Sygn. akt: KIO 2432/22
WYROK
z dnia
21 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie
3 października 2022 r. i 17 października 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2022 roku przez
odwołującego Philips Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzkie
Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi,
przy udziale wykonawcy
SKAMEX spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony
przez
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r.
(Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2432/22
UZASADNIENIE
Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M.
Kopernika w Łodzi, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę Aparatu USG dla potrzeb
badań naczyniowych 1 szt. oraz Cyfrowego Aparatu RTG 1 szt. dla Wojewódzkiego
Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, nr
p
ostępowania: EZ.28.70.2022.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 20 czerwca 2022 r. nr 117
– 329689.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710).
W postępowaniu tym wykonawca Philips Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 16 września 2022 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności badania, oceny oraz
wyboru w p
ostępowaniu w zakresie części 2 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę: Skamex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej:
„Przystępujący”) i zaniechania odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c Pzp i art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-2 Pzp
w zw. z art. 106 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego mimo
braku potwierdzenia przez
Przystępującego szeregu parametrów bezwzględnie
wymag
anych (granicznych) za pomocą dokumentów stanowiących przedmiotowe
środki dowodowe wymagane przez Zamawiającego w pkt. VI.2.2.1 Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), względnie zaniechanie wezwania
Przys
tępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie
parametrów niepotwierdzonych;
2) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 107 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 106 PZP przez
przyznanie ofercie
Przystępującego zbyt dużej ilości punktów, a ofercie
Odwołującego zbyt małej ilości punktów w ramach kryterium parametrów
technicznych, o którym mowa w pkt. XXIV.4 SWZ (dalej jako: „Kryterium
Jakościowe”) mimo braku potwierdzenia przez Przystępującego szeregu parametrów
ocenianych w ramach ww. kryterium za pomocą dokumentów stanowiących
przedmiotowe środki dowodowe wymagane przez Zamawiającego w pkt. VI.2.2.1
SWZ;
3) art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 106 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego mimo, że złożone przez
Przystępującego i już uzupełniane na wezwanie Zamawiającego dokumenty
przedmiotowe nie potwierdzają spełniania przez ofertę Przystępującego wymagań
określonych w pkt. V.3 załącznika nr 2 do SWZ;
4) art
. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie
oferty Skamex w zakresie nazwy producenta oferowanej lampy RTG zamiast
odrzucenia ww. oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w których
wymagano podania producenta oferow
anych urządzeń;
5) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ww. oferty jako niezgodnej z
warunkami zamówienia w zakresie:
a)
dopuszczalnego obciążenia detektora w polu 4x4 cm.,
b)
dopuszczalnego ciężaru pacjenta leżącego na środku stołu,
c) rodzaju zaofe
rowanych detektorów;
6) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ww. oferty jako niezgodnej z
warunkami zamówienia w zakresie wymogu świadczenia serwisu przez podmiot
autoryzowany przez producenta.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego w części 2,
powtórzenie oceny ofert w Postępowaniu w części 2 i odrzucenie oferty
Przystępującego,
3) ewentualnie
wobec wniosku zawartego w pkt. 2 powyżej, powtórzenie czynności
oceny ofert w p
ostępowaniu w części 2, obniżenia punktacji przyznanej ofercie
Przystępującego i podwyższenia punktacji przyznanej ofercie Odwołującego w
ramach kryterium jakościowego;
4) ewentua
lnie wobec wniosku zawartego w pkt. 2 powyżej, wezwanie Przystępującego
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że stosownie do zestawienia ofert objętego informacją o wyborze
najkorzystniejszej w części 2, oferta Odwołującego zajęła drugą pozycję w rankingu ofert
ustalonym na podstawie kryteriów oceny ofert. Interes w uzyskaniu zamówienia
Odwołującego jest jednoznaczny z uwagi na możliwość uzyskania zamówienia w przypadku
realizacji wynikającego z przepisów prawa obowiązku odrzucenia oferty Przystępującego lub
obniżenia punktacji przyznanej tej ofercie i stosownego podwyższenia punktacji przyznanej
ofercie Odwołującego. W przypadku nakazania Zamawiającemu wnioskowanych czynności,
zamówienie powinno przypaść Odwołującemu. Szkoda Odwołującego polega w tym
przypadku na utracie możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne, utraty
przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. Dodatkowo Odwołujący wskazał ponosi stratę
w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w postępowaniu.
Odwołujący wyjaśnił, że wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli złożyć załącznik
nr 2 do SWZ -
„ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH, WARUNKÓW
GWARANCJI ORAZ SZKOLEŃ” (dalej „Wykaz parametrów”), opisujący oferowany przedmiot
zamówienia odnośnie do parametrów obligatoryjnych (granicznych) oraz parametrów
dodatkowo punktowanych w ramach
Kryterium jakościowego. Odwołujący wyjaśnił, że
Zamawiający w pkt. XXIV.4 SWZ wskazał następujący sposób obliczania punktacji
przyznawanej w ramach Kryterium jakościowego:
Punkty przyznane zostaną następnie podstawione do ogólnego wzoru: PT = PTJPT MAX
PT
— wartość punktowa parametrów technicznych
PTB
— ilość punktów cząstkowych przyznanych badanej ofercie
PT MAX
— największa liczba punktów cząstkowych spośród wszystkich ofert.
Maksymalna liczba punktów, jaką można otrzymać w kryterium „PARAMETRY
TECHNICZNE” wynosi max 40,00 pkt.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z pkt. VI.2.2.1 SWZ, w celu potwierdzenia
zgodności oferowanych dostaw z parametrami określonymi w załączniku nr 2 do SWZ,
Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą oryginalnych ulotek producenta, katalogów, ulotek
o produkcie, kart danych technicznych w języku polskim potwierdzających wymagane
parametry oferowanego przedmiotu zamówienia, (jeśli oryginalna dokumentacja jest w innym
języku niż to wykonawca miał dostarczyć wraz z oryginałem tłumaczenie na język polski) - w
zakresie niezbędnym do oceny parametrów bezwzględnie wymaganych i ocenianych
określonych w załączniku nr 2 do SWZ. W przypadku, gdyby któryś z parametrów nie był
potwierdzony w dokumentach jak wyżej, wykonawcy mieli przedłożyć oświadczenie
producenta lub autoryzowanego przedstawiciela/dystrybutora producenta dotyczące
spełniania tego parametru.
6 września 2022 r. Zamawiający zamieścił na platformie zakupowej informację o
wyniku badania i oceny ofert w p
ostępowaniu, w tym o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu w zakresie części 2. Ofercie Odwołującego przyznano
drugą najwyższą ocenę punktową na podstawie kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że realizując wymaganie Zamawiającego określone w pkt.
VI.2.2.1 SWZ, Skamex złożył wraz z ofertą:
a) ogólną ulotkę o nazwie „brochure-drx-evolution-plus-201601-pl” (dalej: „Broszura”);
b)
specyfikację techniczną cyfrowego aparatu kostno-płucnego typu DR DRXEVOLUTION-
PLUS (dalej:
„Opis”);
c)
ogólne oświadczenie o spełnianiu wszelkich wymagań określonych w załączniku nr 2 do
SWZ (dalej:
„Oświadczenie”).
Brak potwierdzenia spełniania poszczególnych parametrów w treści Opisu i Oświadczenia.
Odwołujący podniósł, że Broszura złożona wraz z ofertą Wykonawcy stanowi
dokument, o którym mowa w pkt. VI.2.1 SWZ, to jest oryginalną ulotkę wydaną przez
producenta aparatu Carestream DRX-Evolution Plus
— firmę Carestream Health Inc.
Dokument ten jednak ma bardzo ogólny charakter i nie zawiera odniesienia do szeregu
parametrów, które miały zostać potwierdzone przez przedmiotowe środki dowodowe opisane
w pkt. VI.2.2.1 SWZ.
Odwołujący wskazał, że drugi złożony przez Przystępującego „przedmiotowy środek
dowodowy” nie jest już dokumentem, o którym mowa w pkt. \/1.2.2.1 SWZ (oryginalną ulotką
producenta, oryginalnym katalogiem, oryginalną ulotką o produkcie, oryginalną kartą danych
technicznych), a stanowi raczej opis funkcjonalności technicznych aparatu, przygotowany
przez
Przystępującego na potrzeby udziału w postępowaniu bazujący na kompilacji
wyciągów z dokumentów producenta uzupełnianych danymi własnymi Przystępującego. W
ocenie Odwołującego może więc zostać zakwalifikowany ewentualnie jako dokument, o
którym mowa w drugiej części pkt. VI.2.2.1 SWZ, to jest oświadczenie dystrybutora
producenta dotyczące spełniania parametrów. Nawet jednak w przypadku zakwalifikowania
ww. Opisu jako jednego z ww. dokumentów, jego treść nie potwierdza wszystkich
oferowanych i wymag
anych rozwiązań czy funkcjonalności. Prawdopodobnie z tego względu
treść ta została uzupełniona ogólnym Oświadczeniem. Natomiast ogólne, jednozdaniowe
Oświadczenie Przystępującego oznajmiające, że zaoferowane urządzenie — Carestream
DRX-Evolution Plus prod
ukcji finny Carestream Health Inc. spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego opisane w Załączniku nr 2 do SWZ, nie może zostać uznane za
wystarczające potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że pkt. VI.2.2.1 SWZ wymaga, by oświadczenie odnosiło się
do spełniania „tego parametru”, który „nie był potwierdzony w dokumentach jak wyżej”. Nie
chodzi zatem o ogólne potwierdzenie zgodności z parametrami opisanymi w załączniku nr 2,
a jedynie o konkretne parametry, które nie został potwierdzone w we wskazanych w
pierwszej kolejności dokumentach przedmiotowych.
