KIO 2428/22 WYROK dnia 4 października 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2428/22 

WYROK 

z dnia 4 

października 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:   

Wiktoria Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30 

września  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wnie

sionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  września  2022  r.  przez 

wykonawcy: 

Demetrix  New  Sp.  z  o.  o.,  ul.  1­go  Maja  23,  41­940  Piekary  Śląskie                           

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Lubelski  Węgiel  Bogdanka  S.A.  w  Bogdance, 

Bogdanka, 21­013 Puchaczów 

przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8,  21-100 Lubartów 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

1. oddala od

wołanie  

2. kosztami pos

tępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1­go Maja 23, 

41­940 Piekary Śląskie i:  

2.1.      zal

icza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000,00  zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: 

Demetrix  New  Sp.  z  o.  o.,  ul.  1­go  Maja  23,  41­940  Piekary  Śląskie  tytułem 

wpisu od o

dwołania; 

zasądza  od  wykonawcy:  Demetrix  New  Sp.  z  o.  o.,  ul.  1­go  Maja  23,  41­940 

Piekary  Śląskie  na  rzecz  Lubelski  Węgiel  Bogdanka  S.A.  w  Bogdance, 

Bogdanka,  21

­013  Puchaczów  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dn

ia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  d

nia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2428/22 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 - 

budynek  flotacji  i  filtracji  oraz  obiektu  67.2  budynek  ST

R  w  ZPMW  w  Lubelskim  Węglu 

"Bogdanka" S.A.

”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem 

opublikowanym  w  Dzienniku  U

rzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  20.06.2022  r.  pod  nr 

2022/S  117-331642  przez 

Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21­013 

Puchaczów  zwana  dalej:  „Zamawiającym”.  Do  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zastosowanie  znajduj

ą  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: 

„NPzp” albo „PZP” albo 

„p.z.p”. 

W dniu 05.09.2022 r. (

przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający 

poi

nformował  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej:  MTS  Spółka  Jawna  T.  S.  M.  S.,  ul. 

Kolejowa  8,    21-

100  Lubartów  zwanej  dalej:  „MTS  Spółka  Jawna  T.  S.  M.  S.”  albo 

„Przystępującym  po  stronie  Zamawiającego”.    Drugą  pozycje  w  rankingu  zajęła  oferta 

Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-

940 Piekary Śląskie zwanej dalej:

„Demetrix New Sp. 

z o.o.

” albo „Odwołującym”.  

W dniu 06.09.2022 r. (

przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający 

poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała 

przes

łanka  do  wezwania  do  wyjaśnień,  o  której  mowa  w  art.  224  ust.  2  PZP,  gdyż  cena 

całkowita  oferty  wybranej  jako  najkorzystniejsza  jest  niższa  o  22,37%  od  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% 

od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

1 i 10 PZP. 

Dnia  15.09.2022  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  

odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie:  

(i)  art.  239  p.z.p.  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit  b)  p.z.p.,  poprzez  dokonanie  przez 

zamawiającego  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej  obligatoryjnemu 

odrzuceni

u  z  uwagi  na  złożenie  jej  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału                  

w 

postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy;  

(ii)  art.  128  ust.  1  p.z.p. w  zw.  z  art.  112  ust.  2 pkt  4  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  wezwania 

w

ykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia 

lub  uz

upełnienia  w  wyznaczonym  terminie  podmiotowych  środków  dowodowych  w  sytuacji 

gdy  dokumenty  ujawnione  przez  wykonawcę  nie  pozwalają  na  ustalenie  wymaganej  do 

udzi

ału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy;  

(iii)  art.  226  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  uznanej  za 

najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób 

wymagany przez zam

awiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji;  

(iv)  art.  36  ust.  2  p.z.p.  w  zw.  z  art.  28  p.z.p.  poprzez  niedoko

nanie  zmiany  wartości 

zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane 

ustalenia  wartości  zamówienia;  (v)  art.  224  ust.  1  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  przez 

zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących 

wylicze

nia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie                

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 

Wnos

ił  o:  (i)  stwierdzenie  naruszenia  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości,  

a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, 

n

akazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy – MTS spółka jawna T. S. 

M.  S.,  NIP:  7140001902;  ii.  pono

wnego  badania  i  weryfikacji  ofert  pod  kątem  spełnienia 

przez  wykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy – MTS spółka jawna T. S. M. S., 

NIP:  7140001902  z  uwagi 

na  złożenie  jej  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków 

udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania 

wyboru oferty o

dwołującego – Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej 

warunki  określone  w  SWZ;  v.  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe  traktowanie  wykonawców;  b.  jeżeli  umowa  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  została  zawarta,  nakazanie:  i.  unieważnienia  zawartej 

umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy – MTS spółka jawna T. S. M. 

S., NIP: 7140001902;    iii. ponowne

go badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez 

wy

konawców  warunków  udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

wykonawców;  iv.  odrzucenia  oferty  wykonawcy  –  MTS  spółka  jawna  T.  S.  M.  S.,  NIP: 

7140001902  z  uwagi  na  z

łożenie  jej  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału   

w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru 

oferty odwołującego – Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki 

określone  w  SWZ;  vi.  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  oraz 

równe  traktowanie  wykonawców.  (ii)  zasądzenie  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  a  w  tym 

kosztów  zastępstwa  przez  pełnomocnika  wedle  norm  przepisanych;  (iii)  dopuszczenie                        

i  przeprowadzenie  nast

ępujących  dowodów:  a.  z  dokumentu  -  Specyfikacja  Warunków 

Zamówienia  zwanej  dalej:  „SWZ”,  znak  sprawy  2248/RZP/MSO/2022,  celem  wykazania 

faktu:  określenia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  szczególności  warunków  dot. 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawców,  żądania  zamawiającego  do  złożenia 

podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie 

wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, 

daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz 

załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; 

ustalenie rodzaju dopus

zczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź 

inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  zostały 

wykonane, a je

żeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać 

tych dokumentów – inne dokumenty; b. z dokumentu – pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. 

zawierającego  odpowiedzi  na  prośby  wykonawców  w  zakresie  wyjaśnienia  i  modyfikacji 

treści  SWZ,  celem  wykazania  faktu:  określenia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez 

wy

konawców  niezbędnej  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  poprzez  wykazanie 

potwierdzenia  wykona

nia należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie 

lub  przebudowie  obiektów  przemysłowych,  powierzchniowych  w  ruchu  zakładu  górniczego 

węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości 

wszystkich  robót/umów  kwalifikowanych,  wykonanych  w  ciągu  ostatnich  5  lat;                                       

c.  z  dokumentu 

–  informacji  zamawiającego  z  29.07.2022  r.  ws.  kwoty  jaką  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  celem  wykazania  faktu:  wiedzy 

zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na 

dokonane  ustalenia  w

artości  zamówienia,  istotnej  rozbieżności  pomiędzy  wartością 

zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną 

na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu – informacji z 05.09.2022 r. o wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  celem  wykazania  faktu:  zestawienia  najistotniejszych  informacji 

zawartych  w  ofertach  wykonawców,  których  oferty  zdaniem  zamawiającego  nie  podlegały 

odrzuceniu,  wykazaniu  inte

resu  odwołującego  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania;                               

e. z dokumentu 

– wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu 

przez  wykonawcę  –  MTS  spółka  jawna  T.  S.  M.  S.  celem  wykazania  faktu:  niespełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  przez 

wykonawcę,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  poprzez  ustalenie,  iż 

roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu – 

opis  przedmiotu  zamówienia  dla  zadania  inwestycyjnego  pn.  Modernizacja  obiektów  2.1                  

i  2.3  w  ZPMW  Lubel

skiego  Węgla  „Bogdanka”  S.A,  nr  referencyjny  2523/EZW/EPO/2021, 

celem  wykazania  faktu:  niespełnienia  przez  wykonawcę  –  MTS  spółka  jawna  T.  S.  M.  S., 

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału                              w 

postępowaniu,  w  szczególności  warunków  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

wykonawcy,  poprzez  ustalen

ie,  iż  roboty  budowlane,  na  które  powołał  się  wykonawca  nie 

zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu – 

projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Mode

rnizacja obiektów 

i 

w 

ZPMW 

Lube

lskiego  Węgla  „Bogdanka”  S.A,  nr  referencyjny 

2523/EZW/EPO/2021, celem 

wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę – MTS spółka 

jawna T. S. M. S.

, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału 

w  postępowaniu,  w  szczególności  warunków  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

wykonawcy,  po

przez  ustalenie,  iż  roboty  budowlane,  na  które  powołał  się  wykonawca  nie 

zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r.                            h. 

z  dokumentu 

–  protokołu  odbioru  z  27.07.2022  r.  przedłożonego  zamawiającemu  przez 

wykonawcę – MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków 

udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego 

oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  przedłożenie  niewłaściwego  dokumentu  na 

ok

oliczność wykazania spełnienia warunków udziału                            w postępowaniu, 

stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia 

są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, 

i. z dokumentu 

– odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. 

udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia 

wartości  zamówienia  przez  zamawiającego,  niedokonanie  przez  zamawiającego  zmiany 

wa

rtości  zamówienia  pomimo  wystąpienia  istotnej  zmiany  okoliczności  mających  wpływ  na 

dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia.  

Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne  

1.  W  dniu  20.06.

2022  r.  zamawiający,  tj.  Lubelski  Węgiel  Bogdanka  S.A.  opublikował                        

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  (Dz.U./S  S117)  pod  numerem  331642-2022-PL 

ogłoszenie  o  zamówieniu  pn.  Przebudowa  obiektu  47.1  -  budynek  flotacji  i  filtracji  oraz 

obiektu  67.2  budynek  STR  w  ZPMW 

w  Lubelskim  Węglu  "Bogdanka"  S.A.,  Numer 

referencyjny:  2248/

RZP/MSO/2022.  Termin  składania  ofert  za  pośrednictwem  Platformy 

Zamawiającego  pod  adresem  https://bogdanka.eb2b.com.pl  upływał  w  dniu  29.07.2022  r.                

o  godzinie  11:00.  2.  Zgodnie 

z  informacją  o  złożonych  ofertach  w  postępowaniu 

opublikowaną  przez  zamawiającego  dnia  29.07.2022  r.  do  przetargu  przystąpiły  trzy 

podmioty.  3.  W  dniu  05.09.2022  r.  z

amawiający  przekazał  do  wiadomości  publicznej 

informacje  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  W  wyniku  przeprowadzenia  oceny  ofert, 

oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-

SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN 

podlegała  odrzuceniu  z  uwagi  na  niedochowanie  warunków  formalnych  (brak  podpisu 

kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., 

NIP: 7140001902.  

4.  Następnie,  dnia  06.09.2022  r.  odwołujący  wystąpił  o  udostępnienie  informacji  publicznej             

w  zakresie  m.in.  szacunkowej  wartości  postępowania  pn.  „Przebudowa  obiektu  47.1  – 

budynek  flotacji  i  filtracji  oraz  obiektu  67.2  budynek  STR  w  ZPM

W  w  Lubelskim  Węglu 

"Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym 

te

rminu  w  jakim  nastąpiło  szacowanie  przedmiotu  zamówienia  oraz  okoliczności,  które 

wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie 

zamówienia  odbiega  od  szacowanej  wartości  zamówienia.  W  piśmie  z  06.09.2022  r. 

Jednoc

ześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu 

nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., 

gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od 

średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 

10 p.z.p.  

5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. 

S. 

został  przez  zamawiającego  wezwany  do  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających 

m.in.  sp

ełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wybrany  wykonawca  w  wykazie  robót 

budowalnych  z  09.08.

2022  r.  powołał  się  na  wykonanie  zadania  inwestycyjnego  pn. 

Modernizacja  obiektów  2.1  i  2.3  w  ZPMW  Lubelskiego  Węgla  „Bogdanka”  S.A,  nr 

referencyjny  2

523/EZW/EPO/2021.  Nadto  przedłożył  protokół  odbioru  z  27.07.2022  r. 

dokumentujący 

zakup 

materiałów 

dostawę 

systemu 

naprawczego/sufity                                             

i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł  

6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 

4) zamawiający określając warunki udziału 

w  p

ostępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawcy  wskazał  na 

wymóg  potwierdzenia niezbędnej  zdolności technicznej  lub  zawodowej  poprzez wykazanie, 

że  wykonawca  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (a  jeżeli 

okr

es  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie)  wykonał  należycie  roboty 

budowlane  pol

egające  na  budowie,  remoncie  lub  przebudowie  obiektów  przemysłowych, 

powierzchniowych 

w  ruchu  zakładu  górniczego  węgla  kamiennego  o  łącznej  wartości 

minimalnej 

10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, 

iż  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  żąda  przedłożenia  m.in.  wykazu  robót 

budowl

anych  określonych  w  Rozdz.  IX  ust.  1  pkt  4)  lit.  a  -  wykonanych  nie  wcześniej  niż                  

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

dz

iałalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca 

wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem 

dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym 

dowodami

, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, 

na  rzecz  którego  roboty  budowlane  zostały  wykonane,  a  jeżeli  z  wykonawca  z  przyczyn 

niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  inne  odpowiednie 

dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ o

raz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału 

X  SWZ  stanowiły  również  przedmiot  wyjaśnień  udzielonych  przez  zamawiającego  w  trybie 

art.  135  ust.  1  p.z.p.  W  odpowiedzi  z  18.07.

2022  r.  zamawiający  doprecyzował,  iż  podana 

kwo

ta  10  000  000  zł  jest  kwota  brutto  i  stanowi  sumaryczną  wartością  wszystkich 

robót/umów  kwalifikowanych,  wykonanych  w  ciągu  ostatnich  5  lat.  W  zakresie  przedmiotu 

podano,  iż  obiekty  bhp,  cechownia,  łaźnia,  lampownia,  dyspozytornia,  pomieszczenia 

biurowe  ni

e  są  obiektami  przemysłowymi,  pomimo  tego  że  lampownia  i  dyspozytornia  są 

pomieszczeniami  ru

chowymi  to  roboty  w  nich  wykonywane  nie  będą  zaliczone  jako 

potwierdzające  wymagane  doświadczenie.  Wobec  powyższego  nie  ulega  wątpliwości,  iż 

zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności 

t

echnicznych  i  zawodowych  wykonawcy  żądał  wykazania  faktu  wykonania  robót 

budow

lanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, 

powie

rzchniowych  w  ruchu  zakładu  górniczego  węgla  kamiennego.  Zatem  szczególnego 

wyartykułowania  wymaga  fakt,  iż  wymóg  dotyczył  robót  wykonanych  (w  rozumieniu  – 

zakończonych),  nie  zaś  będących  w  trakcie  realizacji,  zakontraktowanych,  bądź  nawet 

planowanych.  Dod

atkowo  już  w  załączniku  nr  3  do  SWZ  (wykaz  robót  budowlanych) 

zamawiający  wskazał,  iż  dowodami  zgodnie  z  §  9  ust.  1  pkt  1)  Rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju,  Pracy  i  Techno

logii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych oraz innych d

okumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2415)  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione 

przez  podmiot,  na  rzecz  kt

órego  usługi  zostały  wykonane,  a  jeżeli  wykonawca  z  przyczyn 

niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  inne  odpowiednie 

dokumenty.  Dalej 

„do  przedmiotowego  wykazu  należy  dołączyć  dowód/y  określający/e,  że 

ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”.  

7.  Niezależnie  od  faktu  niewykazania  przez  wykonawcę  MTS  spółka  jawna  T.  S.  M.  S. 

warunku  rzeczywistego  wykonania  (za

kończenia)  robót  budowlanych,  które  zostały  przez 

niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony 

zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów 

– dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden 

sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na 

budowie,  remoncie  lub  przebudowie  obiektów  przemysłowych,  powierzchniowych  w  ruchu 

zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, 

że  dostawy/roboty  zostały  wykonane  w  terminie,  zgodnie                                              z  umową  i 

harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione 

przez  zamawiającego  stanowiły  jasne,  iż  „do  przedmiotowego  wykazu  należy  dołączyć 

dowód/y  określający/e,  że  ww.  roboty  budowlane  została/y  wykonana/e  należycie  np. 

referencje”.  Z  kolei  informacje  zamieszone  w  ww.  protokole  odbioru  nie  zawierają  takiej 

oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy 

dostawy/robót  nie  wynika  potwierdzenie  okoliczności  „należytego  wykonania”,  czy  nawet 

„odbioru  bez  zastrzeżeń”  (tak:  KIO  w  wyroku  z  31.10.2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  2149/18).                   

Z  treści  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę  –  MTS  spółka  jawna  T.  S.  M.  S.  nie 

sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych 

zostały  wykonane  w  sposób  należyty  oraz  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i 

prawidłowo  ukończone.  Istotnie  protokół  odbioru  z  27.07.2022  r.  zawiera  szereg  istotnych 

informacji. 

