszystkich czynnościach w instalacjach (nie tylko
tych dedykowanych odpadom komunalnym) będzie kierowany do recyklerów, np. hut szkła,
papierni, hut metali, w celu wytworzenia produktu, substancji lub mat
eriałów, używanych do
celów pierwotnych lub innych celów.
57. Co więcej, uwzględniając procesy w instalacjach, które polegają na szczegółowym
sortowaniu i doczyszczeniu materiału wejściowego (np. stłuczki szklanej, papieru, metali),
należy zauważyć, że wszelkie zanieczyszczenia, które do tej pory były uwzględniane jako
masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi, od 2022 roku nie są zaliczane do tej
masy. Prowadzi to do wniosku, że masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi
zmniejszy się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych w instalacji podczas procesów
przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania jakościowe
recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Odwołujący informowany jest obecnie przez
recyklerów, że przewidują również korekty poziomów recyklingu, natomiast na dzień
dzisiejszy recyklerzy nie mogą oszacować jaki to będzie udział procentowy. Jest to zależne
od wielu czynników, przy czym już dzisiaj wielu recyklerów potwierdza dużo mniejszy
recykling w odniesieniu do
przekazanych im odpadów (od kilku do kilkunastu procent) od
dnia wejścia w życie nowych przepisów, powołując się na ubytki procesowe i inne
zanieczyszczenia, których nie akceptują finalni recyklerzy (np. papiernie, huty szkła). Każdy
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
recykler zobowiązany jest indywidualnie obliczyć procent zanieczyszczeń wyliczony zgodnie
z właściwymi przepisami. Na to Odwołujący nie ma jakiegokolwiek wpływu.
58. Należy ponownie podkreślić, że różnice w ilości odpadów komunalnych poddanych
recyklingowi będą uzależnione od jakości materiału wejściowego kierowanego do instalacji.
Jakość surowców wtórnych „na wejściu” będzie wyznaczała, jaka masa odpadów zostanie
odrzucona w procesach przetwarzania prowadzonych przez instalacje i ostatecznie, jaka
masa odpadów zostanie przekazana finalnym recyklerom przygotowującym z odpadów
materiały, substancje czy produkty. Kilka przykładów:
a) Wymagania recyklerów dla szkła – recyklerzy przyjmują odpady opakowaniowe szklane
(bezbarwne, brązowe, zielone oraz mieszane), pochodzące z systemów selektywnej zbiórki
odpadów oraz z sortowni odpadów komunalnych, ale nie przyjmują odpadów szklanych o
następujących gatunkach: - szkło zbrojone, - szkło ołowiowe (kryształowe, TV), - szkło
lustrzane, -
szkło klejone (np. szyby samochodowe klejone itp.), - szkło płaskie (np. szyby
okienne), -
szkło pochodzące z zużytych źródeł światła, - szkło żaroodporne, - izolatory
energetyczne, -
opakowania po truciznach, środkach chemicznych, środkach ochrony roślin,
lekach oraz innych substancjach niebezpiecznych. A t
akie odpady znajdują się w odpadach
komunalnych, także zbieranych selektywnie. Zanieczyszczenia, które obniżają wartość
użytkową surowca (odpadów opakowaniowych szklanych): - wtrącenia ceramiczne
(porcelana, fajans i elementy klinkierowe, materiały ogniotrwałe, kafelki) - dużych ilości
odpadów organicznych (np. nie opróżnione opakowania, papier, drewno, tekstylia) -
materiały z tworzyw sztucznych (np. worki, folia) Dopuszczalne są natomiast takie
zanieczyszczenia jak: -
kapsle oraz nakrętki żelazne, - nakrętki oraz obrączki aluminiowe, -
etykiety papierowe.
b) wymagania recyklerów papieru: Niedopuszczalne zanieczyszczenia papiernicze: Są to
zanieczyszczenia integralnie związane z wyrobem papierowym lub specyficzne wyroby
papierowe nienadające się do ponownego przerobu jako surowiec - makulatura: ▪ papiery
metalizowane,
▪ worki papierowe niezależnie od budowy i składu, ▪ gilzy papierowe i tuleje ▪
papiery fotograficzne,
▪ papiery laminowane, ▪ makulatura i tektura ze szpitali, która mogła
mieć kontakt z odpadem medycznym, ▪ makulatura wysypiskowa (makulatura, która została
zmieszana z odpadami komunalnymi a następnie sortowana), ▪ używane poplamione worki,
które zawierały chemikalia i środki spożywcze, ▪ papier użyty do pokrycia mebli podczas prac
naprawczych i malowania,
▪ makulatura z gospodarstw domowych zawierających używany
papier higieniczny (używane ręczniki kuchenne, chusteczki), ▪ papiery warstwowe z tkaniną
(gazą), ▪ papiery powlekane lakierami, farbami i tworzywami sztucznymi, ▪ papiery z
okienkami z folii wiskozowej lub papieru pergaminowego,
▪ papiery nasycone tłuszczami,
papiery asfaltowe, papowe,
▪ papiery nasycone żywicami syntetycznymi, ▪ okładki z tektury
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
makulaturowej z płótnem lub folią z tworzyw sztucznych, ▪ papiery kablowe (wypełnione
sadz
ą), ▪ papiery parafinowane, ▪ papiery wodotrwałe, ▪ pergamin sztuczny i papiery
pergaminowe,
▪ papiery silnie barwiące masę, ▪ papiery w których widać procesy gnilne, ▪
kalka kreślarska, kalki barwiące do pisania i powielania, ▪ papiery zawierające włókna
syntetyczne,
▪ papiery o intensywnym zapachu, ▪ tapety, ▪ opakowania po napojach i
płynach, ▪ makulatura pochodząca z wysypisk (śmietnikowa) ▪ papiery z reklam ulicznych, ▪
etykiety i inne papiery samoprzylepne,
▪ papiery podgumowane, ▪ stare archiwa z bibliotek,
biur itp. jeśli zawierają one PCBs. A takie odpady znajdują się w odpadach komunalnych,
także zbieranych selektywnie w niebieskim worku.
59. Ostateczna masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zależy więc od wielu
czynników i podmiotów gospodarujących odpadami komunalnymi, począwszy od „źródła”
(mieszkańca wytwarzającego odpad) do finalnego recyklera:
1) Słaba jakość selektywnej zbiórki „u źródła” Niski poziom selektywnej zbiórki „u źródła”
wpływa na masę odpadów, które w instalacjach przygotowujących do recyklingu muszą
zostać odrzucone, co powoduje, że po wejściu w życie Rozporządzenia 2021 różnice w
masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi mogą być znaczące w stosunku do
wcześniejszych okresów rozliczeniowych. Im bardziej zanieczyszczone odpady będą trafiały
do instalacji, tym więcej odpadów zostanie odrzuconych w procesie przetwarzania jako
niedających się do recyklingu (czyli np. do hut szkła, papierni, hut metali). Pamiętać należy,
że podmioty zagospodarowujące odpady komunalne przetwarzają je tylko wstępnie przed
procesem recyklingu, potem tak posegregowane i doczyszczone odpady przekazywane są
kolejnym podmiotom gospoda
rującym odpadami, którzy przygotowują je do recyklingu, np. w
odniesieniu do szkła i metali pozbawiając tych odpadów statusu odpadów na zasadach
wynikających z odrębnych przepisów. W tym miejscu należy podkreślić, że gminy mają
możliwości wpływania na selektywną zbiórkę odpadów, poprzez działania edukacyjne w
zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w
zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, działania edukacyjne w
zakresie selektywnego zbierania odpad
ów komunalnych stanowią jedno z zadań własnych
gminy (art. 3 ust. 2 pkt 8 u.c.p.g.). W związku z tym, nie można stwierdzić, że gminy nie mają
żadnych instrumentów potrzebnych do poprawiania poziomu selektywnej zbiórki odpadów
dokonywanej przez swoich miesz
kańców.
2) Bardzo wysokie wymagania jakościowe stawiane przez recyklerów, np. przez huty szkła,
papiernie, huty metali.
Wysokie wymagania recyklerów stawiane przyjmowanym odpadom
definiują procesy, którym muszą zostać poddane odpady. Odpady surowcowe są więc co do
zasady przekazywane do podmiotów przygotowujących odpady do recyklingu i dopiero
potem kierowane do finalnego recyklera (np. huty szkła, papierni). W instalacjach
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia dochodzi jedynie do wstępnego
przesortowania przyjętych odpadów. Wszelkie procesy polegające na dodatkowym
doczyszczeniu i sortowaniu odpadów u kolejnych posiadaczy odpady (w kolejnych
instalacjach zdolnych do przetworzenia odpadów w sposób oczekiwany przez recyklerów) są
efektem bardzo „wyśrubowanych” wymogów jakościowych recyklerów, którzy nie mogą
poddać recyklingu, czyli przerobić na produkt, materiał czy substancję nie będącą odpadem,
odpadów z zanieczyszczeniami. Tym samym pozyskanie dokumentacji potwierdzającej
recykling jest niezwykle trudne, gdyż ze względu na złożoność całego procesu, łańcuszek
podmiotów zaangażowanych w przetwarzanie odpadów, nie kończy się wraz z
przekr
oczeniem wagi Wykonawcy pojazdem typu śmieciarka. Odebrany odpad z miasta,
deklarowany jako selektywny, ba, nawet surowiec, czeka jeszcze długa droga zanim trafi
jako półprodukt, z którego powstanie wyrób gotowy, a co za tym idzie, kiedy Wykonawca
otrzyma
dokumenty potwierdzające recykling i w jakim zakresie. W zależności od frakcji
odpadu selektywnie zebranego z miasta, od jego stopnia zanieczyszczenia i możliwości
poddania recyklingowi podejmowana jest decyzja o kierunku jego zagospodarowania.
Bardzo duże znaczenia ma, z jakiej dzielnicy miasta odpad pochodzi, czy z zabudowy
wielorodzinnej, jednorodzinnej czy też z centrum miasta. Mimo iż świadomość mieszkańców
w zakresie segregacji wzrasta,
to odpady te często zanieczyszczone są w sposób
uniemożliwiający ich ponowne użycie, np. papier zanieczyszczony olejem czy
rozpuszczalnikiem nie może być poddany recyklingowi, biorąc pod uwagę aktualne
wymagania instalacji. Ze względu na ograniczoną liczbę recyklerów w Polsce, ich
wymagania ilościowo – jakościowe strumienia odpadów, jakie mogą przyjąć na instalacje,
początkowo dokonywane są transporty próbne w celu określenia możliwości ich przerobu.
Po transporcie próbnym określane są warunki ich przyjęcia lub odmowa ich przyjęcia i tu
następuje konieczność ich przekierowania np. do instalacji o mniejszych wymaganiach
jakościowych, ale też niejednokrotnie mniej korzystnych warunkach finansowych i
potwierdzających recykling. W zależności od frakcji odpadu, od źródła ich pochodzenia,
ustalane są kierunki zbytu. Mając na uwadze, iż materiał jest niejednorodny w czasie,
możliwe są zmiany na mniej lub bardziej wymagającą (co do jakości surowca) instalację, w
zależności od dostawy. Odpady z selektywnej zbiórki po uzbieraniu pełno transportowych
partii (na pojazdy typu ruchoma
podłoga) trafiają do podmiotu zbierającego lub bezpośrednio
na instalację. W zależności od frakcji podlegają wstępnemu doczyszczaniu (np. ręcznemu)
poprzez pozbawienie większych gabarytowo wtrąceń, zwanych zanieczyszczeniem, a
następnie kierowane są na instalację, która specjalizuje się w wysorcie konkretnego
materiału, np. karton, makulatura z gazet, będą przekierowane do dwóch różnych papierni.
60. Biorąc pod uwagę powyższe, należy ponownie zaznaczyć, że to wysokie standardy
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
jakościowe odpadów surowcowych stawiane przez recyklerów (np. huty szkła, papiernie,
huty metali) definiują działania, które muszą zostać podjęte w instalacjach przed
przekazaniem odpadów do recyklingu. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych ani
faktycznych do przerzucania przez gminy,
i co za tym idzie Zamawiającego w tym
postępowaniu, całej odpowiedzialności za osiągane poziomy recyklingu odpadów
komunalnych na podmioty jedynie zagospodarowujące odpady komunalne, w szczególności
w realiach niniejszego postępowania. Według wyliczeń Odwołującego, opierającego się na
dotychczasowych doświadczeniach w realizacji usługi i odbioru odpadów komunalnych z
Wrocławia, w tym w zakresie osiągania poziomów recyklingu, wg obecnie obowiązujących
przepisów i mając na względzie prognozy Zamawiającego dotyczące strumienia odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, realnie możliwe będzie osiągnięcie poziomu recyklingu
na poziomie ok. 24-
27% w stosunku do masy odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
61. Ze względu na powyższe, postanowienia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. q) Projektu umowy oraz
Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 1 SWU, kolidują z art. 3b i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem zmierzają do
przeniesienia całości ryzyk związanych z odpowiedzialnością administracyjnoprawną
Zamawiającego na wykonawcę będącego stroną stosunku cywilnoprawnego, co narusza
niżej omówione zasady prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego.
62. Odwołujący nie koncentruje się przy tym wyłącznie na strumieniu odpadów zmieszanych,
powyższe prognozy dotyczą możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu dotyczą całego
strumienia odpadów komunalnych. Nie chodzi więc tylko o znaczącą ilość odpadów
zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów
nadających się do recyklingu. Odwołujący nie pomija pozostałego i istotnego w tym
względzie strumienia odpadów selektywnie zbieranych. On jednakże nie wystarczy, w
szczególności w świetle zmienionych uwarunkowań prawnych dotyczących obliczania
poziomów recyklingu z odpadów komunalnych. Przedstawione w odwołaniu okoliczności
fak
tyczne i prawne wskazują na to, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów
w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych. Tym samym, brak podstaw do
przerzucania na wykonawcę osiągnięcia przez gminę wymaganych prawem poziomów
recyklingu p
od rygorem kary umownej. Kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę
wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz
Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU.
63. Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest przede
wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący nie
domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku
osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SWZ postanowień regulujących
kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu pomiędzy Zamawiającym a wykonawca.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy
oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary
pieniężnej za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu.
64. Z natury stosunku prawnego -
umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis
art. 750 k.c., która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może
gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań
wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SWZ narusza więc, w ocenie
Odwołującego, przepis art. 353¹ k.c. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie
sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów
komunalnych, a w niniejszym postępowaniu jest ich 55,18% całego strumienia. To obrazuje,
jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma przede
wszystkim Zamawiający. 65. Gdyby nawet przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia
przez wykonawcę poziomów recyklingu jest określeniem jego świadczenia, za niewykonanie
którego ponosi odpowiedzialność, nie można pominąć dla określenia poziomu
odpowiedzial
ności wykonawcy za niewykonanie tego świadczenia, opisanych powyżej
obowiązków Zamawiającego i ram prawnych, w jakich Zamawiający musi się poruszać, w
szczególności wyznaczanych przez Rozporządzenie w sprawie recyklingu.
66. Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą w
celu osiągnięcia celu umowy – tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem,
Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na
wykonawcę.
67. W niniejszym postępowaniu kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na
Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z u.c.p.g., ponieważ to od współdziałania po
stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów i
rozwiązań prawnych, szeroko skomentowanych w odwołaniu, dyktatu recyklerów, na których
ani Zamawiający ani odwołujący wpływu nie mając, nie mając też wyboru w zakresie doboru
instalacji zajmujących się recyklingiem odpadów komunalnych (luka inwestycyjna).
Powyższe podsumowuje Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18,
uznając kary umowne za nadmierne: „Konstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1
k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. (…) Zatem nie
można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że
opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność. (…) Nie znajduje również uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych
w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i
nieproporcjonalna względem, określonego potencjalnego przewinienia ze strony
wykonawcy”. Z całą pewnością kary umowne są zbyt wysokie i nieproporcjonalne wobec
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
ewentualnego nieosiągnięcia poziomów recyklingu, za które odpowiedzialność ponosi też
Zamawiający. W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska
prezentowanego przez Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje,
jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni
tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio
zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś
strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie
może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które
pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. (...) Zbyt
represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania
ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o
uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz
niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie
sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte
przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień
publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych” (Raport Urzędu
Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z
2018 r.).
68. Za wyrokiem Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18: art. 471 i 473 § 1, 3531
k.c. umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu
niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z
przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar
umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad
współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego
ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz
biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez
Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest
możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za którą została ustalona kara
umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa
zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej
jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego
nieterminowe wykonanie. W niniejszym postępowaniu jest możliwe, że wykonawca z
dochowaniem nawet podwyższonej staranności będzie wykonywał umowę w pozostałym
zakresie, a mimo to wciąż może nie osiągnąć poziomów recyklingu. Poziomy te zależą
bowiem przede wszystkim od odpadów wytwarzanych przez mieszkańców i przez nich
grom
adzonych, zbieranych (selektywnie czy nieselektywnie), przepisów prawa dotyczących
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
liczenia poziomów recyklingu, wymagań recyklerów. Zatem kara umowna w takiej wysokości
nie może być powiązana z okolicznością niewykonania przez wykonawcę czynności
niemożliwej w obiektywnych uwarunkowaniach niniejszego przedmiotu zamówienia.
69. Tym samym, sposób ukształtowania § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz
Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 2 SWU, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz
reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie kodeksu cywilnego, skutkuje
przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art.
3531 k.c. oraz art. 5 k.c.
70. Sprzeczność czynności prawnej (a taką jest oświadczenie Zamawiającego stanowiące
SWZ) z zasadami współżycia społecznego oznacza, że w świetle reguł powszechnie
akceptowalnych w społeczeństwie, jak zasada lojalności i uczciwości kupieckiej, czynność
prawna jest negatywnie oceniana.
71. Z całą pewnością należy uznać, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył zasadę
uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego,
bowiem przerzuca na wykonawcę całą odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych
poziomów recyklingu, choć możliwości wykonawcy w tym zakresie są ograniczone, choćby
podjął wszelkie możliwe działania, żeby poziomy te osiągnąć. Nielojalności i nieuczciwości
kupieckiej Odwołujący upatruje właśnie w całkowitym przeniesieniu ryzyka na wykonawcę za
zdarzenia, na które realny wpływ ma w znacznym zakresie sam Zamawiający.
72. Jak podkreśla się w orzecznictwie (wyrok Izby z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO
1277/16): „Co do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też "dobrych
obyczajów"), należy zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane
działanie lub zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących
przebieg procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to
zamawiającego, czy wykonawcy/wykonawców jest "nie fair", narusza wrodzone poczucie
sprawiedliwości i nie powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do
zdefiniowania, a każda definicja może być jedynie wtórna”. Z taką właśnie sytuacją mamy do
czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy, gdzie wykonawcy zadają sobie pytanie,
dlaczego mają ponosić odpowiedzialność za zdarzenia, na które mają ograniczony wpływ?
Takie praktyki uważają za nadużycie pozycji Zamawiającemu, czemu się wyraźnie
sprzeciwiają. 73. W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia
poziomów recyklingu pod rygorem kary umownej w kwocie określonej w dokumentacji
Postępowania należy uznać za zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego
prawa, poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne
przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do
żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
społecznego oraz społecznogospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej.
74. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, można stwierdzić, że w omawianej sprawie
występują okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także
przepisu art. 5 k.c. Jak podkreśla się w orzecznictwie, norma zawarta w przepisie art. 5 k.c.
ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych
okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby
zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu
Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115)
oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających
z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu
na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia
społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z
zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem, o jakie
zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi, oraz na czym polega
sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zamawiający dopuszcza się, jak już wyżej
wskazano, naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności.
75. Wprowadzenie do wzoru umowy postanow
ień, które przenoszą na wykonawcę pełną
odpowiedzialność na zasadzie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu w
zakresie uznać też należy za działanie nieproporcjonalne, a zatem sprzeczne z art. 16 pkt 3
Pzp. Zamawiający obarcza w ten sposób wykonawcę odpowiedzialnością za nie swoje
działania lub zaniechania.
76. Na tej zasadzie Zamawiający winien w SWZ dokonać modyfikacji kar umownych we
wzorze umowy za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu stosownie do
odpowiedzialności wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana – do
maksymalnie połowy kwoty wynikającej z § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy i rozdziału
XVII SWU, w szczególności biorąc pod uwagę znane Zamawiającemu problemy słabej
jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, na co wykonawca nie ma
jakiegokolwiek wpływu.
77. Dobrym przykładem dla Zamawiającego niech będzie postępowanie prowadzone przez
Miasto Poznań pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości
położonych
na
terenie
Miasta
Poznania”
źródło:
https://platformazakupowa.pl/transakcja/559089 - znak ZPb-II.271.95.2021.MA, gdzie
Zamawiający w ogóle nie nałożył na wykonawców kar umownych związanych z
nieosiągnięciem poziomów odzysku i recyklingu, co wpłynęło na niższe ceny złożonych ofert.
Ad. zarzut nr 3: Zarzut dotyczący tzw. „klauzuli waloryzacyjnej” i przesłanek zmiany
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
umowy
78. Zgodnie z zapisami § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu umowy: Strony mają możliwość dokonania
istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia
wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku zmiany: (…) 5) ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana średniorocznego wskaźnika cen
towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o wartość większą
niż 1,0% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług z dnia zawarcia umowy (z
tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu
na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac
interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 7 Umowy),
mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio
przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wniosku
jącą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze
Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od
daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem
wniosku.
79. Zgodnie z zapisami § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Projektu umowy: „W przypadku zmian, o
których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania: 1) w przypadku
zmiany: e) zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia Strona
umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności
wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie
minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych
wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z
komunikatem Prezesa GUS za 12 ostatnich miesięcy będzie różna od ± 3,5 %. W przypadku
złożenia wniosku po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany
będzie wzór:
Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia
umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania
ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert.
Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 4 % całkowitej wartości
przedmiotu umowy brutto. Wniosek powinien zawie
rać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne
i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz
dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia
umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te
analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku
ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 80. W ocenie
Odwołującego narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego
przekroczenie otwiera dopiero stronom możliwość ubiegania się o dokonanie zmiany
wynagrodzenia wykonawcy, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia
ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze
zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Poziom ten odnosi się do zmiany
średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem
Prezesa GUS o wartość większą niż 1,0% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i
usług z dnia zawarcia umowy – Odwołujący wskazuje, że nie jest dostępny taki wskaźnik „z
dnia zawarcia um
owy”. Prezes GUS publikuje „Komunikat w sprawie średniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem” w styczniu każdego roku, za rok
poprzedni. Nie jest to zatem miarodajny odnośnik co do sytuacji gospodarczej i wzrostu cen.
Powyższe rodzi więc poważne wątpliwości, jakie są rzeczywiste intencje Zamawiającego?
81. Ponadto, wskaźnik ten na rok 2022 nie jest jeszcze znany (na ten moment znane są tylko
wskaźniki za rok 2021), ale można spodziewać się, że wyniesie kilkanaście procent, z uwagi
na
bardzo wysoką inflację. Zakładając, że wskaźnik ten wyniesie 15% dla roku 2022, to dla
roku 2023 wskaźnik ten musiałby wynosić przynajmniej 16%, żeby klauzula waloryzacyjna
mogła zostać uruchomiona. Tymczasem, zapewnienia Narodowego Banku Polskiego i jego
cel inflacyjny to ograniczenie tego wskaźnika. Gdyby więc np. wyniósł on kilkunastu procent
(wciąż bardzo dużo), to klauzula waloryzacyjna nie zostanie uruchomiona.
82. Poziom zmiany kosztów jest bowiem zbyt wysoki, przez co w praktyce nie będzie
możliwe skorzystanie z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowanie celu, jakiemu służyć ma
przepis art. 439 Pzp, co świadczy wręcz o pozornym wypełnieniu przez Zamawiającego
obow
iązku, o którym mowa w przepisie art. 439 ust. 1 Pzp.
83. Jak przy tym podkreśla się w komentarzu do ustawy: wprowadzenie do Pzp obowiązku
uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawie zamówień publicznych,
których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12
miesi
ęcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy,
zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć
zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowę może mieć różne podłoże, to
w ar. 439 Pzp ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na
konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego
poziomu. Intencją ustawodawcy było zatem nałożenia na zamawiających obowiązku
wprowadzenia do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów
umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów
lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja
art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a
wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących
następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i
zachodzących w toku jego realizacji. (zob. red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. 16 września 2022 Strona 40/51 Warszawa 2021). Prawidłowo
sformułowane klauzule waloryzacyjne pozwalają więc na dostosowanie umowy do
zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Nie służą one jakiemukolwiek
uprzywilejowaniu jednej ze stron umowy, a ich celem jest wyłącznie przywrócenie stosunku
zobowiązaniowego do stanu pierwotnie uzgodnionego przez strony.
84. Klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, ma kluczowe znaczenie dla ustalenia
ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej postanowienia
powinny być nie tylko precyzyjne, ale też adekwatne do celu, jakiemu klauzula ma służyć. W
tym kontekście oznaczenie poziomu wzrostu kosztów, którego przekroczenie otwiera drogę
do zmiany wynagrodzenia na poziomie np. 16%, celowi takiemu nie służy i świadczy wręcz o
zachwianiu równowagi stron. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że usługi objęte
przedmiotem zamówienia należą do tzw. usług „niskomarżowych”. W sytuacji, gdy
zamawiający decyduje o tym, że wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia
dopiero po tym, jak koszty związane z realizacją usługi zwiększą się o przeszło 10%, to w
rzeczywistości prowokuje sytuację, w której wykonawca (w dłuższej perspektywie czasowej)
będzie musiał świadczyć usługę poniżej rzeczywistych kosztów, zanim w ogóle będzie
możliwa zmiana wynagrodzenia. Nawet więc jeżeli finalnie zmiana wynagrodzenia nastąpi, to
zbyt późna waloryzacja wynagrodzenia nie przywróci już równowagi stron umowy i
rentowności całej umowy. To z kolei oznacza, że klauzula waloryzacyjna nie spełnia swojej
funkcji, narusza równowagę stron umowy i nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń.
Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna bowiem umożliwiać stronom na
bieżące reagowanie i dostosowanie umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, bez
dodatkowego obciążania jednej ze stron.
85. Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę choćby na rekordowo wysoki i wciąż rosnący
poziom inflacji. Źródło: https://www.bankier.pl/wiadomosc/Inflacja-w-Polsce-w-marcu-2022-
finalne-dane8319560.html 2022 2022 2023 2024 Inflacja CPI r/r (%) 14,2 12,3 4,1 PKB r/r
(%) 4,7 1,4 2,2 WI
BOR 3M* (%) 5,51 6,20 6,20 Źródło: Narodowy Bank Polski - Internetowy
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Serwis
Informacyjny,
https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/polityka_pieniezna/dokumenty/projekcja_inflacji.html
86. Publikowane dane wskazują, że aktualnie polska gospodarka zmaga się z najwyższym
poziomem inflacji od blisko 22 lat, a skutków tego zjawiska nie sposób przewidzieć,
zwłaszcza w odniesieniu do konfliktu zbrojnego na Ukrainie i sankcji nakładanych na Rosję,
a także w związku z możliwą falą zakażeń koronawirusem. Już samo ryzyko dalszych
wzrostów inflacji, połączone z niską marżą wykonawców świadczących usługi odbioru
odpadów komunalnych, wskazuje na to, że narzucony przez Zamawiającego poziom wzrostu
kosztów jest zbyt wysoki i nie pozwala na odpowiednio szybkie dostosowanie umowy do
nowej rzeczywistości, narażając wykonawcę na stratę. Co więcej, gdyby na rynku zaistniała
sytuacja kolejnego wzrostu infl
acji np. o ponad 16% mielibyśmy do czynienia z katastrofą
ekonomiczną, której skutki mogłyby prowadzić do załamania rynków światowych. Zatem
tworzenie tak abstrakcyjnego poziomu, jak to uczynił Zamawiający w SWZ, powoduje, że
choć postanowienie umowne dot. waloryzacji jest zawarte w umowie, to jego warunki są tak
abstrakcyjne, że wręcz niemożliwe do spełnienia. Oczywistym jest przy tym, że rosnąca
inflacja oznacza, wzrost cen produktów np. paliwa, przy czym skala zjawiska jest na ten
moment nieznana. Uwzględnienie tego postulatu będzie przy tym korzystne także dla
Zamawiającego. Wprowadzenie realnej klauzuli waloryzacyjnej zapobiegnie bowiem
sytuacjom, w których wykonawcy będą musieli określać cenę ofertową na poziomie
odpowiednio wyższym tak, aby pokryć wzrosty kosztów i w ten sposób zapewnić opłacalność
całego kontraktu.
87. Dodatkowo, w §18 ust. 4 pkt 1 lit. e) Projektu umowy, Zamawiający ograniczył
maksymalną wysokość zmiany wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji
do zaledwie ± 4% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy tymczasem (z uwagi na
zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce
prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że przewyższy zakładany
przez Zamawiającego próg 4% wartości przedmiotu umowy, a tym samym wykonawca
zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia. To z kolei stanowi kolejny
przejaw pozorności projektowanej przez Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej.
88. Odwołujący nie zaprzecza, że wprowadzenie maksymalnej wartości zmian
wynagrodzenia jest konieczne, nie tylko ze względu na brzmienie przepisów Pzp, ale także z
uwagi na funkcjonowanie Zamawiającego w oparciu pewne plany finansowe, jednak
działanie to nie może być dowolne. Wręcz przeciwnie, działanie Zamawiającego musi
uwzględniać nie tylko jego interes gospodarczy, ale także realizować cel, jakiemu służy
wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych do kontraktu. Zamawiający w każdym przypadku
powinien więc wziąć pod uwagę znane mu (w momencie przygotowania postępowania)
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
warunki rynkowe, które obecnie są bardzo niestabilne. W tych warunkach, mając na uwadze
choćby poziomy inflacji, ograniczenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do
zaledwie 4%, rodzi wysokie prawdopodobieństwo, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki,
że przewyższy zakładany przez Zamawiającego próg przed zakończeniem kontraktu, a tym
samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia.
89. Jak słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 5 stycznia 2022 r.: Uregulowania zawarte w
art. 439 ust. 1 i 2 ustawy pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem stanowią
ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych w sprawie zamówień publicznych, które
obligatoryjnie muszą zawierać klauzule waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że
za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma
obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury
stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na
poziomie zbliżonym do ustalonego w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro
prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu
rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, należy
uznać, że Zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika inflacji
warunkującego uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt nisko określił maksymalną granicę
zmiany wynagrodzenia wykonawcy. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia
2022 r., sygn. akt: KIO 3600/21).
90. Nie może także znikać z pola widzenia w tym miejscu, że istotą waloryzacji jest
dostosowanie wysokości wynagrodzenia do realnych kosztów wykonania usługi w
przypadku, gdy wysokość kosztów ulega zmianie niezależnie od woli i działań stron umowy.