Zdaniem Odwołującego takie sformułowanie formalnych wymogów dotyczących
przedmiotowych środków dowodowych ma swoje uzasadnienie funkcjonalne. Zamawiający
w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z parametrami wymaga w pierwszej
kolejności złożenia oryginalnej dokumentacji producenta, która odnosić się ma do tych
parametrów w sposób szczegółowy. Tylko w sytuacji, w której dokumentacja producenta nie
zawiera takich informacji, dopuszcza się złożenie oświadczenia przez dystrybutora, jednak
ze względu na jego charakter jako „zastępującego” oryginalną dokumentację producenta
powinno ono zawierać wszelkie szczegółowe informacje odnośnie parametrów, których
Zamawiający miał prawo oczekiwać w oryginalnej dokumentacji. Zdaniem Odwołującego
skorzystanie z oryginalnej dokumentacji producenta w tak ograniczonym zakresie przez
Przystępującego powinno przy tym wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do posiadania
przez producenta w ofercie takiego produktu jak zaoferowany w niniejszym p
ostępowaniu i
tym bardziej uzasadniałoby potrzebę szczegółowego potwierdzenia spełniania parametrów
obligatoryjnych oraz dodatkowo punktowanych przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego Opis ze względu na jego treść nie w pełni odnoszącą się do
wszystkich wymaganych i oferowanych cech i funkcjonalności, jedynie w ograniczonym
zakresie
może zostać uznany za wymagane przez Zamawiającego oświadczenie
dystrybutora producenta. Wciąż bowiem nie odnosi się do szeregu konkretnych parametrów,
które Wykonawca winien potwierdzić zgodnie z treścią pkt. VI .2.2.1 SWZ. Odwołujący
wskazał, że powyższe braki dotyczą co najmniej kilkudziesięciu wymagań zawartych w
Wykazie parametrów, na potrzeby niniejszego odwołania, dla zobrazowania zasadności
stawianych zarzutów wystarczające będzie wskazanie jedynie kilku reprezentatywnych
przykładów braku potwierdzenia spełniania konkretnych wymagań Zamawiającego.
Odwołujący wskazał przykładowe braki w potwierdzeniu w przedstawionych dokumentach
oferowanych przez
Przystępującego parametrów granicznych — przez odniesienie do
odpowiednich p
ozycji Wykazu parametrów, w których dany parametr/wymaganie graniczne
zostało sformułowane. Przy czym w załączonych do oferty dokumentach przedmiotowych nie
ma nie tylko dokładniejszych informacji na temat niżej wymienionych wymagań wskazanych
w Wykazie pa
rametrów, ale w ogóle żadnej wzmianki na ten temat:
a)
Pkt 11.7
— brak potwierdzenia spełniania wymogu: „Technika 1, 2 i 3-punktowa”,
b)
Pkt. IV. 16
— brak potwierdzenia spełniania wymogu: „Zintegrowana z obudową
kolimatora kamera
umożliwiająca podgląd na żywo pacjenta podczas jego pozycjonowania
na stacji technika.”
c)
Pkt VI. 1
— brak potwierdzenia wymogu posiadania statywu do zdjęć płucnych ze
zmotoryzowanym i ręcznym przesuwem detektora w pionie i poziomie.
d)
Pkt. VI.8
— brak potwierdzenia wymogu posiadania statywu do zdjęć płucnych z
autocentrowaniem -
za pomocą interfejsu umieszczonego na boku prawym i lewym kolumny.
e)
Pkt. IX. 1
— brak potwierdzenia wymogu: „Dodatkowy detektor bezprzewodowy
wykonany w technologii Csl zapewni
ający możliwość wykorzystania (bez konieczności
wykonywania jakichkolwiek przeróbek lub stosowania dodatkowych stacji) również w co
najmniej jednym z cyfrowych aparatów RTG będących w posiadaniu Zamawiającego (Philips
CombiDiagnost R90 oraz Carestream Evol
ution) z możliwością wykorzystania pełnego
zakresu funkcjonalności detektora”.
f)
Pkt IX. 7
— brak potwierdzenia funkcjonalności wskaźnika poziomu naładowania
baterii na obudowie detektora.
g)
Pkt IX. 12
— brak potwierdzenia posiadania osłony na detektor bezprzewodowy
zabezpieczającej przed uszkodzeniami mechanicznymi podczas wykonywania zdjęć z
pacjentem stojącym na detektorze.
h)
Pkt IX. 1 1 i X. 1 1
— brak potwierdzenia parametru maksymalnego dopuszczalnego
ciężaru pacjenta stojącego bezpośrednio na detektorze (Zamawiający wymagał podania tego
parametru,
Przystępujący podał 114 kg, czego w żaden sposób nie potwierdził w
dokumentach przedmiotowych).
i)
Pkt XI. 2.
— brak potwierdzenia, że oferowany monitor dotykowy o przekątnej min 21”
jest zgodny i kalibro
wany z krzywą DICOM.
j)
Pkt XI. 22 -
brak potwierdzenia spełniania wymogu płynnego obrotu obrazu (z
rozdzielczością ≤ 1̊).
Zdaniem Odwołującego tym bardziej takiego charakteru nie można przyznać
Oświadczeniu, które miałoby potwierdzać zdecydowaną większość parametrów określonych
w Wykazie parametrów. Jego treść ogranicza się do lakonicznego stwierdzenia, że
zaoferowane urządzenie spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Dokument ten nie
tylko nie odnosi się zatem do konkretnych parametrów, które nie zostały potwierdzone w
treści Broszury (ewentualnie Opisu) — a więc nie jest przedmiotowym środkiem
dowodowym, którego wymagał Zamawiający zgodnie z pkt. VI.2.2.1 SWZ — ale także
merytorycznie w żaden sposób nie potwierdza żadnych szczegółowych parametrów, cech
produktu w stosunku do wymagania Zamawiającego.
Nawet jednak przy przyjęciu (bezzasadnym), że Oświadczenie na tym
poziomie ogólności stanowi taki rodzaj przedmiotowego środka dowodowego, który był
wymagany przez Zamawiającego, to treść tego Oświadczenia rodzi poważne wątpliwości co
do jego zakresu. Oświadczenie odnosi się bowiem jedynie do zgodności z „wymaganiami ”2
Zamawiającego, nie potwierdza więc oferowanych parametrów i funkcjonalności
premiowanych przez Zamawiającego, które wcale wymagane nie były. Termin "wymagania”
nie obejmuje więc wszelkich funkcjonalności dodatkowo punktowanych zadeklarowanych
przez Skamex w treści złożonego Wykazu parametrów, których potwierdzenia nie sposób
także odnaleźć w treści Opisu czy Broszury (i które wskazano w pkt 16 poniżej). Nie sposób
przy tym przyjąć, że Oświadczenie odnosi się do wszystkich funkcjonalności zawartych w
Wykazie parametrów, w tym tych dodatkowo punktowanych - przeczy temu po pierwsze
powyżej wyłożona semantyka wyrazu „wymagania”, ale po drugie również okoliczność
wskazania przez Skamex w treści złożonego Wykazu parametrów, że nie spełnia części
dodatkowo punktowanych parametrów jakościowych, np. opisanych w pkt. V. 10 oraz VI. 10
Wykazu parametrów. Gdyby zatem ogólne Oświadczenie miało się odnosić do wszystkich
parametrów w treści Wykazu parametrów, w tym tych dodatkowo punktowanych, to byłoby
ono wprost sprzeczne z treścią złożonego przez Skamex Wykazu parametrów.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są
niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 107 ust. 3 Pzp, procedura ta nie ma
zastosowania, jeżeli przedmiotowy środek służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub
kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny. Co za tym idzie, nie ma możliwości
uzupełnienia złożonej przez Skamex oferty w zakresie parametrów dodatkowo
punktowanych ujętych w Opisie oraz w oświadczeniu. Ponieważ parametry te nie zostały
potwierdzone lub nie zostały potwierdzone jednoznacznie za pomocą odpowiednich środków
dowodowych, konsekwencją braku ich potwierdzenia powinno być odpowiednie
dostosowanie punktacji przyznanej ofertom złożonym w Postępowaniu w ramach Kryterium
jakościowego. Konieczne jest zatem dostosowanie punktacji przyznanej ofercie Skamex w
zakresie wszystkich następujących parametrów punktowanych w ramach Kryterium
jakościowego, wskazanych przez odniesienie do odpowiednich pozycji Wykazu parametrów,
w których dany parametr/wymaganie graniczne zostały sformułowane:
a)
pkt. V. 1
— brak potwierdzenia parametru punktowanego „Dopuszczalny ciężar
pacjenta leżącego na środku stołu z zachowaniem możliwości ruchów blatu oraz ruchów
góra/dół stołu nie mniejszy niż 290kg”;
b)
pkt. VI.6
— brak potwierdzenia parametru punktowanego „Automatyczne podążanie
detektora w statywie za lampą RTG, przy jej przesuwie w pionie oraz przy zmianie kąta
lampy”;
c)
Pkt. VI.7
— brak potwierdzenia parametru punktowanego „Automatyczne podążanie
detektora w statywie za lampą RTG, przy jej przesuwie w poziomie”;
d)
pkt. IX. 13
— brak potwierdzenia parametru punktowanego „W pełni automatyczna
funkcja wirtualnej kratki do zdjęć dowolnych obszarów anatomicznych (klatka piersiowa,
jama brzuszna, kręgosłup) czyli zestaw specjalistycznych algorytmów usuwających
promieniowanie
rozproszone z obrazu w sposób automatyczny i bez zmiany warunków
ekspozycji względem typowej ekspozycji bez kratki”;
e) pkt. IX. 14
— brak potwierdzenia parametru punktowanego „Algorytmy modelujące
promieniowanie rozproszone i automatycznie usuwające je z obrazu lub algorytmy
usuwające „szumy” z obrazu przy niskich parametrach ekspozycji”;
f)
pkt. IX. 15
— brak potwierdzenia parametru punktowanego „Ciężar detektora wraz z
akumulatorem 4,2 kg”;
g)
pkt. XI. 7
— brak jednoznacznego potwierdzenia parametru punktowanego „Interfejs
oprogramowania medycznego konsoli w całości w języku polskim” (zachodzi tutaj
sprzeczność pomiędzy parametrem wskazanym w treści Opisu oraz zdjęciami interfejsu w
języku angielskim w nim widniejącymi - kwestia ta stanowiła przedmiot wyjaśnień Skamex z
dnia 12 sierpnia 2022 r., w których Skamex usiłował wywodzić, że zdjęcie w treści Opisu ma
charakter jedynie poglądowy, co jednak nie znajduje oparcia w treści samego Opisu).