Niemniej  jednak  fakt  odebrania  dostawy  nie  potwierdza  jeszcze,  że  została  ona 

wykonana w  sposób  należyty,  co nie  zmienia  faktu,  że  zamawiający                                 w 

przedmi

otowym  postępowaniu  wymagał  od  wykonawców  wykazania  faktu  wykonania  robót 

bu

dowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, 

powierzchniowych  w  ruchu  zakładu  górniczego węgla  kamiennego  o  określonej  minimalnej 

wartości.  Co  więcej  protokół  odbioru  z  27.07.2022  r.  nie  zawiera  podpisu  uprawnionego, 

zgłoszonego  kierownika  budowy  wykonawcy  (zgodnie  z  §  9  ust.  4  projektu  umowy). 

Uzasadnione  wątpliwości  budzi  również  fakt,  że  kierownik  budowy,  który  zgodnie                                   

z  warunkami  przetargu,  opisem  przedmiotu  zamówienia  i  projektem  umowy,  powinien  być 

zgłoszony  zamawiającemu  i  posiadać  odpowiednie  kwalifikacje,  nie  został  uwzględniony                     

w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać 

komisję  odbiorową,  w  której  oprócz  inspektora  nadzoru  i  kierownika  budowy  powinien 

uczestniczyć  również  przedstawiciel  użytkownika,  który  również  nie  został  uwzględniony                      

w protokole odbioru z 27.07.2022 r.  

8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający 

o

bligatoryjnie  odrzuca  ofertę,  która  została  złożona  przez  wykonawcę  podlegającego 

wykluczeniu 

z  postępowania  lub  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Skutek,  o  którym  mowa  w  zdaniu  poprzednim,  w  odniesieniu  do  przedmiotowego 

postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie 

spełnia  warunków  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawcy,  o  których  mowa               

w  pkt  1  ppkt  4  Rozdz.  IX  SWZ  oraz  pkt  9  ppkt  2  lit.  c  Rozdz.  X  SWZ.  Ponadto,  brak 

dodatkowego 

wezwania  wykonawcy  do  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  wynikających  z  SWZ,  budzi  również  u  odwołującego  uzasadnione 

podejrze

nie,  iż  ocena  oferty  wykonawcy  została  dokonana  w  sposób  nieprawidłowy  oraz 

niedokładny.  Następstwem  zaniechania  podjęcia  czynności  mających  na  celu  uzyskanie 

dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew 

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p.  

9.  W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  36  ust.  2  p.z.p.  w  zw.  z  art.  28  p.z.p.  poprzez 

niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności 

mających  wpływ  na  dokonane  ustalenia  wartości  zamówienia,  wskazuję  co  następuje.  Jak 

czytamy 

w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 

2022  r.,  tj.  w  przeddzień  rozpoczęcia  agresji  militarnej  Rosji  w  Ukrainie.  Następnie 

wbrew  dyspozycji  art.  36  ust.  2  p.z.p. 

i  pomimo  wystąpienia  zmiany  okoliczności  mających 

wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości 

zamówienia  przed  wszczęciem  postępowania.  Jedyną  czynnością  jaką  podjął  zamawiający 

było  odpowiednie  „zwiększenie”  kwoty  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. 

Militarna  agresja  Rosji  w  Ukrainie  oraz  wprowadzenie  stanu  wojennego  na  terytorium 

Ukrainy,  jak  i  związane  z  nimi  przerwanie  łańcucha  dostaw  i  opóźnienia  notowane  wśród 

dosta

wców  materiałów  i  surowców  uznać  należy  za  przejaw  tzw.  siły  wyższej.  Siła  wyższa 

jako  działanie  o  charakterze  zewnętrznym,  niemożliwe  do  przewidzenia  (stanowi  istotne 

odchylenie  od  powszechnie  przyjętych  za  normalne  warunków  obrotu  gospodarczego), 

którego  skutkom  nie  można  zapobiec  –  a  zatem  zdarzenie  nieuchronne,  niemożliwe  do 

uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia 

wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. 

Wojna w Ukra

inie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie 

niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia 

i  przygotowania  się  na  jego  skutki,  które  z  kolei  powinny  być  rozpatrywane  w  granicach 

zmiany  okoliczności  mających  wpływ  na  dokonane  ustalenie  wartości  zamówienia.  10.  W 

opinii  opublikowanej  przez  Prezesa  UZP  z  24.03.2022  r.  pn. 

„Dopuszczalność  zmiany 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  455  ust.  1  pkt  1  i  4  oraz  art. 

5  ust.  2  p.z.p.”  potwierdzono  również  nadzwyczajność  tego  zdarzenia  i  wskazano,  że 

„Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się 

np.  przerwaniem  łańcucha  dostaw,  niedostępnością  materiałów,  wzrostem  cen  materiałów                

i  kosztów  robocizny,  a  także  wyjazdem  z  Polski  pracowników  będących  obywatelami 

Ukrainy,  zakwalifikować  można  jako  zewnętrzne  zjawisko,  którego  nie  można  było 

przewidzieć,  pomimo  zachowania  należytej  staranności  i  mieszczące  się  w  dyspozycji  art. 

455 us

t. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi 

przesłankę  wyłączającą  odpowiedzialność  odszkodowawczą  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania.  Jednocześnie  wystarczająco  jasno  zostało 

stwierdzone

, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co 

do  istoty,  jak  i  skali  nie  można  było  przewidzieć  w  procesie  przygotowania  postępowania                 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Tym  samym  stanowią  fundament  wprowadzenia 

zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.  

11.  Koszty  budowy  obiektów  budowlanych  w  I  półroczu  2022  w  obliczu  rosnących  cen 

materiałów,  robocizny  i  kosztów  pracy  sprzętu  uległy  nieprzewidywalnemu  wzrostowi. 

Notowania  cen  w  II  kwartale  2022  r.  prowad

zone  na  terenie  całego  kraju  w  systemie 

SEKOCENBUD,  osiągnęły  najwyższe  wzrosty  w  35-letniej  historii.  SEKOCENBUD  jest 

właściwym  systemem  dla  rynkowej  wyceny  kontraktów  i  opinii  sądowych.  Informacje 

kwartalne SEKOCENBUD zawier

ają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, 

rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe 

narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost 

cen  materiałów  oraz  usług  budowlanych.  Ciągły  wzrost  cen  materiałów  budowlanych, 

najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego – to 

główne  czynniki,  które  spowodowały  bezprecedensowy  wzrost  kosztów  budowy  obiektów 

budowlanych.  Znaczący  wpływ  na  zmianę  poziomu  cen  miały  przede  wszystkim:  wojna  na 

Ukrainie,  wzrost  płacy  minimalnej,  wysokie  stopy  procentowe  i  inflacja,  wzrost  cen  energii 

elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej.  

W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) 

zanotowały  wyroby  stalowe,  m.  innymi: 

−  kształtowniki  stalowe  60,7%,  −  pręty  stalowe 

żebrowane  fi  12-14  mm  56%, 

−  bednarka  stalowa  ocynkowana  55,8%,  −  ceny  styropianu 

EPS wzrosły o 51,35%, 

− bale dębowe obrzynane o 22,20%.  

12.  Wska

źniki  zmian  cen  dla  tych  materiałów  w  okresie  II  kwartał  2022  do  II  kwartał  2021 

wyniosły odpowiednio: 

− kształtowniki stalowe 230%, − pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 

−  bednarka  stalowa  ocynkowana  261,23%,  −  ceny  styropianu  EPS  wzrosły                           

o  156,76%, 

−  bale  dębowe  obrzynane  o  153,62%.  Przewidywania  Polskiego  Związku 

Pracodawców  Budownictwa  (PZPB)  wskazują,  że  wzrost  cen  surowców  na  rynkach 

światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów 

na  polskim  rynku  budowl

anym.  Do  głównych  problemów  wynikających  z  prowadzonych 

działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, 

należy  zaliczyć  w  szczególności:  ograniczenie  siły  roboczej,  zaburzenia  w  łańcuchach 

dostaw,  utrudnienia  w 

dostępie  półproduktów,  dalsze  wzrosty  cen  surowców  i  materiałów, 

ograniczenie  w  dost

awach  ropy,  gazu,  możliwe  przestoje  zakładów  produkcyjnych,  wzrost 

notowań  ropy  oraz  wzrostu  kursu  euro  oraz  innych  walut,  niedobory  lub  ograniczenia                     

w  dystrybucji  paliwa, 

utrudnienia  komunikacyjne.  Wobec  wybuchu  wojny  w  Ukrainie  część 

firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo 

z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy 

umowy/dosta

wy  są  realizowane  z  udziałem  elementu  rosyjskiego,  nakładane  na  Rosję 

sankcje  również  zakłócają  wykonywanie  umów.  Rządzący  popierają  i  zachęcają  do 

wprowadzania  embarga  na  stal,  węgiel,  gaz,  ropę,  co  realnie  przyczynia  się  do  ciągłego 

wzrostu  cen  nie  tylko 

tych  surowców,  ale  generalnie  na  rynku.  Wreszcie  wpływ  wojny  na 

możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy 

rzut  oka  nie  ma  związku  z  żadnym  z  krajów,  które  aktywnie  biorą  udział  w  działaniach 

wojennych.  Istni

eją  zatem  wszelkie  przesłanki  ku  temu,  aby  wybuch  wojny  u  naszych 

wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej.  