Z tych powodów nie jest dopuszczalne, aby waloryzacja limitowana była poprzez
wprowadzanie przedziałów czasowych – po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,
jak to uregulował Zamawiający w SWZ. Utrzymanie bowiem takich postanowień jedynie
pogłębia pozorność realizacji obowiązku ustawowego jaki spoczywa na Zamawiającym na
podstawie art. 439 ustawy Pzp. Nie dość, że wskazane w postanowieniach dokumentacji
Postępowania wartości procentowe powodują w istocie wyłączenie waloryzacji
wynagrodzenia, to dodatkowo ograniczenie przeprowadzenia waloryzacji w określonych
przedziałach czasowych potęguje wadliwość i pozorność czynności, jaką podjął w tym
Postępowaniu Zamawiający, regulując kwestie dotyczące waloryzacji wynagrodzenia
umownego.
91. Tymczasem, w obecnej sytuacji gospodarczej i politycznej, konieczna jest pewna
elastyczność po stronie Zamawiającego i wprowadzenie kwartalnych przedziałów
czasowych, po których przeprowadzona będzie waloryzacja.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
92. W związku z tym, że projektowana przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie jest
dostosowana do realiów kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w ocenie
Odwołującego nie odpowiada ona tym samym wymogom art. 439 ustawy Pzp, jest
sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw uchylania się Zamawiającego od
obowiązków określonych w tymże przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich
wypełnianiu. Odwołujący podkreśla, że przywołany przepis zobowiązuje także
Zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji
zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez
Zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do
maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie
przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c. Jak
zauważa się w doktrynie „w art. 353(1) k.c. chodzi o nakaz minimum takiego uregulowania
treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeciwiało się przyjętemu w społeczeństwie
kryterium uczciwego i lojalnego postępowania, a nie o nakaz maksymalizowania wymagań w
celu zabezpieczenia interesów gospodarczych obu stron. Dodatkowo zgodność czynności
prawnej z zasadami współżycia społecznego jest zawsze zagadnieniem kontekstu
faktycznego, czyli okoliczności danego przypadku. W relacjach między przedsiębiorcami
zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako zasady uczciwego obrotu, rzetelnego
postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy” (Fuchs Bernadetta w:
Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, art. 353-534, Wolters
Kluwer Polska, 2018).
93. Odwołujący podkreśla, że poszanowanie ustawowo ustanowionej zasady waloryzacji
wynagrodzeń wykonawców w umowach długoterminowych wymaga, by wskaźniki i zasady
aktualizacji były ustalane racjonalnie, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i
Zamawiającego oraz przy uwzględnieniu co najmniej znanych i przewidywalnych zdarzeń
gospodarczych, które już dziś pozwalają na przyjęcie za pewne, że inflacja w kolejnych
miesiącach jest niemożliwa do przewidzenia.
94. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: jakkolwiek
zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie
oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy
formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca
proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób
formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście
nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz
nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1283/20, LEX nr 3051333).
95. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z
zachowaniem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej
konkurencji. W tym kontekście naruszenie zasady proporcjonalności Odwołujący wiąże z
przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i
kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy Pzp ani k.c. Odwołujący
zaznacza również, że bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także
naruszenie zasady poszanowania uczciwej konku
rencji oraz zasady efektywności. Należy
podkreślić, że istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą
cenę, tzw. best value for money. Czynności i zaniechania Zamawiającego, które skutkują
podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, z
pewnością naruszają tę zasadę. Zamawiający, utrudniając wykonawcom przygotowanie
ofert, w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie, gdyż przedmiotem
konkurowania między wykonawcami staje się sposób wyceny ryzyka wzrostu kosztów
realizacji umowy. W świetle powyższego za zasadny uznać należy postulat Odwołującego w
zakresie dotyczącym zmiany projektowanej przez Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej.
96. Nie powielając argumentacji prawnej zawartej powyżej, należy wskazać także na
nieprawidłowe ukształtowanie przez Zamawiającego warunków zamówienia w zakresie
dotyczącym przesłanek zmian umowy, który jest zapisem niekompletnym, tj. nie uwzględnia
on aktualnej sytuacji geopolitycznej i kluczowych zdarzeń, które wpływają na realizację
kontraktu, jego rentowność i ekwiwalentność świadczeń stron. W § 18 ust. 3 Projektu umowy
Zamawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą umożliwiały stronom
dokonanie zmian umowy. W orzecznictwie sądów powszechnych zwraca się przy tym
uwagę, że: treść zasad współżycia społecznego nie jest zdefiniowana. Podkreśla się, że przy
uwzględnieniu, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym,
urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP z dnia 2
kwietnia 1997 r.), należy przyjąć, że odwołanie się do zasad współżycia społecznego
oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w
kulturze naszego społeczeństwa. Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady
współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego
postępowania.” (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 454/20, LEX
nr 3189604). Do takich reguł niewątpliwie należeć będą zasady słuszności, zasady
uczciwego obrotu, zasady uczciwości czy zasady lojalności (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego
w Krakowie z dnia 5 listopada 2019 r., sygn. akt: I ACa 1106/18, LEX nr 3122714).
Odwołujący stoi więc na stanowisku, że odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej
istniejącym warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowić będzie próbę
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożność realizacji umowy lub jej
nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie nagannym i
nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w
konsekwencji sprzecznym z zasadami współżycia społecznego.
97. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z
zachowaniem zasady przejrzysto
ści oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Przejrzystość
oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania
jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści
postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania
dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru
działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Poszanowanie
uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również
zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by Wykonawca
miał rzeczywistą możliwość rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty w
Postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze świadomością zapewnienia ich
pokrycia przez Zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów
poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy.
Ad. zarzut nr 4: Warunek udziału w Postępowaniu
98. Zamawiający w Części IV pkt 1.2.2.1. i 1.2.2.2. SWZ wskazał: „O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) spełniają warunki udziału w postępowaniu
dotyczące: (…) zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:
1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach
którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców
(według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie
została zawarta), gdzie odebrał łącznie [dla sektora: I - 55 000 16 września 2022 Strona
46/51 Mg; dla sektora: II - 60 000 Mg; dla sektora: III - 60 000 Mg; dla sektora: IV - 45 000
Mg] odpadów komunalnych, w ciągu przez okres maksymalnie 12 kolejnych miesięcy
kalendarzowych,
1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie
ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych
) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych
selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w
którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12
kolejnych miesięcy kalendarzowych”.
99. W żadnym z powyższych warunków Zamawiający nie zastrzegł, że wykonawca miał
wykazać się usługą wykonywaną samodzielnie i bezpośrednio na rzecz gminy, co ma
kluczowe znaczenie dla
zapewnienia, by umowę realizował wykonawca, który rzeczywiście
posiada wymagane doświadczenie.
100. Po pierwsze, warunek opisany w Części IV pkt 1.2.2.1. SWZ został sformułowany na
tyle nieprecyzyjnie, że można uznać, że spełnia go wykonawca, który odebrał jakiekolwiek
odpady komunalne z dowolnej liczby gmin, od dowolnych odbiorców, w łącznym wymiarze
60 000 Mg w ciągu roku. Być może taki wykonawca realizował „zamówienia” od właścicieli
nieruchomości niezamieszkanych. Być może taki wykonawca dwa razy w tygodniu jednym
samochodem odbierał np. 1,5 tony odpadów i złomów metalicznych (odpady z grupy 17 04)
lub odpadów z budowy i remontów (odpady z grupy 17 01) od mieszkańców. Być może
podmiot był podwykonawcą, który zrealizował drobną część zamówienia polegającą na
odbiorze odpadów w sytuacji awarii u generalnego wykonawcy przez kilka tygodni.
101. Po drugie, warunek opisany w Części IV pkt 1.2.2.2. SWZ został sformułowany na tyle
nieprecyzyjnie, że można uznać, że spełnia go wykonawca, który „wykonał usługę”, która
mogła polegać na czymkolwiek, jako podwykonawca w ramach zamówienia „w zakresie
odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych”. Być
może taki podwykonawca dokonał samego tylko odbioru odpadów, albo samego tylko
zagosp
odarowania odpadów, jednak Zamawiający w tym zakresie nie określił żadnej ilości
odpadów minimalnych. Co więcej, można wyobrazić sobie sytuację, że warunek ten zostanie
uznany za spełniony w stosunku do podmiotu, który świadczył usługi np. w zakresie edukacji
mieszkańców dla wykonawcy zamówienia. Mieści się to w „usłudze dla gminy” wchodzącej w
zakres „zamówienia w zakresie odbioru i 16 września 2022 Strona 47/51 zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych
selek
tywnie gromadzonych”.
102. Powyższe pokazuje, jak nieprecyzyjnie i nieproporcjonalnie do przedmiotu niniejszego
zamówienia opisane są warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej.
Nie pozwalają one na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co
narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ wobec obecnej treści
powyższych warunków, Zamawiający dopuszcza do udziału w Postępowaniu wykonawców,
którzy nie dają rękojmi jego prawidłowego zrealizowania.
103. Zgodnie
z art. 112 ust. 1 Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy
zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp: W odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
104. Jak wskazuje się w literaturze: „Przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków
udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą
być uzasadnione w odniesieniu do rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań
związanych z realizacją zamówienia, w szczególności odpowiednie do charakteru (w tym
stopnia złożoności), ilości (w tym zakresu) lub znaczenia, a także przeznaczenia
nabywanych robót budowlanych, dostaw lub usług (…) Obowiązek proporcjonalnego
powiązania warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia nie oznacza
jednak nakazu dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów. (…) Ukształtowanie
wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców
dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim
usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia” (H.
Nowak (red.), M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP 2021).
105. Zgodnie z powyższym warunki udziału w Postępowaniu opisane w Części IV pkt
1.2.2.1. i 1.2.2.2. SWZ naruszają art. 112 ust. 1 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1
Pzp, ponieważ są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nie pozwalają na
rzetelną, obiektywną ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
KIO 2440/22
16 września 2022 r. FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. (dalej „FBSerwis” lub „Odwołujący
II
”), wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ w postępowaniu na „Odbiór, zbieranie,
transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław
w obrębie Sektora II – Krzyki”, prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów:
1) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania
ryzykiem, tj. przez:
a) wskazanie w Rozdziale II pkt 2 ppkt 1 SWU, że Zamawiający przekaże
protokolarnie Wykonawc
y na okres maksymalnie 2 miesięcy do obsługi pojemniki
przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych wydzierżawione przez
Zamawiającego od poprzedniego Wykonawcy, bez jednoczesnego doprecyzowania
sposobu, w jaki owo protokolarne przekazanie nastąpi, w szczególności bez
zaznaczenia, że przy przekazaniu przedstawiciele Zamawiającego i Wykonawcy
potwierdzą fizyczną obecność każdego z przekazywanych pojemników na
nieruchomościach, co stwarza ryzyko, że protokolarne przekazanie pojemników
będzie polegało wyłącznie na przekazaniu Wykonawcy dokumentu (protokołu)
określającego przekazywane pojemniki, sporządzonego wyłącznie na podstawie
oświadczenia (wykazu pojemników) sporządzonego przez poprzedniego wykonawcę,
a nie zweryfikowanego w żaden sposób i tym samym mogącego nie odzwierciedlać
rzeczywistego stanu pojemników, a tym samym może prowadzić do obciążenia
Wykonawcy, z chwilą protokolarnego przekazania pojemników wydzierżawionych od
poprzedniego Wykonawcy, trudnym do oszacowania ryzykiem dotyczącym
konieczności zwrotu (zastąpienia nowymi) pojemników w rzeczywistości
nieistniejących, uszkodzonych lub nie posiadających cech lub parametrów
wskazanych w protokole przekazania pojemników przez Zamawiającego, bowiem
weryfikacja przez Wykonawcę stanu technicznego około 57 000 pojemników
rozstawionych na nieruchomościach w obrębie Sektora II w ciągu zaledwie 14 dni jest
fizycznie niemożliwa w warunkach racjonalnie prowadzonej działalności
gospodarczej, a zgodnie z przywołanymi zapisami brak zgłoszenia zastrzeżeń w
odniesieniu
do każdego uszkodzonego pojemnika w tak krótkim terminie wiązać się
będzie dla Wykonawcy z ryzykiem, że Zamawiający / poprzedni Wykonawca obciążą
Wykonawcę kosztami zakupu nowych pojemników w miejsce tych, które zostały
uszkodzone w trakcie realizacji usługi odbioru odpadów przez poprzedniego
Wykonawcę, a które to uszkodzenia nie zostały (nie mogły zostać) wykryte i
zgłoszone w wymaganym terminie Zamawiającemu, co dodatkowo może prowadzić
do nieuzasadnionego wzbogacenia wykonawcy aktualnie realizującego usługę
(poprzedniego Wykonawcy), który obowiązany jest wymieniać uszkodzone pojemniki
w ramach zawartej wcześniej umowy (w zamian za przewidziane w niej
wynagrodzenie). przy czym ww. ryzyko nie obciąża wykonawcy aktualnie
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
realizującego usługę (poprzedniego Wykonawcy) – ten bowiem nie będzie w żadnym
przypadku musiał dokonywać żadnego nieuzasadnionego przysporzenia na własną
rzecz
– co prowadzi do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji w Postępowaniu,
b) wskazanie w rozdziale II
pkt 2 ppkt 5 i 7 SWU obowiązku przetransportowania
pojemników poprzedniego Wykonawcy na teren jego bazy, gdzie zostaną one
protokolarnie odebrane przez Zamawiającego, bez jednoczesnego określenia
warunków odbioru pojemników przez Zamawiającego lub przez Poprzedniego
Wykonawcę, w szczególności zaś:
i.
przedziału czasowego, w którym pojemniki będą odbierane (dni tygodnia i godzin,
w którym transporty pojemników będą przyjmowane),
ii.
sposobu rozładunku, tj. tego, kto będzie obowiązany do rozładunku pojazdów,
jakie
zasoby Zamawiający lub poprzedni Wykonawca przeznaczy do tej czynności,
a tym samym,
iii. procedury odbioru i weryfikacji stanu technicznego pojemników, a tym samym
przewidywanego czasu jej trwania,
co w istocie uniemożliwia Wykonawcy ustalenie, jak długo będzie trwał proces
transportowania i odbioru odpadów oraz tego, jakie zasoby i w jak długim czasie
Wykonawca będzie zobligowany zapewnić,
przy czym mając na uwadze znaczną liczbę pojemników do przetransportowania oraz
ogromny nakład pracy, który będzie związany z taką operacją (zarówno po stronie
Wykonawcy, jak i Zamawiającego lub Poprzedniego Wykonawcy), może znacząco
wpływać na koszty realizacji zamówienia, zatem brak wiedzy co do ww. okoliczności
uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ceny ofertowej, przy czym ww.
ryzyko nie będzie obciążało wykonawcy aktualnie realizującego usługę
(Poprzedniego Wykonawcy)
– ten bowiem nie będzie zobligowany do wymiany
pojemników przy rozpoczęciu realizacji zamówienia,
c) określenie w rozdziale II pkt 2 ppkt 11 SWU, że Wykonawca jest zobowiązany do
sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do
selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie
worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w liczbie
większej za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Wykonawca każdorazowo
ma przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym
maksymalnie 50 sztuk worków, a właścicielowi nieruchomości o charakterze
wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków, bez jednoczesnego określenia
maksymalnej częstotliwości przekazywania dodatkowych worków / wyrażania przez
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Zamawiającego zgody na przekazanie dodatkowych worków (tj. worków w liczbie
większej niż liczba odebrana), zasad wyrażania takiej zgody czy też maksymalnej
ilości worków co potencjalnie stwarza możliwość wymagania od Wykonawcy
dostarczenia ogromnej, niesprecyzowanej liczby dodatkowych worków i tym samym
wygenerowania niemożliwych do oszacowania, a potencjalnie znaczących kosztów
związanych z zakupem i dystrybucją worków na odpady i tym samym uniemożliwia
prawidłową kalkulację ceny ofertowej;
d) wskazanie w Rozdziale II pkt 13 SWU, że Zamawiający podczas wykonywania
umowy udostępni wykonawcy na czas realizacji usługi nie więcej niż 150 sztuk
pojemników naziemnych wyposażonych w grzybek typu F90 o danych technicznych
opisanych w załączniku nr 28, bez jednoczesnego określenia lokalizacji, w których te
pojemniki będą umiejscowione oraz bez dookreślenia frakcji odpadów, których będą
one dotyczyć, co biorąc pod uwagę, że pojemniki te wymagają opróżniania przy
pomocy specjalistycznych pojazdów odbierających odpady (innych niż te służące do
odbioru odpadów z pozostałych pojemników), uniemożliwia wykonawcy ustalenie
liczby i częstotliwości kursów związanych z opróżnianiem tych pojemników, a w
konsekwencji oszacowania kosztów realizacji usługi w tym zakresie,
2) art. 353
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459;
dal
ej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 207 § 1 i § 2 pkt 1 i 2 i art.
304 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 1666, ze
zm.; dalej: „k.p.”) w zw. z § 6 ust. 1 pkt 2 i 3, § 7 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 7, 10, 12 i 13, § 12
ust. 1 oraz § 13 ust. 1 - 5 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 14
marca 2000 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach
transportowych oraz innych pracach związanych z wysiłkiem fizycznym (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1139, ze zm.; dalej: „Rozporządzenie BHP Transportowe”) oraz w zw. z § 40 ust. 2
rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie
ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 r. Nr 169 poz. 1650,
ze zm.; dalej: „Rozporządzenie BHP Ogólne”) poprzez określenie w treści Rozdziału III
pkt 4 ppkt 2) SWU, że w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej
bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowlane), Wykonawca
zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z
którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z
zapisami umowy oraz niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o tymczasowych
lok
alizacjach MGO, przy czym brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem
nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z
umową, co w praktyce stanowi zobowiązanie Wykonawcy do odbioru odpadów również
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
w sytuacji niemożności dojazdu pojazdem w sąsiedztwo pojemników oraz koniecznością
ręcznego (manualnego) transportowania przez pracowników pojemników z odpadami na
znaczne odległości, przy czym spełnienie ww. wymogu w wielu przypadkach może się
okazać niemożliwe (np. w razie braku możliwości przetaczania pojemników po podłożu)
czy w przypadku udostępnianych przez Zmawiającego pojemników wyposażonych w
grzybek typu F90 o danych technicznych opisanych w załączniku nr 2 lub pojemników
podziemnych
– które nie mogą być przenoszone w inne miejsce, a w innych będzie
pozostawało w sprzeczności z przepisami o bezpieczeństwie i higienie pracy, narażając
pracowników na niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia pracowników, co oznacza, iż
Zamawiający ułożył stosunek prawny, który będzie go łączył z wykonawcą realizującym
przedmiot zamówienia, w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego
(do których należy zaliczyć oczekiwanie od kontrahenta realizacji umowy w sposób
możliwy do wykonania nie zagrażający zdrowiu jego pracowników) i obowiązującym
przepisom prawa pracy i BHP;
3) art. 353
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459;
dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. c)
Projektu Umowy kary umownej za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek
wprowadzenia zmian w Harmonogramach, o których mowa w SWU bez wymaganej
akceptacji Zamawiającego, przy jednoczesnym określeniu w Rozdziale II pkt 4 ppkt 2
SWU wymogu zapewnienia częstotliwości gwarantującej niedopuszczanie do
wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej pojemności oraz
systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych
pojemników w celu niedopuszczania do ich napełnienia powyżej 80% całkowitej
pojemn
ości oraz ustanowieniu w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) – r) Projektu Umowy kar za
stwierdzenie przepełnienia pojemników (pow. granicy 80%), co może stawiać
Wykonawcę strony w sytuacji, w której z jednej strony powinien on na bieżąco
dostosowywać harmonogram odbioru do zapełnienia pojemników, drugiej zaś nie
mógłby takiego dostosowania dokonać bez akceptacji Zamawiającego, co tym samym
oznacza, że w przypadku zagrożenia przepełnieniem pojemników Wykonawca może nie
mieć możliwości szybkiego dostosowania Harmonogramu i tym samych zapobiegnięcia
ich przepełnieniu bez narażenia się na ryzyko obciążenia go karą umowną przy czym
obciążenia Wykonawcy dwoma sprzecznymi w omawianym zakresie obowiązkami oraz
powiązanymi karami umownymi z tytułu ich niewykonania nie można ocenić inaczej
aniżeli jako ułożenie stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadami
współżycia społecznego – te bowiem wymagają, aby stosunki umowne były
kształtowane w sposób możliwy do wykonania i spójny – tak, aby realizacja
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
poszczególnych zobowiązań przy zachowaniu należytej staranności nie narażała
zobowiązanego na odpowiedzialność za niewykonanie innych zobowiązań, co w świetle
przywołanych postanowień umownych mogłoby mieć miejsce.
Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
dodanie w Rozdziale II pkt 2 ppkt 1 SWU po przecinku na końcu tego fragmentu
następującej treści: „przy czym protokolarne przekazanie pojemników będzie
polegało na fizycznym potwierdzeniu obecności każdego z przekazywanych
pojemni
ków na nieruchomościach zlokalizowanych na terenie Sektora II i będzie
dokonane przy udziale zarówno przedstawiciela Zamawiającego, jak i Wykonawcy”;
2) dokonanie zmiany w Rozdziale II pkt 2 ppkt 5 SWU poprzez doprecyzowanie w tym
zapisie:
a. przedziału czasowego (dni i godzin), w trakcie którego będzie możliwy odbiór
pojemników przez poprzedniego Wykonawcę,
b. zaangażowania osobowego poprzedniego Wykonawcy lub Zamawiającego w
rozładunek pojemników,
c. gwarantowanej minimalnej przepustowości bazy poprzedniego wykonawcy (liczby
pojazdów przyjmowanych w określonej jednostce czasowej, np. w ciągu każdej
godziny), wydajności rozładunku (czasu oczekiwania na rozładunek)
3) dokonanie zmiany w Rozdziale II pkt 2 ppkt 11 SWU poprzez
a. dookreślenie maksymalnej liczby dodatkowych worków, które będzie zobowiązany
przekazać właścicielom nieruchomości w całym okresie realizacji Umowy lub
b. dookreślenie maksymalnej liczby poleceń dotyczących przekazania dodatkowych
worków właścicielom nieruchomości lub
c. wskazanie, czy
m będzie się kierował Zamawiający udzielając zgody na
przekazywanie dodatkowych worków właścicielom nieruchomości w sposób
umożliwiający Wykonawcy oszacowanie, jak często taka zgoda będzie udzielana,
nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany w Rozdziale II pkt 13 SWU poprzez
dookreślenie lokalizacji, w których mogą być postawione pojemniki udostępniane
przez Zamawiającego oraz frakcji odpadów, które w takich pojemnikach będą
gromadzone,
dokonanie zmiany w Rozdziale III pkt 4 ppkt 2) SWU polegającej na nadaniu mu
następującego brzmienia: „2) w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji
uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty budowlane),
Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego
miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady objęte przedmiotem
zamówienia zgodnie z zapisami umowy oraz niezwłocznego poinformowania
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Zamawiającego o tymczasowych lokalizacjach MGO, przy czym zawiniony przez
Wykonawcę brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie
zwalnia Wykonawcy z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową”,
nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany projektu Umowy: a. w § 15 ust. 2 pkt 3
lit. c) poprzez: − wykreślenie tego postanowienia, względnie; − nadanie temu
postanowieniu n
astępującego brzmienia: „c) w wysokości 5 000,00 zł – za każdy
stwierdzony
przez
Zamawiającego
przypadek
wprowadzenia
zmian
w
Harmonogramach, o których mowa w SWU bez wymaganej akceptacji
Zamawiającego, chyba że potrzeba dokonania takiej zmiany była uzasadniona
koniecznością niedopuszczenia do przepełnienia pojemników przeznaczonych do
zbiórki odpadów komunalnych,”; ewentualnie b. wykreślenie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o)
– r) z Projektu Umowy.
Ponadto
Odwołujący II wnosił zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który
przedłożony zostanie na rozprawie.
Uzasadniając odwołanie, odnośnie zarzutów rozpatrywanych przez Izbę, FBSerwis
wskaza
ł:
1. Uzasadnienie zarzutów odwołania dotyczących wadliwego opisania przedmiotu
zamówienia Przystępując do uzasadnienia podniesionych w Odwołaniu zarzutów należy
zauważyć, że opisanie przedmiotu zamówienia jest jedną z kluczowych czynności w
postępowaniu i jest z jednej strony uprawnieniem, z drugiej zaś obowiązkiem
Zamawiającego. Dokonując opisu musi on pamiętać o tym, aby w sposób wyczerpujący i
kompleksowy przedstawić swoje wymagania, a jednocześnie uczynić to z poszanowaniem
zasad uczciwej konkurencji.
Doniosły charakter tej czynności wynika z tego, że dokonywany
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej
umowy. Stąd też, na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia
przedmiotu zamówienia- co wprost wynika z regulacji zawartej w art. od 99 do 103 ustawy
Pzp
. Jak się wskazuje w tym zakresie w orzecznictwie, „prawidłowy opis przedmiotu
zamówienia jest niezbędny nie tylko dla ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do
zastosowania właściwego trybu udzielenia zamówienia ale przede wszystkim odzwierciedla
on rzeczywiste potrzeby Zamawiającego a także umożliwia wykonawcy obliczenie ceny
oferty oraz, zgodnie z
zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy
wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo.” (tak m.in. w uzasadnieniu
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. 2944/21). Z opisem przedmiotu
zamówienia nierozerwalnie związany opisu obowiązków umownych związanych z realizacją
zamówienia. Należy w tym zakresie wskazać na aprobowane w orzecznictwie stanowisko, w
myśl którego co do zasady Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów
wyrażonej w art. 353¹ k.c. strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości
(naturze) stosunku, ustaw
ie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody
umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona
trojakiego ograniczenia: po pierwsze -
zamawiający nie może swobodnie wybrać
kontrahenta, po drugie -
zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po
trzecie -
strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń
wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający
zobowiązany jest zawrzeć w treści SWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z
nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również
uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i
wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem
powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków
umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
uzasadnionymi potrzebami. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie
ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów,
jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla
stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego
znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które
mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego
obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W
kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego
jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel
zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od
przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej
strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2399/15; podobnie w uzasadnieniu
wyroku Izby z dnia 6 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 980/18; KIO 983/18). W stanie
faktycznym sprawy Zamawiający niewątpliwie opisał przedmiot zamówienia oraz
ukształtował zobowiązania umowne wykonawcy w taki sposób, który może utrudniać
uczciwą konkurencję w postępowaniu.
1.1. Uzasadnienie zarzutów dotyczących obowiązków w zakresie obowiązku dzierżawienia
przez pierwsze 2 miesiące pojemników od Zamawiającego
Na gruncie niniejszego Postępowania Zamawiający przewidział po stronie wykonawcy
realizującego przedmiot zamówienia specyficzne rozwiązanie w zakresie obowiązków
związanych z wyposażeniem nieruchomości, z których będą odbierane odpady, w pojemniki
do gromadzenia tych odpadów. Mianowicie w Rozdziale II pkt 2 SWU przewidział dwa
alternatywne rozwiązania w tym zakresie:
• pierwsze, polegające na zapewnieniu (w istocie nakazaniu) Wykonawcy korzystania z
pojemników wydzierżawionych przez Zamawiającego od poprzedniego Wykonawcy
(wykonawcy aktualnie realizującego usługę stanowiącą przedmiot zamówienia) i ich
sukcesywnej wymianie na własne w okresie pierwszych 2 miesięcy realizacji usługi (rozdział
II pkt 2 ppkt 1
– 10 SWU),
• drugie, polegające na nakazaniu Wykonawcy wyposażenia nieruchomości w pojemniki do
gromadzenia odpadów komunalnych najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi. Każde
z tych ro
związań dla Wykonawcy, który będzie miał rozpocząć wykonywanie usługi
stanowiącej przedmiot zamówienia (innego, aniżeli poprzedni Wykonawca) wiąże się z
innymi kosztami i ryzykami.