Odwołujący wskazał, że również jednak w zakresie nieprawidłowego potwierdzenia
bezwzględnych wymagań Zamawiającego zawartych w treści Wykazu parametrów, Izba
powinna uznać brak możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych przez
Skamex. Zgodnie z ukształtowaną doktryną art. 107 ust. 2 Pzp przewiduje, że „uzupełnieniu
mogą podlegać wyłącznie niezłożone lub złożone, ale niekompletne przedmiotowe środki
dowodowe. Zamawiający, który przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych
środków dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do
zażądania od wykonawcy:
złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony;
uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część).
Art. 107 Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie
złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi
lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego”.
Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko doktryny znajduje również swoje
potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie KIO. Tytułem przykładu, Odwołujący przytoczył
tezy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 338/22,
zgodnie z którym „brzmienie art. 107 ust. 2 ustawy PZP wyklucza wzywanie o uzupełnienie
przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe
zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności
oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli
przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie
będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia." oraz, że „za niedopuszczalną, w
kontekście argumentacji przedstawionej wyżej, należy uznać procedurę zastosowaną przez
Zamawiającego, a polegającą na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego
środka dowodowego, który zawierał błędy.”
Odwołujący wskazał, że podobne stanowisko Izba zajęła w szeregu innych orzeczeń,
m.in. w wyroku z dnia 19 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1683/22, wyroku z 16 grudnia 2021 r.,
sygn. akt KIO 3522/21 , wyroku z dnia 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 663/22.
Wyczerpanie zasady jednokrotnego wezwania w zakresie przedmiotowego środka
dowodowego na potwierdzenie pkt V.3 SWZ.
Odwołujący argumentował, że w przypadku nieprzychylania się do powyżej wyłożonej
argumentacji wskazującej na konieczność odrzucenia oferty Przystępującego przez KIO,
Odwołujący wskazuje, że oferta Przystępującego podlega również odrzuceniu ze względu na
br
ak możliwości ponownego uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na
potwierdzenie wymagań zawartych w pkt. V.3 Wykazu parametrów wynikający z
wyczerpania zasady jednokrotnego wezwania.
W świetle utrwalonej doktryny prawa
zamówień publicznych i orzecznictwa KIO wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest
wezwaniem możliwym do dokonania jednokrotnie w obrębie tego samego przedmiotowego
środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały
usunięte lub dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności,
jakich zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie
dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. W pkt V.3
Wykazu parametrów, Zamawiający wymagał spełnienia parametru granicznego:
„Zmotoryzowana płynna regulacja wysokości blatu stołu pomiędzy krańcowymi pozycjami.”
Zamawiający wymagał zatem w zakresie wszystkich pozycji stołu od najniżej do najwyższej
zmotoryzowanej i płynnej regulacji wysokości blatu stołu. Odwołujący wskazał, że
Przystępujący w Wykazie parametrów zaoferował: „Tak. Zgodnie z opisem parametru”,
dodatkowo załączając do oferty Opis, w którym na stronie 10 napisano:
„Stacjonarny stół kostny o regulowanej wysokości (elektryczny):
Wysokość blatu stołu w pozycji górnej 91 cm
Wysokość blatu stołu w pozycji dolnej - 52 cm
Zmotoryzowany zakres ruchu pionowego -
33 cm”.
Odwołujący wskazał, z Opisu wynika zatem, że różnica pomiędzy wysokościami
granicznymi stołu wynosi 39 cm, a zmotoryzowany zakres ruchu pionowego to jedynie 33
cm. Zamawiający wystosował do Przystępującego datowane na 10 sierpnia 2022 r.
wezwanie do wyjaśnienia powyższej rozbieżności. W odpowiedzi z dnia 12 sierpnia 2022 r.,
Wykonawca wskazał, że „zaoferował w powyższym postepowaniu najnowszy model stołu
VX3733-
TABC, wynika to z wartości które zostały podane w pkt. V. 4-6 Załącznika nr 2 do
SWZ. Zakres podany w opisie wynika z
omyłki pisarskiej, gdyż taka wartość dotyczy
starszych modeli stołu. Poprawna wartość wynosi 39 cm.".
Zamawiający uznał wobec powyższego, że złożony przedmiotowy środek dowodowy
w zakresie pkt. V.3 Wykazu parametrów jest błędny i pismem z dnia 22 sierpnia 2022 r.
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia złożonego środka dowodowego w zakresie pkt. V.3
Wykazu parametrów poprzez uzupełnienie prawidłowej karty katalogowej potwierdzającej
spełnianie powyższego parametru. W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 23
sierpnia 2022 r.,
Przystępujący przedłożył fragment dokumentacji technicznej producenta
dotyczący stołu RTG potwierdzający minimalną i maksymalną odległość blatu stołu od
podłogi. W przedłożonej dokumentacji nadal brakuje jednak potwierdzenia pozostałej treści
zawartej w wymaganiu bezwzględnym określonym w pkt. V.3 SWZ, które stanowiło
przedmiot wezwania Zamawiającego, tj.
a)
zakres regulacji wysokości blatu;
b)
możliwość zmotoryzowanej regulacji wysokości blatu
c)
możliwość płynnej regulacji blatu.
Odwołujący biorąc pod uwagę wyczerpanie zasady jednokrotnego wezwania do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, przepisy Pzp nie dają możliwości
ponownego wezwania do uzupełnienia potwierdzenia spełniania pkt. V.3 SWZ, wobec czego
konieczne jest odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c
Pzp i art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp.
Zdaniem Odwołującego bezprawne poprawienie w ofercie Przystępującego nazwy
producenta oferowanej lampy RTG. W pkt IV. 1
Wykazu parametrów Zamawiający wymagał
podania producenta i modelu oferowanej lampy RTG.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący
w ofercie (w załączonym do oferty Wykazie parametrów) podał, iż oferuje lampę Toshiba
XRR-4631G. Pismem z dnia 30 sierpnia 2022 r. skierowanym do
Przystępującego,
Zamawiający stwierdził, iż według posiadanych przezeń informacji producentem lampy o
wskazanych oznaczeniach jest firma Canon Electron Tubes & Devices Co., Ltd a nie
Toshiba. Ponadto
„Toshiba” jest nazwą marki a nie producenta. Odwołujący wskazał, że
dodatkowo
Zamawiający wskazał, iż w załączonych do oferty dokumentach przedmiotowych
— Broszurze, na stronie 4 widnieje zdjęcie lampy, której producentem jest firma Varian
Medical Systems.
W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o
wyjaśnienie powyższych rozbieżności. Pismem z dnia 1 września 2022 r. Skamex wyjaśnił, iż
właściwa nazwa producenta lampy to Canon Electron Tubes & Devices Co., Ltd. Natomiast
„Załączona do oferty ulotka producenta (plik „brochure-drx-evolution-plus201601-pl”) wraz z
przykładowym zdjęciem obrazującym kolumnę lampy, monitorem i lampą rtg ma charakter
poglądowy i nie stanowi odwzorowania aparatu zaoferowanego Zamawiającemu.”
Pismem z dnia 5 września 2022 r., działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zamawiający dokonał poprawienia pkt IV. 1 w Wykazie parametrów załączonym do oferty
Przystępującego przez zamianę „Toshiba” na „Canon Electron Tubes & Devices Co., Ltd”.
W ocenie Odwołującego z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że
Przystępujący, wbrew jasnym wymaganiom Zamawiającego, nie podał producenta
ofertowanej lampy.
Samo określenie „Toshiba” nie identyfikuje żadnego konkretnego
podmiotu jako producenta (w szczególności nie wiadomo czy chodzi o Toshiba Corporation
czy jej jakąkolwiek spółkę zależną), ale stanowi markę/oznaczenie pod którą wprowadzają
na rynek swoje produkty spółki grupy Toshiba. Ponadto w tym przypadku, producentem
oferowanej lampy nie jest żadna spółka z grupy Toshiba, ale spółka z grupy Canon. W
ocenie Odwołującego wymagane wskazanie producenta oferowanego urządzenia jest
istotnym elementem indywidualizującym i identyfikującym oferowane świadczenie, którego
pominięcie (czego dopuścił się Przystępującego) stanowi istotną niezgodność z jasnymi w
t
ym zakresie wymaganiami SWZ, a tym samym nie może być uzupełnione/poprawione w
trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, prowadzi bowiem do istotnych zmian w treści oferty. W
związku z mylącym oznaczeniem oferowanego produktu, wspartym (a raczej zaciemnionym)
złączonymi dokumentami przedmiotowymi, które obrazowały jeszcze inny model lampy, na
podstawie zawartości oferty Przystępującego, niemożliwe było ustalenie jaka lampa była
przez
Przystępującego oferowana. Zamawiający mógł jedynie snuć domysły w tym
przedmiocie
— zresztą w tym przypadku na podstawie informacji dostarczonych mu przez
Odwołującego.
Niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie dopuszczalnego obciążenia detektora w
polu 4x4 cm.