13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 

zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo 

wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), 

natomiast  minimalna  stawka  godzino

wa  dla  określonych  umów  cywilnoprawnych  18,30  zł 

brutto. Od styc

znia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł 

więcej  niż  wynosi  najniższa  pensja  w  tym  roku.  W  lipcu  2023  r  płaca  minimalna  zostanie 

podwyższona  do  kwoty  3450  zł,  co  oznacza  wzrost  o  440  zł  w  stosunku  do  2022  r.                         

W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650

zł. Należy mieć także na uwadze 

iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz.U.  z 

dnia 30  listopada  2002  r.)  art.  3: „Jeżeli  prognozowany  na  rok następny wskaźnik 

cen, 

o  którym  mowa  w  art.  2  ust.  2  pkt  3,  wynosi:  1)  co  najmniej  105%  -  ustala  się  dwa 

terminy  zmia

ny  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  oraz  wysokości  minimalnej  stawki 

godz

inowej:  od dnia 1 stycznia i  od  dnia 1  lipca”.  Dokładna  wartość  wynagrodzenia na rok 

2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać 

s

ię  drugiej  zmiany  wynagrodzenia  minimalnego  w  lipcu  2023roku.  Ceny  materiałów  i  usług 

budowlanych  ulegają  nieustającej  zmianie  z  powodu  inflacji,  która  w  Polsce  w  2022  r.  ma 

wynieść  14,2%,  a  w  2023  r.  znajdzie  się  na  poziomie  12,3%.  Szczyt  inflacji  przewidywany                 

w pierwszym kwartale 2023 r.  

14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość 

wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak 

nie  tylko  ponownego  oszacowania  warto

ści  zamówienia,  ale również  odstąpił  od  zwrócenia 

się  do  wykonawcy  oferującego  najniższą  cenę  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  Wszystko  to  w  okolicznościach,  gdy 

zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  isto

tne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie                         

w stos

unku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Jak  wynika  z  treści  pisma 

zamawiającego  z  dnia  6  września  2022  r.  –  cena  całkowita  oferty  wybranej  jako 

najkorzystniejsza  jest  niższa  o  22,37%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania.  W  związku                          

z  powyższym  nawet  bez  ponownego  oszacowania  wartości  zamówienia,  cena  całkowita 

oferty  wybranej  jako  najkorzystniejsza  jest  bliska  określeniu  rażąco  niskiej  ceny,  której 

badanie przez zamawiaj

ącego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. 

Zamawiający w  dniu  16.09.2022  r. (przy  użyciu środków  komunikacji  elektronicznej) 

wezwał  wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  524  NPzp,  uczestników  postępowania 

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  19.09.2022  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  MTS 

Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego  wnosząc    o  oddalenie  odwołania  w  całości.  W  konsekwencji  Izba  uznała 

skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS 

Spółka Jawna T. S. M. S. 

W  dniu  26.09.2022  r.  (e-mailem  podpisanym  podpisem  cyfrowym)  Za

mawiający 

wobec  wniesien

ia  odwołań  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  art.  521  NPzp, 

o

dpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 

IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". 

Na  wstępie  należy  przypomnieć,  że  zgodnie  z  rozdz.  IX  ust.  1  pkt  4  lit.  a  IDW, 

Zamawiający  ustanowił  warunek  udziału  w  postępowaniu  o  treści:  Zamawiający  wymaga, 

a

by  w  celu  potwierdzenia  posiadania  niezbędnej  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

Wyk

onawcy  wykazali,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert               

(a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie)  wykonali  należycie 

roboty  budowlane  polegające  na  budowie,  remoncie  lub  przebudowie  obiektów 

przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej 

wartości min.: 10.000.000,00 zł. 

W  treści  opublikowanych  w  dniu  18  lipca  2022  r.  wyjaśnieniach  treści  SWZ, 

Zamawiający doprecyzował, że: 

wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 

kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów 

kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. 

Z 

powyższego  wynika,  że  w  celu  wykazania  spełnienia  wspomnianego  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  w  pięcioletnim  horyzoncie  czasowym,  wykonawcy  zrealizować 

musieli  roboty  budowlane  (poleg

ające  na  budowie,  remoncie  lub  przebudowie  obiektów 

przemysłowych,  powierzchniowych  w  ruchu  zakładu  górniczego  węgla  kamiennego)                      

o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów              

i 

niezależnie  czy  w  ramach  umów  zrealizowanych  w  całości  i  zakończonych  (a  więc                          

w  związku  z  którymi  wykonano  całość  zakontraktowanych  robót  budowlanych)  czy  tylko                  

w  części  i  jeszcze  niezakończonych.  Innymi  słowy,  istotnym  było  jedynie  to,  jaka  będzie 

łączna  wartość  brutto  zrealizowanych  przez  wykonawców  robót  budowlanych  polegających 

na budow

ie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu 

zakładu  górniczego  węgla  kamiennego,  a  nie  fakt  zakończenia  umów  lub  liczba  umów                         

w ramach których roboty te wykonano. 

W  toku  weryfikacji  podmiotowej  Zgłaszającego  przystąpienie,  w  celu  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdz.  IX  ust.  1  pkt  4  lit.  a 

IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 

rodzaj  i  zakres  robót  budowlanych:  Modernizację  obiektów  2.1.  i  2.3.  w  ZPWM 

Lubelskiego  Węgla  Bogdanka  S.A.  (a  więc  doświadczenie  nabyte  przy  wykonywaniu  robót 

budowlan

ych na rzecz samego Zamawiającego); 

wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 

3)  okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. 

W  celu  potwierdzenia,  że ww.  roboty  zostały  wykonane należycie,  do  Wykazu robót 

Zgłaszający  przystąpienie  dołączył  protokół  odbioru  częściowego  w  ramach  zadania 

Modernizacja ob

iektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 

714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO  na  kwotę  290.000,00  zł  wraz  z  załącznikiem  pn. 

„Zestawienie  wartości  wykonanych  robót",  z  którego  wynika,  że  do  dnia  27.07.2022  r. 

Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej 

wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej 

warunkiem. 

Zamawiający,  weryfikując  ww.  dokumenty  złożone  przez  Zgłaszającego 

p

rzystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym 

mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. 

zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b 

ustawy Pzp 

Odnosząc  się  do  pierwszego  z  poniesionych  przez  Odwołującego  zarzutów  należy 

wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdz.  IX  ust.  1  pkt  4  lit.  a 

IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. 

Co  bowiem  nie  jest  spor

nym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia 

przez 

Zgłaszającego  przystąpienie  przedmiotowego  warunku  na  podstawie  podmiotowych 

środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp  

i  Zamawiający  nie  kierował  do  Zgłaszającego  przystąpienie  wezwania  do  uzupełnienia, 

poprawie

nia  lub  złożenia  tych  dokumentów  w  trybie  przepisu  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp.                  

W  związku  z  powyższym,  nawet  w  wypadku  istnienia  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do 

wykazania 

przez  Zgłaszającego  przystąpienie  spełnienia  przedmiotowego  warunku  udziału  

w  postępowaniu  (których,  jak  wspomniano,  po  stronie  gospodarza  postępowania  nie  ma) 

Zamawiający  nie  mógłby  odrzucić  oferty  Zgłaszającego  przystąpienie  bez  uprzedniego 

skierowania 

do  niego  wezwania  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  na 

podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 

zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 

4 ustawy Pzp 

Zamawiający  wskazuje,  że  zakres  i  treść  podmiotowych  środków  dowodowych 

złożonych  przez  Zgłaszającego  przystąpienie  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe               

i  wykazywały  jego  spełnienie.  Z  tego  względu,  brak  było  podstaw  do  wzywania 

Zgłaszającego  przystąpienie  do  ich  uzupełnienia.  Odwołujący  kwestionuje  wykazanie 

spełnienia  przez  Zgłaszającego  przystąpienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym 

mowa  w  rozdz.  IX  ust.  1  pkt  4  lit.  a 

IDW,  kwestionując  w  zasadzie treść  protokołu  odbioru 

częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. 