W szczególności pierwsze rozwiązanie wymaga od Wykonawcy bardzo dużego wysiłku
organizacyjnego związanego z inwentaryzacją pojemników należących do poprzedniego
Wykonawcy (wykonawcy aktualnie świadczącego usługę objętą przedmiotem zamówienia),
weryfikacją ich rozmieszczenia na terenie nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia
oraz stanu technicznego, ich wymianą w trakcie świadczenia usługi na własne oraz
przetransportowaniem na teren bazy poprzedniego Wykonawcy. Nadto wiąże się z daleko
idącym ryzykiem związanym z odpowiedzialnością za przekazanie po zakończeniu
dzierżawy ww. pojemników w takim stanie technicznym i w takiej ilości, w jakiej wykonawca
je otrzymał. W istocie zatem Wykonawca musiałby w takim przypadku przyjąć
odpowiedzialność za zgodność deklaracji poprzedniego Wykonawcy i (tego, czy
przekazywane pojemniki rzecz
ywiście są rozmieszczone na obszarze nieruchomości
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
zgodnie z tym, co zostało wskazane w protokole i czy ich stan techniczny jest należyty) oraz
z ich uszkodzeniem i utratą w trakcie realizowanej usługi – które mogłoby nastąpić z
przyczyn od Wykonawcy nieza
leżnych nawet przy dochowaniu najwyższej zawodowej
staranności. Drugie z prezentowanych rozwiązań pozbawione zaś jest opisanych powyżej
dodatkowych kosztów i ryzyk, ale wymaga od Wykonawcy sprawnego rozstawienia własnych
pojemników jeszcze przed przystąpieniem do świadczenia usługi – pod rygorem zapłaty
wysokich kar umownych. Co istotne, Zamawiający nie daje Wykonawcy żadnego wyboru
odnośnie do dzierżawienia pojemników w początkowym okresie realizacji umowy – w istocie
zatem każdy wykonawca, który nie posiada obecnie własnych pojemników na
nieruchomościach (a więc w istocie każdy inny, niż wykonawca aktualnie świadczący tę
usługę – poprzedni Wykonawca) będzie zobligowany do wydzierżawienia pojemników od
Zamawiającego, a następnie do ich wymiany na pojemniki własne i odstawienia pojemników
do poprzedniego Wykonawcy. Obowiązki takie nie będą ciążyły jedynie na wykonawcy
aktualnie świadczącym usługę (Chemeko – System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów we Wrocławiu) – ten bowiem nie będzie ani dzierżawił pojemników od
Zamawiającego, ich inwentaryzował ani tym bardziej wymieniał na własne. Stawia to
poprzedniego Wykonawcę w niezwykle uprzywilejowanej sytuacji – oznacza bowiem, że
wykonawca ów nie będzie musiał takich samych kosztów, jak inni wykonawcy (wymiana 57
000 pojemników jest przedsięwzięciem wymagającym zaangażowania znacznych zasobów),
nie będzie ponosił opisanych ryzyk związanych z odpowiedzialnością za stan techniczny
pojemników, a nadto może uzyskać istotną korzyść – w postaci nieodpłatnego odstawienia
jego pojemników przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone zamówienie. O ile można
zrozumieć intencje Zamawiającego związane z wprowadzanym obowiązkiem dzierżawy
pojemników w początkowym okresie realizacji usługi (zapewnienie „płynnego” rozpoczęcia
świadczenia usługi przez „nowego wykonawcę” oraz uniknięcie trudności związanych z , o
tyle jednak wprowadzając takie rozwiązanie Zamawiający winien był czuwać nad tym, aby
wynikające zeń uprzywilejowanie poprzedniego Wykonawcy i tym samym dyskryminacja
p
ozostałych wykonawców nie miała charakteru nadmiernego. Nakładane na „nowych
wykonawców” obowiązki powinny być zatem proporcjonalne do celu, który mają one
osiągnąć. Zamawiający winien zatem minimalizować wszelkie nierówności – jeśli tylko ma
taką możliwości oraz jeśli nie są one absolutnie niezbędne i uzasadnione jego obiektywnymi
potrzebami. Brak takiego działania musiałby bowiem być uznany za pozostający w
sprzeczności z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji. W stanie faktycznym
sprawy Zama
wiający ww. zasad nie zachował. Bardzo poważne, trudne do oszacowania i
potencjalnie dolegliwe finansowo ryzyko stanowią dla Wykonawców postanowienia
Rozdziału II pkt 2 SWU, które:
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
• określają w sposób ogólny obowiązki związane z protokolarnym przekazaniem pojemników
dotychczasowego Wykonawcy i stwarzają wrażenie, jakby owo przekazanie stanowić miało
krótkotrwałą i prostą czynność – dokonaną np. w oparciu o przygotowaną przez
Zamawiającego wcześniej na podstawie danych od poprzedniego Wykonawcy,
niezweryfi
kowanych w terenie, dotyczących pojemników mających się znajdować na
nieruchomościach w Sektorze nadto
• wyznaczają Wykonawcy zaledwie 14-dniowy termin na zgłoszenie zastrzeżeń co do stanu
technicznego pojemników, a jednocześnie
• obciążają Wykonawcę odpowiedzialnością za utratę lub uszkodzenie przekazanych
pojemników w okresie od przekazania ich przez Zamawiającego do przekazania
poprzedniemu Wykonawcy. Takie ukształtowanie zapisów SWU w praktyce oznacza, że
Wykonawca musiałby przejąć pojemniki podpisując przedstawiony przez Zamawiającego
protokół przekazania (którego w chwili przekazania nie mógłby w żaden sposób
zweryfikować co do zgodności z rzeczywistością – w szczególności w zakresie tego czy
deklarowane pojemniki, o deklarowanych parametrach, kolora
ch, rodzajach i pojemnościach
faktycznie znajdują się na nieruchomościach) – zaś od momentu podpisania tego protokołu
w praktyce odpowiadałby za przekazanie poprzedniemu Wykonawcy wskazanych w
protokole pojemników niezależnie od tego, czy te pojemniki faktycznie zostały mu
przekazane do korzystania. Powyższego nie zmienia przewidziana przez Zamawiającego w
Rozdziale 2 pkt 2 ppkt 2 SWU możliwość zgłoszenia zastrzeżeń dotyczących stanu
technicznego pojemników. Po pierwsze bowiem, dotyczy ona literalnie wyłącznie stanu
technicznego
– a więc ewentualnych uszkodzeń pojemników, nie zaś tego, czy one
faktycznie na nieruchomościach się znajdują. Po wtóre, mając na uwadze liczbę takich
pojemników (blisko 57 000) ich sprawdzenie w terminie przewidzianym przez
Zamawiaj
ącego nie byłoby możliwe. Zgłoszenie zastrzeżeń wiązałoby się z koniecznością
fizycznych ich oględzin – a więc dojazdu na teren poszczególnych nieruchomości, uzyskania
dostępu do pojemników (często znajdują się one na terenie prywatnym, do którego
Wykonawc
a nie ma dostępu o ile właściciel nieruchomości nie wystawi pojemników lub nie
wpuści pracowników Wykonawcy na swoją nieruchomość, co z jednej strony wymaga
wcześniejszego umówienia się, z drugiej często okazuje się niemożliwe np. z uwagi na
nieobecność właściciela, chorobę itp.), sprawdzenia zgodności z protokołem, dokładnego
fizycznego ich obejrzenia i udokumentowania uszkodzeń lub innych niezgodności. Po
trzecie, nie jest jasne, w jaki sposób będą oceniane zastrzeżenia Wykonawcy – w
szczególności czy i na jakich zasadach będą honorowane przez Zamawiającego. Wszystko
to powoduje, że Wykonawcy właściwie od początku muszą się liczyć z tym, że przejmując
protokolarnie pojemniki będą musieli zwrócić poprzedniemu Wykonawcy nie takie pojemniki,
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
jakie faktycznie
otrzymali, lecz takie, jakie zostały ujęte w protokole. Jeśli zatem okazałoby
się, że przekazywanych pojemników w znacznej części brakuje, są one zepsute lub z innych
powodów nie spełniają wymagań zamawiającego, to Wykonawca musiałby w takim
przypadku wska
zane pojemniki zakupić i przekazać poprzedniemu Wykonawcy – dokonując
na jego rzecz nieuzasadnionego przysporzenia. Przypadki takich niezgodności czy
uszkodzeń w pojemnikach są według wiedzy Wykonawcy nagminne – co powoduje po
stronie Wykonawcy ogromne ryz
yko poniesienia ogromnej straty związanej z odkupieniem
owych fikcyjnych lub zepsutych pojemników. Obciążenie Wykonawcy ryzykiem trudnym,
wręcz niemożliwym do skalkulowania (Wykonawca nie jest w stanie na podstawie
dokumentacji postępowania określić, jaka będzie niezgodność przedstawionego mu do
podpisu protokołu ze stanem rzeczywistym) musi być uznane za sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego i jako takie niemieszczące się w granicach dopuszczonych zasadą
swobody umów. Zasady te wymagają bowiem, aby umożliwić kontrahentowi rzetelną wycenę
oferowanego świadczenia, nie zaś aby zmuszać go do zgadywania, jak się zachowa
Zamawiający i jego konkurent w trakcie przekazywania pojemników (w istocie: podpisania
protokołu przekazania) i jaki będzie rzeczywisty stan przekazywanych pojemników chwili
rozpoczęcia realizacji usługi. Ponadto zapisy takie naruszają zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu oraz w nadmiernie uprzywilejowanej sytuacji stawiają wykonawcę aktualnie
realizującego usługę – ten bowiem, składając swoją ofertę i przystępując do realizacji
Umowy z przyczyn oczywistych nie ryzykuje koniecznością zapłaty nieuzasadnionych
kosztów dotyczących wymienianych pojemników – te bowiem należą tylko i wyłącznie do
niego i nie muszą być przez niego wymieniane na nowe. Mając powyższe na uwadze celowe
jest wyeliminowanie ww. naruszeń i zakłócenia konkurencji poprzez doprowadzenie do tego,
aby przekazanie pojemników nastąpiło w oparciu o weryfikację ich stanu w terenie przy
udziale przedstawiciela/i Zamawiającego i Wykonawcy. Na takie rozwiązanie Zamawiający
zgodził się w prowadzonym niedawno odwołaniu dotyczącym przedmiotowej usługi
(unieważnionym tuż przed wszczęciem niniejszego postępowania z uwagi na to, że ceny
ofertowe przekraczały kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia). Niezrozumiałym jest dla Wykonawcy zatem, dlaczego w niniejszym
Postępowaniu analogicznego rozwiązania Zamawiający nie przewidział. Niezależnie od
powyższego wskazać należy, że Zamawiający bardzo lakonicznie określił zobowiązanie
Wykonawcy do przetransportowania pojemników po zakończeniu dzierżawy na teren bazy
magazynowo-
transportowej poprzedniego wykonawcy. W szczególności nie wiadomo, na
jakich zasadach pojemniki będą przez poprzedniego Wykonawcę odbierane – co w istocie
powoduje, że Wykonawca nie jest w stanie oszacować, jak długo proces transportowania
pojemników na teren bazy poprzedniego Wykonawcy będzie realizowany. Liczba
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
pojemników, z których aktualnie korzysta poprzedni Wykonawca, sięga około 57 000 tysięcy.
Przetransportowanie takiej liczby pojemników bezpośrednio z nieruchomości, na których są
ustawione, w ocenie Wykonawcy wymagałoby wykonania około 1800 kursów pojazdami
transportującymi. W zależności od sposobu, w jaki takie transporty będą przyjmowane (ile
będą oczekiwały na rozładunek, jak szybko będzie on realizowany, w jakich godzinach i w
jakie dni będą przyjmowane przez poprzedniego Wykonawcę, czy przyjmowanie pojemników
będzie odbywało się w jednozmianowym czy w wielozmianowym systemie pracy) konieczne
będzie zaangażowanie odpowiednich zasobów (odpowiedniej liczby pracowników
Wykonawcy, odpowiedniej liczby pojazdów transportujących) i może trwać stosunkowo dłużej
(może wiązać się z konieczności przedłużonego najmu pojazdów, zaangażowania własnych
pracowników czy też ze zwiększonym kosztem zatrudnienia podwykonawców lub firm
przewozowych). Różnice kosztów ponoszonych w tym zakresie, według wstępnych
szacunków Wykonawcy, mogą sięgać nawet kilkuset tysięcy złotych. Mając to na uwadze,
celem umożliwienia Odwołującemu oszacowania kosztów transportu pojemników na teren
bazy poprzedniego Wykonawcy, Zamawiający powinien doprecyzować ww. zasady
przyjmowania pojemników, w szczególności przez wskazanie: − w jakich dniach i godzinach
pojazdy transportujące pojemniki będą przyjmowane przez poprzedniego Wykonawcę, − jaką
liczbę pracowników poprzedni Wykonawca przeznaczy do rozładunku pojemników, − w jakim
systemie zmianowym ww. pracownicy będą pracowali, − jaki maksymalny czas oczekiwania
na rozładunek pojemników Zamawiający przewiduje. Mając na uwadze potrzebę realizacji
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Odwołujący sygnalizuje,
że zaangażowanie pracowników poprzedniego Wykonawcy powinno być na tyle znaczące,
aby zapewniony został możliwie jak najszybszy rozładunek pojemników i jak największa
„przepustowość” przy ich odbiorze – tak, aby koszty ponoszone przez wybranego w
Postępowaniu wykonawcę były możliwie jak najniższe (a tym samym aby poziom
uprzywilejowania poprzedniego Wykonawcy
w stosunku do innych wykonawców został
zminimalizowany).
1.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obowiązku dostarczania dodatkowych worków
Należy również zauważyć, że Zamawiający w bardzo nieprecyzyjny sposób określił w
rozdziale II pkt 2 ppkt 11 SWU obowiązek przekazywania właścicielom nieruchomości
worków w liczbie przekraczającej liczbę worków odebranych. Mianowicie wskazał, że
obowiązek ten będzie uzależniony od jego zgody i będzie każdorazowo ograniczony do
dostarczenia maksymalnie 50 dodatkowych worków dla właścicieli nieruchomości
jednorodzinnych i 1000 sztuk dla właścicieli nieruchomości jednorodzinnych. Jednocześnie
jednak Zamawiający nie określił, jak często na dostawę takich dodatkowych worków będzie
wyrażał zgodę ani od czego wyrażenie takiej zgody będzie zależało. W praktyce zatem nie
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
wiadomo (i brak jest w dokumentacji Postępowania jakichkolwiek podstaw do samodzielnego
oszacowani
a tego przez Wykonawcę), jak wiele potencjalnie takich dodatkowych worków na
odpady Wykonawca będzie zobligowany dostarczyć w całym okresie realizacji Umowy. Z
wyliczeń Wykonawcy wynika, że potencjalny wykonania ww. obowiązku – w zależności od
częstotliwości jego realizacji, może sięgać nawet do kilku milionów złotych (np. czterokrotna
dostawa wskazanych w SWU ilości dodatkowych worków wiązać się będzie dla wykonawcy
z kosztem samych worków na poziomie około dwóch milionów złotych. Mając na uwadze, że
to od
decyzji (zgody) Zamawiającego będzie zależało, czy wykonawca będzie zobligowany
do dostarczania właścicielom dodatkowych worków i w jakiej ilości, celem zminimalizowania
ww. niepewności co do kosztów realizacji zamówienia w tym zakresie winien on wskazać w
treści SWU bądź to maksymalną częstotliwość dostarczania dodatkowych worków bądź też
maksymalną liczbę owych worków w całym okresie umowy. Nadto Zamawiający winien
określić, jakimi zasadami będzie się kierował przy udzielaniu lub odmowie zgody na
dostarc
zenie dodatkowych worków – bowiem wskazanie ww. zasad pozwoli Wykonawcy
przynajmniej w pewnym przybliżeniu ustalić, jak bardzo kosztowna będzie dla niego dostawa
owych dodatkowych worków. Mając na uwadze powyższe, celowe jest nakazanie
Zamawiającemu doprecyzowania ww. okoliczności.
1.3. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego obsługi udostępnianych przez Zmawiającego
pojemników
Podobnie za nieprecyzyjne uznać należy wskazanie przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt
13 SWU, że w całym okresie obowiązywania umowy udostępni on wykonawcy nie więcej niż
150 sztuk pojemników naziemnych wyposażonych w grzybek typu F90 o danych
technicznych opisanych w załączniku nr 28. Zamawiający nie wskazał bowiem jednocześnie,
jakie frakcje odpadów będą gromadzone w ww. pojemnikach ani też w jakich lokalizacjach
planuje ww. pojemniki ustawić – względnie, czy pozostawi on wybór lokalizacji ustawienia
pojemników wykonawcy realizującemu usługę. Tymczasem przedmiotowe pojemniki cechują
się na tyle specyficzną budową i technologią opróżniania, że do ich obsługi (do odbioru
znajdujących się w nich odpadów) konieczne jest wykorzystanie specjalistycznych,
dedykowanych pojazdów odbierających odpady. Oznacza to z jednej strony konieczność
zakupienia przez wykonawców takiego dedykowanego pojazdu, z drugiej zaś poniesienia
kosztów związanych z odbiorem odpadów – tj. jego przejazdem związanym z odbioru
odpadów tylko z tych specyficznych pojemników udostępnionych przez Zamawiającego.
Kluczowa dla określenia ww. kosztów przejazdu jest wiedza, w jakich lokalizacjach będą
usytuowane pojemniki i jakie frakcje odpadów będą w nich gromadzone – to bowiem będzie
determinowało długość tras pokonywanych przez ten pojazd oraz liczbę wykonywanych w
związku z tym kursów – wpływając tym samym znacząco na koszty ponoszone przez
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Wykonawcę. Mając na uwadze, że ww. okoliczności będą uzależnione od woli
Zamawiającego (nie zaś czynników zewnętrznych lub nieprzewidywalnych), celowe jest
nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie ww. kwestii – pozwoli to bowiem ograniczyć
trudno
ści w kalkulacji ceny ofertowej i tym samym w bardziej precyzyjny sposób przygotować
oferty wykonawcom.
2. Uzasadnienie zarzutów dotyczących ukształtowania stosunku prawnego w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego i dobre zwyczaje
2.1. Uzasadn
ienie zarzutu odnoszącego się do obowiązku odbioru odpadów niezależnie od
okoliczności Przewidziany w postanowieniu rozdziału III pkt 4 ppkt 2) SWU obowiązek
uzgodnienia z właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie
odbierał odpady objęte przedmiotem zamówienia – w przypadku zaistnienia długotrwałej
sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do MGO (np. remont drogi, roboty
budowlane), w powiązaniu ze znajdującym się na końcu tego postanowienia zapisem, iż brak
ww. ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy z
obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową, jest równoznaczny z nakazaniem
Wykonawcy odbierania odpadów również w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji
uniemożliwiającej dojazd do miejsca gromadzenia odpadów. Zauważyć należy, że w ramach
świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia wykonawca jest zobligowany do
samodzielnego wytaczania (względnie wynoszenia) pojemników z nieruchomości (w tym w
szczególności w zabudowie wielorodzinnej, np. bloki mieszkalne, kamienice) z miejsca, w
którym te pojemniki są zlokalizowane (miejsca gromadzenia odpadów) do pojazdu
odbierającego odpady i odstawienia pustych pojemników z powrotem na to miejsce.
Kwestionowany zapis wprowadza obowiązek wykonywania ww. czynności nawet wówczas,
gdy pojemniki na odpady będą zlokalizowane w znacznej odległości od pojazdu
odbierającego odpady lub w miejscach trudno dostępnych, z których ich przetransportowanie
(przeniesienie lub przetoczenie) do pojazdu odbierającego odpady często będzie
niebezpieczne i pozostawać będzie w sprzeczności z obowiązującymi normami
bezpieczeństwa i higieny pracy. Stosownie bowiem do postanowienia § 7 Rozporządzenia
BHP Transportowego, organizując ręczne prace transportowe należy brać pod uwagę
konieczność unikania ręcznego przemieszczania przedmiotów, gdy m.in.: 4) kształt lub
struktura przedmiotu może powodować urazy u pracownika, zwłaszcza w przypadku kolizji,
7) wykonanie pracy wymaga pochylenia tułowia pracownika o kąt większy niż 45o lub
wykonania czynności przemieszczenia w pozycji niestabilnej, 9) stanowisko pracy lub jego
otoczenie uniemożliwia przemieszczanie przedmiotu na wysokości zapewniającej
bezpieczeństwo lub przy prawidłowej pozycji ciała pracownika, 10) powierzchnia jest
n
ierówna, stwarzająca zagrożenie przy poruszaniu się lub jest śliska w zetknięciu ze spodem
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
obuwia pracownika, 13) przedmiot ogranicza pole widzenia pracownika. Nadto, zgodnie 8
ust. 1 Rozporządzenia BHP Transportowego, przy pracach związanych z ręcznym
prz
emieszczaniem przedmiotów należy zapewnić wystarczającą przestrzeń, zwłaszcza w
płaszczyźnie pionowej, umożliwiającą zachowanie prawidłowej pozycji ciała pracownika
podczas pracy. Stosownie zaś do ust. 2 tego paragrafu, niedopuszczalne jest ręczne
przemies
zczanie przedmiotów przez pomieszczenia, schody, korytarze albo drzwi zbyt
wąskie w stosunku do rozmiarów tych przedmiotów, jeżeli stwarza to zagrożenia
wypadkowe. Natomiast w świetle postanowienia 8 § ust. 3 Rozporządzenia BHP
Transportowego, niedopuszcza
lne jest ręczne przemieszczanie ładunków na wózkach po
terenie o nachyleniu większym niż 8% lub na odległość większa niż 200 m. W tym zakresie
postanowienia SWU nakazujące wykonawcy odbieranie odpadów z nieruchomości
niezależnie od jakichkolwiek przeszkód, trudności i ograniczeń (w razie braku ustaleń z
właścicielami nieruchomości) mogą prowadzić do nakazania Wykonawcy odbierania
odpadów nawet wówczas, jeśli będzie to pozostawało w sprzeczności z obowiązującym
prawem, tj. z przepisami prawa pracy i normami bhp. Zgodnie z art. 3531 k.c. (stosowanym
odpowiednie do umów w sprawie zamówienia publicznego na mocy postanowienia art. 139
ust. 1 ustawy PZP) strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak się wskazuje w doktrynie, użyte w
przedmiotowym przepisie pojęcie „ustawy” dotyczy wszelkich przepisów zawartych w
ustawie lub wydane na podstawie wyraźnej delegacji ustawowej, a także aktów prawa
miejscowego (por. A. Olejniczak, komentarz do art. 3531 k.c, A. Kidyba (red.) Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, LEX 2017, podobnie A. Rzetecka
– Gil, komentarz do art. 3531 k.c., Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania – część
ogólna, LEX 2017). Wymaganie od wykonawcy, aby realizował on swoje świadczenie w
sposób naruszający zasady bhp niewątpliwie pozostaje w sprzeczności z normami rangi
ustawowej oraz z przepisami rozporządzeń wydanych na podstawie wyraźnej delegacji
ustawowej. Przepis art. 207 kodeksu pracy wskazuje bowiem jednoznacznie, że pracodawca
ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy (§ 1 zd.
1) i jest on zobowiązany chronić zdrowie i życie pracowników przez zapewnienie
bezpiecznych i higienicznych warunków przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i
techniki. Ww. obowiązek pracodawcy doprecyzowują postanowienia Rozporządzenia BHP
Ogólnego wydanego na podstawie delegacji ustawowej zapisanej w art. 23915 § 1 k.p.
Zgodnie z § 39 ust. 1 ww. rozporządzenia, pracodawca realizuje obowiązek zapewnienia
pracownikom bezpieczeństwa i higieny pracy w szczególności przez zapobieganie
zagrożeniom związanym z wykonywaną pracą, właściwą organizację pracy, stosowanie
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
koniecznych środków profilaktycznych oraz informowanie i szkolenie pracowników.
Stosownie zaś do treści § 40 ust. 2 Rozporządzenia BHP Ogólnego, w razie stwierdzenia
bezpośredniego zagrożenia dla życia lub zdrowia pracowników, osoba kierująca
prac
ownikami jest obowiązana do niezwłocznego wstrzymania prac i podjęcia działań w celu
usunięcia tego zagrożenia. Powyższe powoduje, że wykonywanie pracy przez zatrudnione
osoby w sposób naruszający przepisy bezpieczeństwa i higieny pracy (w tym w
szczególności przywołane we wcześniejszej części niniejszego Odwołania przepisy
Rozporządzenia BHP Transportowego) pozostawałoby w sprzeczności z obowiązującym
prawem
– sprzeciwiałoby się ustawie w rozumieniu art. 353
k.c. Co więcej, wymaganie od
wykonawcy realizuj
ącego zamówienie, aby nakazywał swoim pracownikom (względnie –
pracownikom zatrudnionych przez siebie podwykonawców) pracę w sposób niezgodny z
przepisami bhp pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc
jednoznacznie w istotne dobro,
jakim jest zdrowie i życie owych pracowników. Wobec
powyższego, ukształtowanie przez Zamawiającego treści stosunku umownego wynikającego
z udzielenia zamówienia w sposób dopuszczający (a wręcz wymuszający) pracę z
naruszeniem zasad BHP należy uznać za działanie naruszające przepis art. 353
k.c. jako
wykraczające poza granice swobody umów wyznaczone tym przepisem. Jednocześnie
Odwołujący zastrzega, że rozumie potrzebę Zamawiającego związaną z zapewnieniem, aby
odpady komunalne były odbierane z nieruchomości nawet wówczas, jeśli będą powstawały
trudności czy przeszkody związane z dojazdem do miejsc gromadzenia odpadów.
Przewidziane w SWU rozwiązanie związane z dokonaniem uzgodnień z właścicielem
nieruchomości jest co do zasady rozwiązaniem zasadnym, stanowiącym swego rodzaju
kompromis pomiędzy bezwzględnym obowiązkiem odbierania odpadów w każdych
okolicznościach, a zwolnieniem Wykonawcy z jego realizacji w przypadku trudności w
dojeździe do miejsc gromadzenia odpadów. Tym niemniej za nieprawidłowe i sprzeczne z
przywołanymi zasadami musi być uznane postanowienie, zgodnie z którym brak ustalenia z
właścicielem miejsca odbioru odpadów – niezależnie od przyczyn braku takiego ustalenia –
w żadnym przypadku nie zwalniałby wykonawcy z odpowiedzialności za nieodebranie
odpadów. Możliwe są przecież sytuacje, w której wykonawca, działając w dobrej wierze
będzie próbował dokonać ustaleń, lecz z przyczyn niezależnych od niego będzie to
niemożliwe (np. brak kontaktu z właścicielem czy brak jakiejkolwiek woli na zmianę
doty
chczasowego miejsca odbioru odpadów). Dlatego też celowe jest nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji postanowienia rozdziału III pkt 4 ppkt 2) SWU w taki sposób,
aby tylko w sytuacjach, gdy to z winy wykonawcy nie dojdzie do ustaleń (gdy wykonawca nie
podejmi
e próby dokonania takich ustaleń lub będzie prowadził rozmowy z właścicielem w
niewłaściwy sposób, np. bez woli wypracowania odpowiedniego rozwiązania), utrzymana
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
została odpowiedzialność za niewykonanie obowiązku odbioru.
2.2. Uzasadnienie zarzutu dotycz
ącego kolidujących ze sobą obowiązków umownych. Za
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego należy uznać przewidzenie przez
Zamawiającego takich obowiązków, których wykonanie może narażać wykonawcę na
odpowiedzialność za niewykonanie innych obowiązków. Tymczasem w taki sposób na
gruncie
niniejszego
Postępowania
zostały
przewidziane
obowiązki
dotyczące
niedopuszczania do przepełniania pojemników na odpady. Z jednej bowiem strony
Zamawiający przewidział, że Wykonawca zobowiązany jest dokonywać odbioru odpadów
zgodnie z opracowanym przez siebie Harmonogramem, zapewniającym częstotliwość, która
ma gwarantować niedopuszczenie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej
80% ich całkowitej pojemności oraz musi systematycznie przeprowadzać własną kontrolę
st
opnia ich napełnienia w celu niedopuszczenia do przepełnienia (rozdział II pkt 4 ppkt 2 i 3
SWU). Z drugiej jednak strony SWU zabrania Wykonawcy dokonywania zmian
Harmonogramu bez zgody Zamawiającego (postanowienie rozdziału III pkt 6 ppkt 3 SWU
nakazuje w
prowadzanie zmian w Harmonogramach w zakresie m.in. częstotliwości
wyłącznie po akceptacji Zamawiającego), przy czym naruszenie ww. obowiązku jest
zagrożone wysoką karą, sięgającą 5 000 zł (§ 15 ust. 2 pkt 3 lit. c) Projektu Umowy). Takie
ukształtowanie obowiązków Wykonawcy i zasad odpowiedzialności za ich niewykonanie w
istocie może uniemożliwiać prawidłowe wykonanie umowy. W sytuacji bowiem, gdy
prowadzone przez Wykonawcę kontrole (rozdział II pkt 4 ppkt 3 SWU) będą wskazywały na
konieczność zwiększenia częstotliwości odpadów celem niedopuszczenia do wypełnienia
pojemników powyżej poziomu 80% ich pojemności (rozdział II pkt 4 ppkt 2 SWU),
Wykonawca powinien, celem niedopuszczenia do takiego wypełnienia, niezwłocznie
zwiększyć częstotliwość odbioru – pod rygorem zapłaty wysokich kar umownych,
naliczanych za każdy przepełniony pojemnik na odpady (§ 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) – r) Projektu
Umowy. Jednakże takiej zmiany Wykonawca nie będzie mógł dokonać, dopóki nie uzyska
zgody Zamawiającego (rozdział III pkt 6 ppkt 3 SWU) – w przeciwnym razie może zostać na
niego nałożona kara przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. c) Projektu Umowy. W praktyce
procedura uzyskiwania zgody Zamawiającego na zmianę harmonogramu (która może się
przedłużać z wielu przyczyn niezależnych od Wykonawcy) czy też nawet odmowa takiej
zgody będzie uniemożliwiała Wykonawcy odpowiednie dostosowanie częstotliwości odbioru
odpadów – w konsekwencji narażając go na zapłatę kar umownych za przepełnienie
pojemników. Celem wyeliminowania ww. kolizji postanowień umownych celowe jest
nakazanie Zamawiającemu zmiany przywołanych postanowień, przy czym w ocenie
Odwołującego może to zostać zrealizowane poprzez:
9. dokonanie zmiany projektu Umowy:
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
− wykreślenie tego postanowienia dotyczącego kary umownej za brak dokonanie zmian w
Harmonogramach bez zgody Zamawiającego lub
− nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia: „c) w wysokości 5 000,00 zł – za
każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek wprowadzenia zmian w
Harmonogramach, o których mowa w SWU bez wymaganej akceptacji Zamawiającego,
chyba że potrzeba dokonania takiej zmiany była uzasadniona koniecznością
niedopuszczenia do przepełnienia pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów
komunalnych,”;
a.
wykreślenie z Projektu Umowy kar za przepełnienie pojemników na odpady (§ 15 ust.
2 pkt 11 lit. o)
– r) z Projektu Umowy).
KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22
16 września 2022 r. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z
siedzibą we Wrocławiu (dalej „ALBA” lub „Odwołujący III”) wniósł analogiczne odwołania
wobec postanowień SWZ w każdym z wymienionych na wstępie postępowań prowadzonych
przez Zamawiającego.
W każdym z tych odwołań Odwołujący ALBA zarzucił Zamawiającemu następujące
naruszenia przepisów:
1) art. 433 pkt 2 i art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
–
Kodeks cywilny (Dz.
U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.”, w zw. z art.
3531 k.c., w zw. z art. 354 k.c. w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. oraz w
zw. z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gmi
nach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 j.t. ze zm.), dalej jako „u.c.p.g.”, poprzez
zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez
Wykonawcę poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych (dalej: „poziomu recyklingu”) w sytuacji, gdy stanowi to ustalenie kary
umownej za zachowanie Wykonawcy niezwiązane z prawidłowym wykonaniem
Umowy. Powyższe polega na tym, że Wykonawca może zrealizować umowę
prawidłowo, a mimo to, nie osiągnąć ustalonego poziomu recyklingu. Ponadto
całkowite przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie tzw.
poziomu recyklingu w sytuacji, gdy oczywistym jest, że Wykonawca nie ma
całościowego wpływu na osiągnięcie tego poziomu (m.in. z powodu pominięcia
obowiązku realizacji akcji edukacyjnej, realizowania przez Zamawiającego czynności
mających na celu osiągnięcie tego poziomu niezależnie od Wykonawcy a
wynikających z przepisów prawa - wykonawca nie ma wpływu na działania
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Zamawiającego w tym zakresie, słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych „u źródła” i zmiany zasad obliczania poziomów recyklingu odpadów
komunalnych wprowadzonych rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia
3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. 2021 poz. 1530)), jest
niezgodne z obowiązkiem współdziałania Zamawiającego z Wykonawcą przy
wykonaniu Umowy. W konsekwencji
– ponieważ odpowiedzialność Wykonawcy za
prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się winna stosownie do
odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście
przypisana, biorąc pod uwagę opisany przedmiot zamówienia, ustalenie kary
umownej, jak to uczynił Zamawiający w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) [odpowiednio dla
sektorów I i III oraz lit. q dla sektorów II i IV] wzoru umowy, jest nieadekwatne do
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, i co za tym idzie rażąco
wygórowana;
2) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 5 k.c. art. 3531 k.c., art. 487 § 2 k.c. i art. art. 483 § 2 k.c. w zw. z art. 3b
u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków
umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających przepisy
powszechnie obowiązującego prawa, zasady współżycia społecznego oraz
równowagę stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców
ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia umownych poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz wobec
przewidywanych kar umownych za nieosiągnięcie tych poziomów w sytuacji, gdy ich
osiągnięcie przy ustalonym braku narzędzi po stronie Wykonawcy do
wyegzekwowania „u źródła” selektywnej zbiórki, na poziomie oczekiwanym przez
Zamawiającego 35% jest wysoce utrudnione. Ponadto Zamawiający uzyskuje z
innych źródeł niż realizacja umowy przez Wykonawcę odpady, które może zaliczyć do
poziomów recyklingu (punkty skupu, kompostowniki), zatem skoro Zmawiający w
ramach własnych uprawnień uzyskuje pewien procent poziomu recylingu, to
wymagać powinien od Wykonawcy realizacji poziomu w zakresie odpowiadającym
pozostałym do sumarycznego osiągnięcia 35 % poziomu recyklingu w 2023 r. W
innym wypadku należy uznać, że skoro Zamawiający sam w określonym procencie
np. 10 %, jest w stanie uzyskać jakąś część ustalonego do realizacji poziomu
recyklingu, to przeniesienie na Wykonawcę obowiązku zrealizowania poziomu w
wysokości 35%, stanowi przeniesienie na Wykonawcę obowiązku wykraczającego
poza p
rzepisy ustawy nakładające na gminę obowiązek osiągnięcia rocznego
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
poziomu, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego,
bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie
umowy oraz ryzykiem kar umownych, k
tórych podstawa nałożenia na wykonawcę
może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z
powodów całkowicie od niego niezależnych. Jednocześnie działanie takie narusza
art. 16 p.z.p., gdyż pozostaje nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz
utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności,
który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert.
3) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawyPzp
poprzez naruszenie za
sad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym możliwości jednostronnego
zmniejszenia lub zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia – poprzez
zmniejszenie lub zwiększenie ilości obsługiwanych nieruchomości przez
Zamawiającego zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 4 projektu umowy;
4) art. 441 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji,
proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym prawa opcji przewidzianego
w pkt II.2.11, zmienionym w dniu 9.09.2022 r. ogłoszeniu o zamówieniu, które nie
określają maksymalnej wartości opcji ani okoliczności skorzystania z opcji wobec
wskazania, że „w razie zmiany prawa, w tym miejscowego, Zamawiający będzie miał
prawo do zmiany zakresu obsługiwanych nieruchomości”;
5) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i
stawianie w rozdziale XIII pkt 1 [odpowiednio
dla sektorów I i III oraz XII pkt 1 dla
sektorów II i IV] SWU wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie wymogów
stawianych systemowi wizyjnego monitorowania pojazdów;
6) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i
stawianie w rozdziale IX ust. 3 pkt 4
[odpowiednio dla sektorów I i III oraz VIII ust. 3
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
pkt 4 dla sektorów II i IV] SWU wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję i w
sposób niezrozumiały ogranicza możliwość magazynowania odpadów do 3 miesięcy;
7) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym braku podania przez
Zamawiającego w Rozdziale II pkt 10 [odpowiednio dla sektorów I i III oraz II pkt 10
dla sektorów II i IV] SWU lokalizacji i terminu podstawienia pojemników oraz braku
wskazania odpowiedzialności za stan techniczny i ew. podstawienie pojemników
zastępczych, co uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ceny oferty,
ponadto obsługa tego rodzaju pojemników narzuca na Wykonawcę konieczność
posiadania od pierwszego dnia realizacji umowy, specjalistycznego pojazdu, który
jest dedykowany do opróżniania tych pojemników;
8) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprz
ez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym braku podania przez
Zamawiającego w Rozdziale VII SWU w jakich sytuacjach Zamawiający zamierza
zlecić prace interwencyjne, na czym te prace mają polegać;
9) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym sposobu realizacji zawartego
w §12 Projektu umowy obowiązku, dot. spełniania wymagań określonych w ustawie z
dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (tj. Dz.U.
r. poz. 1083 ze zm.), tj. Zamawiający nie podał jak będzie weryfikował
spełnienie obowiązku oraz nie podał w jak wyliczyć stosunek udziału pojazdów
spełniających wymogi wynikające z ustawy o elektromobilności, w stosunku do
pozostałych pojazdów, nie podał także w jakich odstępach czasu następować ma
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
weryfikacja w tym zakresie;
10) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez
dokonanie
opisu
przedmiot
u zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia
dotyczącego obsługi nieruchomości niezamieszkałych - brak procedury obsługi, brak
danych z deklaracji, brak częstotliwości podstawienia /odbioru w opisie przedmiotu
zamówienia);
11) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu
zamówienia, dotyczącego realizacji usługi w zakresie odbioru odpadów
wielkogabarytowych
– brak w SWZ podania ile podstawień kontenerów i na jakich
lokalizacjach przewiduje Zamawiający (konieczny harmonogram), brak określenia
średniej wagi odpadów w kontenerze, jaką wykonawca powinien przyjąć w kalkulacji,
przy jednoczesnym ustaleniu nadmiernego przydzielenia Wykonawcy obowiązku
odbioru odpadów i sprzątania miejsca ustawienia kontenerów jeszcze 3 dni po jego
zabraniu. Obowiązek taki spoczywa na - właścicielu nieruchomości i jako nadmierny
warunek realizacji przedmiotu zamówienia w stosunku do zapewnienia potrzeb
Zamawiającego wynikających z prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia powinien zostać usunięty;
12) art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i
prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, nieprecyzyjny w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia
dotyczącego obowiązków Wykonawcy związanych obowiązkiem Wykonawcy w
zakresie
wyposażania aptek w pojemniki na zbieranie zużytych strzykawek i igieł oraz
braku utworzenia w zestawieniu kosztów przez Zamawiającego pozycji dla tego
rodzaju usługi lub wskazania innego sposobu rozliczenia;
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
13) art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
k.c., w zw. z art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób,
który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń
stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że waloryzacja wynagrodzenia
umownego zgodnie z postanowieniami § 18 ust. 4 lit e Postanowień Umowy możliwa
j
est po upływie 12 miesięcy, podczas gdy tempo wzrostu cen materiałów, energii i
usług w związku z wysoką inflacją jest tak duże, że waloryzacja wynagrodzenia
powinna być przeprowadzana co 6 miesięcy i kolejna po kwartale. Jednocześnie
Zamawiający wprowadził 4,5 % limit kwoty o jaką można dokonać waloryzacji. Mając
na uwadze aktualną sytuację gospodarczą tak ustalony limit nie zapewnia realizacji
celu jaki ma spełniać prawidłowo ustalona klauzula waloryzacyjna;
14) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.2. SWZ w
sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w sytuacji gdy ww. zapis SWZ jest niejasny i niejednoznaczny, gdyż nie
wynika z niego czy Zamawiający uzna, że warunek udziału jest spełniony w sytuacji,
gdy wykonawca nie realizował usługi bezpośrednio na rzecz gminy, tj. w sytuacji gdy
Wykonawca był podwykonawcą, co oznacza, że wprawdzie realizował usługę w
ram
ach umowy realizowanej na rzecz gminy, ale jego świadczenie nie było usługą dla
gminy, ani czy Zamawiający uzna, że warunek udziału jest spełniony, w sytuacji, gdy
Wykonawca realizował usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z
terenu nierucho
mości niezamieszkałych lub z terenu PSZOK, innymi słowy
Wykonawca nie ma pewności czy warunek udziału należy rozumieć w taki sposób, że
zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów powinno być udzielone przez
gminę i obejmować 100 000 mieszkańców;
15) art. 436 pkt 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy
Pzp oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. poprzez
określenie przedmiotu zamówienia, co do terminu realizacji poszczególnych
elementów usługi, w szczególności czynności przygotowawczych, poprzedzających
rozpoczęcie usług odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów
komunalnych z terenu Sektora, w sposób nieproporcjonalnie krótki 30 dni,
nieuwzględniający minimalnych terminów koniecznych do spełnienia świadczenia w
sposób należyty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz sprzeczny z
właściwością stosunku prawnego i naruszający kontraktową równowagę stron, w
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
szczególności poprzez zaniechanie wyznaczenia minimalnego okresu pomiędzy
podpisaniem umowy, a rozpoczęciem świadczenia usługi, co utrudnia rzetelną
kalkulację oferty, stwarza ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, uprzywilejowuje
wykonawców obecnie realizujących usługę na rzecz Zamawiającego;
Odwołujący ALBA wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w
odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu:
zmiany § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) [lit. q w dokumentacji dla sektorów II i IV] Projektu
umowy w taki sposób, by obowiązki Wykonawcy w zakresie pkt XVII [pkt XVI w
dokumentacji dla sektorów II i IV] SWU i co za tym idzie kara umowna była ustalona
w wysokości adekwatnej do obiektywnych możliwości wykonawcy zapewnienia
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,
jednak nie więcej niż 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów
u.c.p.g. za nieuzyskanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i
przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art.
3b ust. 1 u.c.p.g.; ewentualnie
wykreślenia § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) [lit. q w dokumentacji dla sektorów II i IV] Projektu
umowy;
Zmiany postanowień Rozdziału XVII pkt 7 [Rozdziału XVI w dokumentacji dla
sektorów II i IV] SWU, w sposób, który dostosuje wskazany tu wzór obliczania
wysokości kary za nieosiągnięcie poziomu recyklingu do realnego wpływu stron
Umowy na jego osiągnięcie, wynikający z tego, jaki procent realizacji poziomu
samodzielnie, niezależnie od Wykonawcy osiąga gmina – Zamawiający – 10 %.
Następnie pozostawienie Wykonawcy do realizacji poziomu odpowiadającego 25%
będącym różnicą pomiędzy poziomem recyklingu 35% a poziomem uzyskiwanym
przez Zamawiającego 10%, tj, np. w sposób następujący:
WK2 = (MB1
– 10 %) x S
gdzie:
a) WK2
– wysokość kary wyrażona w zł;
b) MB1
– brakująca masa odpadów komunalnych,
c) 10% samodzielnie uzyskany przez Zamawiającego poziom recyklingu;
d) S -
stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na
składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.).
Zmiany postanowień § 1 ust. 4 Projektu umowy w sposób zapewniający:
a) jednoznaczne określenie jakiego rodzaju nieruchomości Zamawiający będzie mógł
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
wyłączyć od świadczenia usługi, np. nieruchomości niezamieszkałe;
b) ustalenie zasad przeliczania zmiany wynagrodzenia w przypadku wprowadzenia
ograniczenia zakresu przedmiotu umowy na skutek ograniczenia zakresu
obsługiwanych nieruchomości;
ewentualnie
wykreślenia § 1 ust. 4 Projektu umowy;
Usunięcia niezgodnych z przepisami prawa – w tym ustawy Pzp regulacji
dotyczących prawa opcji zawartych w dokumentacji Postępowania- § 2 ust. 3-6
Projektu Umowy, ogłoszeniu o zamówieniu,
ewentualnie
zastąpienia niezgodnych z przepisami prawa regulacji dotyczących prawa opcji
zawartych w dokumentacji Postępowania postanowieniami zgodnymi z regulacją
ustawy Pzp;
5. z
miany postanowień w pkt 1 rozdziału XIII SWU oraz postanowień załącznika nr 24
[rozdziału XII SWU oraz postanowień załącznika nr 23 w dokumentacji dla sektorów II
i IV]
do SWU, w taki sposób, aby uzyskał brzmienie odpowiadające następującym
warunkom: Ws
zystkie pojazdy służące do odbioru odpadów z MGO powinny być
wyposażone w sprawny system:
a) wideo rejestracji obrazu z możliwością przekazywania go w czasie rzeczywistym,
b) monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający
trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu i miejscach
postojów pojazdów,
c) czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów.
Dokonanie zmiany postanowień rozdziału IX ust. 3 pkt 4 [VIII ust. 3 pkt 4 w
dokumentacji dla
sektorów II i IV] SWU w taki sposób, aby wykreślono z niego
ograniczenie magazynowania odpadów tylko do 3 miesięcy;
Sprecyzowania postanowień Rozdziału II pkt 13 SWU w taki sposób, aby wykonawca
mógł ustalić w jakich lokalizacjach i w jakim terminie ma dokonać podstawienia
pojemników oraz wskazanie kto ponosi odpowiedzialność za stan techniczny i
ewentualne podstawienie pojemników zastępczych;
Sprecyzowania postanowień Rozdziału VII SWU w taki sposób, aby wykonawca mógł
ustalić w jakich sytuacjach Zamawiający zamierza zlecić prace interwencyjne oraz z
jakich nieruchomości;
Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym obowiązku Wykonawcy
wynikającego z § 12 Projektu Umowy, w taki sposób aby wskazane zostało wg
jakiego wzoru ustalany będzie stosunek pojazdów spełniających wymogi o
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
elektromobilności w odniesieniu do pozostałych pojazdów, za pomocą których
Wykonawca ma świadczyć usługę i w jakich odstępach czasu kwestia ta ma być
weryfikowana (czy dotyczy to tylko pojazdów zgłoszonych podstawowych czy
pojazdów faktycznie odbierających odpady w danej wskazanej przez Zamawiającego
jednostce czasu);
Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym obowiązku Wykonawcy w
zakresie realizacji usługi na nieruchomościach niezamieszkałych poprzez:
a) Ustalenie procedury obsługi tych nieruchomości (w jaki sposób będą wykonawcy
zg
łaszane nieruchomości do obsługi i jakie dane otrzyma wykonawca)
b) Ustalenia w jaki sposób będą zgłaszane podstawienia/ zabrania czy też
częstotliwość odbioru odpadów;
c) Zawarcie w postanowieniach SWZ danych z deklaracji dla nieruchomości
niezamieszkałych;
d) Ustalenie, prawa do odmowy przyjęcia zlecenia podstawienia pojemników do
czasu poprawienia deklaracji nieprawidłowo wypełnionej, tj. takiej gdzie udział
odpadów zmieszanych jest niezgodny z regulaminem utrzymania czystości i
porządku we Wrocławiu;
Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym obowiązku Wykonawcy w
zakresie realizacji usługi odbioru odpadów wielkogabarytowych, w taki sposób, aby
Wykonawca nie miał obowiązku odbioru odpadów i sprzątania miejsca ustawienia
kontenerów jeszcze 3 dni po ich zabraniu (- jest to obowiązek właściciela
nieruchomości) oraz aby każdy Wykonawca zainteresowany udziałem w
postępowaniu mógł uzyskać informacje dotyczące:
a) ilości podstawień kontenerów i na jakich lokalizacjach przewiduje Zamawiający
(konieczny harmonogram),
b) średniej wagi odpadów w kontenerze, jaką Wykonawca powinien przyjąć w
kalkulacji;
c) Instrukcji postępowania w przypadku zgromadzenia w kontenerze odpadów innych
niż wielkogabarytowe i sposobu rozliczenia usługi;
12. Sprecyzowania postan
owień SWZ w zakresie dotyczącym obowiązku Wykonawcy w
zakresie wyposażenia aptek w pojemniki do zbierania zużytych strzykawek i igieł
poprzez utworzenia w zestawieniu kosztów przez Zamawiającego pozycji dla tego
rodzaju usługi lub wskazanie na inny sposób rozliczenia;
Zmiany postanowień § 18 ust. 4 lit e o kolejne w taki sposób, aby umożliwiły
dokonanie waloryzacji wynagrodzenia po upływie 6 miesięcy od daty zawarcia
umowy wg wskaźnika uprawniającego do dokonania zmiany wynagrodzenia
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych za kwartał do poprzedniego
kwartału, a nie średniorocznego wskaźnika cen towarów konsumpcyjnych i usług oraz
aby Zamawiający dopuszczał maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do
wysokości ±20 % całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto.
Sprecyzowania postanowień SWZ w zakresie dotyczącym warunku udziału z pkt
1.2.2.2 rozdziału IV SWZ w taki sposób, aby jego treść nie budziła wątpliwości i była
jednoznaczna, tj. aby uzyskał brzmienie: „wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże,
że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie
ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i
zagospodarowania niesegregowa
nych (zmieszanych) odpadów komunalnych i
odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych na podstawie umowy zawartej
bezpośrednio z gminą, w ramach której obsługiwał obszar zamieszkały przez co
najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w
którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum
12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”;
Zmiany postanowień § 4 ust. 3 Projektu Umowy w taki sposób aby uzyskał brzmienie:
„Strony ustalają, że przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU z
zastrzeżeniem SWU rozdz. XI pkt 2, rozdz. XIII pkt 2, rozdz. XVI, [rozdz. X pkt 2,
rozdz. XII pkt 2, rozdz.
XV w dokumentacji dla sektorów II i IV] świadczony będzie nie
wcześniej niż od dnia 01.01.2023 r. i nie później niż do dnia 31.12.2023 r., z
zastrzeżeniem ust. 4 i ust. 5. Zamawiający zastrzega, że termin rozpoczęcia
świadczenia usługi rozpocznie się nie wcześniej niż 60 dni od dnia zawarcia umowy”;
Uzasadniając odwołanie, Odwołujący ALBA wskazał:
Wstęp
1. Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole.
2. Zamówienie będzie realizowane od dnia zawarcia umowy do dnia 29.02.2024 r.
3. Przedmiotowe Postępowanie zostało ogłoszone w wyniku unieważnienia w dniu
r. wcześniej ogłoszonego postępowania na świadczenie usługi „Odbiór,
zbieranie, transport i zagospodarowan
ie odpadów komunalnych pochodzących z terenu
Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, które miało trwać od dnia zawarcia
umowy do dnia 28.02.2026 r. Wcześniejsze Postępowanie zostało unieważnione na
podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp, tj. z powodu
ustalenia przez Zamawiającego, że cena
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotu Zamówienia.
4. Zamawiający przygotował dokumentację Postępowania w taki sposób, który ujawnia jego
zamiar
zmniejszenia zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do wcześniej ogłoszonego
Postępowania. Jednocześnie dokonał tego w sposób sprzeczny z przepisami ustawy pzp, co
doprowadziło do uniemożliwienia Odwołującemu złożenia oferty, która możliwa będzie do
por
ównania z innymi ofertami złożonymi w Postępowaniu – postanowienia dokumentacji
postępowania jako nieprawidłowe, nieprecyzyjne - uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie
i sporządzenie oferty przez wykonawców.
I. AD. ZARZUT 1 (kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu)
1. Zamawiający w pkt 4 ppkt 8 Rozdziału I Załącznika nr 1 do SWZ –Szczegółowych
Warunków Umowy (dalej: SWU), określił, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
Wykonawca zobowiązany jest do osiągania rocznych poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.
2. Rozdział XVI SWU (str. 39-40) zawiera regulacje dotyczące obowiązków Wykonawcy w
związku z koniecznością osiągnięcia przez niego rocznych poziomów recyklingu. Treść SWU
mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie zarzutów dot. poziomów
recyklingu:
Pkt 1 ppkt 2 Rozdziału XVI SWU:
„ Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w
tym również odpady zebrane w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów
zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych w sposób zapewniający
osiągnięcie rocznych poziomów: (..)
2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa
w art. 3b usta
wy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w wysokości 35% wagowo za
rok 2023, na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych oblicza się:
a) zgodnie z zasadami określonymi w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach oraz przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
b) w stosunku d
o masy odpadów tych rodzajów odpadów uwzględnianych w obliczeniach
poziomów zgodnie z przepisami powołanymi w lit. a, które w toku wykonywania przedmiotu
zamówienia Wykonawca odebrał od właścicieli nieruchomości, zebrał lub zostały
Wykonawcy przekazane prz
ez Zamawiającego do zagospodarowania”.
pkt 7 ppkt 2 rozdziału XVI SWU:
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
„Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów:
2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych:
WK2 = MB1 x S
gdzie:
• WK2 –wysokość kary wyrażona w zł,
• MB1 –brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o
którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg,
• S -stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.)”.
3. Zgodnie z pkt 4ppkt 3 i 4 rozdziału III SWU po stronie Wykonawcy leży kontrola zawartości
pojemników i worków co do zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem
utrzymania czystości i porządku w gminach, przy czym jeżeli właściciel nieruchomości nie
dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów, Wykonawca przekazuje o tym
stosowną informację Zamawiającemu i właścicielowi nieruchomości, a następnie –zgodnie z
tymi postanowieniami SWU ma obowiązek odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane
(niesegregowane) odpady komunalne.
4. Zamawiający nie umieścił w dokumentacji postępowania obowiązku przeprowadzania
akcji edukacji ekologicznej przez Wykonawcę, która to okoliczność ma bezpośrednie
przełożenie na kształtowanie świadomości społeczeństwa o istotnym znaczeniu
segregowania odpadów i w konsekwencji ma przełożenie na osiąganie poziomów recyklingu.
5. Ponadto Zamawiający ustanowił kary umowne za nieosiągnięcie poziomu recyklingu w
§15 ust. 2 pkt 14 lit r [q] (str. 25) projektu Umowy –załącznika nr A do SWZ, w sposób
następujący:
„r) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XVI, pkt 1,
ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo
ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze zm.) i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU
rozdział XVI, pkt 1, ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVI, pkt 7, ppkt 2)”.
Zamawiający w taki sposób ukształtował postanowienia dokumentacji Postępowania, że
nie ulega najmniejszej wątpliwości, że przeniósł na Wykonawcę pełną odpowiedzialność,
jaką może ponieść Gmina Wrocław (Zamawiający) za nieosiągnięcie poziomów recyklingu
zgo
dnie z art. 9z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w ramach sektora,
którego dotyczy przedmiot Umowy. Wyprzedzając argumentację Zamawiającego, która
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
zapewne zmierzać będzie do tego, że kwestię przeniesienia na Wykonawcę pełnej
odpowiedzialno
ści za nieosiągnięcie poziomów recyclingu rozważała Izba w postępowaniach
odwoławczych odpowiednio w 2020 r. i 2022 r., Odwołujący podaje, że z uwagi na istotne
zmniejszenie i zmianę opisu przedmiotu zamówienia w stosunku do poprzednich
postępowań (np. zmniejszenie częstotliwości odbioru odpadów selektywnie zbieranych
utrzymywanie
wysokiej częstotliwości odbioru dla odpadów zmieszanych), obciążenie
Wykonawcy w
rzeczywistości wyższą niż ustawowo przypisaną Gminie odpowiedzialnością
za nieosiągnięcie poziomu recyklingu na poziomie 35% w 2023 r. jest wyrazem naruszenia
przepisów art. 433 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 431 ustawy pzp, a osiągnięcie
ustalonego poziomu doznaje jeszcze
większych przeszkód–ryzyko jego nie osiągniecia jest
jeszcze wyższe niż w poprzednich Postępowaniach. Zgodnie z uzasadnieniem do
wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy Pzp Ustawodawca podał: „Skutkiem tego
przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie
kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich
ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę”. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu
uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony
specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje
postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający
zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować
przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”.
7. O
dwołujący wskazuje, na szereg obowiązków, które w celu osiągnięcia poziomów
recyklingu zrealizować musi gmina – tu Zamawiający, a na jakie nie ma najmniejszego
wpływu Wykonawca. Zgodnie z art. 6c ust. 1 u.c.p.g. to Zamawiający jest zobowiązany do
zorganizo
wania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy, następnie zgodnie z art. 4 u.c.p.g. rada gminy uchwala regulamin
utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym
ok
reślającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. W art. 4 u.c.p.g. ustawodawca
wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: d) selektywnego zbierania i odbierania
odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło,
odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady, e) selektywnego zbierania
odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów
komunalnych w sposób umożliwiający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy,
które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w lit. a,
odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów
niekwalifikujących się do odpadów medycznych, które powstały w gospodarstwie domowym
w wyniku przyjmowania pro
duktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i
akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów
wielkogabarytowych, zużytych opon oraz odpadów tekstyliów i odzieży, a także odpadów
budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych, f) rodzaju i minimalnej pojemności
pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie
nieruchomości, w tym na terenach przeznaczonych do użytku publicznego oraz na drogach
publicznych, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania
pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym; g) wprowadzić
obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż
wymienione pod lit. a (powyżej) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania
tych odpadów, h) średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach
domowych bądź w innych źródłach, i) liczby osób korzystających z tych pojemników lub
worków; j) innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. k)
Ustalenia warunków, kiedy obowiązek selektywnej zbiórki uważa się za spełniony.
8. To
Zamawiający sprawuje kontrolę nad wypełnieniem obowiązku zbierania odpadów
komunalnych w sposób selektywny, ustalając m.in. zasady nakładania i określania opłaty
podwyższonej w przypadku stwierdzenia naruszenia zasad selektywnej zbiórki odpadów(art.
9u u.c.p.g.,art. 6k ust. 3 u.c.p.g.). Wykonawca w tym zakresie nie ma najmniejszej
przestrzeni do działania. Skoro to Zamawiający posiada opisane powyżej instrumenty, które
mają wpływ na zdyscyplinowanie mieszkańców do selektywnej zbiórki odpadów i
bezpośrednio mogą przełożyć się na realizację poziomu recyklingu, to dlaczego Wykonawca
obarczony jest pełną odpowiedzialnością za jego nieosiągnięcie. Ponadto Odwołujący
dysponuje pismem z Gminy Wrocław, zgodnie z którym Gmina nie wszczęła żadnego
postępowania o nałożenie opłaty podwyższonej, pomimo dokonywania w tym zakresie
zgłoszeń przez wykonawców, którzy świadczą usługi tożsame z przedmiotem zamówienia.
W ocenie Odwołującego, przeniesienie na Wykonawcę pełnej odpowiedzialności za
nieosiągnięcie poziomów recyklingu odbiera motywację Zamawiającemu do podejmowania
jakichkolwiek działań mających na celu ich osiągnięcie, co także potwierdza przedstawiony
dowód.
9. Wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągniecie tych poziomów, a w stosunku
do poprzednich postępowań jeszcze mniejszy, ponieważ Zamawiający usunął z opisu
przedmiotu zamówienia obowiązek prowadzenia akcji edukacyjnej przez Wykonawcę. SWZ
nie prze
widuje jakichkolwiek działań edukacyjnych, ani innych działań ze strony
Zamawiającego czy Wykonawcy, które miałyby prowadzić do podwyższenia poziomu
selektywnej zbiórki odpadów.
10. Jedynym obowiązkiem Wykonawcy, który może mieć minimalne przełożenie na
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
o
siągnięcie ustalonych poziomów recyklingu jest wskazany wpkt 4 ppkt 3 i 4 rozdziału III
SWU obowiązek Wykonawcy polegający na kontroli zawartości pojemników i worków, co do
zgodności zbieranych w nich odpadów z Regulaminem utrzymania czystości i porządku w
gminach, przy czym,
jeżeli właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego
zbierania odpadów, Wykonawca przekazuje o tym stosowną informację Zamawiającemu i
właścicielowi nieruchomości, a następnie –zgodnie z tymi postanowieniami SWU, ma
obow
iązek odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady
komunalne.
I w tym miejscu Odwołujący podaje, że tak skonstruowana postanowienia
powodują zwiększenie udział odpadów zmieszanych w całym strumieniu odbieranych
odpadów, z których to wysortowanie selektywnych odpadów, mających wpływ na osiągnięcie
poziomów recyklingu jest znikomy.
11. Zamawiający dodatkowo przyjmuje deklaracje od właścicieli nieruchomości przekazuje
do realizacji wykonawcy, które są niezgodnych z regulaminem utrzymania czystości i
porządku na terenie Wrocławia co w konsekwencji doprowadza do przekroczenia udziału
odpadów zmieszanych w ogólnej masie odpadów odbieranych, a co za tym idzie jeszcze
większe ryzyko nieosiągnięcia poziomów recyklingu
12. Osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w przypadku, gdy ponad 50% strumienia
odpadów odbieranych w danym Sektorze to odpady zmieszane, dla których poziomy
recyklingu osiągane przez instalacje komunalne oscylują na poziomie około 3%. Kluczowy,
jak pokazuje powyższy przykład, jest wpływ dużego udziału zmieszanych odpadów
komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu. Ponieważ odpady
zmieszane jako frakcja stanowią ponad połowę strumienia odpadów, to możliwość
wysortowania z odpadów zmieszanych –odpadów, które można oddać do recyklera, stanowi
o istocie problemu przy uzyskaniu ustalonych poziomów recyklingu. Ponadto recyklerzy
posiadają standardy, które wynikają z konkretnych danych technologicznych i składu
chemicznego danego rodzaju odpadu wysortowanego. Zatem tylko niewielki procent
strumienia odpadów zmieszanych będzie mógł mieć udział w uzyskaniu ustalonego poziomu
recyklingu. Często w trakcie połączenia się odpadów nadających się do recyklingu w
strumieniu odpadów zmieszanych dochodzi do ich zanieczyszczenia np. papieru czy
tworzyw szt.
w taki sposób, że nie jest możliwy jego recykling, z tego powodu recyklerzy
zainteresowani są odpadami selektywnie zbieranymi, a nie wysortowanymi z odpadów
zmieszanych. Zamawiający ma pełną wiedzę w zakresie powyższego, ponieważ wynika ona
ze sprawozdań składanych Zamawiającemu przez podmioty odbierające odpady z
Wrocławia. Jak powyżej wykazano słaba jakość odpadów „u źródła” ma bezpośrednie
przełożenie na możliwość uzyskania poziomów recyklingu, natomiast Wykonawca nie
posiada narzędzi, które są w dyspozycji Zamawiającego (akcje edukacyjne, system
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
sankcyjny, tworzenie planów i regulaminów), które mogłyby zdyscyplinować mieszkańców do
zwiększenia udziału odpadów selektywnie zbieranych w ogólnym strumieniu odpadów.