W pkt IX. 11 Wykazu parametrów, dotyczącym dodatkowego detektora
bezprzewodowego 35x43, Zamawiający wskazał na następujące wymaganie graniczne:
Dopuszczalne obciążenie punktowe detektora w polu 4x4cm 100kg. W ofercie
Przystępującego potwierdzono spełnianie tego wymagania podając „Tak. Zgodnie z opisem
parametru” oraz podano wartość parametru spełniającą wymaganie Zamawiającego, tj. 114
kg. 44.
W załączonych do oferty dokumentach przedmiotowych nie znajduje się żadne
specyficzne potwierdzenie ww. deklarowanego parametru. W Opisie podano jedynie
informację, iż maksymalne obciążenie całego zastosowanego i oferowanego detektora
Carestream DRX PLUS 4343C wynosi 170 kg.
Na podstawie dokumentów przedmiotowych
nie sposób więc ustalić, jaka jest dopuszczalna wartość obciążenia pola 4x4cm. Jednakże
niezgodność oferty z warunkami zamówienia nie polega w tym przypadku jedynie na
formalnym braku potwierdzenia zgodności oferowanego parametru z wymaganiami
Zamawiającego, ale również na materialnej niezgodności oferowanego detektora z
przywołanym i wymaganym parametrem granicznym. Detektory Carestream DRX PLUS
mają określoną wartość graniczną obciążenia na poziomie 114 kg ale dla pola o średnicy 5
cm. (co można ustalić na podstawie powszechnie dostępnej dokumentacji producenta).
Powierzchnia koła o średnicy 5 cm to 19,625 cm
. Natomiast powierzchnia pola o
wymiarach 4x4 cm to 16 cm2 . Obciążenie o wartości 114 kg przewidziane dla powierzchni
19,625 cm2 proporcjonalnie po przeliczeniu w odniesieniu do powierzchni 16 cm 2 daje
w
artość poniżej wymaganego parametru 100 kg, bo ok. 93 kg, co jest niezgodne z
wymaganiami SWZ.
Niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie dopuszczalnego
ciężaru pacjenta leżącego na środku stołu. 49.
W pkt V. 1 Wykazu parametrów
Zamawiający wymagał aby dopuszczalny ciężar pacjenta leżącego na środku stołu z
zachowaniem możliwości ruchów blatu oraz ruchów góra/dół stołu był nie mniejszy niż 290
kg. Wymagał również podania jaki parametr jest oferowany. Przystępujący w swojej ofercie
podał 320 kg. Taką też wartość potwierdził w Opisie w odniesieniu do oferowanego aparatu
DRX Evolution Plus.
Odwołujący wskazał, że jak wynika z ogólnodostępnej dokumentacji
producenta, dopuszczalne obciążenie stołu w oferowanym aparacie jest w istocie
ograniczone istotnym warunkiem
— dla wagi pacjenta powyżej 150 kg wymagane jest aby
ciężar był rozłożony równomiernie na powierzchni powyżej 1000 cm
. Natomiast wymaganie
Zamawiającego (290 kg) w tym zakresie było bezwzględne i nie dopuszczało żadnych
warunków czy ograniczeń. Wprowadzone zastrzeżenie nie pozwala jednoznacznie określić
wszystkich przypadków, w których parametr dopuszczalnego obciążenia jest spełniony.
Niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie rodzaju zaoferowanych detektorów.
Odwołujący wskazał, że w pkt VII Wykazu parametrów Zamawiający wymagał
zaaferowania detektorów cyfrowych na stałe wbudowanych w statywie płucnym, a w pkt VIII
detektorów na stałe wbudowanych w stole. Dla odróżnienia, np. w pkt IX Wykazu
parametrów zamawiano detektory bezprzewodowe, co wyraźnie wskazano w treści SWZ.
Natomiast
Przystępujący zaoferował dla stołu i stojaka płucnego detektory Carestream DRX
Plus 4343C, które są detektorami mobilnymi, bezprzewodowymi. Wynika to z załączonego
do oferty Opisu, str. 6.
Zdaniem Odwołującego z zamieszczonego tam zdjęcia i opisu jasno
wynika, iż oferowany jest detektor wyjmowany, wyposażony w akumulator, a wiec detektor
mobilny, o innych funkcjonalnościach i konstrukcji niż wymagany detektor wbudowany na
stałe. W ocenie Odwołującego stanowi to przejaw ewidentnej niezgodności oferowanego
świadczenia rzeczowego z wymaganiami SWZ.
Niezgodność oferty Skamex w zakresie wymogu świadczenia serwisu przez podmiot
autoryzowany przez producenta.
Odwołujący wskazał, że w pkt XIII.7 Wykazu parametrów Zamawiający wymagał:
„Serwis gwarancyjny świadczony będzie przez podmiot autoryzowany przez Producenta,
świadczący usługi w miejscu instalacji sprzętu. Komunikacja z serwisem odbywać się będzie
w języku polskim. Nazwa serwisu, adres, nr telefonu i faksu, osoba kontaktowa” - "Podać”.
Odwołujący wyjaśnił, że Przystępujący wskazał siebie jako podmiot świadczący serwis
gwarancyjny.
Tymczasem jak wynika z załączonej do wyjaśnień Przystępującego z dnia 12
sierpnia 2022 r. kopii aut
oryzacji oraz wklejonego do wyjaśnień zrzutu ekranu ze strony
producenta,
Przystępującego jest autoryzowanym dystrybutorem producenta, który posiada
jedynie autoryzację do sprzedaży i dystrybucji urządzeń Carestream. Nie posiada natomiast
autoryzacji do se
rwisowania i naprawiania tych urządzeń, która pociąga za sobą zupełnie
inny zakres kompetencji, potencjału i ich weryfikacji w procesie autoryzacyjnym. Wobec
powyższego, zdaniem Odwołującego, Przystępujący oferuje wykonywanie serwisu
gwarancyjnego przez po
dmiot, który nie został autoryzowany do powyższego przez
producenta, co stanowi niezgodność z pkt. XIII.7 Wykazu parametrów i obliguje do
odrzucenia oferty.
W złożonej pismem z 29 września 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne
, a jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji rankingu ofert w części 2
postępowania.
Przystępujący skutecznie zgłosił swój udział w charakterze uczestnika postępowania
po stronie Zamawiającego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwad
ze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołanie, w piśmie Przystępującego z 3 października
2022 r., jak i podczas rozprawy
oraz złożone dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie treści SWZ, Rozdział IV pkt 4 ustalono, że Zamawiający wskazał: „Opis
przedmiotu zamówienia należy odczytywać wraz z ewentualnymi zmianami treści
specyfikacji, będącymi np. wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania wykonawców.”
W Rozdziale VI SWZ, Zamawiający opisał przedmiotowe środki dowodowe w
następujący sposób:
„1.
W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z: - wymaganiami określonymi
w OPZ
– załącznik nr 2 do SWZ.
Zamawiający żąda złożenia, wraz z ofertą, następujących przedmiotowych środków
dowodowych:
Oryginalne ulotki producenta, katalogi, ulotki o produkcie, karty danych technicznych
w języku polskim potwierdzających wymagane parametry oferowanego przedmiotu
zamówienia, (jeśli oryginalna dokumentacja jest w innym języku niż to Wykonawca dostarczy
wraz z oryginałem tłumaczenie na język polski) – w zakresie niezbędnym do oceny
parametrów bezwzględnie wymaganych i ocenianych określonych w załączniku nr 2 do
SWZ.
W przypadku gdyby któryś z parametrów nie był potwierdzony w dokumentach jak wyżej
Wykonawca przedłoży oświadczenie producenta lub autoryzowanego przedstawiciela/
dystrybutora producenta dotyczące spełniania tego parametru.
Oświadczenie o wyrobach medycznych – Załącznik nr 6 do SWZ
Zgodnie z art. 107 ust. 2, jeżeli Wykonawca nie złoży dokumentów wskazanych w pkt.
VI. 2 wraz z ofertą lub złożone dokumenty są niekompletne Zamawiający wezwie
jednokrotnie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie.
Zamawiający informuje, że pomimo przewidzenia wezwania, nie wezwie do złożenia
lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli:
przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub
kryteriam
i określonymi w opisie kryteriów oceny ofert;
mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu;
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli
potwier
dzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania.”
Z Rozdziału XX SWZ „Opis przygotowania oferty”, wynika że: „4. W terminie
składania ofert określonym w SWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu
Ofertę zawierającą:
a.
Formularz oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do
SWZ), sporządzone pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.
b.
„Zestawienie parametrów technicznych, warunków gwarancji oraz szkoleń”–
załącznik nr 2 do SWZ.
c.
Przedmiotowe
środki dowodowe opisane w Rozdziale VI pkt.2 SWZ (…)”.
Jak wynika z Rozdziału XXIV SWZ „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag
tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, w zakresie części 2 (Pakietu 2) zamówienia kryteria
oceny oferty były następujące:
Cena
– waga 60%, 60 pkt,
Parametry techniczne
– waga 40%, 40 pkt.
Opis kryterium
„Parametry techniczne” był następujący:
„W kryterium PARAMETRY TECHNICZNE (PT) Zamawiający zastosuje sposób
przyznawania punktacji :
szczegółowo opisany w załączniku nr 2 do SIWZ – dotyczy pakietu nr, 2 – przy czym w celu
obliczenia ilości punktów cząstkowych PTB dla poszczególnych ofert.
Punkty przyznane zostaną następnie podstawione do ogólnego wzoru: PT = PTB/PT
MAX x 40%
PT
– wartość punktowa parametrów technicznych
PTB
– ilość punktów cząstkowych przyznanych badanej ofercie
PT MAX
– największa liczba punktów cząstkowych spośród wszystkich ofert.
Maksymalna liczba punktów, jaką można otrzymać w kryterium „PARAMETRY
TECHNICZNE” wynosi max 40,00 pkt.”