Na  wstępie  należy  przypomnieć,  że  zgodnie  z  przepisem  §  9  ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia Ministra Rozwoju,  Pracy i  Technologii  z  dnia 23  grudnia 2020  r.  w  sprawie 

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U.  poz.  2415),  w  celu  potwierdzenia  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  mogą  żądać  od  wykonawców  złożenia 

wykazu 

robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli 

okres  prowadzeni

a  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju, 

wartości,  daty  i  miejsca  wykonania  oraz  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały 

wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  zostały 

wykonane,  a 

jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać 

tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. 

Co jednak  istotne,  informacje  takie jak:  zakres robót,  termin ich wykonania,  wartość 

czy  podmiot  na  rzecz  którego  roboty  wykonano,  znajdować  mają  swoje  potwierdzenie                     

w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji 

lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te 

dokumenty  potwierdzać  mają  tylko  i  wyłącznie  należyte  wykonanie  referencyjnych  robót. 

Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji 

(lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi 

lub dostawy) n

ie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu 

spełniania  przez  Wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Dokument  referencji  służy 

jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na 

potrzeby  k

onkretnego  postępowania,  mają  charakter  ogólny,  nie  można  więc  wymagać                       

i  egzekwować  od  Wykonawcy,  aby  z  ich  treści  wynikało  spełnienie,  konkretnego                     

i zindywid

ualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie 

służą  potwierdzeniu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  bowiem  ten  fakt  potwierdza  sam 

wykonawca  w  składanym  oświadczeniu  (wykazie)  zaś  referencje  mają  za  zadanie 

potwierdzać jedynie,  że usługi  podane  w  wykazie  zostały  prawidłowo  zrealizowane.  (wyrok 

KIO  z  30.03.2018  r.,  sygn.  akt: 

KIO  497/18).  Pamiętać  też  trzeba,  że  dokumentami 

składanymi  na  potwierdzenie  należytego  wykonania  referencyjnych  robót  nie  muszą  być 

bynajmniej  referencje

,  a  również  wszelkie  inne  dokumenty  mogące  te  okoliczność  - 

bezpośrednio  lub  pośrednio  -  potwierdzać:  Przepis  rozporządzenia  z  dnia  26  lipca  2016  r.                

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy                           

w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, 

które  wykonawca  powinien  przedłożyć  na potwierdzenie należytego  wykonania a posługuje 

się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są 

referencje  bądź inne dokumenty  wystawione przez podmiot,  na rzecz,  którego dostawy  lub 

usługi  były  wykonywane.  Z  powyższego  jasno  wynika,  że  wykonawca  ubiegający  się                           

o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania 

danej  usługi  lub  dostawy  może  posługiwać  się  nie  tylko  referencjami,  ale  również  innymi 

dokumentami  wystawionymi  przez  podmiot.  (wyrok  KIO  z  02.04.2021  r.,  sygn.  akt:  KIO 

270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść 

dokumen

tów  potwierdzających  należyte  wykonanie referencyjnych  zamówień,  co  jest  o  tyle 

oczywistym,  że  nie  są  wystawiane  na  potrzeby  konkretnych  zamówień,  a  nawet  ich 

pierwotnym  celem  lub  przeznaczeniem  nie  musi 

być  dowodzenie  należytego  wykonania 

zamówienia  (zwłaszcza  w  wypadku  dokumentów  innych  niż  listy  referencyjne): 

Rozporządzenie  nie  kreuje  jednak  wymagania  aby  dowody  potwierdzające  należytą 

re

alizację  -  w  tym  przypadku  dostaw  -  zawierały  w  swojej  treści  potwierdzenie  wszystkich 

oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: 

KIO  1152/18).  Żaden  przepis  ustawy  z  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  ani 

roz

porządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  nie  zawiera 

wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". 

Potwierd

zać  należyte  wykonanie  umowy  mogą  również  inne  równoznaczne  stwierdzenia. 

Oświadczenie  o  wykonaniu  zobowiązania  przez  wykonawcę  zgodnie  z  umową  jest 

równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO  

z 07.06.2018 r., sygn. akt: KI

O 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić 

jeżeli  interes  wierzyciela  określony  umownie  zostanie  zaspokojony  w  sposób  określony 

treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO  

z 14.01.2020 r.,

sygn. akt: KIO 2654/19). 

Odnosząc  się  do  argumentów  Odwołującego,  w  pierwszej  kolejności  należy 

zakwestionować,  że  złożony  przez  Zgłaszającego  przystąpienie  protokół  odbioru 

częściowego  nie  potwierdza  należytego  wykonania  referencyjnych  robót.  Po  pierwsze 

bowiem, 

w  treści  samego  protokołu  z  dnia  27.07.2022  r.  (pkt  3  pod  tabelą)  znajduje  się 

stw

ierdzenie  „Roboty  ujęte  wyżej  w  kol.  1-5  zostały  wykonane  zgodnie  z  projektem                            

i  kosztorysem".  W  zakresie  pozostałych  tj.  wcześniej  wykonanych  robót,  ujętych  -  również 

kwotowo  - 

w  „Zestawieniu  wartości  wykonanych  robót",  takie  potwierdzenie  znajduje  się                    

w p

kt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót 

wykonanych  na  dzień  sporządzenia  protokołu  określa  zestawienie  wartości  robót 

wykonanych  od  p

oczątku  budowy".  Co  więcej,  analiza  treści  -  załączonej  zresztą  do 

odwołania  -  umowy  nr  714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO  na  modernizację  obiektów  2.1.                   

i  2.3.  w  ZPWM  Lubelskiego  W

ęgla Bogdanka S.A.  którą wcześniej  zawarł  Zamawiający  ze 

Zgłaszającym  przystąpienie  potwierdza,  że  sam  fakt  podpisania  protokołu  odbioru 

częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 

lit.  a  umowy  714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO,  tylko  w  wypadku  stwierdzenia  wykonania 

robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół 

niezawierający  dodatkowych  uwag  czy  wezwań.  Co  więcej,  tylko  podpisanie  protokołu 

odbioru  częściowego  stanowić  mogło  podstawę  do  wystawienia  przez  Zgłaszającego 

przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania 

płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 

ust.  4  umowy  714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO

).  Zamawiający  oświadcza  przy  tym,  że 

dokonał  na  rzecz  Zgłaszającego  przystąpienie  wszystkich  płatności  częściowych  do  kwoty 

10.231.612,32 zł brutto. 

Bezzasadne  jest  też  kwestionowanie  braku  podpisu  pod  protokołem  odbioru 

częściowego  kierownika  budowy  Zgłaszającego  przystąpienie.  Zgodnie  bowiem  z  treścią 

ws

pomnianego  już  §  6  ust.  4  umowy  714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO,  protokół  odbioru 

częściowego  podpisany  być  miał  przez  „upoważnionych  przedstawicieli  Zamawiającego                      

i  Wykonawc

y".  W  świetle  zaś  §  16  ust.  1  i  i  2  umowy  714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO 

upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te 

osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też 

obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby 

niż  wspomniani  upoważnieni  przedstawiciele,                                          w  tym  przez  inne  osoby 

uczestni

czące w odbiorach. 

W  świetle  scharakteryzowanego wyżej  celu jakiemu służyć mają referencje lub  inne 

podobne  dokumenty,  którym  bynajmniej  nie  jest  określanie  przedmiotu  referencyjnego 

zamówienia  i  innych  jego  cech,  zastrzeżenia  Odwołującego  kwestionujące  rzekome 

niepotwierdzanie  przez  przedmiotowy  protokół  odbioru  częściowego  zrealizowania  przez 

Zgłaszającego  przystąpienie  „robót  budowlanych  polegających  na  budowie,  remoncie  lub 

p

rzebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla 

kamiennego"  (a  w  zasadzie  - 

jak  się  wydaje  -  niezawieranie  przez  przedmiotowy  protokół 

literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 

IX  ust.  1  pkt  4  lit.  a  IDW)  nie  mogą  odnieść  zamierzonego  skutku.  Jak  już  wspomniano, 

celem  tego  rodzaju  potwierdzenia  jest  tylko  stwierdzeni

e  należytego  wykonania  robót, 

których  zakres  ujęty  jest  w  treści  oświadczenia  wykonawcy  zawartego  w  Wykazie  robót. 