Abstrahując już od faktu, iż Zmawiający ma ustawowe uprawnienie wliczenia do poziomów
recyklingu pochodzących z innych źródeł np. z punktów skupu czy wliczenia kompostu z
przydomowych kompostowników. Zgodnie ze sporządzoną na zlecenie Zamawiającego
„Analizą stanu gospodarki odpadami komunalnymi dla miasta Wrocławia za rok 2021” to
właśnie surowce z punktów skupu były dla Zamawiającego czynnikiem umożliwiającym
osiągnięcie poziomów recyklingu w roku 2021;
13. W związku z opublikowanym w dniu 20 sierpnia 2021 r. Rozporządzeniem Ministra
Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530),
które weszło w życie w dniu 4 września 2021 r., wprowadzono nowy sposób ustalania
poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a
także określono nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych
recyklingowi. Zgodnie z nową regulacją -masę odpadów komunalnych poddanych
recyklingowi oblicza
się dopiero po wyjściu odpadu z instalacji, w której dany odpad będzie
przygotowany do recyklingu. Masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi –czyli tę,
która wliczana jest do poziomów recyklingu, ustala się wg jego wagi, którą Wykonawca
przekaże do recyklera -„masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się
jako masę odpadów, które –po przejściu wszystkich niezbędnych operacji sprawdzania,
sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów
odpadowych, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, oraz
zapewnienie wysokiej jakości recyklingu –wprowadzane są do procesu recyklingu, w którego
wyniku materiały odpadowe są faktycznie powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub
substancje”1.Zmienia to o tyle sposób ustalania masy odpadów przekazanych do
ponownego przetworzenia, że do 2022 r. masą odpadów poddawanych recyklingowi była
całkowita masa odpadu przed „doczyszczeniem”. Ponieważ kara umowna przewidziana
przez Zamawiającego w Projektowanych postanowieniach wzoru umowy dotyczy
nieosiągnięcia przez Wykonawcę poziomu recyklingu, o którym mowa w SWU, rozdział XVI,
pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo
ochrony środowiska (tj. Dz.U. 2021 r. poz. 1973 ze zm.) i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU
rozdział XVI, pkt 1, ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XVI, pkt 7, ppkt 2, to ryzyko
jej nałożenia wzrosło na skutek wprowadzenia opisanych powyżej zmian przepisów prawa.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Ponadto ryzyko to obciąża jedynie Wykonawcę pomimo, że nawet w przypadku
prawidłowego zrealizowania usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w danym sektorze,
posiadania najnowocześniejszych instalacji i sortowni, Wykonawca może nie osiągnąć
us
talonego na poziomie 35%dla2023 r. poziomu recyklingu, a skoro tak, to Zamawiający
ustanowił karę umowną, która jest niezwiązana z jej prawidłowym wykonaniem. Bowiem
przedmiotem umowy nie jest osiągnięcie poziomu recyklingu –a wykonanie usługi odbioru,
zbi
erania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu
Gminy Wrocław w danym sektorze. Ponadto takie ukształtowanie stosunków w umowie
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą jest sprzeczne z zasadą współdziałania przy
wykonywaniu Umowy
wynikająca z art. 431 ustawy pzp. W konsekwencji –ponieważ
odpowiedzialność Wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować
się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu
rzeczywiście przypisana, biorąc pod uwagę opisany przedmiot zamówienia, ustalenie kary
umownej, jak to uczynił Zamawiający w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) wzoru umowy, jest
nieadekwatna do okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, i co za tym
idzie rażąco wygórowana. Ponadto postanowienia §15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy są
sprzeczne z art. 3b i 9z ust. 2 u.c.p.g, albowiem zmierzają do przeniesienia całości ryzyk
związanych z odpowiedzialnością administracyjnoprawną Zamawiającego na wykonawcę
będącego stroną stosunku cywilnoprawnego, co narusza wskazane w zarzucie przepisy
prawa.
14. Odwołujący podkreśla, że w związku z faktem posiadania przez Zamawiającego szeregu
opisanych powyżej narzędzi zmierzających do egzekwowania od mieszkańców selektywnej
zbiórki odpadów i odpowiednim brakiem takich narzędzi po stronie Wykonawcy, konieczne
jest podzielenie się odpowiedzialnością za selektywną zbiórkę odpadów, która może
doprowadzić do nieosiągnięcie poziomu recyklingu w 2023 r. i prowadzi do nałożenia na
podmiot odbiera
jący odpady kary za nieosiągnięcie poziomów recyklingu.
15. Zgodnie z art. 354 k.c. powiązanego w ramach postawionego zarzutu z art. 431 ustawy
pzp -
dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu
zobowiązania wierzyciel. Wierzycielem w tym przypadku jest oczywiście Zamawiający a
dłużnikiem Wykonawca.
16. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający jako wierzyciel zobowiązany jest do
przyczynienia się do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu jakim ma wpływ na
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
prawidłową realizację zobowiązania. W tym wypadku Zamawiający (gmina) przenosi na
Wykonawcę swój obowiązek (osiągnięcia poziomu recyklingu), jednak nie mogąc przenieść
na Wykonawcę przysługujących tylko Zamawiającemu narzędzi do wyegzekwowania
realizacji obowiązku. Skoro zatem Wykonawca zobowiązany ma być do osiągnięcia poziomu
recyklingu, to Zamawiający jako jedyny władny do użycia narzędzi do wyegzekwowania jego
osiągnięcia ponosi odpowiedzialność za zrealizowanie tego obowiązku w granicach
wynikających z możliwości realnego wpływu na podwyższenie osiągnięcia poziomu
recyklingu w wyniku maksymalnego użycia narzędzi przysługujących tylko Zamawiającemu
do ich osiągnięcia, bowiem tylko Zamawiający ma możliwość podejmowania działań w jakie
wyposażył go ustawodawca, zmierzających do realizacji ustalonych poziomów recyklingu.
Jak wskazuje doktryna: Przepis art. 354 § 2 komentowanego artykułu odnosi się do
obowiązku współdziałania po stronie wierzyciela. Jest to wyraz istoty stosunków
obligacyjnych, które zakładają więź między dwoma podmiotami – dłużnikiem i wierzycielem.
Status wierzyciela sam w sobie nie wyłącza obowiązku współdziałania z dłużnikiem. W
pierwszej kolejności wierzycielowi stawiany jest obowiązek lojalności w zakresie
współdziałania z drugą stroną stosunku prawnego. Wynika z tego, że wierzyciel musi
respektować uzasadniony interes dłużnika, a w szczególności winien powstrzymać się od
działań utrudniających lub uniemożliwiających spełnienie świadczenia przez dłużnika.
Naruszenie przez którąkolwiek ze stron zasady współdziałania będzie prowadzić do
ograniczenia, a czasami nawet do zniesienia odpowiedzialności drugiej strony, w sytuacjach
określonych w przepisach kodeksu cywilnego lub w umowie stron. Ocena wykonania przez
wierzyciela obowiązku współdziałania dokonywana jest w oparciu o omówione wyżej kryteria
określone w art. 354 § 1 k.c. (Komentarz do kc. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna).
17. Ustanowienie kar umownych za nieosiągnięcie poziomu recyklingu w sposób dokonany
przez Zamawiającego, wobec powyższego stanowi o naruszeniu przez niego swobody
kontraktowej z art. 3531 k.c., z jednoczesnym naruszeniem przepisu art. 354 k.c., art. 473,
art. 471 i art. 483 k.c.
18. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy – skoro od współdziałania
Zamawiającego z Wykonawcą zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, to pełna
odpowiedzialność za ich osiągniecie nie może spoczywać tylko na Wykonawcy. Izba w
wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18, KIO 983/18 ustaliła, że: „Konstrukcja kary
umownej przewidzianej art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności
odszkodowawczej. (…) Zatem nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające
z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. (…) Nie znajduje również
uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych w § 13 ust. 6, 9 i 10 wzoru umowy, gdyż w
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i nieproporcjonalna względem, określonego
potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy”. Ewidentnie w omawianym przypadku
zachodzi sytuacja gdy ustanowione w SWZ kary umowne za nieosiągnięcie poziomów
recyklingu są zbyt wysokie i nieproporcjonalne do stopnia odpowiedzialności jaki można
przypisać Wykonawcy w związku z tym, ze to Zamawiający ma w gestii w zasadzie pełnię
narzędzi do stymulowania ich osiągniecia.
19. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP: „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając
funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych,
powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby
odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego.
Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu
publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za
zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu.
(...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do
składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców
ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność
postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy
na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności
podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania
zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych”.
20. Jak już powyżej Odwołujący podał, nawet przy prawidłowej realizacji przedmiotu umowy i
jednoczesnym podjęciu najwyższych starań istnieje ryzyko nieosiągnięcia poziomu
recyklingu z przyczyn zaniechania przez Zamawiającego czynności, które mają na celu
zdyscyplinowanie mieszkańców, szerzenie świadomości dot. sposobu i wagi dla środowiska
segregowania odpadów, może dojść do nieosiągnięcia poziomów recyklingu i to Wykonawca
– pomimo braku jakiegokolwiek wpływu na tę sytuację – wobec obecnego brzmienia SWZ
ponosi wyłączną odpowiedzialność na zasadzie kary umownej. Dlatego w tym miejscu
odwołujący przywołuje Wyrok Izby z dnia 29 października 2018 r. KIO 2085/18, zgodnie z
którym: „art. 471 i 473 § 1, 3531 k.c. umożliwiają ustalenie odpowiedzialności
odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt
skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania
treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady
swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota
prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w
kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach
ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części za
którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna
naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do
naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie.
21. Ustanowienie kary umownej za nieosiągnięcie poziomu recyklingu stanowi także
naruszenie zasad
współżycia społecznego i jest niezgodne z zasadą lojalności i uczciwości
kupieckiej. Skoro Zamawiający chce obciążyć Wykonawcę pełną odpowiedzialnością za
nieosiągnięcie poziomu recyklingu pomimo, że ten nie ma bezpośredniego i pełnego
przełożenia na jego osiągnięcie, to inaczej nie może być postrzegane działanie
Zamawiającego jak tylko jako działanie naruszające „normy moralne i obyczajowe
obowiązujące w stosunkach gospodarczych, które znajdują się poza ramami systemu prawa”
– określenie zasad uczciwości kupieckiej z Wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5
października 2006 r., sygn. Akt: I ACa 1103/06, LEX nr 516585.
22. Mając powyższe na uwadze potwierdza się, że Zamawiający naruszył przepisy art. 433
pkt 2 i art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U.
z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.”, w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 354 k.c. w
zw. z art. 471 k
.c., w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia
13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 j.t. ze
zm.), dalej jako „u.c.p.g.” zatem zarzut jest w pełni zasadny, a Zamawiający powinien
zmodyfikować postanowienia Umowne dot. kary umownej za nieosiągnięcie poziomów
recyklingu w sposób, który będzie proporcjonalny do rzeczywistej odpowiedzialności stron
umowy za ilość i jakość selektywnej zbiórki odpadów.
II. AD ZARZUT 2
1. Odwołujący przywołując podaną w ramach uzasadnienie zarzutu 1 argumentację, aby jej
nie powielać wskazuje, że jest ona aktualna także i dla uzasadnienia zarzutu nr 2, z
poniższym rozwinięciem.
2. Kwestia związana z podziałem odpowiedzialności za uzyskanie poziomu recyklingu w
2023 r. na poziomie 35% może być też rozwiązana w sposób wynikający z ujęcia tego
zagadnienia w odmienny sposób-tj. zauważenia, że Zamawiający -gmina, niezależnie od
realizacji umowy na wykonanie przedmiotowego zamówienia uzyska realizację poziomu
recyklingu na poziomie, który odwołujący szacuje jako 10%. W konsekwencji powyższego,
skoro Zamawiający ma tego świadomość, to oczywistym jest, że nie powinien wymagać od
Wykonawcy realizacji 35 % poziomu, a tylko takiej wartości, która stanowi różnicę.
III. AD ZARZUT 3
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
1. Zamawiający w § 1 ust. 4 Umowy zawarł następujące postanowienie:
„W razie zmiany prawa, w tym prawa miejscowego, Zamawiający będzie miał prawo do
zmiany zakresu obsługiwanych nieruchomości. Prawo to będzie przysługiwało
Zamawiającemu do końca obowiązywania przedmiotowej umowy. Zamawiający poinformuje
Wykonawcę o zmianie zakresu obsługiwanych nieruchomości, poprzez złożenie pisemnego
oświadczenia na adres korespondencyjny Wykonawcy. Wykonawca oświadcza, że w
związku ze zmianą zakresu obsługiwanych nieruchomości nie będzie wnosił żadnych
roszczeń wobec Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany do 30%
ilości obsługiwanych nieruchomości”. W §11 ust 11 projektu umowy znajduje się zapis, że:
„Zamawiający zobowiązuje się do zlecenia prac o wartości minimum 30 % wartości umowy”
2. Dyspozycja art. 99 ustawy pzp
determinuje, aby opis przedmiotu zamówienia został przez
Zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej
konkurencji.
3. W ocenie Odwołującego, który ma przystąpić do zamówienia publicznego skonstruowanie
postanowienia SWZ opartego na przyszłej możliwości wyłączenia lub rozszerzenia ilości nie
ruchomości obsługiwanych z całości zamówienia, nie pozwala na prawidłowe skalkulowanie
oferty. Zamawiający wskazuje, że w bliżej nieokreślonej przyszłości może dojść do zmian
aktów prawa miejscowego, jednak nie podaje jakich nieruchomości -jednolokalowych,
wielolokalowych, mi
eszanych czy niezamieszkałych, wyłączenie to może dotyczyć. Należy tu
nadmienić, że Zamawiający reprezentuje Gminę która to podejmuje rzeczone akty prawa
miejscowego.
4. Odwołujący podaje, że świadczenie usługi w zależności od rodzaju nieruchomości
generuj
e różnego rodzaju koszty. W konsekwencji tak ogólna regulacja, co do możliwości
zmiany zakresu świadczenia usługi spowoduje, że każdy z Wykonawców chcący wziąć
udział w Postępowaniu, podczas kalkulacji ceny oferty przyjmie inne warianty związane z
wyłączeniem lub rozszerzeniem realizacji usługi aż o 30%w zakresie nieruchomości(lub do
30 % w zakresie
wartości umowy par 11 ust 11 projektu umowy). Powyższe spowoduje w
przypadku wyłączenia spod realizacji usługi -przede wszystkim-konieczność wliczenia w
cenę oferty ryzyka związanego z utratą rentowności oraz może doprowadzić do sytuacji, w
której Zamawiający otrzyma oferty niemożliwe do porównania –każda zostanie opracowana
na podstawie osobnych założeń dotyczących aż 30 % nieruchomości objętych przedmiotem
za
mówienia w chwili ogłoszenia Postępowania. Jedni wykonawcy założą zwiększenie
zakresu przedmiotu o nowe nieruchomości i nie doszacują ceny oferty narażając i siebie na
utratę zysku i Zmawiającego na konieczność zaprzestania realizacji kontraktu w obliczu
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
r
ażącej straty wynikającej z niedoszacowania.
5. Nawet przy założeniu sporego zapasu ceny oferty w rzeczywistości Wykonawcy nie będą
w stanie prawidłowo skalkulować oferty. Każde wahania w planowaniu tras odbioru odpadów
–jakie wymusi zmiana w zakresie zmniejszenia ilości nieruchomości, przełoży się na pracę
ludzi oraz inne koszty stałe, które Wykonawca w celu złożenia prawidłowej oferty musi
skalkulować, a przychód z realizacji kontraktu w takim przypadku ulegnie zmniejszeniu.
Zmiana
ilości nieruchomości oddanych do obsługi Wykonawcy powoduje konieczność
zmiany tras odbioru odpadów, które przy niemożliwej do przewidzenia logistyce odbioru
odpadów w znacznym stopniu zaburzają możliwość prawidłowej kalkulacji ceny oferty, np. w
przypadku gdy z
zamówienia wyłączone zostaną losowe nieruchomości na dotychczasowej
trasie. Sytuacja
ta doprowadzi do chaosu oraz może spowodować nieterminowy odbiór
odpadów. Wykonawca na nowo będzie musiał opracowywać harmonogram odbioru odpadów
uwzględniając na trasie wyłączone nieruchomości oraz narażony zostaje na ryzyko
obciążenia karami umownymi. Zamawiający w postanowieniach SWZ nie przewiduje także
żadnego wynagrodzenia w związku z koniecznością pokrycia kosztów przeorganizowania
pracy w takiej sytuacji
oraz kosztów stałych (koszty stałe wynikają z wyposażenia w
samochody, pracowników, bazę, umowy z instalacjami na określoną ilość ton odpadów są
przeliczane przez wskazaną w ofercie ilość ton). Zamawiający nie przewiduje też możliwości
ustalenia czasu na przygotowanie się Wykonawcy do nowej organizacji świadczenia usługi.
6. Sama wielkość wyłączenia na poziomie 30% stanowi o istotnym ograniczeniu lub
zwiększeniu zakresu realizacji usług, co przekłada się na konieczność zatrudnienia lub
zwolnienia pracowników, zmniejszenia lub zwiększenia parku maszynowego, itp. W
konsekwencji wykreowanie w postanowieniach SWZ uprawnienia po stronie Zamawiającego
do jednostronnego rozszerzenia lub ograniczenia zakresu realizacji usług o bliżej
nieokreślone rodzaje nieruchomości stanowi nadużycie swojego prawa podmiotowego przez
Zamawiającego przy kształtowaniu stosunku prawnego. Wobec powyższego Odwołujący stoi
na stanowisku, że ewentualna dopuszczalna zmiana –przy zastrzeżeniu obowiązku po
stronie Zamawiającego określenia rodzaju nieruchomości, których ma dotyczyć nie powinna
być większa niż 10%.
7. Wyrażony w art. 99 ustawy Pzp obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert, wyłącza
możliwość pozostawienia tak dużej dowolności w zakresie rozszerzania lub zmniejszania
przedmiotu zamówienia, jakiej dopuścił się Zamawiający w tym Postępowaniu w
zacytowanych powyżej postanowieniach dokumentacji Postępowania.
8. W oczywisty sposób powyższa konstrukcja ogranicza swobodę wykonawcy, co do
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
realizacji umowy i optymalizacji kosztów w sposób nieprecyzyjny i niemożliwy do
oszacowania w zakresie kosztów, ponieważ Zamawiający wprowadził obowiązek, by
wykonawca posiadał uprawnienia do realizacji umowy oraz wliczył w cenę oferty wszelkie
elementy kosztotwórcze, które jednak nie są określone na dzień składania ofert przez tego
samego Zamawiającego.
9. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego ustalenia
warunków dokumentacji Postępowania, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Odwołujący podkreśla
jednak, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienie
to nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak,
aby jego wykonanie było możliwe, a skutki niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe
dla wykonawcy. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich
warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak i
zasadom współżycia społecznego, tj. w szczególności zasadom uczciwego obrotu,
rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy, co ma
miejsce w niniejszej sprawie, z tych przyczyn konieczna jest zmiana postanowień SWZ w
tym zakresie.
10. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 22 września 2020 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2065/20
„Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego
przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca
był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest
podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności
wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i
wyczerpuj
ące określenie przedmiotu zamówienia”. Powyższe rozstrzygnięcie ma
zastosowanie do przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający zaniechał takiego
opisu przedmiotu zamówienia, które wyeliminowałby niepewność po stronie wykonawców w
zakresie kluczowym do w
yceny kosztów realizacji umowy. Wprawdzie wyrok zapadł na
gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, niemniej argumentacja w nim zawarta
pozostaje aktualna i ma odniesienie do niniejszej sprawy.
11. W konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której Zamawiający dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16
Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w
szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty.
12. Odwołujący podkreśla również, że realizując zasadę przejrzystości, Zamawiający ma
obowiązek jasnego formułowania wymogów i przygotowania dokumentacji postępowania w
sposób umożliwiający rzetelne przygotowanie oferty. Sprzecznym z Prawem zamówień
publicznych jest określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób, który
znacząco utrudnia kalkulację ceny ofertowej. Zasada przejrzystości w kontekście treści
postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania
dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru
działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że
wykonawca powinien uzyskać w SWZ tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne
profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty.
13. Ponadto zasada efektywności wymaga, aby wydatkując środki publiczne, Zamawiający
był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której
wykonawcy muszą wycenić w ofercie ryzyka multiplikowane niepotrzebnie przez
Zamawiającego.
14. Odwołujący wskazuje również na obowiązek rzeczywistego zastosowania zasady
efektywności. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że wskutek niejednoznacznego i
niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, rzetelny wykonawca musi kalkulować
w ofercie wystąpienie dodatkowego ryzyka, co oczywiście znacząco zwiększa cenę oferty, w
szczególności, gdy wykonawca nie ma danych pozwalających na wycenę owego ryzyka.
Uwzględnienie przedstawionych tu zarzutów pozwoli zatem na obniżenie poziomu cen w
składanych ofertach.
IV. AD zarzut 4 (prawo opcji)
1. Zgodnie z postanowieniami zmienionego w dniu 9.09.2022 r. ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający ustanowił prawo opcji w sposób następujący:
„Zamawiający przewiduje możliwość korzystania z prawa opcji polegającej na rozszerzeniu
zakresu zamówienia w zakresie dotyczącym odbioru odpadów wielkogabarytowych
zbieranych w pojemnikach opisanym w SWU w Dziale IV (o ilości odpadów wskazanych w
Załączniku nr III) oraz wydzierżawienia pojemników przeznaczonych do gromadzenia
odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres maksymalnie 2
miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi. Zamawiający może korzystać z prawa opcji w
przypadku posiadania środków finansowych na realizację tych zadań. Maksymalna wartość
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
opcji wynika z ceny wskazanej przez Wykonaw
cę w ofercie na usługę objętą opcją i z
zakresu tej opcji wskazanej w Załączniku nr III. W razie zmiany prawa, w tym miejscowego,
Zamawiający będzie miał prawo do zmiany zakresu obsługiwanych nieruchomości”.
2. Doprecyzowany postanowieniami § 2 ust. 4-6 Projektu Umowy:
4. „Wykonawca każdorazowo zostanie poinformowany pisemnie lub drogą elektroniczną
na adres …………………………, o skorzystaniu z prawa opcji przez Zamawiającego wraz
z zakresem, na 30 dni przed planowanym terminem rozpoczęcia usług, przy czym nie
później niż do dnia 30.11.2023 r.
5. Decyzja o realizacji lub rezygnacji z zamówienia opcjonalnego jest wyłącznym
uprawnieniem Zamawiającego. Zamówienie opcjonalne nie stanowi zobowiązania
Zamawiającego do jego udzielenia, jak również nie stanowi podstawy do dochodzenia
przez Wykonawcę roszczeń odszkodowawczych z tytułu niezrealizowania zamówienia.
6. Zamawiający może korzystać z prawa opcji przez cały okres trwania umowy, realizacja
usług objętych prawem opcji będzie trwała nie dłużej niż do dnia zakończenia realizacji
umowy określonego zgodnie z zapisami § 4 ust. 1”.
3. Zastrzeżenie przez Zamawiającego uprawnienia do skorzystania z prawa opcji umożliwia
mu rozszerzenie zakresu nabywanych świadczeń lub obowiązków wykonawcy w sposób
jednostronny. Z drugiej
strony wymusza na Zamawiającym przewidzenie w sposób
szczegółowy zakresu, w jakim będzie mógł skorzystać z prawa opcji już na etapie udzielania
zamówienia. Udzielając zamówienia, zamawiający obowiązany jest doprecyzować zakres
opcjonalny zamówienia, tak samo szczegółowo jak zakres gwarantowany. Jeżeli
zamawiający nie jest w stanie sprostać temu wymaganiu, powinien rozważyć zastosowanie
alternatywnych instrumentów uelastycznienia zakresu zamówienia, które umożliwiają
następcze dookreślenia zakresu zamówienia – np. klauzul przeglądowych lub udzielenia
zamówienia podobnego (zob. wyrok KIO z 14.10.2013 r., KIO 2172/13, LEX nr 1411346).
Sprecyzowanie opcjonalnego zakresu zamówienia ma umożliwić wykonawcom
zrekonstruowanie oczekiwań zamawiającego względem świadczeń i obowiązków objętych
prawem opcji i zaoferowanie stosownych warunków kontraktowych. Zadeklarowanie przez
wykonawców w już złożonych ofertach warunków, na jakich następować będzie realizacja
zamówienia opcjonalnego, jest warunkiem koniecznym, aby rozszerzenie zakresu
zamówienia mogło następować jednostronnie, poprzez złożenie oświadczenia przez
zamawiającego, bez konieczności przeprowadzania jakichkolwiek negocjacji.
4. Z postanowień SWZ wynika, że prawo opcji może polegać:
1. na rozszerzeniu zakresu za
mówienia w zakresie dotyczącym odbioru odpadów
wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach opisanym w SWU w Dziale IV (o ilości
odpadów wskazanych w Załączniku nr III) oraz
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
2. na wydzierżawienia pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów
komunalnych
, na zasadach określonych w SWU;
3. oraz w razie zmiany prawa, w tym miejscowego, Zamawiający będzie miał prawo do
zmiany zakresu obsługiwanych nieruchomości, co jak rozumie Odwołujący przełoży się na
określenie rodzaju i maksymalnej wartości prawa opcji w sposób niewynikający z
dokumentacji Postępowania;
5. Ponieważ zmiana prawa – w tym zmiana prawa miejscowego nie jest znana na etapie
ogłoszenia Postępowania, Zamawiający także nie wskazuje, jakiego rodzaju zmiany, w jakim
zakresie mogą nastąpić, dlatego należy uznać, że pomimo posiadania przez Zamawiającego
stosunkowo szerokiej swobody w określaniu zakresu zamówienia objętego prawem opcji, tj.
zasadniczo takiej samej jak przy określaniu gwarantowanego zakresu zamówienia, to
niezbędne jest, aby świadczenia lub obowiązki mieszczących się w tym zakresie zostały
sprecyzowane w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie tylko zobowiązany jest do
określenia zakresu opcjonalnego zamówienia, ale również opisania opcjonalnego przedmiotu
zamówienia przy zachowaniu takich samych wymogów, jakie zostały ustanowione względem
opisywania gwarantowanej części zamówienia, tj. w szczególności przy poszanowaniu
dyrektyw wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy pzp, tj. przepisu nakazującego opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z
21.12.2020 r., KIO 3146/20, LE
X nr 3118657, w którym Izba wskazała, że „zakres
zamówienia objęty prawem opcji […] powinien być […] opisany zgodnie z zachowaniem
reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w sposób jednoznaczny,
wyczerpujący i umożliwiający złożenie oferty. […] Izba podkreśla, że nie może być tak, że
Zamawiający z pominięciem reguł udzielania zamówień, będzie dowolnie udzielał zamówień
w ramach prawa opcji. Prawo opcji nie służy temu, że zamawiający nie korzystał z trybów
podstawowych udzielania zamówień publicznych a w ramach już zawartej umowy
subiektywnie modyfikował przedmiot zamówienia”. I tak przenosząc powyższe na grunt
przedmiotowej sprawy, Zamawiający:
1) Nie opisał zasad udzielania zamówienia w trybie prawa opcji dla odpadów
wielkogabarytowych, które są równocześnie zamówieniem podstawowym;
2) Ponieważ możliwość skorzystania z prawa opcji przewidziana powinna być w
szacunkowej wartości zamówienia, to nieprawidłowy jest zapis o uzależnieniu udzielenia
zamówienia w trybie opcji od środków finansowych;
. Ponadto tak skonstruowane prawo opcji zawyża wartość oferty poprzez konieczność
wliczenia w cenę jednostkową np. wyższych kosztów ustanowienia zabezpieczenia
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
należytego wykonania umowy.
7. Zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy pzp: "1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli
przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci
zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie
spełniają następujące warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2) określają okoliczności skorzystania z opcji;
3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy."
8. Niewątpliwie, wprowadzenie zmiany ogłoszenia postępowanie i wprowadzenia do regulacji
prawa opcji postanowienia: „W razie zmiany prawa, w tym miejscowego, Zamawiający
będzie miał prawo do zmiany zakresu obsługiwanych nieruchomości” to stanowi przejaw
wy
korzystania w postępowaniu dominującej pozycji Zamawiającego. Dalej zaznaczyć należy,
że skoro kwestionowane przez Odwołującego postanowienie „W razie zmiany prawa, w tym
miejscowego, Zamawiający będzie miał prawo do zmiany zakresu obsługiwanych
nieruchomo
ści” może być różnie odczytywane co do jego charakteru, zakresu i roli w
postępowaniu względem świadczenia głównego i prawa opcji, to należy uznać, że doszło do
naruszenia przez Zamawiającego również dyspozycji art. 441 ustawy pzp w zakresie opcji.
Niemnie
j jednak, niejednoznaczność spornego postanowienia i jego wpływ na całą regulację
prawa opcji, w tym dokonanie za pomocą wprowadzenia prawa opcji rozszerzenie zakresu
świadczenia powoduje, że na podstawie jego treści nie sposób stwierdzić, że nie jest to
n
ieprawidłowo opisana opcja, niezgodna z dyspozycją art. 441 ustawy pzp. Mając na
względzie powyższe oraz biorąc pod uwagę, iż naruszenie art. 441 ustawy pzp zostało
podniesione w związku z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz w zakresie kwestionowanego
postanowi
enia, nie ulega wątpliwości, że sporne postanowienie ma wpływ na możliwość
skalkulowania ceny ofertowej
– Wykonawcy nie mają możliwości ustalenia z treści
postanowień SWZ w zakresie prawa opcji nie wiedzą w jakim zakresie może doj
nieprawidłowe co do jego ukształtowania i osadzenia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na przedmiot, jakim jest dzierżawa kombajnów, nie mogło się ostać, dlatego też
Izba nakazała jego usunięcie, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
9. Należy tu także zauważyć, że w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa do
zmiany zakresu obsługiwanych nieruchomości powstanie po stronie Wykonawcy obowiązek
zabrania pojemników z danych nieruchomości. W ocenie Wykonawcy tak skonstruowane
zapisy świadczą o tym, że Zamawiający na dzień ogłoszenia specyfikacji sam nie posiada
informacji, które nieruchomości zostaną wyłączone z obsługi. Stanowi to o zasadności
zarzutu o i powoduje uniemożliwienie skalkulowania ceny oferty. Zamawiający powinien
jasno określić nieruchomości w prawie opcji, które zamierza wyłączyć z zamówienia tak, aby
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Wykonawca był w stanie skonstruować ofertę odpowiadającą prawidło będzie można
wycenić.
10. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,
Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu.
V. AD ZARZUT 5.
1. W rozdziale XIII SWU Zamawiający określił wymogi w zakresie systemu wizyjnego
monitorowania pojazdów w sposób następujący:
„1. Wykonawca wyposaży wszystkie pojazdy realizujące odbiór odpadów w terminie do 30
dni kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji usługi zgodnie z poniższymi wytycznymi:
1) pojazdy bezpylne oraz myjki w system monitorowania pojazdów bazujący na zapisie
obrazu z 4 kamer generujących widok dookoła, w czasie rzeczywistym, oraz nagrywarkę
cyfrową do zapisu materiału wideo z wszystkich kamer zgodnie z załącznikiem nr 23 –
Wymagania dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów:
2) pozostałe pojazdy w system monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4
kamer zam
ontowanych dookoła pojazdu (obraz przekazywany jest w czasie rzeczywistym na
ekran znajdujący się w kabinie kierowcy) oraz na nagrywarkę cyfrową do zapisu materiału
wideo z wszystkich kamer zgodnie z załącznikiem nr 23”.
2. Powyższe warunki zostały szczegółowo sprecyzowane zostały w załączniku nr 23
„wymagania dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów”.
3. W ocenie Odwołującego wymagania te zostały określone przez Zamawiającego w sposób
stwarzający nieuzasadnione rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego bariery w dostępie
do ubiegania się o zamówienie przez podmioty zdolne do jego należytej realizacji.