Na podstawie treści Załącznika nr 2 do SWZ w brzmieniu nadanym zmianą z 8 lipca
2022 r., Izba ustaliła, że Zamawiający wyszczególnił następujące parametry (a każdy z nich
został dodatkowo opisany przez wskazanie kolejnych wymagań):
I.
Parametry ogólne.
II. Generator RTG.
III. Zawieszenie sufitowe lampy RTG, ruchy aparatu.
IV. Lampa RTG wraz z kolimatorem.
V.
Stół RTG.
VI.
Statyw do zdjęć płucnych.
VII.
Detektor cyfrowy na stałe wbudowany w statywie płucnym.
VIII.
Detektor cyfrowy na stałe wbudowany w stole.
IX.
Dodatkowy detektor bezprzewodowy 35x43 do wykonywania zdjęć pacjentów na
łóżkach.
X.
Dodatkowy detektor bezprzewodowy 24x30 do wykonywania zdjęć pacjentów na
łóżku.
XI. Konsola technika.
XII. Akcesoria i dodatkowe funkcje.
XIII.
Inne, w tym m.in.:
„Serwis gwarancyjny świadczony będzie przez podmiot
autoryzowany przez Producenta, świadczący usługi w miejscu instalacji sprzętu.
Komunikacja z serwisem odbywać się będzie w języku polskim. Nazwa serwisu,
adres, nr telefonu i faksu, osoba kontaktowa” (vide: poz. 7 tabeli).
Pismem z 8 lipca 2022 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień do treści SWZ.
Odpowiadając na pytania 12 i 13 Zamawiający potwierdził zmianę wymogu opisanego w
Załączniku nr 2 do SWZ pkt VII.1 z „Detektor bezprzewodowy wykonany w technologii Csl”
na
„Detektor wykonany w technologii Csl”.
Na podstawie złożonego przez Przystępującego Załącznika nr 2 do SWZ, Izba
ustaliła, że w pkt IV. Lampa RTG wraz z kolimatorem, pkt 1. Producent i model lampy,
Przystępujący podał: „Toshiba XRR-4631G”.
W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania SWZ,
Przystępujący załączył do oferty:
broszurę – nazwa pliku: „brochure-drx-evolution-plus-201601-pl”,
2) opis -
specyfikację techniczną cyfrowego aparatu kostno-płucnego typu DR
DRXEVOLUTION-PLUS - nazwa pliku:
„Opis_DRX_EVOLUTION”,
oświadczenie z 26 lipca 2022 r. – nazwa pliku „Oświadczenie”.
6 września Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przystępującego, która uzyskała 100 pkt. Oferta Odwołującego z punktacją
89,31 pkt
, zajęła drugie miejsce w rankingu ofert.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 106 ustawy Pzp
1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one
niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane
przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do
przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia.
3. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe
środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.
art. 107 ustawy Pzp
1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca
składa je wraz z ofertą.
2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu
zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo
złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania.
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych
środków dowodowych.
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c), pkt 5 ustawy Pzp
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Ad
zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia spełnienia poszczególnych parametrów w
treści Opisu i Oświadczenia (vide: pkt II uzasadnienia odwołania).
W ocenie Izby zarzut jest bezzasadny. Zarzut jest wynikiem interpretacji
Odwołującego postanowień zawartych w Rozdziale VI SWZ oraz złożonych wraz z ofertą
Przystępującego przedmiotowych środków dowodowych. Analiza postanowień SWZ
zawartych w Rozdziale VI SWZ
prowadzi do wniosku, że Zamawiający oczekiwał
potwierdzenia wymaganych w Załączniku nr 2 do SWZ parametrów przez złożenie
oryginalnych ulotek, katalogów czy kart danych (wraz z tłumaczeniem gdyby były
opracowane w języku obcym), a gdyby któryś z parametrów nie był potwierdzony w tych
dokumentach, wówczas wykonawca był uprawniony złożyć oświadczenie producenta lub
autoryzowanego przedstawiciela/dystrybutora producenta dotyczące spełniania tego
parametru. Jak wyjaśnił Zamawiający podczas postępowania odwoławczego, takie
ukształtowanie wymagań wynikało z tego, że oryginalne ulotki, katalogi czy karty danych nie
zawierają kompletu informacji, stąd została dopuszczona możliwość potwierdzenia
zgodności parametrów za pomocą oświadczenia producenta lub autoryzowanego
przedstawiciela/dystrybutora producenta.
W treści zarzutu Odwołujący przyznał, ze złożona przez Przystępującego Broszura
„stanowi dokument, o którym mowa w pkt VI.2.1 SWZ”. Jednocześnie jak sam Odwołujący
wskazał: „dokument ten jednak ma bardzo ogólny charakter i nie zawiera odniesienia do
szereg
u parametrów, które miały zostać potwierdzone (…)”. W ocenie Izby, mając na
uwadze brzmienie SWZ odnoszące się do przedmiotowych środków dowodowych, sytuacja
taka powoduje, że Przystępujący uprawniony był złożyć oświadczenie producenta lub
autoryzowanego przedstawiciela/dystrybutora producenta
, co uczynił.
Odnosząc się do zarzutu w części w jakiej dotyczy on formy złożonego oświadczenia,
w ocenie Izby stanowisko to nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący argumentuje, że
jest ono wadliwe
, gdyż jego treść nie odnosi się do potwierdzenia konkretnych parametrów,
które nie były potwierdzone oryginalnymi ulotkami, kartami czy katalogami. Wskazać jednak
należy, że Zamawiający nie opracował żadnego wzoru oświadczenia pozostawiając
wykonawcom swobodę w sformułowaniu jego treści. Porównując złożone przez
Przystępującego i Odwołującego oświadczenia dostrzec można, że mają one różną formę.
Przystępujący w oświadczeniu z 26 lipca 2022 r. wskazał, że zaoferowane urządzenie
„spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w Załączniku nr 2 do SWZ”.
Natomiast Odwołujący wymienił w treści oświadczenia parametry wskazane w Załączniku nr
2 do SWZ.
Jednak zdaniem Izby treść oświadczenia Przystępującego z 26 lipca 2022 r. nie
przesądza, że oświadczenie to jest nieprawidłowe. Po pierwsze, jak już wsadzano wcześniej,
Zamawiający nie określił formy ani treści tego oświadczenia. Oświadczenie to nawiązuje do
Załącznika nr 2 do SWZ, w którym parametry zostały szczegółowo wymienione i które
stanowi treść oferty Przystępującego i jest w ocenie Izby oczywiste, że nie można tego
oświadczenia czytać w oderwaniu od jej treści. Zatem słusznie zwrócił uwagę Zamawiający,
że w treści samego Załącznika nr 2 do SWZ Przystępujący, który jest autoryzowanym
przedstawicielem/dystrybutorem
producenta
oświadczył,
jakie
parametry
zostały
zaoferowane, co w połączeniu z oświadczeniem z 26 lipca 2022 r. pozwala wnioskować, że
Przystępujący dążył do wykazania, że spełnione są poszczególne wymagania. W związku z
powyższym nie ma miejsca sytuacja niepotwierdzenia parametrów przykładowo wskazanych
przez Odwołującego w treści pkt 14 uzasadnienia odwołania. Izba wskazuje na stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie,
gdzie Zamawiający wyjaśnił w jaki sposób kwestionowane przez Odwołującego parametry, w
tym parametry punktowane zostały przez Przystępującego potwierdzone. Nie sposób
również pominąć argumentację przedstawioną przez Przystępującego w piśmie procesowym
z 3 października 2022 r. w zakresie omawianego zarzutu. Przede wszystkim za uwagę
zasługuje argument, zgodnie z którym sytuacja Przystępującego w tym postępowaniu jest o
tyle szczególna, że występuje on w podwójnej roli, tj. jako wykonawca oraz jako
autoryzowany
przedstawiciel/dystrybutor
producenta,
zatem
oczekiwanie
od
Przystępującego w tych okolicznościach mnożenia oświadczeń co do spełniania
wymaganych parametrów należy uznać za zbędny formalizm. Złożone oświadczenie, które
niewątpliwie odnosi się do zaoferowanego urządzenia, powinno być odczytywane wraz z
ofertą, w tym z załącznikiem nr 2 do SWZ, stąd też Izba nie uznała za zasadnej interpretacji
Odwołującego, jakoby nie można było na jego podstawie ocenić również parametrów
podlegających punktacji. Niezależnie od powyższego, wobec wyjaśnień Zamawiającego nie
zasługuje również na uwzględnienie stanowisko wskazane w pkt 16 uzasadnienia odwołania,
ponieważ nie ma w tym postępowaniu miejsca opisana przez Odwołującego sytuacja.
Zamawiający wskazał, na podstawie których punktów złożonej przez Przystępującego
Broszury i Opisu uznał, że kwestionowane przez Odwołującego w pkt 18 uzasadnienia
odwołania parametry, zostały przez Przystępującego wykazane. Tym samym, w
kwestionowanym przez Odwołującego zakresie odnoszącym się do wymogów podlegających
punktacji w ramach kryterium
, Zamawiający nie ocenił oferty Przystępującego tylko na
podstawie oświadczenia z 26 lipca 2022 r. Załączony wraz z ofertą Opis, nie stanowi jak
zauważył Odwołujący oryginalnej broszury, katalogu czy ulotki i bliżej mu do oświadczenia,
jednak nie sposób pominąć okoliczność, że został wraz z ofertą złożony. Ponownie wskazać
należy, że Zamawiający nie narzucił formy w jakiej ma zostać złożone oświadczenie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał wyraźnie fragmenty Opisu i Broszury oraz
złożonych wyjaśnień na podstawie których ocenił parametry podlegające punktacji,
wskazane przez Odwołującego w pkt 18, wobec czego również z tego powodu stanowisko
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut ma charakter formalny, a Odwołujący
dąży do wykazania, że oświadczenie z 26 lipca 2022 r. załączone do oferty Przystępującego
nie jest właściwym przedmiotowym środkiem dowodowym służącym potwierdzeniu
zgodności parametrów zaoferowanego przedmiotu z wymogami SWZ, jednak mając na
uwadze treść SWZ, stanowisko to nie jest zasadne. Ponadto należy mieć też na uwadze
praktykę zarówno Odwołującego jak i Przystępującego, których oświadczenia odnosząc się
do całego zaoferowanego przedmiotu w Załączniku nr 2 do SWZ. W konsekwencji przyjęcie
tylko oświadczenia złożonego przez Odwołującego z jednoczesnym pominięciem
oświadczenia Przystępującego, byłoby przejawem nierównego traktowania wykonawców.