Tymczasem,  Wykaz  robót  wyrażał  jednoznaczne  oświadczenie,  iż  modernizacja  obiektów 

2.1.  i  2.3.  w  ZPWM  Lubelskiego  Węgla  Bogdanka  S.A.  stanowiła  wykonanie  robót 

budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, 

pow

ierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest 

zresztą 

dowód 

złożony 

przez 

Odwołującego 

w 

postaci 

umowy 

714/ZA/

RRI/2021/2523/EZW/EPO 

z 

której 

jednoznacznie 

wynika, 

że 

zakres 

zakontraktowanych  prac  opiewa  na  wykonanie  ro

bót  budowlanych  w  obiektach  ZPMW 

(Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych 

zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. 

Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego 

przys

tąpienie  dokumenty  dokumentują  jedynie  wykonanie  zakupu  materiałów  -  dostawy 

sy

stemu  naprawczego  o  wartości  290  000  zł.  Po  pierwsze  bowiem,  przedmiotowy  protokół 

odbioru  częściowego  z  27.07.2022  r.  potwierdza  fakt  dokonania  najnowszego  z  odbiorów 

częściowych,  jednak  sporządzony  jest  razem  z  „Zestawieniem  wartości  wykonanych  robót" 

(stanowiącym  integralną  część  protokołu)  i  dokumenty  te  łącznie  potwierdzają  należyte 

wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM 

Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO 

i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy 

opiewał  na  prace  związane  z  dostawą  określonych  materiałów,  bynajmniej  nie  wyłącza 

możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest 

bowiem,  że  w  skład  wszystkich  robót  budowlanych  wchodzą  też  określone  dostawy  czy 

usługi,  które  służą  na  potrzeby  wykonywanych  robót  i  finalnie  stają  się  ich  częścią  oraz 

elementem 

wliczanym  do  ich  wartości.  Potwierdzają  to  zresztą  regulacje  prawne  m.in.                         

z zakresu prawa zamówień publicznych: 

1)  zgodnie  z  przepisem  art.  30  ust.  3  ust

awy  Pzp,  przy  obliczaniu  wartości  zamówienia  na 

roboty  budowlane  uwzględnia  się  także  wartość  dostaw  i  usług  oddanych  przez 

zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót 

budowlanych; 

2)  w  art.  464  ust.  8  ustawy  Pzp  u

regulowane  są  zasady  zawierania  w  ramach  umowy                       

o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 

zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 

grudnia  2021  r

.  w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu 

inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych 

kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 

2458),  wartość  kosztorysowa  robót  obejmuje  wartość  wszystkich  materiałów,  urządzeń                    

i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. 

Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, 

iż  roboty  ujęte  w  protokole  odbioru  częściowego  oraz  w  Zestawieniu  wartości  wykonanych 

robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie 

potwierdzają  właśnie  fakt  zrealizowania  tego  zakresu  przez  Zgłaszającego  przystąpienie                     

i  określają jego łączną wartość.  Nie można  więc twierdzić,  że roboty  budowlane wykonane 

przez  Zgłaszającego  przystąpienie  w  ramach  modernizacji  obiektów  2.1.  i  2.3.  w  ZPWM 

Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO 

n

a  łączną  kwotę  8.318.384,00  zł  netto  (10.231.612,32  zł  brutto)  nie  zostały  zakończone,                  

a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość 

tych  robót  wykonanych  do  dnia składania  ofert  osiągnęła  wartość  przewidzianą  w  warunku 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, 

że  Zgłaszający  przystąpienie  wykazał  spełnienie  przedmiotowego  warunku  udziału                         

w  postępowaniu  niezależnie  od  tego,  że  umowa  714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO                           

w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po 

upływie  terminu  składania  ofert  w  niniejszym  postępowaniu.  W  świetle  bowiem 

wspomnianego  warunku  -  c

o  wspomniano  już  wcześniej  -  istotną  była  tylko łączna wartość 

wykonanych  przez  wykonawców  robót  budowlanych,  a  warunek  nie  zastrzegał  wcale,  iż 

roboty  te  musiały  być  wykonane  w  ramach  zrealizowanych  już  w  całości  umów  (tak  jak                     

w  przedm

iotowym  przypadku,  jeśli  Zgłaszający  przystąpienie  zawarł  z  Zamawiającym 

umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już         

z  momentem  wykonania  w  ramach  tej  umowy  ro

bót  budowlanych  o  łącznej  wartości 

zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek).  

zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego 

przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] 

Zamawiający  wskazuje,  że  pomimo  powołania  się  na  naruszenie  tego  przepisu                    

w  treści  petitum  odwołania  i  przytoczenia  jego  treści  w  kontekście  rzekomego  zaniechania 

Zamawiającego,  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  przedstawił  okoliczności  faktycznych 

mających  wskazywać  jakie  zachowanie  Zgłaszającego  przystąpienie  należy  -  według 

Odwołującego  -  identyfikować  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  a  także  którym  ze 

stypizowanych  w  przepisach  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.  U. 

z  2022  r.  poz.  1233)  rodzajem takiego czynu  miałoby  być  wspomniane 

zachowanie  Zgłaszającego  przystąpienie.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie:  Odwołanie 

powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez  Zamawiającego  czynności  lub 

zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy 

prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim  faktycznej  argumentacji  odnoszącej  się 

postulowanej  oceny  (Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  13  maja  2022  r.  KIO 

1087/22).  Tak  skonstruowany  z

arzut,  a  właściwie  jego  brak,  nie  pozwala  zidentyfikować 

zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego 

i  w  związku  z  przepisem  art.  555  ust.  1  ustawy  Pzp,  zarzut  taki  nie  może  być  rozpoznany 

(tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). 

Niezależnie  od  powyższego,  a  także  od  prawidłowości  zachowania  Zgłaszającego 

przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać 

również  z  innej  przyczyny.  Jak  bowiem  wskazuje  się  jednoznacznie  w  orzecznictwie, 

rozważania  o  odrzuceniu  oferty  złożonej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  lub                      

o  zaniechaniu  jej  odrzucenia  z  tego  powod

u  można  czynić  pod  warunkiem  uprzedniego 

wezwani

a  wykonawcy  do  wyjaśnień  jego  oferty,  w  tym  np.  w  zakresie  ceny.  Brak  takiego 

wezwania  w  stosunku  do  Zgłaszającego  przystąpienie  przekreśla  -  poza  innymi, 

wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. 

zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  zarzut  rzekomego  naruszenia  przepisu 

a

rt. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia 

pomimo  wystąpienia  istotnej  zmiany  okoliczności  mających  wpływ  na  dokonane  ustalenia 

wartości  zamówienia  nie  może  zostać  uwzględniony,  bowiem  tego  rodzaju  naruszenie  nie 

ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). 

Ustalenie  szacunkowej  wartości  zamówienia  na  podstawie  przepisu  art.  29  i  nast. 

ustawy 

Pzp,  służy  na  potrzeby  określenia  przepisów  i  procedur  jakie  będą  właściwymi  do 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  szczególności 

służyć  temu  ma  przepis  art.  36  ust.  2  ustawy  Pzp,  który  stanowi  o  aktualizacji  wartości 

zamówienia  możliwej  tylko  przed  wszczęciem  postępowania  właśnie  dlatego,  że  po  jego 

wszczęciu,  zmiana  szacunkowej  wartości  zamówienia  dla  stosowanych  przepisów  jest 

irrelewantna.  Wspomnianego  mechanizmu  (aktualizacji  szacunkowej 

wartości  zamówienia) 

nie  można  więc  wykorzystywać  na  inne  potrzeby  niż  dla  ustalenia  właściwej  procedury 

przewidzianej  ustawą,  np.  na  potrzeby  badania  ofert  w  kontekście  rażąco  niskiej  ceny,  co 

potwierdza  m.in.  orzecznictwo:  Okoliczność  wskazywana  przez  Zamawiającego,  że 

uaktualnienie  war

tości  szacunkowej  zamówienia  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 

ustawy  P.z.p.  (ustawa  z  2004  r.  - 

przyp.  pełnomocnika)  nie mieści  się  bowiem  w  hipotezie 

normy  prawnej  zawartej  w  przepisie  art.  35  ust.  2  ustawy  P.z.p.  (ustawa  z  2004  r.  -  przyp. 

pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). 

Wskaza

ł,  że  przedmiotowe  zamówienie  jest  zamówieniem  sektorowym  (z  uwagi  na 

status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp,  który  wykonuje  działalność  sektorową,  o  której  mowa  w  przepisie  art.  5  ust.  4  pkt  7 

ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy 

determinujący  stosowanie  przepisów  ustawy  tj.  próg  unijny  -  zamawiający  sektorowi  mają 

bowiem  ob

owiązek  stosowania  przepisów  ustawy  Pzp  dla  zamówień  których  wartość  jest 

równa  lub  przekracza  progi  unijne  ustalone  dla  zamówień  sektorowych,  a  dla  zamówień 

których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp). 