Uprawnienie Zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SWZ, które
mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione
potrzeby Zamawiającego. Wymagane przez Zamawiającego rozwiązania w zakresie
funkcjonalności systemu wizyjnego monitorowania pojazdów są nieproporcjonalne do
zak
resu zamówienia. W ocenie Odwołującego dokonany przez Zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia w tym zakresie narusza zasadę konkurencyjności, gdyż wskazuje na
jednego dostawcę systemu wizyjnego monitorowania pojazdów GLOBTRAK. Nadmiernym,
nieproporcjonaln
ym wymaganiem jest konieczność wyposażenia pojazdów bezpylnych oraz
myjek w system monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer
generujących widok pojazdu dookoła, który w znaczeniu potocznym odpowiada widokowi
bez martwych stref (360 stopni
) w czasie rzeczywistym. Wymóg ten nie wnosi dla
Zamawiającego żadnej korzyści i nie ma przełożenia na jakość świadczenia usługi,
natomiast zakup i montaż kamer 360 stopni radykalnie podraża koszt całego systemu.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
4. Odwołujący wnosi wobec powyższego o zmianę w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
w taki sposób, aby wymagania Zamawiającego w zakresie kamer zostały dostosowane do
faktycznych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i jednocześnie nie powodowały
niepotrzebnego podwyższenia kosztów realizacji usługi.
VI. AD. ZARZUT 6
1. Zamawiający w postanowieniach rozdziału VIII pkt 3 ust. 4 SWU przewidział ograniczenie
możliwości magazynowania odpadów tylko przez okres 3 miesięcy. Wykonawcy maja
decyzje na zbieranie odpadów na dłuższy okres, a ilość niektórych odpadów objętych
przedmiotem zamówienia jest tak niewielka, że nie jest optymalne przekazywanie tych
odpadów do często daleko oddalonych instalacji przed uzbieraniem się ilości optymalnych do
transportu. Ponieważ tak opisany przedmiot zamówienia jest nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego, powoduje naruszenie przepisu art. 99 ust.
1 ustawy pzp i jako taki powinien być zmieniony.
2. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,
Wykonawca przywo
łuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu
VII. AD ZARZUT 7
1. Zamawiający w postanowieniach w Rozdziale II pkt 13 SWU przewidział, że udostępni
Wykonawcy wskazane tu pojemniki. Jednoczenie Zmawiający w ramach opisu przedmiotu
zamówienia, pominął istotne okoliczności, bez których Wykonawca nie ma pełnych
informacji, niezbędnych do prawidłowej kalkulacji ceny oferty oraz ustalenia zakresu
czynności jakie ma wykonywać.
2. Wobec powyższego konieczne i w pełni zasadne jest zobowiązanie Zamawiającego do
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, by Wykonawcy biorący udział w
Postępowaniu mogli uzyskać z dokumentacji postępowania informacje niezbędne do
prawidłowej realizacji usługi, tj:
a) w jakich lokalizacjach i w jakim termini
e ma dokonać podstawienia pojemników;
b) oraz kto ponosi odpowiedzialność za stan techniczny i ewentualne podstawienie
pojemników zastępczych
3. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,
Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu
VIII. Ad ZARZUT 8
1. Zamawiający w Rozdziale VII SWU opisał przedmiot zamówienia w zakresie
odpowiadającym wykonaniu prac interwencyjnych. Jednakże Wykonawca nie jest w stanie
na podstawie tego opisu
ustalić w jakich sytuacjach Zamawiający zamierza zlecić prace
interwencyjne Wykonawcy. Wobec powyższego opis przedmiotu zamówienia nie spełnia
warunków wynikających z art. 99 ustawy pzp jest nieprecyzyjny i niepełny.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
2. W wyroku z 19.11.2021 r., KIO 3260
/21, LEX nr 3333221, w którym Izba stwierdziła
„Sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem zamawiającego i to
zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Wykonawcy przed złożeniem ofert mają
obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą
kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać
przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji na
wykonawców”. Z tych tez przyczyn, Odwołujący podaje, że konieczne jest doprecyzowanie
postanowień SWZ odnoszących się do zakresu prac interwencyjnych w taki sposób, aby
Wykonawca mógł oszacować składające ofertę w Postępowaniu miał pewność co do
warunków realizacji usługi - tzn. w jakich sytuacjach wjakich sytuacjach Zamawiający
zamierza zlecić prace interwencyjne Wykonawcy.
3. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,
Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu.
IX. AD ZARZUT 9
1. Zamawia
jący w §12 Projektu umowy zawarł następujące postanowienia:
1. „Wykonawca zapewnia, że w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy będzie spełniał
wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach
alternatywnych (tj. Dz.U. 2022 r. poz. 1083 ze zm.), w sposób gwarantujący wykonanie
obowiązków Gminy Wrocław wynikających z powołanej ustawy w zakresie zamówienia
objętego umową.
2. Wykonawca w terminie do 14 dni od daty zawarcia umowy a także na każde żądanie
Zamawiającego następujące po 14 dniu od daty zawarcia umowy przedstawi
Zamawi
ającemu pisemne oświadczenie o wykorzystywanej flocie pojazdów przy realizacji
przedmiotu niniejszej umowy, które zawierać będzie informację na temat łącznej ilości
pojazdów, w tym łącznej ilości pojazdów określonych ustawą (liczba pojazdów
elektrycznych i
liczba pojazdów napędzanych gazem ziemnym), o której mowa w ust. 1,
wraz z numerami rejestracyjnymi pojazdów oraz podstawą dysponowania w/w pojazdami
np. własność, umowa leasingu itp.
3. Brak złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 2 w terminie będzie traktowany przez
Zamawiającego jako niespełnienie wymogu ustawy, o której mowa w ust. 1.
4. Przedłożenie oświadczenia, o którym mowa powyżej w ust. 2 nie wyłącza uprawnienia
Zamawiającego do weryfikacji spełnienia w/w wymogu w sposób wybrany przez
Zamaw
iającego, w szczególności poprzez żądanie okazania pojazdów i/lub dokumentów
dotyczących pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu danego zadania”.
2. Jednocześnie Zamawiający w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. aa, ustalił karę umowną za
niespełnienie przez Wykonawcę wymogów, o których mowa w § 12 ust. 1, za każdy
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
stwierdzony przypadek w wysokości 10000 zł.
3. Ponieważ Zamawiający ma prawo nakładać na Wykonawcę kary umowne w przypadku
niespełnienia wymogów, konieczne jest ustalenie w treści dokumentacji postępowania zasad
określania spełnienia tych wymogów, których brak w obecnym brzmieniu SWZ –co
jednocześnie stanowi o naruszeniu art. 99 ust. 1 ustawy pzp i niewyczerpującym opisie
przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego konieczne jest ustalenie przez Zamawiającego
w
zoru, za pomocą którego ustalane każdorazowo będzie spełnienie lub niespełnienie
wymogu określonego w § 12 ust. 1 Projektu Umowy. W innym wypadku postanowienia
dokumentacji postępowania nie będą jednoznaczne i wyczerpujące, a Wykonawca i sam
Zamawiający nie będą posiadać narzędzia do zweryfikowania obowiązków Wykonawcy
wynikających z § 12 Projektu Umowy. Dodatkowo w opisie przedmiotu zamówienia brakuje
podania przez Zamawiającego w jakim przedziale czasu obowiązek ma być spełniony –czy
weryfikacja nastąpi po okresie obowiązywania umowy, czy np. co kwartał.
4. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,
Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu.
X. AD. ZARZUT10
1. Zamawiający w postanowieniach SWZ przewidział, że Wykonawca zrealizować ma także
usługę na ternie nieruchomości niezamieszkałych. Jednoczenie Zmawiający w ramach opisu
przedmiotu zamówienia, pominął istotne okoliczności, bez których Wykonawca nie ma
pełnych informacji, niezbędnych do prawidłowej kalkulacji ceny oferty oraz ustalenia zakresu
czynności jakie ma wykonywać.
2. Wobec powyższego konieczne i w pełni zasadne jest zobowiązanie Zamawiającego do
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, by Wykonawcy biorący udział w
Postępowaniu mogli uzyskać z dokumentacji postępowania informacje niezbędne do
prawidłowej realizacji usługi, tj.:
a) Ustalenie procedury obsługi tych nieruchomości;
b) Ustalenia w jaki sposób będą zgłaszane podstawienia/ zabrania czy też częstotliwość
odbioru odpadów;
c) Zawarcie w postanowieniach SWZ danych z deklaracji dla nieruchomości
niezamieszkałych;
d) Ustalenie, prawa do odmowy przyjęcia zlecenia podstawienia pojemników do czasu
poprawienia deklaracji nieprawidłowo wypełnionej, tj. takiej gdzie udział odpadów
zmieszanych jest niezgodny z regulaminem utrzymania czystości i porządku we Wrocławiu.
3. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,
Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu.
XI. AD ZARZUT 11
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
1. Zamawiający w postanowieniach SWZ przewidział, że Wykonawca zrealizować ma także
usługę odbioru odpadów wielkogabarytowych. Jednoczenie Zmawiający w ramach opisu
przedmiotu zamówienia, pominął istotne okoliczności, bez których Wykonawca nie ma
pełnych informacji, niezbędnych do prawidłowej kalkulacji ceny oferty oraz ustalenia zakresu
czynności jakie ma wykonywać.
2. Wobec powyższego konieczne i w pełni zasadne jest zobowiązanie Zamawiającego do
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, by Wykonawcy biorący udział w
Postępowaniu nie mieli obowiązku odbioru odpadów i sprzątania miejsca ustawienia
kontenerów jeszcze 3 dni po ich zabraniu (- jest to obowiązek właściciela nieruchomości)
oraz aby każdy Wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu mógł uzyskać
informacje dotyczące:
a) ilości podstawień kontenerów i na jakich lokalizacjach przewiduje Zamawiający (konieczny
harmonogram),
b) średniej wagi odpadów w kontenerze, jaką Wykonawca powinien przyjąć w kalkulacji;
3. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 2,
Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu.
XII. AD ZARZUT 12
1. Wykonawca z praktyki wie, że w ramach realizacji usługi konieczny jest odbiór odpadów
typy strzykawki/igły. Jednoczenie Zmawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia,
pominął istotne okoliczności, bez których Wykonawca nie ma pełnych informacji,
niezbędnych do prawidłowej kalkulacji ceny oferty oraz ustalenia zakresu czynności jakie ma
wykonywać.
16. Wobec powyższego konieczne i w pełni zasadne jest zobowiązanie Zamawiającego do
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, by Wykonawcy biorący udział w
Postępowaniu posiadali informacje, z których wynikać będzie jak Wykonawca ma
zrealizować obowiązek w zakresie wyposażenia aptek w pojemniki do zbierania zużytych
strzyka
wek i igieł oraz ustalenie -poprzez utworzenie zasad rozliczenia realizacji tych
czynności poprzez utworzenie zestawieniu kosztów przez Zamawiającego pozycji dla tego
rodzaju usługi lub wskazanie na inny sposób rozliczenia;
2. Jednocześnie Zamawiający w celu ułatwienia ewidencji rozliczeń powinien utworzyć w
zestawieniu kosztów pozycję dla tego rodzaju odpadu.
3. W pozostałym zakresie, by nie powtarzać argumentacji przytoczonej do zarzutu 3,
Wykonawca przywołuje uzasadnienie z pkt 7-14 jako właściwe i dla tego zarzutu.
XIII. AD ZARZUT 13
1. Zamawiający w § 18 ust. 4 lit e i kolejne przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia
umownego w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
zamówienia. Następnie Zamawiający podał model waloryzacji –wzór oraz zastrzegł, że:
”Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia
umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania
ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert.
Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Zamawiający dopuszcza
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±4 % całkowitej wartości
przedmiotu umowy brutto”
2. Przedmiotowa umowa ob
owiązywać ma od daty jej zawarcia do dnia 29,02.2024 r. (12
miesięcy), wobec powyższego Zamawiający nie ma obowiązku wynikającego z art. 439
ustawy Pzp, jednak, skoro dokonał w postanowieniach umowy w jaki sposób ma być
waloryzowane wynagrodzenie, to nie m
ogą być to postanowienia pozorne, niemożliwe do
zastosowania. Przewidziane przez Zamawiającego w projekcie umowy postanowienia
dotyczące waloryzacji wynagrodzenia uzasadniają wniosek, że Zamawiający dąży do tego,
by waloryzacja wynagrodzenia miała charakter iluzoryczny i aby temu zapobiec konieczne
jest dokonanie modyfikacji daty od której możliwe będzie dokonanie waloryzacji
wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia.
3. Jak podkreśla Urząd Zamówień Publicznych Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne
zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy
m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe,
wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie
do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki
zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco
ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku
zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej.
Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów
stron kontraktu publicznego, pozwo
li ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś
zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia
publicznego
(zob.
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0014/52151/KLAUZULA-
WALORYZACYJNA-WUSTAWIE-PRAWO-ZAMoWIEn-
PUBLICZNYCH.pdf).Klauzulewaloryzacyjne w obecnych
czasach destabilizacji rynku, która nastąpiła z uwagi na konflikt zbrojny na Ukrainie oraz
wprowadzenie sankcji na Rosję i Białoruś, mają niezwykle istotne znaczenie dla właściwego
funkcjonowania rynku zamówień publicznych.
4. Wobec dynamiki zachodzących zmian zasadnym jest wprowadzenie jako wskaźnika
uprawniającego do dokonania zmiany wynagrodzenia wskaźnika cen towarów i usług
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
konsumpcyjnych za
kwartał do poprzedniego kwartału, a nie średniorocznego wskaźnika cen
to
warów konsumpcyjnych i usług. Jednocześnie konieczne jest –w celu urealnienia i
dostosowania wynagrodzenia umownego do warunków panujących w trakcie wykonywania
zamówienia –wprowadzenie zmian w projekcie umowy w zakresie częstotliwości
wprowadzania zmian d
o umowy. Zasadnym wydaje się wprowadzenie możliwości zmiany
wynagrodzenia po upływie 6 miesięcy od dnia złożenia oferty, a kolejnych zmian po upływie
następnych 3 miesięcy.
5. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±4 %
całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto. Mając na uwadze obecną inflacje i zmianę
surowców, energii ustalenie limitu zmiany na poziomie 4.5 jest nie daje Wykonawcy
możliwości realnego pokrycia wzrostu kosztów realizacji usługi –czemu w istocie służyć ma
waloryzacja, ewentualne ustalenie limitu na poziomie 20 % stanowi prawidłowe określenie
zakresu zmiany wysokości wynagrodzenia.
XIV. AD ZARZUT 14
1. Zamawiający w pkt 1.2.2.2 rozdział IV SWZ podał następujący warunek udziału w
Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej Wykonawcy:
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie
zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach
którego wykonał usługę dla gminy Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV –Psie Pole
10/2022 5/23 zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego
Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta),
nieprzerwa
nie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”.
2. Postanowienia Rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ są niejasne i niejednoznaczne, gdyż nie
wynika z nich
w sposób niebudzący wątpliwości wg jakich zasad ustalonych w postawionym
warunku Wykonawca m
oże stwierdzić, że spełnia warunek udziału w postępowaniu.
3. Wątpliwości Odwołującego budzi okoliczność, czy Zamawiający uzna warunek udziału w
postępowaniu za spełniony, jeżeli wykonawca będzie legitymował się wyłącznie
doświadczeniem w realizacji usługi na rzecz gminy obejmującej 100000 mieszkańców, w
ramach umowy z
którą dokonał odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu
nieruchomości zamieszkałych, tj. bezpośrednio od mieszkańców nieruchomości, czy również
w sytuacji gdy wykonywał usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z
terenu innych nieruchomości, o ile usługa ta była realizowana na obszarze zamieszkiwanym
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
przez co najmniej 100 000 mieszkańców.
4. Należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający nie stawia żadnych wymagań co do ilości
odpadów odebranych i zagospodarowanych w ramach takiego zamówienia, ani co do
wartości zrealizowanego zamówienia. W tych okolicznościach nie jest jasne, kiedy zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego wykonawca będzie legitymował się doświadczeniem
pozwala
jącym mu na ubieganie się o udzielenie zamówienia. Wobec okoliczności, że
warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy do należytej
realizacji zamówienia, wydaje się, że warunek będzie spełniony jedynie w sytuacji, gdy
wykonawca rea
lizował analogiczną usługę do tej, która stanowi przedmiot zamówienia, tj.
usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych bezpośrednio od właścicieli
nieruchomości na terenie obszaru zamieszkałego przez co najmniej 100 000 mieszkańców,
tj. odbierał odpady od takiej liczby mieszkańców, a usługę realizował bezpośrednio na
podstawie umowy zawartej z gminą. Wszakże to nie sam fakt logistycznego operowania na
terenie obszaru zamieszkałego przez 100 000 mieszkańców potwierdza zdolność
wykonawcy do realizac
ji zamówienia, lecz doświadczenie w wykonywaniu analogicznej
usługi. Jednakże wobec braku określenia minimalnych poziomów zakresu zrealizowanej
usługi oraz niejednoznacznego sformułowania przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu, kwestia ta wymaga doprecyzowania. Jednocześnie nie jest jasne, czy
Zamawiający uzna, że warunek udziału jest spełniony, w sytuacji, gdy wykonawca nie
realizował usługi bezpośrednio na rzecz gminy, np. w sytuacji gdy wykonawca był
podwykonawcą wykonawcy, który zawarł umowę z gminą. W takiej sytuacji mamy bowiem do
czynienia z sytuacją, że podmiot jako podwykonawca realizował wprawdzie usługę w ramach
umowy realizowanej na rzecz gminy, ale jego świadczenie nie było usługą dla gminy. Nie
można więc uznać, że wykonawca wykonał usługę dla gminy. Innymi słowy wątpliwości
budzi, czy Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony wyłącznie w
sytuacji, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wykaże się
wymaganym doświadczenie, o ile miał zawartą umowę z gminą. Wykonawcą usługi odbioru
odpadów komunalnych jest ten podmiot, który sporządza kartę przekazania odpadów
komunalnych, co wynika z przepisów ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy o
odpadach,
kartę przekazania odpadów komunalnych sporządza podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości przed rozpoczęciem odbierania tych odpadów,
odrębnie dla każdego ładunku transportowanych odpadów komunalnych danego rodzaju
przekazywanych do następnego posiadacza odpadów albo do prowadzonych przez siebie
stacji przeładunkowej, miejsca zbierania odpadów komunalnych lub miejsca przetwarzania
odpadów komunalnych. Podwykonawca realizujący usługę na rzecz podmiotu odbierającego
odpady komunalne jest podmiotem transportującym odpady, który potwierdza tą kartę w
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
następnych etapach przekazywania odebranych odpadów komunalnych. Podwykonawca,
nie mając umowy z gminą, nie prowadzi sprawozdawczości na rzecz gminy, nie zdobywa
więc pełnego zakresu doświadczenia wymaganego w celu należytej realizacji usługi odbioru i
zagospodarowania odpadów. Sprawozdawstwo związane z realizacją usługi odbioru i
zagospodarowania odpadów jest niezwykle istotnym, nieodłącznym elementem tej usługi.
5. Dla oceny, czy podmiot można zakwalifikować jako podmiot odbierający odpady
komunalne, istotne znaczenie ma także składanie sprawozdań ilościowych w systemie BDO.
Nie jest również jasne, czy Zamawiający dopuści referencje obejmujące odpady pochodzące
z PSZOK. Wskazać należy, że ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach dokonuje rozróżnienia w zakresie odbierania odpadów komunalnych
bezpośrednio od właścicieli nieruchomości oraz z terenu PSZOK. Zgodnie z art. 9c ust.1
u.c.p.g. przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez
wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, , podczas gdy zgodnie z art.9c ust. 1a u.c.p.g. nie
wymaga uzyskania wpisu do rejestru prowadzenie punktów selektywnego zbierania
odpadów komunalnych. Podmiot prowadzący taki punkt jest posiadaczem odpadów, w
rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, prowadzącym zbieranie odpadów.
Transport odpadów z terenu PSZOK do instalacji zagospodarowania odpadów wymaga więc
jedynie posiadania wpisu do rejestru BDO (bazy danych o odpadach).
XV. AD ZARZUT 15
1. Zamawiający w § 4 ust. 3 Postanowień Umowy poda, że: „Strony ustalają, że przedmiot
umowy w zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem SWU rozdz. XI pkt 2, rozdz. XIII pkt
2, rozdz. XVI, świadczony będzie nie wcześniej niż od dnia 01.01.2023 r. i nie później niż do
dnia 31.12.2023 r., z zastrzeżeniem ust. 4 i ust. 5. Zamawiający zastrzega, że termin
rozpoczęcia świadczenia usługi rozpocznie się nie wcześniej niż 30 dni od dnia zawarcia
umowy”.
2. Wykonawca przed rozpoczęciem usługi dokonać musi szeregu czynności
przygotowawczych, które w sytuacji gdy Wykonawca nie ma zagwarantowanego
minimalnego okresu przygotowania się do świadczenia usługi w czasie nie krótszym niż 30
dni, utrudnia wycenę oferty i wiąże się z obciążeniem Wykonawcy znaczącym ryzykiem
kontraktowym.
3. Sytuacja związana z jednoczesnym zapewnieniem Zamawiającemu terminów na
realizację czynności np. udostępnienia Wykonawcy systemu KOSZ lub zatwierdzenia
przedłożonych harmonogramów lub ich niezatwierdzenia konieczności poprawy i ponownego
przedstawienia do akceptacji w praktyce doprowadza do sytuacji, gdy
mając na uwadze dni
świąteczne i weekendy (czas początku realizacji umowy przypada na przełom roku) ustalony
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
pierwotnie termin 30 dni będzie ryzykowny dla Wykonawcy. Wykonawca musi zatrudnić
pracowników, przeszkolić ich, skierować na badania. Wykonawca musi zrealizować także
obowiązek inwentaryzacji pojemników co jest czasochłonne i w pełni uzasadnia konieczność
wprowadzenie postulowanej zmiany w postanowieniach dokumentacji Postępowania.
Dodatkowo wykonawcy przysługuje 30-dniowy okres od dnia zawarcia umowy na
sporządzenie Planu Obsługi Systemu, który w ciągu 14 dni będzie zweryfikowany przez
Zamawiającego, a wykonawca jest zobligowany do realizacji prac zgodnie z
zaakceptowanym Planem Obsługi Systemu.
W dniu
28 września 2022 r . Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w których:
- w sprawach o sygn. akt KIO 2439/22, 2445/22, 2446/22,
2447/22, wnosił o oddalenie
odwołań w całości;
w sprawie o sygn. akt KIO 2440/22, uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego
nr 1b ppkt i. i ii.), w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania;
- w sprawach o sygn. akt KIO 2441/22, 2442/22, 2443/22, 2444/22
, wnosił o oddalenie
odwołań w całości.
Zamawiający wnosił również o zasądzenie od Odwołujących na jego rzecz zwrotu kosztów
postępowania
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stanowisko wobec zarzutów
podnoszonych w odwołaniach.
W d
niach 29 września 2022 r. oraz 4 października 2022 r. stanowisko pisemne do akt sprawy
złożył Odwołujący Chemeko.
W dniu 4 października 2022 r. Zamawiający, złożył do akt sprawy pismo procesowe,
zawierające jego stanowisko w przedmiocie pism procesowych złożonych przed rozprawą
oraz twierdzeń i dowodów przedstawionych na rozprawie w dn. 30 września 2022 r.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę odpowiedzi na odwołania, dalsze pisma procesowe, oświadczenia,
stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowań, w tym w
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 30 w
rześnia i 4 października 2022 r., Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia przez Odwołujących szkody w wyniku kwestionowanych
czynności zamawiającego.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie,
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
- Chemeko-
System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą
we
Wrocławiu – sygn. akt: KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
po stronie Odwołujących
FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich – sygn. akt KIO
2441/22, KIO 2445/22,
po stronie Odwołujących
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu –
sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22, po
stronie Odwołujących
- ENERIS Ekologiczne
Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku – sygn. akt: KIO
2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22
– po stronie Odwołującego, oraz KIO
2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22
– po stronie Zamawiającego.
Izba uznała zgłoszone przystąpienia za skuteczne.
Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy w odpowiedzi na
odwołanie w sprawie KIO 2440/22, uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr
1 pkt b ppkt i) i ii) petitum odwołania. Przystępujący ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji
sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, w trakcie posiedzenia złożył oświadczenie, iż nie wnosi
sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Wobec
powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp
oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części
dotyczącej tego zarzutu.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp,
w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w
sprawach o sygn. akt KIO 2439/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22 w zakresie zarzut
ów nr 1, 3
lit. a) i nr 5 petitum odwołań, oraz w sprawach o sygn. akt. KIO 2441/22, 2442/22, 2443/22,
w zakresie zarzutu nr 3 petitum odwołań.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący I i III na posiedzeniu oświadczyli, że cofają własne odwołania w ww.
części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał
odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,
że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego
skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek
umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu
wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała
zarzuty
odwołań.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania oraz
dowody składane w toku postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W ramach uwag ogólnych, w odniesieniu do wszystkich postępowań odwoławczych
wskazać należy, iż wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). Powyższe oznacza, iż przy
orzekaniu Izba bierze pod uwagę stan faktyczny aktualny na chwilę zamknięcia rozprawy, w
niniejszej sprawie oznacza to, że Izba wydając wyrok opierała się na brzmieniu SWZ
ustalonym przez Zamawiającego na chwilę zamknięcia rozprawy.
Kolejną kwestią wymagającą zasygnalizowania, jest zakres kognicji Izby. Stosowanie
do art. 555 ustawy Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu.” Natomiast przez zarzut, należy rozumieć zarówno okoliczności faktyczne jak i
prawne podnoszone dla wykazania nieprawidłowości czynności lub zaniechań
Zamawiającego. Takie rozumienie zarzutu (poparte licznym orzecznictwem) skutkuje
rozpoznaniem go w granicach zakreślonych w odwołaniu zarówno w sferze prawnej jak i
faktycznej
. Tak więc konkretyzacja okoliczności faktycznych leżących u podstaw zarzutu
dopiero na etapie rozprawy
nie może zostać zaaprobowana, i jako taka nie mogła zostać
uwzględniona przy orzekaniu, a podnoszone okoliczności należało pominąć co miało wpływ
na orzeczenie.
Izba podziela, pogląd wyrażony w wyroku 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1027/22,
że wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który
został przez zamawiającego naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym
podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego
nie zrobi, to taki błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie,
zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką
możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też
ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy
zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega
na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w
postępowaniu). W dalszej treści orzeczenia Izba wskaże do których zarzutów powyższe
stanowisko miało zastosowanie.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołania zasługują na częściowe uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego uwzględnieniu podlegał zarzut dot. waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy tj. zarzut naruszenia 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1,3 i 4 ustawy Pzp
oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
k.c., poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w
sposób, który narusza równowagę stron umowy i nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń
stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia w ten sposób, że:
b) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji została
ograniczona do 4% całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, gdy tymczasem (z uwagi
na za
kładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą) wysoce
prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy
zakładany przez Zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony
możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do rzeczywistego wzrostu kosztów,
c) wykonawca uprawniony jest do waloryzacji wynagrodzenia tylko po upływie 12 miesięcy
od daty zawarcia umowy, natomiast, aby waloryzacja realnie spełniała swoją funkcję,
konieczne jest jej zagwara
ntowanie w postanowieniach umownych, w taki sposób, aby była
dopuszczalna co kwartał, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez
Zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp,
zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pierwotnym brzmieniu SWZ zawarł następujące
postanowienia dot. waloryzacji.
§ 18 ust. 3 pkt 5 projektu umowy Strony mają możliwość
dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości
wynagrodzenia wskazanej w § 11 ust. 1 i ust. 10, w przypadku zmiany: ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana średniorocznego
ws
kaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS o
wartość większą niż 1,0% powyżej wartości tego wskaźnika cen towarów i usług z dnia
zawarcia umowy (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
pozos
taje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu
realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 7
Umowy). § 18 ust. 4 pkt 1 lit. e) W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony
ust
alają następujący tok postępowania:
1) w przypadku zmiany: zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia. Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w
zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług
wykonanych po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy
wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma
miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc =
100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 12 ostatnich miesięcy będzie różna od ± 3,5
W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy
zastosowany będzie wzór:
gdzie:
C
j0
cena jednostkowa z oferty (przed zmianą),
C
N1
cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 12 miesięcy),
Wa -
miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc =
100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z osta
tnich 12 zakończonych miesięcy od dnia
złożenia wniosku, wyrażone w %,
a -
numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 12 zakończonych miesięcy do dnia złożenia
wniosku, gdzie a = 1, 2, …, 12.
Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia
umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania
ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert.
Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych.
Zamaw
iający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±4 %
całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto.
Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne
wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty
potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie
zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia
umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
za
mówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te
analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku
ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
W toku
postępowania odwoławczego Zamawiający dokonał zmiany § 18 ust. 3 pkt 5
projektu umowy poprzez nadanie mu brzmienia „5) ceny materiałów lub kosztów związanych
z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników, cen towarów i usług
konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS na
12 ostatnich miesięcy będzie różna od +/- 3,5% od dnia zawarcia umowy (z tym jednak
zastrzeżeniem, iż zmiana tam tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na
wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych,
które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 7 umowy),”.
Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, um
owa, której przedmiotem są roboty
budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia
dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w
przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Stosownie do art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny
materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania
zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób
ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny
materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności
wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony
umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny
materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których
może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Izba wskazuje, że klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi
stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany
okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia.
Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych
wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić należy, iż
wykonanie o
bowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych
zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO w
wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie
sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w
umowie określa się m.in. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że
„określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia” bez wskazania, czy chodzi o
wartość „w górę”, tj. wartość o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o wartość „w
dół”, tj. wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować
należy, że celem przepisu jest określenie limitów „maksymalnych” zmian wynagrodzenia w
obie strony, celem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron.
Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu Izba wskazuje, iż za
uzasadnione należało uznać stanowisko Odwołującego I, który kwestionował przyjęty przez
Zamawiającego w § 18 ust. 3 pkt 5 projektu umowy limit waloryzacji na poziomie +/- 4%
całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto, w całym okresie jej obowiązywania, żądając
jego podniesienia do +/- 8
%, w celu zapewnienia równowagi ekonomicznej stron. W ocenie
Izby,
propozycję Odwołującego I, co do poziomu całkowitej wartości przedmiotu umowy
brutto
należy uznać za racjonalną i wyważoną zwłaszcza w kontekście aktualnej sytuacji
gospodarczej w kraju i na świecie. Izba wzięła również pod uwagę, dowody złożone przez
Odwołującego I, w postaci projekcji inflacji na rok 2023. W związku z uksztaltowaniem
zamówienia przez Zamawiającego i planowanym zawarciem umów na okres niewiele
dłuższy niż 12 miesięcy, dopuszczenie przez Zamawiającego waloryzacji dopiero po upływie
minimum 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy nosi znamiona pozorności klauzuli
waloryzacyjnej. W ocenie Izby,
treść art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nie stoi na
przeszkodzie, aby pierwsza waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy była dokonywana już po
6 miesiącach od jej zawarcia. Jak wskazano już wyżej, rolą zamawiającego jest dokonanie
oceny sytuacji rynkowej i określenie postanowień projektu umowy z uwzględnieniem tej
sytuacji. Zdaniem Izby, wskazane wyżej okoliczności faktyczne, w tym przede wszystkim
rosnące z miesiąca na miesiąc ceny, uzasadniają to, by możliwość dokonania zmiany
wynagrodzenia wykonawcy,
następowała już po upływie minimum 6 miesięcy od zawarcia
umowy i dalej po upływie każdego kwartału, wg wskaźnika uprawniającego do zmiany
wynagrodzenia tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem
Pr
ezesa GUS liczonego odpowiednio do tych okresów. Dlatego Izba nakazała
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
zamawiającemu dokonanie stosownych zmian w projektach umów. Jednocześnie pomimo
znacznej dynamiki zmiany cen, Izba nie znalazła uzasadnienia dla przychylenia się do
żądania Odwołującego I co do waloryzacji wynagrodzenia już po upływie 3 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, uznając, iż okres 6 miesięcy dla pierwszej waloryzacji jest okresem
wystarczającym dla zabezpieczenia interesów ekonomicznych stron. Nie bez znaczenia dla
sposobu rozstrzygnięcia tego zarzutu, pozostaje również okoliczność, że również
Odwołujący ALBA podnosił zarzut dot. sformułowania klauzuli waloryzacyjnej lecz jego
żądania odbiegały od żądań Odwołującego Chemeko. Izba wydając rozstrzygnięcie zarzutów
obu Odwołujących, w odniesieniu do tych samych postępowań częściowo uwzględniła ich
żądania.
Mając na uwadze powyższe, zarzut należało uwzględnić.
Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego I prezentowanej w ramach
zarzut
u dotyczącego tzw. poziomów recyklingu.
Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III SWZ Opis przedmiotu zamówienia „2.
Szczegółowo przedmiot zamówienia został określony w Szczegółowych warunkach umowy
(zwanym dalej „SWU”), stanowiących załącznik nr 1 do SWZ.
3. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach
opisanych w SWU oraz w projekcie umowy stanowiącym załącznik A do SWZ.
Z Rozdziału I SWU pkt 5 ppkt 9 [dla sektora I i III, pkt 4 ppkt 8) dla sektora II i IV] wynika, iż
„W ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do osiągania
rocznych poziomów:
a) ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
s
kładowania,
b)
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, (…)”.
Zgodnie z Rozdziałem XVI. SWU pn. Osiąganie rocznych poziomów wymaganych
przepisami prawa [
[dla sektora I i III, Rozdział XVII dla sektora II i IV]
1. W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji oraz osiągania poziomów, przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane
odpady
komunalne, w tym również odpady zebrane w ramach prac interwencyjnych,
usuwania
odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych, w sposób
zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów:
1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do
składowania na podstawie art. 3c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 1297 ze zm.)
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa
w art. 3b ustawy o utrzymaniu czyst
ości i porządku w gminach, w wysokości 35% wagowo za
rok 2023, na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Osiągany w roku rozliczeniowym poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych oblicza się:
a) zgodnie z zasadami określonymi w art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach oraz przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
b) w stosunku do masy odpadów tych rodzajów odpadów uwzględnianych w obliczeniach
poziomów zgodnie z przepisami powołanymi w lit. a, które w toku wykonywania przedmiotu
zamówienia Wykonawca odebrał od właścicieli nieruchomości, zebrał lub zostały
Wykonawcy przekazane przez
Zamawiającego do zagospodarowania. (…)
7. Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów:
1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych
do składowania:
WK1 = MK1 x S
gdzie:
WK1
– wysokość kary wyrażona w zł,
S - stawka
opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.),
MK1
– brakująca masa odpadów komunalnych wyrażona w Mg wymagana do osiągnięcia
poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych
do składowania, o którym mowa w pkt 1 ppkt 1),
2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych
WK2 = MB1 x S
gdzie:
WK2
– wysokość kary wyrażona w zł
MB1
– brakująca masa odpadów komunalnych, wymagana do osiągnięcia poziomu, o
którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg,
S -
stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko,
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973 ze zm.).
Ponadto
projekt umowy zawiera § 15 Kary umowne w brzmieniu: Strony ustalają kary
umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy,
z następujących tytułów i w wysokościach: ust. 2) pkt 14 lit. r. [dla sektora I i III oraz lit. q) dla
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
sektora II i IV, brzmienie postanowień tożsame z uwzględnieniem zmian numeracji odesłań]
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za nieosiągnięcie przez Wykonawcę
poziomu
, o którym mowa w SWU, rozdział XVII, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej jako
iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1973
ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do
osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XVII pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie
z SWU, rozdział XVII pkt 8, ppkt 2).
Zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach z dnia 13 września
1996 r.
(dalej „uucpg”), [wymagane poziomy recyklingu w gminach]
1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych w wysokości co najmniej:
1) 20% wagowo - za rok 2021;
2) 25% wagowo - za rok 2022;
3) 35% wagowo - za rok 2023;
4) 45% wagowo - za rok 2024;
5) 55% wagowo - za rok 2025;
(…)
1a. Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza
się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i
poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych.
1b. Przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i
rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.
Zgodnie z art. 9g uucpg [Wymagane poziomy recyklingu]
Podmiot odbierający odpady
komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do
osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie
odpadów komunalnych poziomów:
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych w art. 3aa albo art. 3b
2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3c ust. 2 pkt 1;
nieprzekraczających poziomów składowania określonych w art. 3b ust. 2a.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Stosownie do art. 9 z ust. 2a. uucpg:
Gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których
podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego
poziomu:
przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu;
) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania;
składowania.
3. Kary pieniężne, o których mowa w:
1) ust. 2 i ust. 2a pkt 1 i 2 -
oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3;
2) ust. 2a pkt 3 -
oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 4.
Art. 9x ust. 3 uucpg
stanowi: Karę pieniężną, o której mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, oblicza się jako
iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art.
290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy
odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
4. Karę pieniężną, o której mowa w ust. 2 pkt 3, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki
opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na
składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów
komunalnych przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg.
Od 4 września 2021 r. obowiązuje Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3
sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych.
Odwołujący I w odwołaniu podkreślał, że w świetle okoliczności faktycznych i
prawnych opisanych w odwołaniu, wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość
uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
komunalnych, a co za tym idzi
e nie może gwarantować pod rygorem kary umownej
osiągnięcia niezależnego od swoich działań skutku. Ponadto Odwołujący wskazywał, że
przedmiotowe postanowienia sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów
regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary wiąże się z
ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika. Odwołujący wskazywał również na
niezgodność takiego uregulowania odpowiedzialności wykonawca z zasadami współżycia
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
społecznego. Odwołujący powoływał się także na szereg okoliczności które w ocenie
Odwołującego winny powodować zmianę sposobu ukształtowania tej odpowiedzialności,
m.in. kwestię edukacji, samodzielnej zbiórki odpadów przez Zamawiającego czy też
uwarunkowań rynkowych związanych z recyklingiem.
Odnośnie tego zarzutu, skład orzekający, podziela stanowisko wielokrotnie wyrażone w
wyrokach
Izby, że biorąc pod uwagę przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach
, wskazane powyżej, nie może dziwić, że gmina wykonując zadanie własne
powierzone jej ustawą organizując odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
zleca wykonywanie tych zadań z reguły w drodze udzielenia zamówienia publicznego
wyspecjalizow
anemu podmiotowi gospodarczemu z założeniem, że wykonawca wypełni
nałożone na gminę i powierzone w drodze umowy obowiązki, którymi sama została przez
ustawodawcę obciążona. W tym kontekście uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia
wskaźników pochodnych w stosunku do określonych w ustawie nie stanowi samo w sobie
naruszenia przepisu prawa. Można zatem wyprowadzić wniosek, że przez sam fakt
prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy liczyć się
z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu
recyklingu. (por. analogiczna argumentacja w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28
sierpnia 2022 r., sygn. akt: KIO 2023/22 oraz z 13 czerwca 2022 sygn. akt KIO 1118/22, KIO
1119/22, KIO 1120/22, KI
O 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22, a także w
wyroku z 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 81/22 i w wyroku z
14 października 2022 r. o
sygn. akt KIO 2574/22). W ocenie Izby, k
westionowana kara spełnia zatem przypisywaną jej
funkcję odszkodowawczą i represyjną i ma na celu motywowanie wykonawców do
wypełnienia obowiązków z zakresu osiągania odpowiedniego poziomu recyklingu, tym
bardziej, iż dotyczy nie globalnego poziomu recyklingu lecz odnosi się do poziomu
osiąganego przez wykonawcę na odpadach za których odbiór i zagospodarowanie on
odpowiada. Zgodnie z uucpg
kwestionowany w odwołaniach obowiązek osiągnięcia tzw.
poziomu recyklingu ma charakter ustawowy.
Ustawodawca przyjął wzrost wskaźnika
poziomu recyklingu w kolejnych latach.
Obowiązek osiągnięcia określonego poziomu
recyklingu jest, w ocenie Izby, elementem
świadczenia odbioru i należytego
zagospodarowania odpadów. W tym kontekście, przeniesienie do opisu przedmiotu
zamówienia, wymagania co do konieczności osiągania wskaźnika w wysokości określonej w
uucpg nie stanowi per se naruszenia jakiegokolwiek przepisu prawa, nie jest sprzeczne z
naturą stosunku prawnego oraz nie narusza zasad współżycia społecznego. Zgodnie z
wyrokiem SA w Gdańsku w sprawie o sygn. akt V AGa 113/21 z dnia 31 marca 2022 r.
przepis art. 5 KC może być stosowany wyjątkowo tylko w takich sytuacjach, w których
wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawnych prowadziłoby do skutku
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
nieaprobowanego ze względu na przyjęte w społeczeństwie reguły zachowania, wyznaczane
przez wartości powszechnie uznawane w społeczeństwie, których przestrzeganie spotyka
się z pozytywną oceną, jest aprobowane, zaś ich naruszanie jest traktowane jako naganne,
spotyka się z dezaprobatą. Przepis ten ustanawia zakaz
korzystania w określonych
granicach z praw podmiotowych. Stanowi tzw. klauzulę generalną odsyłającą do zasad
współżycia społecznego, której treść wymaga każdorazowo doprecyzowania na gruncie
konkretnej sprawy. Rola zasad współżycia społecznego polega na synchronizowaniu
przepisów prawa z nakazami moralności i obyczajów. Stosowanie art. 5 KC znajduje
uzasadnienie w sytuacjach, gdy wydane rozstrzygnięcie, mimo że zgodne z prawem,
musiałoby jednocześnie zostać negatywnie ocenione na podstawie norm pozaprawnych,
regulujących zasady moralne funkcjonujące w społeczeństwie. W tym ujęciu, Izba doszła do
przekonania, iż kary ustalone przez Zamawiającego nie naruszają norm współżycia
społecznego.
Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się tezy Odwołujących o nałożeniu na nich
odpowiedzialności za uzyskanie wymaganego poziomu recyklingu za zasadzie ryzyka.
Zgodnie z § 15 umowy „kary zostały ustalone z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania/niewykonywania umowy, a tym samym
odpowiedzialność wykonawcy jest
odpowiedzialnością kontraktową za strumień odpadów odebranych i zagospodarowanych
przez niego
(co podkreślano już wcześniej), a więc kary umowne są zależne od zawinienia
wykonawcy, i
nie będzie on ponosił negatywnych konsekwencji z tytułu nieosiągnięcia
poziomów recyklingu z powodów nie zależnych od niego. Ponadto Izba podziela stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, w tym przywołane tam
orzecznictwo
i doszła do przekonania, że zasadne jest aby wykonawca ponosił
odpowiedzialność za nieosiągnięcie wymaganych wskaźników, jeżeli z przyczyn leżących po
jego stronie,
taki wskaźnik nie zostanie osiągnięty. W szczególności Izba, nie podzieliła
stanowiska Odwołujących, iż na poziom recyklingu wymaganych od nich powinien mieć
wpływ np. poziom recyklingu odpadów zbieranych przez Zamawiającego poza umowami z
wykonawcami, czy też wykonawcy powinni mieć możliwość zwolnienia się z obowiązku
zapłaty kary w sytuacji gdy zamawiający takiej kary ostatecznie nie poniesie. W ocenie Izby,
wykonawca w świetle postanowień projektu umowy i SWU ma obowiązek dążyć do
wypełnienia swych obowiązków. W ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wykazał, iż
zakładany poziom recyklingu na rok 2023 w wysokości 35% nie jest możliwy do uzyskania.
W szczególności za dowód na tę okoliczność nie mogą być uznane wyliczenia własne
Odwołującego, których nie dało się zweryfikować pod kątem realności przyjętych w nim
wyliczeń. Ponadto dowód ten nie został podpisany w związku z tym skoro nikt ze strony
odwołującego nie zdecydował się wziąć odpowiedzialności za jego treść przez prostą, ale
znaczącą czynność złożenia pod nim podpisu, to w ocenie Izby nie można było mu przypisać
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
żadnej mocy dowodowej. Co do przedłożonych jako dowody „Analizy możliwości i barier
zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych, pochodzących z selektywnego zbierania
odpadów komunalnych, a kwestie GOZ”, „prezentacji podsumowującej główne wnioski ww.
analizy”, czy też własne opracowanie Odwołującego w oparciu o ww. Analizę, a także wydruk
z projektu Krajowego planu gospodarki odpadami 2028, czy też dokumentacja fotograficzna
składu tzw. „żółtego worka”, normy jakościowe recyklerów, oraz Oświadczenia recykerów o
tzw. stratach, Iz
ba stwierdziła, iż dowody te mogą co najwyżej obrazować trudności i
problemy związane z zagospodarowaniem odpadów, jednakże w ocenie Izby nie mogą
przesądzać o niemożliwości spełnienia zakładanego wskaźnika recyklingu w odniesieniu do
tego konkretnego zamówienia. Sam Odwołujący w odwołaniu z jednej strony wskazuje, że
konieczna jest poprawa poziomu selektywnej zbiórki „u źródła” i jednocześnie stwierdza, iż
„świadomość mieszkańców w zakresie segregacji wzrasta”. Także argumentacja związana z
niewypełnianiem funkcji represyjnej przez Zamawiającego i brakiem kar za nienależyte
segregowanie odpadów, traci na znaczeniu gdy z pisma przedstawionego jako dowód przez
Odwołującego ALBA wynika, iż do zamawiającego w roku 2021 r. wpłynęły 654 protokoły
stwierdzające nieprawidłową segregację odpadów, co przy skali zamówienia jest wartością
marginalną i pomijalną. Również Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na
terenie gminy Wrocław za rok 2021, jako dokument historyczny odnoszący się do rynku
właściwego, w ocenie Izby nie pozwala na przesądzenie, że zakładany poziom nie jest
realny. Oczywiście Analiza ta dotyczy gminy jako całości, a nie poszczególnych sektorów w
których operują wykonawcy, niemniej jednak oprócz zagrożeń podnoszonych przez
Odwołującego I, wskazuje również na pewne tendencje. Należy nadmienić, iż Gmina
Wrocław w 2021 r. zanotowała co do zasady wzrosty efektów selektywnego zbierania
odpadów w stosunku do roku 2020 (str. 30 analizy) oraz zmniejszenie strumienia odpadów
zmieszanych
, a w 2021 r. osiągnięto poziom recyklingu w wysokości 30,28% (poziom był już
liczony wg. nowych zasad zakreślonych w przywołanym w ustaleniach Rozporządzeniu
Ministra Klimatu).
Wobec tych okoliczności nie jest możliwe przesądzenie, że oczekiwany
poziom nie jest poziomem realnym, tym bardziej, że Zamawiający zamierza w dalszym ciągu
prowadzić działania edukacyjne, których znaczącą rolę podkreślał Odwołujący. O
niezgodności z prawem czy też niedopuszczalności zastosowanych przez Zamawiającego
kar,
nie przesądza również, przedłożony przez Odwołującego, dowód w postaci wyciągu z
dokumentacji postępowania o udzielenie analogicznego zamówienia przez Miasto Poznań,
dowód ten potwierdza wyłącznie, że Miasto Poznań przyjęło inną metodykę udzielania
zamówienia.
Jednocześnie Izba, ma świadomość znaczącej roli wykonawców odbierających i
zagospodarowujących odpady, w osiąganych wskaźnikach, chociażby poprzez możliwość
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
doboru recyklerów czy też wysortowywania surowców wtórnych nadających się do recyklingu
ze strumienia odpadów zmieszanych, który to poziom wysortowania jest różny u różnych
wykonawców. Jak Odwołujący I wskazał, on osiągnął kilkanaście procent wysortowania, a
Odwołujący ALBA kilka procent.
Należy także nadmienić, że Izba zdaje sobie sprawę z trudności z jakimi boryka się branża.
Ponadto
, za składem orzekającym w sprawie KIO o sygn. akt KIO 2574/22, wskazać należy,
że Izba ma świadomość tego, że przedmiotowy zarzut dotyka materii, która z pewnością
będzie wywoływać ożywioną dyskusję, szczególnie z biegiem kolejnych lat podczas, których
poziomy recyklingu będą skokowo wzrastać (o 10% rocznie do 55% w 2025 r, a następnie o
1% rocznie docelowo do 65%). Zagadnienie to wymagało będzie, niewątpliwie
przemyślanych rozwiązań systemowych będących efektem dyskusji prowadzonej pomiędzy
ustawodawcą, a uczestnikami rynku, których Izba powinna być co najwyżej pośrednim
beneficjentem, a nie bezpośrednim kreatorem.
Co do ostatniego z zarzutów z odwołania Chemeko, podlegających rozstrzygnięciu tj.
dot. naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16
pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdziale IV pkt 1.2.2.1 i 1.2.2.2. SWZ w sposób
nieprecyzyjny, nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz w sposób nie
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, Izba
uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale IV pkt. 1.2.2.1 i 1.2.2.2 SWZ określił
następujące warunki udziału w postępowaniu: „1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez
co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok,
w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie [dla sektora I –
000 Mg odpadów, dla sektora II i III 60 000 Mg odpadów komunalnych a dla sektora IV –
000 Mg odpadów], w ciągu przez okres maksymalnie 12 kolejnych miesięcy
kalendarzowych,
wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie
ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania
niesegr
egowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych
selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w
którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12
kolejnych miesięcy kalendarzowych.”
Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
o
cenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,
że: W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić
warun
ki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,
potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W
szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania
odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób
niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że warunki udziału Zamawiający winien wyrażać jako
minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia
uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez
zamawiającego, oczywiście przy uwzględnieniu specyfiki zamówienia. Nadmienić przy tym
należy, iż określenie warunków udziału w postępowaniu jest uprawnieniem Zamawiającego,
a nie jego obowiązkiem. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w
postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu
rękojmię jego należytej realizacji. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych
wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego
należytego wykonania. W ocenie Izby Odwołujący I, kreował nieprecyzyjność postawionych
warunków w celu ich zaostrzenia, a tym samym ograniczenia konkurencji. Tezę tę
potwierdza, stanowisko Odwołującego stwierdzające, że Zamawiający dopuszcza do udziału
w Postępowaniu wykonawców, którzy nie dają rękojmi jego prawidłowego zrealizowania,
której to tezy Odwołujący nie wykazał. Na taki cel Odwołującego I, wskazuje również
sformułowane żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia tego zarzutu tj. żądnie zmiany
kwestionowanych warunków w taki sposób aby nowy warunek odnosił się do zamówienia w
zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w znacznie większej ilości niż
obecnie wymagana przez Zamawiającego, a potencjalny wykonawca mógł wykazać się jako
doświadczeniem referencyjnym, wyłącznie doświadczeniem nabytym podczas wykonywania
usługi na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą zawarł z gminą (…).
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Rozpoznając ten zarzut, Izba za słuszną uznała argumentację Zamawiającego, który
podkre
ślał, iż nie jest dla niego istotna kwestia formalna, czy dany wykonawca zawarł
umowę z gminą lecz kluczowe jest co było przedmiotem jego doświadczenia i czy
wykonawca będzie miał doświadczenie w zakresie „przedsięwzięcia logistycznego”. W
ocenie Izby, bra
k jest podstaw do przychylenia się do zarzutu Odwołującego I, gdyż warunki
zostały opisane w sposób związany z przedmiotem zamówienia i z poziomem doświadczenia
uznanym przez
Zamawiającego za wystarczający do realizacji zamówienia. Należy również
pamiętać, że potencjał wykonawcy Zamawiający bada również na innych płaszczyznach i to
one jako całokształt decydują o zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.
KIO 2440/22
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu nr 1 odwołania tj. dot. naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
KC poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako
obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, Izba ustaliła co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem II pkt 2 SWU „W zakresie terminów wyposażenia nieruchomości
obsługiwanych położonych wzdłuż ulic w obrębie Sektora zgodnie z załącznikiem nr 1 –
Uchwała nr XXIX/655/12 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 5 lipca 2012 r. w sprawie podziału
Wrocławia na sektory odbierania odpadów komunalnych (ze zm.), Wykonawca zobowiązany
jest do:
1) Zamawiający przekaże protokolarnie Wykonawcy na okres maksymalnie 2 miesięcy do
obsługi pojemniki przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych wydzierżawione przez
Zamawiającego od poprzedniego Wykonawcy, w przypadku gdy Wykonawca będzie
wymieniał wszystkie pojemniki służące do obsługi nieruchomości na terenie Sektora,
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
2) Wykonawca zobowiązany jest do zgłoszenia Zamawiającemu w terminie 14 dni
kalendarzowych od dnia przekazania pojemników, zastrzeżeń co do stanu technicznego
pojemników. Niezgłoszenie zastrzeżeń w wskazanym terminie, będzie traktowane za
równoznaczne z brakiem zastrzeżeń. Przez zgłoszenie zastrzeżeń co do stanu technicznego
pojemników, Zamawiający rozumie udokumentowanie zastrzeżeń poprzez dokumentację
fotograficzną poszczególnych pojemników,
3) Wykonawca zobowiązany jest do obsługi przekazanych pojemników zgodnie z zapisami
SWU,
4) Wykonawca dokona wymiany pojemników, o których mowa w ppkt 1) przekazanych mu
przez Zamawiającego na pojemniki będące w jego dyspozycji w terminie maksymalnie 2
miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi,
5) pojemniki, które zostaną wymienione na pojemniki Wykonawcy, Wykonawca
przetransportuje
na
bazę
magazynowo-transportową
poprzedniego
Wykonawcy
zlokalizowaną przy ul. Jerzmanowskiej 4-6 we Wrocławiu,
6) Wykonawca zobowiązany jest do poinformowania Zamawiającego drogą elektroniczną o
terminie zakończenia wymiany wszystkich pojemników na 10 dni kalendarzowych przed tym
faktem,
7) po przetransportowaniu wszystkich pojemników Zamawiający dokona ich protokolarnego
odbioru od Wykonawcy
Wykonawca w trakcie użytkowania pojemników odpowiada za ich stan techniczny. W
przypadku uszkodzenia pojemnika dokona jego wymiany na pojemnik o takich samych
parametrach,
9) w przypadku gdy Wykonawca nie będzie wymieniał wszystkich pojemników służących do
obsługi nieruchomości na terenie Sektora, Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia
najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki przeznaczone do zbiórki
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych z wyjątkiem sytuacji, w których
właściciel nieruchomości posiada swoje pojemniki i w związku z tym odmówił wyposażenia
nieruchomości w pojemniki Wykonawcy.
10) w przypadku gdy Wykonawca nie będzie wymieniał wszystkich pojemników służących do
obsługi nieruchomości na terenie Sektora, Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia
najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi w pojemniki i/lub worki przeznaczone do
selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, tj. odpadów z papieru, odpadów metali,
odpadów tworzyw sztucznych, oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych,
odpadów ze szkła oraz bioodpadów za wyjątkiem sytuacji, w których właściciel
nieruchomości posiada swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia
nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy,
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
11) Wykonawca zobowiązany jest do sukcesywnego dostarczania właścicielom
nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów
komunalnych
przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia
rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem,
że Wykonawca jednorazowo ma przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze
jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk worków, a właścicielowi nieruchomości o charakterze
wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków.
Zam
awiający uwzględniając częściowo zarzut oświadczył, że zmieni treść ppkt 5 poprzez
nadanie mu brzmienia
: „5) pojemniki, które zostaną wymienione na pojemniki Wykonawcy,
Wykonawca przetransportuje na bazę magazynowo – transportową poprzedniego
Wykonawcy zlo
kalizowaną przy ul. Jerzmanowskiej 4-6 we Wrocławiu w dniach i godzinach
otwarcia bazy, tj. od poniedziałku do piątku w godzinach od 6
do 22
oraz w soboty w
godzinach od 6
do 14
, z zastrzeżeniem, że do rozładunku pojemników na terenie bazy
zobowiązany jest Wykonawca,”.
Zgodnie z Rozdziałem II pkt 13 SWU Zamawiający podczas trwania umowy udostępni
Wykonawcy na czas realizacji usługi nie więcej niż 150 sztuk pojemników naziemnych
wyposażonych w grzybek typu F90, o danych technicznych opisanych w załączniku nr 28 –
„Rysunek techniczny uchwytu pojemnika” i z mechanizmem otwierania opisanym w
załączniku nr 29 – „Europejski patent nr EP 1 172 308 B1”, usytuowanych w Sektorze II –
Krzyki, zgodnie z wytycznymi:
a) Zamawiający dokona protokolarnego przekazania do obsługi ww. pojemniki,
b) Wykonawca zobowiązany jest do oznakowania pojemników naziemnych zgodnie z
Rozdziałem II, pkt 5, ppkt 2), lit. b), c), d) oraz z Rozdziałem II, pkt 5, ppkt 3), 4), 5) i 6), z
zastrzeżeniem, że termin oznakowania pojemników liczony będzie od dnia protokolarnego
przekazania pojemników zgodnie z lit. a),
c) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania pojemników w należytej czystości oraz w
pełnej sprawności technicznej, zgodnie z Rozdziałem II, pkt 8, ppkt 1), 2), 3), 4), 8).
d) Wykonawca pojemniki, o których mowa w pkt 13 przekaże Zamawiającemu w ostatnim
dniu realizacji usługi, Protokołem zdawczo-odbiorczym określającym liczbę przekazanych
Zamawiającemu pojemników, ich usytuowanie oraz stan techniczny.
Stosownie do art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i w
yczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Art. 353
KC stanowi, że
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byl
eby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W ocenie Izby,
postanowienia SWU dotyczące procedury przekazywania pojemników
wykonawcy i ich ewentualnego zwrotu wykonawcy
uprzednio wykonującemu umowę, nie
naruszają zarzucanych przez Odwołującego II przepisów. Procedura ta reguluje sposób
post
ępowania z pojemnikami w okresie przejściowym (2 miesiące) pomiędzy zakończeniem
świadczenia usług przez jednego wykonawcę, a rozpoczęciem ich świadczenia przez innego
wykonawcę. Z uwagi na przedmiot zamówienia niezwykle istotne jest zapewnienie ciągłości
w dostępie mieszkańców do pojemników na odpady, co jest celem tej procedury i jak
wskazywał Zamawiający uniknięcie nadmiernej liczby pojemników lub też ich braku.
Zauważyć należy, iż Odwołujący z jednej strony w odwołaniu wskazuje, iż weryfikacja stanu
technicznego pojemników w terminie 14 dni jest fizycznie niemożliwa, a jednocześnie nie
kwestionuje tego terminu tylko domaga się fizycznego udziału pracowników Zamawiającego
w procedurze przejęcia. Zatem argumentacja Odwołującego jest wewnętrznie niespójna.
Odwołujący nie wykazał, iż faktycznie nie jest w stanie przeprowadzić weryfikacji stanu
technicznego czy też fizycznej obecności pojemnika w MGO. Ponadto należy wskazać, że
to w interesie wykonawcy
leży sprawne przejęcie sektora, w celu rozpoczęcia świadczenia
zakontraktowanych usług. Izba w zakresie obu zarzutów, związanych z przejęciem lub
zwrotem dzierżawionych pojemników podziela stanowisko Zamawiającego, wyrażone w
odpowiedzi na odwołanie oraz dalszym piśmie procesowym. W szczególności podziela
pogląd, że Odwołujący kreuje jednostronne scenariusze nie uwzględniając własnej roli w tym
procesie. To przecież m.in. od wykonawcy w znacznym stopniu będzie zależało tempo
wymiany pojemników oraz czas trwania procesu transportowania i odbioru pojemników, a
tym samym nie potwierdza się teza Odwołującego II o tym, że niemożliwe jest ustalenie jakie
zasoby i w jak długim czasie będzie zobligowany zapewnić. Dokumentacja fotograficzna dot.
powierzchni baz dotychczasowego wykonawcy oraz Odwołującego II w ocenie Izby, nie
może świadczyć o tym, że przeprowadzenie procedury zwrotu nie będzie możliwe czy też
obarczone nadmiernymi ryzykami, gdyż przedmiotowa baza wskazana jest jako miejsce
dostarczenia pojemników, brak jest natomiast informacji w jaki sposób i gdzie dotychczasowy
wykonawca usług zamierza te pojemniki przechowywać.
Izba,
podziela również argumentację Zamawiającego, co do aspektu zarzutu
dotyczącego niewystarczającego określenia maksymalnej częstotliwości przekazywania
dodatkowych worków właścicielom nieruchomości (…) tj. wymagania określonego w
rozdziale II pkt 2 ppkt 11
SWU, co w ocenie Odwołującego II może prowadzić do
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
dostarczenia ogromnej, niesprecyzowanej liczby dodatkowych worków i tym samym
wygenerowania niemożliwych do oszacowania, a potencjalnie znaczących kosztów
związanych z zakupem i dystrybucją worków na odpady, a tym samym uniemożliwia
prawidłową kalkulację ceny ofertowej, w której Zamawiający odwoływał się do treści
Załącznika nr 3 do SWU. Załącznik ten określa przewidywaną liczbę pojemników i worków
niezbędną do realizacji zamówienia określoną liczbowo. Zatem wyrażane przez
Odwołującego II obawy, o ogromnej niesprecyzowanej liczbie worków na odpady są
bezpodstawne. Zamawiający przekazał wykonawcy dane niezbędne do wyliczenia ceny
oferty, a jak wskazywał Zamawiający w toku postępowania odwoławczego w razie
dra
stycznego zwiększenia tych ilości, wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z
roszczeniem z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia.