Dodatkowo należy też zwrócić uwagę, że Zamawiający nie wymagał potwierdzenia
paramentów podlegających punktacji szczególny sposób, w tym nie zakazał ich
potwierdzenia za pomocą oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela/dystrybutora
producenta.
W ocenie izby zarzut miał charakter stricte formalny zatem wszelkie dowody, w
tym dowód nr 11 złożony przez Odwołującego, odnoszące się do próby merytorycznego
wykazania niezgodności w zakresie opisanym w pkt 14 lit a) – j) oraz 18 lit a) – g)
uzasadnienia odwołania, Izba pominęła jako wykraczające poza zakresie zarzutu.
Z tych względów, w ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Ad
zarzutu dotyczącego wyczerpania zasady jednokrotnego wezwania w zakresie
przedmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie pkt V.3 SWZ (vide: pkt III
uzasadnienia odwołania).
Pismem z 10 sierpnia 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty m.in. w zakresie wymogu
wskazanego w pkt V.3 Załącznika nr 2 do SWZ, wskazując że: „z danych zawartych w opisie
wynika, iż zakres ruchu pionowego wynosi 33 cm a różnica między wartościami granicznymi
wynosi 39 cm
”. Zamawiający wezwał o wyjaśnienie powyższego. W odpowiedzi z 12 sierpnia
2022 r. Przystępujący wyjaśnił, jaki model stołu zaoferował i że potwierdzają to wartości
wskazane w pkt V.4-
6 załącznika nr 2 do SWZ. Wyjaśnił też, że w opisie podany zakres
wynika z omyłki pisarskiej, ponieważ taka wartość dotyczy starszych modeli stołu, a
poprawna wartość wynosi 39 cm. Następnie pismem z 22 sierpnia 2022 r. Zamawiający
działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, co nastąpiło 23 sierpnia 2022 r.
Zarzut sprowadza się do twierdzenia, że mimo wezwania z 22 sierpnia 2022 r.
dokumenty nie zostały uzupełnione prawidłowo gdyż nie potwierdzają zakresu regulacji
wysokości blatu, możliwości zmotoryzowanej płynnej regulacji wysokości blatu oraz
możliwości płynnej regulacji blatu. W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zauważyć bowiem
należy, że oba wezwania dotyczyły jedynie kwestii zakresu ruchu pionowego oraz różnicy
między wartościami granicznymi. W wezwaniu z 22 sierpnia 2022 r. Zamawiający wprost
wskazał, że „W ramach wyjaśnień wykonawca oświadczył, iż zakres podany w opisie wynika
z omyłki pisarskiej, gdyż taka wartość dotyczy starszych modeli stołu. W związku z
powyższym zgodnie z art. 107 ust. 2 Zamawiający wzywa do uzupełnienia prawidłowej karty
katalo
gowej potwierdzającej spełnienie powyższego parametru.” Zatem w ocenie Izby
wezwanie odnosiło się do potwierdzenia różnicy między wartościami granicznymi
wynoszącej 39 cm, co Przystępujący uczynił. Wobec powyższego już z tego względu zarzut
jest niezasadny
. Ponadto Izba przyjmuje stanowisko Zamawiającego i Przystępującego
przestawione w odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym oraz na rozprawie z którego
wynika, że zaoferowany stół posiada możliwość zmotoryzowanej i płynnej regulacji
wysokości blatu stołu, a Odwołujący na którym spoczywa ciężar dowodu nie wykazał, że jest
inaczej.
Z tych względów zarzut został oddalony.
Ad
zarzutu dotyczącego bezprawnego poprawienia w ofercie Skamex nazwy producenta
oferowanej lampy RTG (vide: pkt IV uzasadnienia odw
ołania).
Jak wynika z
opisu zawartego w pkt 3 Załącznika nr 2 do SWZ, Zamawiający
wymagał zaoferowania „Aparat wraz z wyposażeniem fabrycznie nowy, nieużywany,
nierekondycjonowany, niepowystawowy, wyprodukowany nie wcześniej niż w 2022 r”.
Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego wskazał on w treści Załącznika nr 2 do SWZ w
pkt 3
„Tak. Zgodnie z opisem parametru. 2022 r.”. Następnie, jak wynika z pkt IV Lampa
RTG wraz z kolimatorem
, pkt 1 Producent i model lampy, Przystępujący podał: „Toshiba
XRR-
4631G”.
Pismem z 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w trybie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
o wyjaśnienie rozbieżności polegającej na tym, że Przystępujący
podał wskazany wyżej model i producenta lampy, podczas gdy z ogólnodostępnych danych
wynika, że producentem modelu lampy zaoferowanej przez Przystępującego jest firma
Canon Electron Tubes & D
evices Co. Ltd. Zamawiający dodał, że w załączonej do oferty
Broszurze na stronie 4 widnieje zdjęcie lampy RTG na którym możliwym jest odczytanie
tabliczki znamionowej z marką lampy Varian. Zamawiający wskazał, że ustalił iż firma ta nie
ma w swojej ofercie modelu lampy XRR-4631G.
W złożonych 1 września 2022 r. wyjaśnieniach Przystępujący potwierdził, że
producentem zaoferowanej lampy model XRR-4631G jest Canon Electron Tubes & Devices
Co., LTD. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że firma Toshiba Electron Tubes & Devices co.
LTD została przejęta przez firmę Canon i aktualna nazwa to Canon Electron Tubes &
Devices Co., LTD.
Dane teleadresowe podmiotu się nie zmieniły. Podobnie parametry
techniczne i oznaczenie modeli lamp pozostały niezmienione i są identyczne. Ponadto
Przystępujący załączył fragmenty oryginalnych materiałów Toshiba Electron Tubes &
Devices co. LTD i Canon Electron Tubes & Devices Co., LTD.
Dodatkowo Przystępujący
wyjaśnił, że zaoferowany aparat RTG może być wyposażony w jeden z trzech modeli lamp
RAD
– 60 i RAD 92 produkcji Varex Imaging Corporation (dawniej Varian Medical Systems
Inc.) i XRR
– 4631G produkcji Canon Electron Tubes & Devices Co., LTD. (dawniej Toshiba
Electron Tubes & Devices Co., LTD.
). Natomiast załączona ulotka ma jedynie charakter
poglądowy.
Pismem z 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o
poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp inne
j omyłki w ten sposób, że w pkt
IV.1 Załącznika nr 2 do SWZ zamiast „Toshiba XRR-4631G” powinno być: „Canon Electron
Tubes & Devices Co., Ltd. XRR-
4631G”.
Pismem z 5 września 2022 r. Przystępujący wyraził zgodę na powyższe.
Zarzut sprowadza się do twierdzenia, że Przystępujący wbrew wymaganiom SWZ nie
podał nazwy producenta zaoferowanej lampy, ponieważ samo określenie „Toshiba” nie
identyfikuje żadnego konkretnego podmiotu jako producenta, a jest jedynie
marką/oznaczeniem pod którą wprowadzają na swój rynek produkty spółki grupy Toshiba.
Dodatkowo
w tym przypadku producentem oferowanej lampy nie jest żadna spółka z grupy
Toshiba tylko spółka z grupy Canon. Zdaniem Odwołującego wskazanie producenta jest
istotnym elementem indywidualizującym oferowane świadczenie, którego pominiecie stanowi
istotną niezgodność z treścią SWZ, której poprawienie prowadzi z kolei do istotnej zmiany w
treści oferty. Odwołujący argumentował, że wobec załączenia do oferty Broszury w treści
której wskazany był inny model lampy niż w treści pkt IV.1 Załącznika nr 2 do SWZ, nie było
możliwym ustalenie jaka lampa została zaoferowana przez Przystępującego.
Jak wynika z treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Natomiast stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca
ofert
ę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Podkreślić należy, że przedmiot oferty (tj. przedmiot świadczenia) nie może podlegać
zmianie ponieważ stanowi merytoryczną treść oferty, tj. treść zobowiązania wykonawcy
względem zamawiającego. Zobowiązanie to spełniać musi warunki zamówienia m.in. co do
zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia a wskazanych w dokumentach zamówienia. Powyższe powoduje, że „Oferta
niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z
wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert
zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego.
Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą
mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości
jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach
czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w
podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 Prawa
zamówień publicznych.” (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r.
sygn. akt KIO 122/22).
Pr
zepis art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp daje możliwość poprawienia w ofercie tzw.
innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, z
zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Kwestia istotności zmian
nie została w ustawie wprost zdefiniowana, jednak w orzecznictwie udało się wypracować
zasady pomocne przy ocenie czy mamy do czynienia z tego rodzaju zmianą. Podkreślić
bowiem należy, że ocena w tym zakresie odbywa się każdorazowo z uwzględnieniem
oko
liczności danego stanu faktycznego. Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 13 stycznia
2022 r. sygn. akt KIO 3772/21:
„Przede wszystkim, istotna zmiana treści oferty powinna
stanowić znaczącą, istotną zmianę treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto,
za
mawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki
ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Omyłki, o
których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy, muszą mieć taki charakter, aby ich
poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co do zasady bez udziału wykonawcy w
tej czynności. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy
oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty. O istotności
innej omyłki nie decyduje to, czy zmiana wpływa na cenę lub czy dotyczy essentialia negotii
oferowanego świadczenia. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielka w
stosunku do całego przedmiotu oferowanego świadczenia.” Innymi słowy zmiana nie ma
charakteru istotnego gdy mimo, iż dotyczy istotnych części oferty, wiedzę na temat sposobu
poprawienia omyłki zamawiający uzyskał z treści samej oferty, bez udziału wykonawcy.
Odnosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, oceny wymaga, czy
poprawienie omyłki w ofercie Przystępującego w zakresie nazwy producenta oferowanej
lampy było zmianą istotną. W ocenie Izby poprawienie oferty Przystępującego do jakiego
doszło pismem z 30 sierpnia 2022 r. w okolicznościach tej sprawy nie naruszało art. 223 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. Istotne w sprawie jest to, że w treści Załącznika nr 2 do SWZ
Przystępujący miał sprecyzować przedmiot świadczenia nie tylko przez podanie producenta
ale również przez wskazanie modelu, co uczynił. Pomyłka dotyczy podania nazwy
producenta, Izba przy tym nie zgadza się z wywodem Odwołującego z pkt 37 i 38
uzasadnienia odwołania, jakoby podanie samego określenia „Toshiba” stanowiło zaniechanie
podania nazwy producenta. Rację ma Odwołujący, że nie jest to pełna nazwa producenta
lampy, a ograniczenie się przez Przystępującego tylko do podania marki używanej przez
grupę kapitałową, jednak okoliczności sprawy wskazują, iż podanie niepełnej nazwy było w
tym przypadku wystarczające w celu identyfikacji zaoferowanego przedmiotu. Następnie Izba
wzięła pod uwagę okoliczność, że oznaczenie XRR-4631G właściwe jest tylko dla lampy
produkowanej przez Canon Electron Tubes & Devices Co., Ltd.
I jest to okoliczność
bezsporna. Poza tym sam Odwołujący nie argumentował w treści zarzutu, że istnieje
możliwość przypisania tego modelu lampy innemu producentowi. Biorąc pod uwagę fakt
przejęcia producenta Toshiba przez firmę Canon, a także mając na uwadze, że w branży jest
to okoliczność powszechnie znana, to również w kontekście tego zdarzenia, poprawienie
nazwy producenta w ofercie Przystępującego nie naruszało art. 223 ust 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła również argumentacji wskazanej pkt 41 uzasadnienia odwołania, zgodnie
z którą wobec wskazania w załączonej do oferty Przystępującego Broszurze innego niż
zaoferowany w Załączniku nr 2 modelu lampy, nie można ustalić sposobu poprawienia
oferty.
Jak wskazano wcześniej, oferowana lampa miała zostać przez wykonawców
skonkretyzowana i określona w treści Załącznika nr 2 do SWZ, wobec czego ten dokument
jest w tym zakresie rozstrzygający. Broszura jest natomiast przedmiotowym środkiem
dowodowym i jej treść ma potwierdzać zgodność oferowanych parametrów z wymaganiami
SWZ.
Wobec powyższego zarzut został oddalony.
Ad
zarzutu dotyczącego niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie dopuszczalnego
obciążenia detektora w polu 4x4 cm (vide: pkt V uzasadnienia odwołania).
Zarzut
sformułowany został na podstawie założenia, zgodnie z którym Przystępujący
zaoferował detektor Carestream DRX PLUS 4343C. Zarzut ten, jak podkreślił Odwołujący
podczas rozprawy ma charakter zarówno formalny, gdyż zdaniem Odwołującego z żadnego
z załączonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych nie wynika jaka jest
dopuszczalna wartość obciążenia pola 4x4 cm, a także zarzut ma charakter materialny, gdyż
w ocenie Odwołującego warunek ten nie jest spełniony ze względów opisanych w pkt 48
uzasadnienia od
wołania. Odwołujący dokonał własnych obliczeń przy zastosowaniu proporcji
klasycznej, które doprowadziły go do wniosku, że warunek co do punktowego obciążenia nie
jest spełniony. Podczas rozprawy Odwołujący na potwierdzenie zasadności zarzutu złożył
na ro
zprawie 3 października 2022 r. Dowód nr 1 obliczenia własne, a także Dowód 3 i
Dowód 5 tj. instrukcje obsługi detektorów Carestream DRX PLUS oraz LUX 35 oraz na
rozprawie 17 października 2022 r. opinię nt. obciążenia punktowego detektorów Carestream
DRX PL
US oraz LUX 35 z 11 października 2022 r.
Przystępujący w pierwszej kolejności wskazał, że założenie Odwołującego co do
zaoferowanego przez Przystępującego modelu detektora jest błędne, ponieważ
Przystępujący zaoferował detektor LUX 35, a nie DRX PLUS 4343C jak twierdzi w treści
zarzutu Odwołujący, na co wskazują wymiary zaoferowanego w pkt IX Załącznika nr 2 do
SWZ detektora
. Następnie Przystępujący i Zamawiający argumentowali, że sposób obliczeń
zastosowany przez Odwołującego jest nieadekwatny. W dalszej kolejności Przystępujący
powołując się na wyciąg ze specyfikacji produkcyjnej wyjaśnił, że „limit obciążenia
zaoferowanego detektora bezprzewodowego 35x43 dla punktu o średnicy 4 cm wynosi 114
kg
” (vide: str. 19 i 20 pisma z 3 października 2022 r.). W pkt 49 uzasadnienia tego pisma
procesowego Prz
ystępujący wyjaśnił, że Odwołujący powołuje się na dane zawarte w
instrukcji obsługi, których celem jest udzielenie informacji na temat prawidłowego
użytkowania sprzętu. Natomiast dane te różnią się od danych zawartych w dokumentacji
technicznej producenta. Dodatkowo podczas rozprawy
17 października 2022 r.,
Przystępujący złożył dowód w postaci oświadczenia producenta z 6 października 2022 r., z
którego wynika, że „dane produktowe zawarte w instrukcjach obsługi urządzeń Carestream
Health Inc. (w tym również w instrukcji urządzenia Carestream DRX-Evolution Plus oraz
detektorów stacjonarnych lub bezprzewodowych, które mogą być w ramach danej
konfiguracji zastosowane w tym urządzeniu) mogą różnić się od danych technicznych
produktu, podawanych w specyfikacjach
produkcyjnych, z uwagi na fakt, że instrukcje te
wydawane są przede wszystkim w celu zapewnienia bezpiecznego użytkowania przy
możliwie najdłuższym bezusterkowy używaniu sprzętu”.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu, o czym
zdecydowały następujące kwestie. Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, że źródłem
sporu jest okoliczność, że w instrukcji obsługi, na którą powołuje się Odwołujący, producent
wskazał „Maksymalny ciężar skupiony na niewielkim obszarze powierzchni detektora o
średnicy 50 mm (2 calu) nie może przekraczać 114 kg (250 funtów)”. Natomiast w
specyfikacji produkcyjnej, na fragment której powołał się w piśmie Przystępujący wskazano
„limit obciążenia: Przyłożone do pojedynczego punktu 4.0 cm (1.6 in.): 114 kg, Rozłożone na
całej powierzchni detektora: 170 kg (375 Ib)”. Zatem istnieją po stronie producenta dwa
źródła informacji na temat punktowego obciążenia, w których zawarte dane się różnią. Izba
miała ponadto na uwadze, że oświadczenie Przystępującego z 26 lipca 2022 r. załączone
wraz z ofertą, zostało następnie potwierdzone złożonym podczas rozprawy oświadczeniem
producenta z 6 października 2022 r. W konsekwencji powyższego sam producent, mimo
powyższej rozbieżności między danymi wskazanymi w instrukcji obsługi a tymi wskazanymi
w specyfikacji produkcyjnej, potwierdza złożone wraz z ofertą oświadczenie Przystępującego
o spełnieniu tego wymogu, co przesądziło o oddaleniu zarzutu.
Następnie, odnosząc się do zarzutu w zakresie jego formalnego charakteru, Izba
wskazuje, że w świetle postanowień SWZ, twierdzenie Odwołującego zawarte w pkt 44 i 45
uzasadnienia odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim z żadnego
postanowienia SWZ nie wynika konieczność „specyficznego potwierdzenia deklarowanego
parametru”, Zamawiający bowiem jak już była o tym mowa wymagał złożenia oryginalnych
ulotek,
katalogów,
kart
lub
oświadczenia
producenta
lub
autoryzowanego
przedstawiciela/dystrybutora producenta.
Zatem w celu potwierdzenia spełnienia parametrów
oświadczenie Przystępującego było w świetle postanowień SWZ wystarczającym
przedmiotowych środkiem dowodowym.
Odnosząc się do twierdzeń i dowodów w postaci obliczeń, w tym opinii prywatnych,
przedstawionych na potwierdzenie omawianego zarzutu, w ocenie Izby nie miały one
znaczenia dla rozstrzygnięcia. Jak wskazano wcześniej, Izba zidentyfikowała istotę sporu w
ist
nieniu dwóch źródeł pochodzących od producenta, zawierających różniące się informacje
na temat punktowego obciążenia, wobec czego wystarczającym dla rozstrzygnięcia zarzutu
było, zdaniem Izby, dokonanie oceny co do znaczenia twierdzeń i dowodów oscylujących
wokół tej kwestii. Z tego też powodu wniosek o powołanie biegłego został oddalony na
podstawie art. 541 ustawy Pzp, ponieważ w tych okolicznościach dowód został powołany dla
zwłoki, ponadto jak wskazano wcześniej rozstrzygnięcie zarzutu było możliwe w oparciu o
inne przedstawione Izbie dowody.