W ocenie składu orzekającego, nie znalazł potwierdzenia również ostatni aspekt
podnoszonego
zarzutu dotyczącego Rozdziału II pkt 13 SWU dotyczącego nie określenia
przez Zamawiającego lokalizacji w których pojemniki typu F 90 będą umiejscowione oraz
bez określenia frakcji odpadów, których będą on dotyczyć, co w ocenie Odwołującego II
uniemożliwia wykonawcy ustalenie liczby i częstotliwości kursów związanych z opróżnianiem
tych pojemników, realizowanych specjalistycznymi pojazdami, a w konsekwencji
oszacowania kosztów realizacji usługi w tym zakresie. Należy nadmienić, że wykonawcy
składając ofertę określają cenę za odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie tony
odpadów określonej frakcji, cena ta jest niezależna od typu pojemnika w jakim odpady są
zbierane
. Zamawiający przedstawiając stanowisko co do odwołania wskazał, iż na tym
etapie postępowania nie jest możliwe jednoznaczne podanie nieruchomości w których
planowane jest rozmieszczenie przedmiotowych pojemników, gdyż jest to zależne od woli
mieszkańców i zgłaszanego przez nich zapotrzebowania, natomiast naturalne jest, iż będą w
nich gromadzone odpady wszystkich frakcji,
a pojemniki będą posadowione w Sektorze II
Krzyki.
Zamawiający wskazywał również, że liczba i częstotliwość kursów nie jest zależna od
lokalizacji pojemników lecz od konieczności odbioru odpadów z danego MGO
uwarunkowanej ilością wytwarzanych na danej nieruchomości odpadów, bez znaczenia
pozostaje również rodzaj pojemnika. Izba przechylając się do argumentacji Zamawiającego,
uwzględniając jego uzasadnione potrzeby w tym zakresie i jednocześnie mając na uwadze
niewielką ilość pojemników w skali całego Sektora II, doszła do przekonania, że dość
lakoniczna regulacja w SWU dot. pojemników typu F 90, nie stoi na przeszkodzie
oszacowaniu kosztów usługi świadczonej w tym zakresie. Jednocześnie nadmienić należy, iż
wykonawcy powołują się w tym zakresie na konieczność dysponowania specjalistycznym
samochodem, w celu odbierania odpadów z tych pojemników, lecz brak jest w odwołaniach
zarzutów w tym przedmiocie co do warunków udziału w postępowaniu. Tym samym
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
wykonawcy akceptują przy tego rodzaju opisie przedmiotu zamówienia konieczność
dysponowania drogim specjalistycznym sprzętem.
Wobec powyższego zarzut nr 1 petitum odwołania nie potwierdził się w stosunku do żadnego
z aspektów w nim podnoszonych.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia również kolejnego zarzutu dot.
wymagania Zamawiającego określonego w Rozdziale III pkt 4 ppkt 2 SWU.
Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III pkt 4. SWU W zakresie przeprowadzania kontroli
oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów:
1) w przypadku braku możliwości odbioru odpadów (brak możliwości bezpośredniego
dojazdu do miejsca zbiórki, niewystawiony pojemnik, brak dostępu do MGO, itp.)
Wykonawca ma obowiązek:
a) niezwłocznie sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji
pojemników zgodnie z załącznikiem nr 14 – Wzory notatek umieszczanych w systemie
monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników.
b) niez
włocznie zrealizować usługę odbioru odpadów, gdy będzie ona możliwa, nie później
jednak niż w ciągu najbliższych 3 dni kalendarzowych,
2) w przypadku zaistnienia długotrwałej sytuacji uniemożliwiającej bezpośredni dojazd do
MGO (np. remont drogi, roboty bu
dowlane), Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z
właścicielem nieruchomości innego miejsca, z którego Wykonawca będzie odbierał odpady
objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z zapisami umowy oraz niezwłocznego
poinformowania Zamawiającego o tymczasowych lokalizacjach MGO.
Brak ustaleń pomiędzy Wykonawcą a właścicielem nieruchomości nie zwalnia Wykonawcy
z obowiązku odbioru odpadów zgodnie z umową,”.
Izba,
również odnośnie tego zarzutu podziela argumentację Zamawiającego i uznaje ją za
własną. Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu
nienależytej realizacji umowy nie jest odpowiedzialnością absolutną. W sytuacji, gdy nie z
własnej winy nie dokona on ustalenia z właścicielem nieruchomości odbioru odpadów (np. w
sytuacj
ach skrajnych gdy kontakt z właścicielem będzie niemożliwy lub gdy ten oczekiwać
będzie, że wykonawca będzie odbierał odpady z miejsca niedozwolonego), Wykonawca nie
będzie ponosił z tego tytułu odpowiedzialności. Dodatkowo jak wskazał Zamawiający
kwestionowane p
ostanowienie rozdziału III pkt 4 ppkt 2 SWU ma pełnić rolę motywującą
wykonawcę, aby dochował on wszelkich starań, aby ustalić z właścicielem nieruchomości
nowe, zgodne z wymogami BHP miejsce odbioru odpadów. Zamawiający przywołał również
postanowienia Regulaminu
utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia (§ 15 ust.
— zgodnie z którymi właściciel nieruchomości zobowiązany jest do ustawienia
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
pojemników lub worków z odpadami przeznaczonymi do odebrania w sposób zapewniający
podmiotowi odb
ierającemu odpady komunalne bezpośredni do nich dojazd za pomocą
wyspecjalizowanego
pojazdu o dopuszczalnej masie całkowitej co najmniej 26 t oraz łatwy
odbiór odpadów. Zatem w tej konkretnej sytuacji, odpowiedzialność spoczywa przede
wszystkim na właścicielu nieruchomości. Jednakże również Wykonawca nie może tej
sytuacji nadużywać argumentując przy każdej sytuacji, że odbiór odpadów był niemożliwy.
Taki był cel wprowadzenia tego postanowienia do rozdziału III pkt 4 ppkt 2 SWU zdanie 2.
Słusznie wskazuje Zamawiający, że przedmiotowe postanowienie, wobec treści i podstaw
zarzutu, nie może być interpretowane inaczej niż przez pryzmat postanowień umowy - § 8
ust. 3 pkt 4 umowy stanowi, że Wykonawca zobowiązuje się do: wykonywania czynności
objętych przedmiotem umowy zgodnie z wymaganiami ochrony środowiska, gospodarki
odpadami, z zakresu ochrony przeciwpożarowej oraz bezpieczeństwa i higieny pracy -
określonymi w aktualnych przepisach prawa, w sposób nieuciążliwy dla środowiska i
okolicznych mieszkańców, a nadto w sposób zapewniający bezpieczeństwo osób oraz
mienia znajdujących się w pobliżu wykonywanych prac. Zatem w każdym wypadku odbiór
odpadów powinien dokonywać się każdorazowo zgodnie z wymaganiami BHP. Jeżeli brak
uzgodnienia miejsca odbioru odpadów uniemożliwia ich odbiór zgodnie z postanowienia
BHP (wymagałoby naruszenia tych zasad), Wykonawca zwolniony jest z takiego obowiązku.
Wobec tak sformułowanych postanowień umowy, bezpodstawne jest twierdzenie
Odwołującego II, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby realizował on swoje
świadczenie w sposób naruszający zasady bhp, czy narusza art. 353
KC oraz inne normy
rangi ustawowej oraz wydane na podstawie delegacji ustawowej wskazane w odwołaniu.
W ocenie składu orzekającego, potwierdzenia nie znalazł również ostatni z zarzutów dot.
ustalenia
w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. c) Projektu Umowy kary umownej za każdy stwierdzony
przez Zamawiającego przypadek wprowadzenia zmian w Harmonogramach, o których mowa
w SWU bez wymaganej akceptacji Zamawiającego, przy jednoczesnym określeniu w
Rozdziale II pkt 4 ppkt 2 SWU wymogu zapewnienia częstotliwości gwarantującej
niedopuszczanie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej
pojemności oraz systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia
poszczególnych pojemników w celu niedopuszczania do ich napełnienia powyżej 80%
całkowitej pojemności oraz ustanowieniu w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) – r) Projektu Umowy kar
za stwierdzen
ie przepełnienia pojemników (pow. granicy 80%).
Izba ustaliła, że zgodnie z § 15 ust. 2 pkt 3 lit. c) projektu umowy: „Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu kary umowne w zakresie Harmonogramów, o których mowa w SWU: w
wysokości 5 000,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
wprowadzania zmian w Harmonogramach, o których mowa w SWU, bez wymaganej
akceptacji Zamawiającego,”.
Zgodnie z § 15 ust. 2 pkt 11 „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w zakresie
odbioru, transportu, magazynowania, z
agospodarowania odpadów (…)
o) w wysokości 75,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia
wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji o
pojemności mniejszej niż 1,1 m3 przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych
bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za
przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80 %
całkowitej pojemności danego pojemnika, p) w wysokości 300,00 zł - za każdorazowe
stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia wszystkich pojemników przeznaczonych
do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji o pojemności 1,1 m3 i większej do zbiórki
odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych,
za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami
powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika,
q) w wysokości 250,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego
przepełnienia wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych
danej frakcji: niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw
sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze
szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości niezamieszkałych; za
przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80 %
całkowitej pojemności danego pojemnika,
r) w wysokości 200,00 zł - za każdorazowe niewykonanie obowiązku poinformowania
Zam
awiającego
o wymianie pojemnika na odpady wielkogabarytowe zbierane w pojemnikach, w terminie
jednego dnia kalendarzowego od dnia wymiany pojemnika wraz z informacją dotyczącą jego
pojemności, za każdy pojemnik, za każdy dzień następujący po upływie terminu,”.
Zgodnie z Rozdziałem III ust. 2. SWU W zakresie częstotliwości odbioru odpadów
komunalnych Wykonawca zobowiązany jest do:
1) odbioru odpadów z miejsc przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych
zgodnie z opracowanym przez siebie Harmonogramem opróżnień pojemników i odbioru
worków przy uwzględnieniu następujących częstotliwości:
a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne
– co najmniej jeden raz w tygodniu,
b) odpady metali, tworzyw sztucznych
oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe – w
przypadku nieruchomości o charakterze wielolokalowym - co najmniej raz na dwa tygodnie;
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
w przypadku nieruchomości o charakterze jednorodzinnym – co najmniej raz na trzy
tygodnie,
c) odpady z papieru
– w przypadku nieruchomości o charakterze wielolokalowym – co
najmniej raz na dwa tygodnie; w przypadku nieruchomości o charakterze jednorodzinnym
– co najmniej raz na cztery tygodnie,
d) odpady ze szkła – co najmniej jeden raz na cztery tygodnie,
e) bioodpady - co na
jmniej jeden raz w tygodniu, w tym drzewka bożonarodzeniowe w
okresie od stycznia do końca lutego. W przypadku nieruchomości o charakterze
wielolokalowym Wykonawca w okresie od 15 maja do 15 września zobowiązany jest do
odbioru bioodpadów co najmniej dwa razy w tygodniu.
Ponadto częstotliwość odbioru odpadów komunalnych ma gwarantować niedopuszczanie do
wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej pojemności.
Izba zważyła, że Odwołujący wywodził, że takie ukształtowanie projektu umowy i SWU może
stawiać Wykonawcę w sytuacji, w której z jednej strony powinien on na bieżąco
dostosowywać harmonogram odbioru do zapełnienia pojemników, drugiej zaś nie mógłby
takiego dostosowania dokonać bez akceptacji Zamawiającego, a co tym samym oznacza, że
w przypadku zagrożenia przepełnieniem pojemników Wykonawca może nie mieć możliwości
szybkiego dostosowania Harmonogramu i tym samych zapobiegnięcia ich przepełnieniu bez
narażenia się na ryzyko obciążenia go karą umowną. Odwołujący ocenił obciążenie
Wykonawcy dwoma sprzecznymi w omawianym zakresie obowiązkami oraz powiązanymi
karami umownymi z tytułu ich niewykonania, jako ułożenie stosunku prawnego w sposób
sprzeciwiający się zasadami współżycia społecznego – te bowiem wymagają, aby stosunki
um
owne były kształtowane w sposób możliwy do wykonania i spójny – tak, aby realizacja
poszczególnych zobowiązań przy zachowaniu należytej staranności nie narażała
zobowiązanego na odpowiedzialność za niewykonanie innych zobowiązań, co w świetle
przywołanych postanowień umownych mogłoby mieć miejsce.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że akcentowana przez Odwołującego II
s
przeczność postanowień umownych ma charakter pozorny. Niewątpliwie Zamawiający musi
pozostawić sobie prawo kontroli nad zmianą harmonogramu, ponieważ udzielając akceptacji
na jego zmianę, Zamawiający kieruje się w tym zakresie interesem mieszkańców,
wyważając różne interesy. Z jednej strony konieczne jest niedoprowadzanie do przepełnienia
pojemników, z drugiej odbiór odpadów powinien następować w sposób jak najmniej
uciążliwy dla mieszkańców. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, że w sytuacji
sporadycznego przepełnienia pojemników, Wykonawca może, a wręcz powinien odbierać je
w sposób niezaplanowany w harmonogramie. Harmonogram, jak sama nazwa wskazuje,
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
stanowi
rozplanowanie określonych czynności w czasie i w sposób oczywisty nie będzie
miał zastosowania do sytuacji nagłych i nadzwyczajnych. W ocenie Izby, zmiana
Harmonogramu, w przypadku
incydentalnego przepełnia pojemnika, ze względu na
uwarunkowania logistyczne (poinformowanie mieszkańców, ewentualne zmiany dla innych
lokalizacji)
nawet nie powinna mieć miejsca, a przepełnienie winno być usunięte poprzez
doraźny odbiór odpadów. Słusznie w tym zakresie argumentował Zamawiający, iż dopiero w
przypadku powtarzalności problemu, konieczne będzie podjęcie dalszych działań
adekwatnych do zaistniałego problemu i możliwości związanych np. z ustawieniem
większego pojemnika, lub dostawieniem kolejnego, a dopiero w braku pożądanego skutku
tych działań wykonawca winien wystąpić o zmianę Harmonogramu.
Wobec powyższego w ocenie Izby odwołanie Odwołującego II podlegało oddaleniu w
całości.
KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołania zasługują na częściowe uwzględnienie.
W celu zachowania ekonomiki postępowania w zakresie zarzutu uwzględnionego dot.
waloryzacji, a oznaczonego w odwołaniu nr 13 w petitum odwołania, a także co do zarzutów
dot. poziomu recyklingu tj. zarzutu nr 1 i 2 petitum odwołania oraz zarzutu dot. warunku
udziału w postępowaniu tj. zarzutu nr 14 z petitum odwołania, Izba odsyła do argumentacji
przedstawionej w rozstrzygnięciu odwołań Odwołującego Chemeko, uznając ja za właściwą i
adekwatną również do ww. zarzutów podnoszonych przez Odwołującego ALBA. Natomiast
co do zarzutu nr 7 z petitum odwołania argumentacją właściwą jest argumentacja
przedstawiona w odpowiedzi na zarzut Odwołującego FBSerwis dot. pojemników typu F 90.
Nadmienić należy, że Odwołujący III formułował analogiczne zarzuty wobec wszystkich
4 postępowań wskazanych na wstępie, ze względu na fakt, iż dokumentacje tych
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
po
stępowań zawierają analogiczne postanowienia, jednakże sektory I i III oraz II i IV różnią
się numeracją pewnych elementów. Dla ułatwienia, Izba w uzasadnieniu stanowiska będzie
powoływać się na numerację właściwą dla sektora II, chociaż rozważania są adekwatne do
wszystkich postępowań.
Co do pozostałych zarzutów odwołania wskazać należy, iż Odwołujący oparł je
zasadniczo na art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy Pzp wskazując, że przywoływane postanowienia czy to projektu umowy czy
poszczególnych SWU naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności
oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym doszło do zaniechania przygotowania
i prowadzenia postępowania z należytą starannością i dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny lub w sposób
nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby, rozpoznając poszczególne zarzuty
trudno nie odnieść wrażenia, że wykonawca nie dąży do eliminacji niezgodności
postanowień szeroko rozumianej SWZ z ustawą Pzp, a de facto stara się polepszyć własną
sytuację i ukształtować postanowienia SWZ wg formuły jemu odpowiadającej.
W
ocenie składu orzekającego nie znalazł potwierdzenia zarzut podniesiony w pkt 4
petitum
odwołania, który odnosił się do prawa opcji dot. odbioru odpadów
wielkogabarytowych. Wobec wykreślenia przez Zamawiającego postanowienia § 1 ust. 4
projektu umowy rozpatrywanie tego zarzutu w tej części jest bezprzedmiotowe.
Odpowiadając na zarzuty odwołania Zamawiający wskazał, że określił zasady udzielania
zamówień w trybie prawa opcji dla odpadów wielkogabarytowych -zostały one opisane w § 2
ust. 3-
6, w szczególności:
1) Zamawiający wskazał rodzaj oraz maksymalną wartość opcji.
Rodzaj opcji zost
ał podany w sposób przedmiotowo-ilościowy:
Opcja dotyczy odbioru odpadów wielkogabarytowych zbieranych w pojemnikach opisanym w
SWU w Dziale IV (o ilości odpadów wskazanych w Załączniku nr III).
Maksymalna wartość opcji wynika z ceny wskazanej przez Wykonawcę w ofercie na usługę
objętą opcją i z zakresu tej opcji wskazanej w Załączniku nr III.
W załączniku nr III do oferty podane zostały następujące ilości odpadów
w
ielkogabarytowych, po zmianie zapisów SWZ pismem z dnia 28.09.2022 r.:
Sektor I - 2 683,93 Mg,
Sektor Il - 2 973,51 Mg,
Sektor III - 4 806,56 Mg,
Sektor IV - 1 524,63 Mg.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
2) Zamawiający wskazał okoliczności skorzystania z opcji:
Warunkiem skorzystania z opcji jest posiadanie środków finansowych na realizację tych
zadań. Jest to właściwie najczęściej spotykana na rynku okoliczność skorzystania z opcji,
ponieważ zamawiający korzystają z tego rozwiązania właśnie wtedy, kiedy nie są w stanie z
góry przewidzieć czy będą posiadali określone środki na realizację prawa opcji. Zamawiający
podkreślił, że w jego ocenie przyjęte rozwiązanie nie jest sprzeczne z ustawą Pzp, która
stanowi, że „Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres
tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień". Wartość zamówienia oraz kwota,
j
aką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to są dwa odrębne
wartości. Pierwsza dotyczy szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, druga możliwości
budżetowych Zamawiającego.
Nadto Zamawiający przewidział tryb skorzystania z prawa opcji (w jaki sposób dojdzie do
jej uruchomienia): Wykonawca każdorazowo zostanie poinformowany pisemnie lub drogą
elektroniczną na adres ..
, o skorzystaniu z prawa opcji przez Zamawiającego
wraz z zakresem, na 30 dni przed planowanym terminem rozpoczęcia usług, przy czym nie
później niż do dnia 30.11.2023 r.
Zatem w przypadku rzeczonej usługi, najpierw Wykonawca będzie odbierał, zbierał,
transportował i zagospodarowywał odpady wielkogabarytowe w ilości przewidzianej dla
zamówienia podstawowego. Po wyczerpaniu tej kwoty, Zamawiającemu przysługuje prawo
do uruchomienia opcji (choć Zamawiający nie wyklucza, że decyzja o uruchomieniu opcji
zostanie podjęta wcześniej, nie później jednak niż do 30.11.2023 r.).
3) Opcja nie modyfikuje ogólnego charakteru zamówienia.
Prze
z ogólny charakter zamówienia rozumie się te informacje, które pozwalają odróżnić to
zamówienie od innych zamówień na rynku — chodzi zatem o jego najważniejsze cechy
identyfikacyjne. Tymczasem prawem opcji objęte jest odbieranie, zbieranie, transport i
zag
ospodarowanie odpadów wielkogabarytowych, które częściowo objęte są również
zamówieniem podstawowym. Stąd nie ma tutaj mowy o zmianie ogólnego charakteru
zamówienia.
Izba zgadzając się z powyższą argumentacją i uznając ją za własną oddaliła zarzut.
Odnośnie zarzutu dot. systemu wizyjnego monitorowania pojazdów, Odwołujący III nie
wykazał, iż wymagania opisane przez Zamawiającego naruszają wytyczne ustawy Pzp co do
sposobu opisu przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie nie można traktować jako dowodu
przedłożonego przez Odwołującego III wyroku Izby w innej sprawie, wydanego w
okolicznościach dla niej właściwych. Postępowanie przez Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym i Odwołujący III, formułując zarzuty winien je udowodnić lub chociażby w
odniesieniu do art. 99 ustawy Pzp
uprawdopodobnić. W ocenie Izby, zarzutu tego nie
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
uprawdopodobniają, również przedłożone wydruki z dokumentacji postępowań. Wobec tego
zarzut podlegał oddaleniu.
Izba,
nie podzieliła również stanowiska Odwołującego III, co do braku uzasadnionych
obiektywnych potrzeb Zamawiającego, co do wymogów określonych w rozdziale VIII ust. 3
pkt 4 SWU w odniesieniu do okresu magazynowania odpadów do 3 miesięcy. Izba ustaliła,
że Zamawiający w rozdziale VIII ust. 3 pkt 4 SWU zakreślił następujące zobowiązanie: „W
zakresie magazynowania odpadów Wykonawca zobowiązany jest do magazynowania na
terenie bazy magazynowo-
transportowej selektywnie odebranych odpadów nie dłużej niż 3
miesiące lub dłużej wyłącznie za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin
określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to
Wykonawca musi stosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji,”.
Odwołujący argumentował, iż jest to zobowiązanie nadmierne ingerujące w sferę
przynależną wykonawcy i narusza jego ekonomiczne interesy. W szczególności, dla
zobrazowania nieracjonalności tego wymagania Odwołujący III, przedstawił karty bilansu
odpadów dla leków przedstawiając minimalne ilości zgromadzonych odpadów, których
nieuzasadnione ekonomicznie byłoby przewożenie do instalacji co 3 miesiące. W ocenie
Izby, postanowienie
w
rozdziale VIII ust. 3 pkt 4 SWU, nie stoi na przeszkodzie aby
wykonawca mógł magazynować odpady przez okres dłuższy. Jednakże dla takiego działania
konieczna jest zgoda Zamawiającego. Oczywiście też postanowienie to, nie narusza
właściwych przepisów prawa. Jednocześnie Zamawiający argumentował, że uiszcza
wynagrodzenie za odpad zago
spodarowany, tak więc nie leży w jego interesie zbyt długie
magazynowanie odpadów przez wykonawców i uzasadnione jest oczekiwanie, aby w celu
rozliczeniu umowy wykonawcy
w zakreślonym terminie zagospodarowywali odebrane
odpady
. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut.
Zarówno w zakresie zarzutu dot. prac interwencyjnych jak i elektromobilności, w
ocenie Izby argumentacja
Odwołującego III, podnoszona na rozprawie wykraczała poza
podstawy faktyczne
podnoszonych zarzutów przedstawione w odwołaniu. I tak w zakresie
zasad zlecania prac interwencyjnych i ich zakresu Odwołujący III przywoływał oprócz
dokumentacji niniejszego postępowania dokumentację postępowania pn. całoroczne
utrzymanie czystości i porządku (…) i argumentował w sposób z nią powiązany.
Argumentacj
a ta jako wykraczająca poza zarzut podlegała pominięciu. Podobnie rzecz ma
się z zarzutem dot. tzw. elektromobilności, dopiero na rozprawie, Odwołujący III
skonkretyzował swoje wątpliwości, przedstawiając własne symulacje obrazujące możliwe
sposoby liczeni
a poziomu elektromobilności, wobec tego faktu również ta argumentacja
została pominięta.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
W ramach przedmiotowych zarzut
ów Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na
uzasadnienie zawarte w odwołaniu. W uzasadnieniu odwołania, oprócz zacytowania
kwestionowanych postanowień projektu umowy oraz zacytowania wyroku Izby Odwołujący
III,
zawarł ogólnikowe stwierdzenia koncentrujące się na wskazaniu oczekiwań.
Tak ogólnikowe stanowisko podane jako uzasadnienie zarzutów, które w żaden sposób nie
odnosiło się do konkretnych i osadzonych w realiach rynkowych okoliczności dotyczących
kwestionowanych postanowień, nie mogło w żaden sposób stanowić podstawy do
uwzględnienia odwołania. Odwołujący III, jak wskazano powyżej, dopiero na rozprawie
podnosił pewne konkretne argumenty w kontekście przedmiotowego zarzutu, jednakże Izba
nie mogła wziąć tej argumentacji pod uwagę. Dlatego tez zarzuty te podlegały oddaleniu.
Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający w ocenie Izby, zawarł w Rozdziale VII SWU
opisał zobowiązanie wykonawcy w tym zakresie wraz z zasadami udzielania zleceń.
Ponadto, w przypadku zarzutu dot. prac interwencyjnych podobnie jak i w przypadku zarzutu
dot. odbioru odpadów typu strzykawki/igły, argumentacja Odwołującego III wynikała z
dotychczasowego sposobu realizacji zamówienia, a nie dotyczyła postanowień SWZ.
Zmawiający podkreślał, że zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 - Odpady wymagające odbierania,
transportu i unieszkodliwiania -
leki inne niż wymienione w 20 01 31 0 kodzie 20 01 32 oraz
Rozdziałem I ust. 1 SWU, zakres zamówienia nie wymienia i nie obejmuje frakcji igieł i
strzykawek.
W zakresie zużytych igieł i strzykawek Rozdział V SWU (ust. 8 i n.) stanowi
jedynie o obowiązku zakupu pojemników na nie, obowiązku oznakowania pojemników i
dostarczenia ich do punktów aptecznych. Ponadto Formularz ofertowy przewiduje pozycję
rozliczeniową: Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie przeterminowanych leków.
Postanowienia SWZ są spójne, jasne i precyzyjne oraz nie nakładają one na Wykonawcę
obowiązku odbioru, zabrania, transportowania i zagospodarowania odpadów w postaci
zużytych igieł i strzykawek. Tak więc, zarzut ten był zupełnie bezpodstawny.
W ocenie Izby,
nie potwierdziły się również zarzuty dot. obsługi nieruchomości
niezamieszkałych oraz odbioru odpadów wielkogabarytowych, w zakresie którego
Odwołujący III podnosił również nadmierne wymagania dot. obowiązku odbioru odpadów i
sprzątania miejsca ustawienia kontenerów jeszcze przez 3 dni po jego zabraniu, gdy takiego
obowiązku Zamawiający nie ustanowił. Izba podziela argumentację Zamawiającego,
odnośnie tych zarzutów i uznaje ją za własną, w szczególności wskazując, że w zakresie
procedury obsługi nieruchomości niezamieszkałych:
a)
procedura obsługi nieruchomości niezamieszkałych — jest taka sama jak nieruchomości
zamieszkałych i najogólniej rzecz biorąc polega np. na fizycznym podstawieniu/zabraniu
pojemnika;
b)
podstawienia/zabran
ia pojemników będą zgłaszane przy pomocy systemu KOSZ (SWU
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Rozdział Il, pkt 10/11- w zależności od Sektora);
c)
dane z deklaracji objęte są tajemnicą i Zamawiający nie może ich przekazać Wykonawcy;
na podstawie deklaracji wykonawcy przekazywane jest zgłoszenie;
d)
Wykonawca nie kontroluje, czy deklaracja została wypełniona zgodnie z Regulaminem
utrzymania czystości i porządku we Wrocławiu. Po stronie Wykonawcy jest obowiązek
odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałej wg zgłoszenia.
Ponadto w toku rozprawy sam Odwołujący przyznał, iż na rynku istnieje różna praktyka co
do momentu udostępniania wykonawcom danych związanych z obsługą nieruchomości
niezamieszkałych, często zdarza się, że dane te są udostępniane już po zawarciu umowy co
n
ie wpływa na kalkulację ceny oferty.
Odnośnie odbioru odpadów wielkogabarytowych, Zamawiający wskazał, że co do ilości
podstawień kontenerów, to częstotliwość tych podstawień Wykonawcy jest znana i wynika
ona z regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia (co najmniej 1 raz
na dwa miesiące, a w przypadku nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi
co najmniej 1 raz w miesiącu - § 18 ust. 1 pkt 6 projektu umowy). Wykonawca zna również
maksymalną ilość tych odpadów w rozbiciu na zamówienia podstawowe i opcjonalne, która
określona jest w Załączniku nr III do Oferty. Zamawiający stwierdził również, z czym Izba się
zgadza, że średnia waga odpadów w kontenerze nie jest Wykonawcy potrzebna do
kalkulacji cenowej (dla tej potrzeby kluczowa
jest ilość tych odpadów). Nadto w formularzu
ofertowym podany został strumień gabarytów.
Kolejnym zarzutem podnoszonym przez Odwołującego III, był zarzut związany z
przewidywanym przez Zamawiającego terminem rozpoczęcia świadczenia usług,
określonym zdaniem Odwołującego III w sposób nieproporcjonalnie krótki. Izba ustaliła, że
Zamawiający w § 4 ust. 4 projektu umowy wskazał, „Strony ustalają, że przedmiot umowy w
zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem SWU rozdz. X pkt 2, rozdz. XII pkt 2, rozdz.
XV, świadczony będzie nie wcześniej niż od dnia 01.01.2023 r. i nie później niż do dnia
31.12.2023 r., z zastrzeżeniem ust. 4 i ust. 5. Zamawiający zastrzega, że termin rozpoczęcia
świadczenia usługi rozpocznie się nie wcześniej niż 30 dni od dnia zawarcia umowy.” Tak
więc w ocenie Izby, termin 30 dni poprzedzony słowami „nie wcześniej niż” nie jest terminem
ostatecznym w którym wykonawca ma rozpocząć świadczenia usług. Jednocześnie
Zamawiający podjął czynności w postaci przewidywanej dzierżawy pojemników w okresie
przejściowym, aby wykonawcy w szybszym czasie mogli rozpocząć realizację umowy.
Jednocześnie należy zgodzić się z Zamawiającym, iż przedstawiony przez Odwołującego III,
terminarz obowiązków wykonawcy nie dowodzi, że termin ten jest terminem zbyt krótkim.
Wykonawca może realizować poszczególne czynności w krótszych niż zakładane terminach.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Wobec tak ukształtowanych postanowień projektu umowy Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienia zarzutu.
Do akt sprawy wpłynęły również pisma procesowe (w dniu 7 października 2022 r.
Odwołującego Chemeko oraz w dniu 10 października 2022 r., Odwołującego ALBY), w
których Odwołujący Ci wnosili o ponowne otwarcie rozprawy. Zgodnie z art. 551 ust. 2
ustawy Pzp „Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono
okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania.” Wobec faktu, iż złożone pisma stanowiły
de facto dalszą polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego i nie ujawniono w nich nowych
ok
oliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania, brak było podstaw do ponownego
otwarcia rozprawy, a wnioski podlegały oddaleniu.
O kosztach postępowań odwoławczych we wszystkich sprawach orzeczono stosownie
do ich wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7
ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2, ust. 6 oraz
§8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
, obciążając strony postępowań odwoławczych kosztami,
wskazanymi w pkt 4, 5 i 6 sentencji, stosowanie do wyniku sprawy
oraz uwzględniając liczbę
zarzutów uwzględnionych i oddalonych, a także koszty dotychczas poniesione.
Sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO
2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………….………….…
……………….………….…
……………….………….…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"