Izba miała też na uwadze, że producent ustalił omawiany
parametr w sposób, który jest tylko jemu znany, dodatkowo sam Odwołujący na rozprawie
przyznał, że nie ma uniwersalnego sposobu obliczeń, ponieważ należy w nich uwzględnić
zastosowany materiał (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z 17 października 2022
r.).
Dodatkowo odnotować należy, że podczas rozprawy Odwołujący dokonał modyfikacji
zarzutu w zakresie w jakim argumentował odnośnie zaoferowania przez Przystępującego
detektora LUX 35, co musiało zostać przez Izbę pominięte.
Dowód złożony przez Odwołującego 17 października 2022 r. zatytułowany „Essenta
DR, Wersja 1.0.x” był w ocenie Izby bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu.
Ad
zarzutu dotyczącego niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie dopuszczalnego
ciężaru pacjenta leżącego na środku stołu (vide: pkt VI uzasadnienia odwołania).
Kwestionowany parametr został wskazany w pkt V „Stół RTG”, pkt 1 Załącznika nr 2
do SWZ i m
a następujące brzmienie: „Dopuszczalny ciężar pacjenta leżącego na środku
stołu z zachowaniem możliwości ruchów blatu oraz ruchów góra/dół stołu nie mniejszy niż
290 kg”. Przystępujący w tym miejscu tego Załącznika oświadczył: „Tak. Zgodnie z opisem
parametru.
320 kg”.
Odwołujący powyższy opis interpretuje w ten sposób, że wymaganie co do
obciążenia 290 kg było bezwzględne i nie dopuszczało żadnych warunków czy ograniczeń.
Tymczasem, powołując się na ogólnodostępną dokumentację producenta (tj. instrukcję
obsługi vide: Dowód nr 5 złożony przez Odwołującego), Odwołujący wskazał, że
dopuszczalne obciążenie stołu w oferowanym aparacie jest ograniczone w ten sposób, że
dla wa
gi pacjenta powyżej 150 kg wymagane jest aby ciężar był rozłożony równomiernie na
powierzchni powyżej 1000 cm
. Poza tym zdaniem Odwołującego wprowadzone
ograniczenie nie pozwala jednoznacznie określić wszystkich przypadków, w których
parametr dopuszczalne
go obciążenia jest spełniony.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że powyższa informacja jest
przestrogą przed badaniem pacjenta o masie powyżej 150 kg w pozycji stojącej. Natomiast
leżący pacjent na środku stołu będzie zajmować większą powierzchnię niż 1000 cm
, tj. ok
32 cm x 32 cm (trochę więcej niż kartka A4 papieru).
Przystępujący w piśmie procesowym z 3 października 2022 r. w pkt E, zasadnie
podniósł, że wymóg wskazany w pkt V.1 Załącznika nr 2 do SWZ dotyczy pacjenta leżącego,
natomiast w zarzucie mowa jest o polu o powierzchni 1000 cm
W ocenie Izby zarzut jest bezzasadny. W treści zarzutu Odwołujący pomija, że
parametr wskazany w pkt V.1 Załącznika nr 2 do SWZ dotyczy pacjenta leżącego. Izba
przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że wskazana przez Odwołującego informacja
odnosi się do bezpiecznego użytkowania stołu w przypadku pacjenta o wadze
przekraczającej 150 kg. Jednak podkreślić należy, że nie jest to informacja ograniczająca
używanie stołu w przypadku pacjenta leżącego na środku stołu, tak jak jest to wymagane w
treści kwestionowanego pkt V.1 Załącznika nr 2 do SWZ. Informacja ta bowiem dotyczy
powierzchni 1000 cm
Dlatego też zarzut podlegał oddaleniu.
Ad
zarzutu dotyczącego niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie rodzaju
zaoferowanych detektorów (vide: pkt VII uzasadnienia odwołania).
Podstawą zarzutu jest twierdzenie, że Przystępujący zaoferował w pkt VII i VIII
detektory mobilne bezprzewodowe Car
estream DRX Plus 4343C, podczas gdy Zamawiający
wymagał zaoferowania detektorów cyfrowych wbudowanych na stałe. Powyższe Odwołujący
wywodzi z treści str.6 Opisu załączonego do oferty Przystępującego, gdzie z
zamieszczonego zdjęcia i opisu wynika, że oferowany jest detektor wyjmowany, wyposażony
w akumulator, a zatem jest to detektor mobilny, który ma inne funkcjonalności i konstrukcję
niż wymagany detektor wbudowany na stałe.
Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ pkt VII brzmi: „VII. Detektor cyfrowy na stałe
wbudowany w statywie płucnym”, a pkt VIII „VIII. Detektor cyfrowy na stałe wbudowany w
stole”.
Przystępujący w piśmie z 3 października 2022 r. wyjaśnił, że istnieje możliwość
skonfigurowania zaoferowanego sprzętu zarówno przy użyciu detektorów stałych i
bezprzewodowych co potwierdza załączony do oferty przedmiotowy środek dowodowy, tj.
Broszura. Mając więc na uwadze złożone w treści pkt VII Załącznika nr 2 do SWZ
oświadczenie o zaoferowaniu detektora stałego, słusznie Zamawiający przyjął, że
Przystępujący zaoferował w pkt VII detektor stały. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
również wskazał na możliwość konfiguracji.
Izba uwzględniła stanowisko Przystępującego, który powołał się na treść złożonej
broszury
. Ponadto zauważyć należy, że przedmiot zamówienia był konkretyzowany w treści
Załącznika nr 2 do SWZ, natomiast rolą przedmiotowych środków dowodowych jest
potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu z wymogami SWZ. Słusznie zwrócił
uwagę Przystępujący, że w treści pkt VII i VIII Załącznika nr 2 do SWZ Zamawiający nie
wymagał podania np. modelu albo innego oznaczenia precyzującego oferowany detektor,
stąd też skoro podstawą zarzutu jest twierdzenie o zaoferowaniu detektorów mobilnych
bezprzewodowe Carestream DRX Plus 4343C
, to zarzut już z tego powodu jest chybiony.
Ponadto Odwołujący nie dążył do wykazania, że w ogóle nie jest możliwym zaoferowanie
przez Przystępującego detektorów spełniających kwestionowany wymóg, a w konsekwencji
że oświadczenie w tym zakresie złożone przez Przystępującego jest niezgodne z SWZ.
Odwołujący tym samym pomija zupełnie możliwość ewentualnej konfiguracji zaoferowanego
sprzętu za pomocą różnych detektorów z oferty Przystępującego.
Ad
zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Skamex w zakresie wymogu świadczenia
serwisu przez podmiot autoryzowany przez producenta (vide: pkt VIII uzasadnienia
odwołania).
Pismem z 10 sierpnia 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp
wezwał Przystępującego do wyjaśnienia czy Przystępujący „jest autoryzowanym
przedstawicielem lub dystrybutorem producenta zaoferowanego przez Skamex sparatu
Carestream DRX
– Evolution Plus produkcji firmy Carestream Health Inc.?”
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący potwierdził, że jest
autoryzowanym przedstawicielem firmy Carestream Health Inc. oraz załączył kopię
autoryzacji i aktualny zrzut ekranu z oficjalnej strony Carestream Health Inc.
Treść pisma z 3
grudnia 2021 r. (tłumaczenie) dotyczącego autoryzacji jest następująca: „ Carestream
Health, Inc. z siedzib
ą pod adresem: 150 Verona Street, Rochester, Nowy Jork, USA,
oświadcza, że SKAMEX Sp. z o.o. jest jedynym autoryzowanym przedstawicielem w Polsce,
upoważnionym do świadczenia i oferowania usług, prowadzenia sprzedaży i dystrybucji
urządzeń radiografii cyfrowej, radiografii komputerowej (Computed Radigraphy), cyfrowych
systemów drukowania medycznego (Digital Output), systemów mammograficznych
(Mammography Systems) produkowanych przez Care
strea Health, Inc.”
Zarzut sprowadza się do twierdzenia, zgodnie z którym powyższa autoryzacja jest
tylko do sprzedaży i dystrybucji urządzeń Carestream a nie do serwisowania i naprawiania
tych urządzeń.
Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zauważyć należy, że autoryzacja została
wystawiona przez podmiot trzeci, który nadał jej taką a nie inną treść. Rzeczywiście usługi
serwisu nie zostały w tym dokumencie wymienione wprost, niemniej jednak dostrzec należy,
że zakres autoryzacji jest szeroki i obejmuje zarówno świadczenie i oferowanie usług jak i
prowadzenie sprzedaży i dystrybucji urządzeń zatem w ocenie Izby nie jest to autoryzacja
obejmująca tylko sprzedaż i dystrybucję, jak twierdzi Odwołujący. Następnie dostrzec też
trzeba, że kierując do Przystępującego wezwanie z 10 sierpnia 2022 r. Zamawiający
zamierzał ustalić, czy Przystępujący „jest autoryzowanym przedstawicielem lub
dystrybutorem producenta”, Zamawiający nie zapytał natomiast o to, czy Przystępujący ma
status autoryzowanego serwisu. Udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia i załączona
autoryzacja stanowią odpowiedź na to wezwanie. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący
poza polemiką z treścią tego oświadczenia nie przedstawił żadnego dowodu z którego by
wynikało, że Przystępujący nie ma autoryzacji co do serwisu. Wreszcie nie sposób pominąć
przedłożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody, w tym autoryzację z 27 marca
2020 r.
– Dowód 1 złożony przez Zamawiającego 3 października 2022 r. oraz Dowód 2
złożony przez Przystępującego, tj. autoryzację z 26 listopada 2021 r., z których wynika
wprost,
że Przystępujący posiada autoryzację również w zakresie serwisu. Dowody złożone
z odpowiedzią na odwołanie nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zarzutu jako
odnoszące się do innego zamówienia.
Z tych względów zarzut został oddalony.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…