Zamawiający  ustalił  szacunkową  wartość  zamówienia  na  kwotę  32.322.555,71  zł 

brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto                   

i  w  związku  z  jego  przekroczeniem,  Zamawiający  zobowiązany  był  do  stosowania  ustawy 

Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na 

ustalenie  obowiązującej  procedury  według  której  udzielane  jest  niniejsze  zamówienie.  Tym 

samym,  nawet  stwierdzenie  przez  Izbę  obowiązku  Zamawiającego  do  zaktualizowania 

szacunkowej  wartości  zamówienia w  trybie przepisu art.  36  ust.  2 ustawy  Pzp,  ewentualne 

naruszenie  tego  obow

iązku  nie  mogło  mieć  żadnego  wpływu  na  wynik  sprawy,  skoro 

Zamawiający  i  tak  przeprowadził  postępowanie  z  zastosowaniem  odpowiednich  przepisów 

ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. 

Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu 

wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność 

jej  aktualizacji.  Również  bowiem  i  stawiając  tego  rodzaju  zarzut,  Odwołujący,  w  związku                   

z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą 

udowodnić  swoje  twierdzenia.  Tymczasem,  poza  ogólnym  przytoczeniem  obecnej  sytuacji 

geopolitycznej  i  gospodarczej,  stanowiska  UZP  oraz  wybranych  danych  co  do  cen 

poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają 

się  na  wykonanie  zamówienia),  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji 

przekonującej  o  zmianie  okoliczności  mającej  wpływ  na  ustalenie  szacunkowej  wartości 

zamówienia w  tym  konkretnym  postępowaniu,  chociażby  referując  do OPZ.  W tym miejscu 

należy  zaznaczyć,  że  wspomniany  wyżej  opis  stanu  faktycznego  determinujący  zarzut 

Odwołującego  nie może  być  rozszerzony  po  wniesieniu odwołania (np.  na rozprawie)  m.in. 

przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. 

Za  bezzasadne  w 

kontekście  poniesionego  zarzutu  należy  przyjąć  też  przytoczenie 

okoliczności  związanych  ze  wzrostem  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  w  2022  r. 

względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał 

szacowania 

wartości  zamówienia  w  lutym  2022  r.,  to  stawki  te  -  od  początku  2022  r.  -  już 

obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. 

Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady 

Ministrów  z  dnia 13  września 2022  roku  w sprawie wysokości  minimalnego  wynagrodzenia 

za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). 

W  kontekście  ewentualnej  zmiany  obciążeń  publicznoprawnych  mających  wpływ  na 

wykona

nie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami 

ustawy  Pzp)  mitygujące  ryzyko  ich  wzrostu.  Zamawiający  w  §  17  ust.  6  Części  II  SWZ  - 

Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. 

b 

ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą 

cen  lub  kosztów  wykonania  umowy,  Zamawiający  w  §  17  ust.  9  i  nast.  Części  II  SWZ  - 

Projekt  umowy  ustanowił  klauzulę waloryzacyjną  zgodną  z  przepisem  art.  439  ustawy  Pzp. 

W 

związku  z  powyższym,  ewentualne  ryzyko  wystąpienia  okoliczności  sygnalizowanych 

przez  Odwołującego,  nie  jest  relewantne  mając  na  uwadze  uwzględnienie  ich  w  związku              

z  ustalaniem  szacunkowej  wartości  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie,  w  kontekście 

uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. 

Nie  może  być  też  uznane  za  skuteczne  wywodzenie  zmiany  okoliczności  mających 

wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie 

przez  Zamawiającego  wartości  zamówienia  z  podaną  przed  otwarciem  ofert  kwotą  jaką 

Zamawiaj

ący  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Notoryjnym  jest,  że  te 

kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, 

którą  zamawiający  zobowiązany  jest  podać  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert,  tj.  kwoty, 

jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). 

Wartość  ta  uwzględnia  podatek  od  towarów  i  usług.  Najczęściej  kwota  podawana  przed 

otwarciem  ofert  odpowiada  szac

unkowej  wartości  przedmiotu  zamówienia  powiększonej  o 

na

leżny  podatek  od  towarów  i  usług,  jednak  przepisy  ustawy  Pzp  pozwalają,  aby  kwota  ta 

odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości 

zamówienia,  bowiem  odpowiada  ona  faktycznym  możliwościom  zamawiającego  co  do 

sfinan

sowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym 

samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 

determinowana  jes

t  nie  wartością  zamówienia,  a  możliwościami  finansowymi  gospodarza 

postępowania,  to  nie  sposób  z  faktu,  że  kwota  podana  przez  Zamawiającego  przed 

otwarciem  ofert  była  wyższa  od  wartości  zamówienia  wywodzić  nie  tylko  zaistnienia  samej 

zmiany  okoliczności  istotnych  z  punktu  widzenia  aktualności  tej  drugiej,  ale                              

i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia 

powyżej  30  mln  zł  brutto,  różnica  między  wartością  zamówienia,  a  możliwościami 

finansowymi  Zama

wiającego  na  poziomie  ok  4  mln  złotych  bynajmniej  nie  przekonuje                      

o  istotnej  zmianie  okoliczności  i  tym  samym  zdezaktualizowaniu  się  szacunkowej  wartości 

zamówienia.  Co  więcej,  podkreślił,  iż  gdyby  faktycznie  okoliczności  wskazywane  przez 

Odwołującego  miały  tak  istotny  wpływ  na  wartość  zamówienia,  że  determinowałoby  to 

aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen 

ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Tymczasem,  wszystkie  nieodrzucone  oferty  złożone                     

w  postępowaniu  były  niższe  niż  szacunkowa  wartość  zamówienia  kwestionowana  co  do 

aktualności  przez  Odwołującego,  której  ten  zarzuca  nieuwzględnienie  rynkowych  zmian 

związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza  

z  porównaniem  ceny  oferty  Odwołującego  (jak  należy  przypuszczać  -  uwzględniającej 

aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. 

zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp 

Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej 

kolejno

ści,  iż  w  przeciwieństwie  do  sytuacji,  o  której  mowa  przepisie  art.  537  ustawy  Pzp, 

zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź 

to  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

od

woławczego  bądź  na  zamawiającym,  jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest 

uczestnikiem  postępowania  odwoławczego,  to  w  przypadku  zarzutu  zaniechania  wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  oferty,  obowiązują  podstawowe  reguły  dowodowe,                  

o  czym  niejednokrotnie  wyrażała  się  Krajowa  Izba  Odwoławcza:  Przy  postawieniu  zarzutu 

zaniechania  wezwania  innego  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  224  p.z.p., 

ciężar  dowodu,  iż  zamawiający  powinien  powziąć  uzasadnione  wątpliwości,  aby  wezwać 

wykonawcę  do  wyjaśnień  ceny,  spoczywał  na  odwołującym,  zgodnie  z  klasycznym 

rozkładem  ciężaru  dowodu  wynikającym  z  art.  6  k.c.  W  szczególności  nie  obowiązywał                  

tu  odwrócony  rozkład  ciężaru  dowodu  tak  jak  to  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  wykonawca 

wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej 

ceny,  o  którym  mowa  w  art.  224  ust.  5  p.z.p.  (wyrok  KIO  z  07.122021  r.,  sygn.  akt:  KIO 

3449/21).  W  ocenie  Zamawiającego,  Odwołujący  wspomnianemu  ciężarowi  nie  sprostał. 

Odwołujący  nie  przedstawił  bowiem  żadnego  dowodu,  który  mógłby  wskazywać,  że  cena 

oferty  Zgłaszającego  przystąpienie lub jej  istotne  części  składowe  wydają się rażąco  niskie  

w  stosunku  do  przedmiotu  za

mówienia  lub  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia 

lub  wynikającymi  z  odrębnych przepisów.  Za tego rodzaju  argumentację nie można  przede 

wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji 

rynkowej,  która  to  argumentacja  w  żaden  sposób  nie  odnosi  się  do  ceny  oferty 

Zgłaszającego  przystąpienie.  Na  podstawie  twierdzeń  Odwołującego  nie  sposób  uznać,  że 

cena  ofertowa  Zgłaszającego  przystąpienie  ustalona  została  na  warunkach  nierealnych, 

nierynkowych,  czy  prowadzących  do  straty  w  związku  z  wykonaniem  zamówienia  oraz,  że 

istnieją  obiektywne  okoliczności  uzasadniające  wątpliwości  co  do  prawidłowości  ceny 

ofertowej  Zgłaszającego  przystąpienie  (jej  zaniżenia,  lub  możliwości  zrealizowania  za  tę 

cenę lub jej  istotną  część  składową zamówienia).  Również i  w tym  zakresie,  po  wniesieniu 

odwołania,  podstawy  faktyczne  związane  z  przedmiotowym  zarzutem  (zwłaszcza  nowe 

twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 

555 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  dniu  28.09.2022  r.  (e-mailem  podpisanym  podpisem  cyfrowym) 

Przystępujący 

złożyło  pismo procesowe,  w  którym  wnosił  o oddalenie  odwołania  w  całości.  Odnosząc się 

do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. 

Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną 

interpretację  warunków  udziału  w  postępowaniu,  które  jednakowoż  sformułowane  zostały 

przez  Zama

wiającego  w  sposób  jednoznaczny  i  dodatkowo  wyjaśnione,  a  Przystępujący 

warun

ki  te  spełnił.  Zamawiający  oczekiwał  od  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  aby  wykazali  realizację  robót  budowlanych  o  sumarycznej  wartości 

10.000.000,00  zł.  brutto  wszystkich  robót  lub  umów,  w  okresie  ostatnich  5  lat.  Wbrew 

twierdzeniom 

Odwołującego,  bez  znaczenia  pozostaje  okoliczność  wykonania  tych  robót 

tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że 

uzna  warunek  ten  za  sp

ełniony,  jeżeli  wykonawca  wykaże  się  sumaryczną  wartością 

wszystkich  robót  lub  umów  kwalifikowanych  w  wysokości  10.000.000  zł.  Przystępujący 

warunek  ten  spełnił,  przedstawiając  na  to  adekwatny  wykaz  robót  oraz  potwierdzający  ich 

wykonanie  protokół  odbioru.  Tymczasem  Odwołujący  usiłuje  kwestionować  nie  tyle  samą 

procedurę  oceny  oferty  Przystępującego  dokonaną  przez  Zamawiającego,  ile  osnowę 

dokumentu  źródłowego  jakim  jest  protokół  odbioru.  Niema  wszakże  do  tego  żadnej 

legitymacji. 

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  chybione  są  zarzuty  Odwołującego  w  zakresie,                   

w  jakim  zmierzają  do  próby  wykazania,  że  protokół  odbioru  częściowego  nie  potwierdza 

należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót 

z  projektem  i  ko

sztorysem  znajduje  się  w  treści  protokołu  odbioru,  to  z  istoty  dokumentu 

jakim  jest  protokół  odbioru  robót  budowlanych  wynika  (co  poparte  jest  także  praktyką                       

i  doświadczeniem  życiowym),  że  jedynie  w  przypadku  stwierdzenia  przy  odbiorze 

jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na 

protokole. Brak jakich

kolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po 

prostu  nie  ma.  Wnioskowanie  odmienne 

nie  ma  żadnego  uzasadnienia.  Co  więcej,  na 

podstawie  tego  protokołu  odbioru  Przystępujący  wystawił  fakturę  VAT  i  otrzymał  zapłatę        

w  całości,  co  dodatkowo  potwierdza  bezzasadność  podnoszonego  przez  Odwołującego 

zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego 

zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę 

dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół 

ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. 

Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół 

odbioru  nie  potwierdza  wykonania  robót  budowlanych  a  jedynie  dostawę  systemu 

naprawczego. Odwołujący  pomija  jednak fakt,  oby przez  przeoczenie, że jest  to  najnowszy 

chronologicznie 

protokół  odbioru  częściowego,  do  którego  dołączono  jednak  zestawienie 

wykonanych  robót,  narastająco  od  początku  realizacji  i  jednoznacznie  wynika  z  niego 

wartość  wykonanych  przez  Przystępującego  robót  budowlanych,  przewyższającą  tę 

wymaganą  przez  Zamawiającego.  Okoliczność,  że  ten  ostatni  protokół  dotyczy  akurat 

dostawy,  która  oczywiście  wchodzi  w  zakres  wszystkich  zakontraktowanych  robót 

budowlanych,  nie  może  być  podstawą  skutecznego  zarzutu  Odwołującego.  Oczywistym 

bowi

em  jest,  że  przy  obliczaniu  wartości  zamówienia  na  roboty  budowlane  uwzględnia  się 

także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast 

fakt  ich  protokolarnego  odbioru  potwierdza  ich  ukończenie.  I  nie  ma  co  do  tego  żadnych 

wątpliwości.  Niesłychane  jest  bowiem  sporządzanie  protokołu  odbioru  robót  planowanych 

czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. 

Zarzut dotyc

zący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. 

Podnoszony  przez  Odwołującego  zarzut  jakoby  za  zaoferowaną  cenę  nie  można 

wykonać umowy  w  sposób  wymagany  przez Zamawiającego,  jest  po  pierwsze  gołosłowny. 

Po  drugie,  wyprowadzony  z  tego  twierdzenia  wniosek

,  że  wskutek  wykonania  tego 

zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia 

zasad uczciwej konk

urencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  argumentuje,  jakie  to  faktyczne  okoliczności, 

przejawiające  się  w  postępowaniu  Przystępującego  miałyby  stanowić  ten  rzekomy  czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu 

zarzutu,  którego  uzasadnienia  tak  prawnego  jak  i  faktycznego  próżno  doszukiwać  się                      

w  treści  uzasadnienia  odwołania.  Na  takie  bezpodstawne  i  oszczercze  zarzuty  zgody 

Przy

stępującego nie ma. 

Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. 

Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na 

wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym 

zakresie,  pr

zedstawione  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Nie  wymaga  ono  powielania.  Na 

marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  z  ceną  ofertową  niewiele  wyższą  od  Przystępującego,  ale 

nadal  niższą  (o  ok.  11  %)  od  szacowanej  przez  Zamawiającego  wartości  Zamówienia. 

Obecnie  Odwołujący  twierdzi,  że  wykonanie  tego  zamówienia  jest  niemożliwe  za  cenę 

zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 

15 %. Trudno dos

zukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który 

poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje  

w  jaki  konkretnie  sposób  sytuacja  ta  wpływa  na  przedmiotowe  postępowanie.  Jeżeli 

natomiast  Odwo

łujący  usiłuje  tym  zarzutem  wykazać,  że  cena  oferty  Przystępującego  jest 

rażąco  niska,  to  mając  na  względzie  powyższe  oraz  fakt,  że  oferta  Przystępującego  jest 

niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej 

ofert ni

epodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie                 

z  ustawą  Pzp,  Zamawiający  wprowadził  w  projekcie  umowy,  na  wypadek  wystąpienia 

okoliczności  o których ogólnikowo pisze Odwołujący,  klauzule waloryzacyjne  umożliwiające 

zmianę  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  przypadku  ich  zaistnienia.  Dywagacje 

zatem  w  zakresie  zaniechania  Zama

wiającego  są  bezprzedmiotowe,  a  szczególnie                

w  kontekście  wartości  wszystkich  nieodrzuconych  ofert,  które  były  niższe  od  szacunkowej 

wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie 

były  gołosłowne,  to  rozumując  logicznie,  cena  jego  oferty  powinna  przekroczyć  wartość 

zamówienia  szacowaną  przez  Zamawiającego,  co  się  jednak  nie  stało.  Czynienie  zarzutu                 

z  okoliczności  nieistotnej  jest  bezcelowe  i  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  w  niniejszym 

p

ostępowaniu. 

Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny 

Podobnie  jak  w  zakresie  wyżej  analizowanego  zarzutu,  także  i  w  tym  przypadku 

twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania 

Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  ponieważ  oceniając  racjonalnie                     

i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do 

wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że 

cena  oferty  Przystępującego  jest  nierynkowa,  nierealna,  czy  też  tak  oderwana  od  wartości 

pozosta

łych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona 

ceny  rażąco  zaniżonej.  Wręcz  przeciwnie,  Zamawiający  przeanalizował  ofertę 

Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa 

o  22,37 

%  od  wartości  zamówienia  oraz  niższa  o  15,46  %  od  średniej  arytmetycznej  ofert 

niepodlegających  odrzuceniu.  Wobec  niezaistnienia  przesłanek  ustawowych  Zamawiający 

nie  miał  podstaw  aby  wszczynać  procedurę  wyjaśniającą.  Odwołujący  także  nie  stawia 

ofercie P

rzystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych 

części  składowych.  Odwołujący  ograniczył  się  jedynie  do  stwierdzenia,  że  elementy  oferty 

Przystępującego  „wydają  się  rażąco  niskie",  nie  podając  za  tym  żadnych  dowodów.  Samo 

wi

ęc  takie  abstrakcyjne  i  gołosłowne  stwierdzenie  nie  może  być  podstawą  do  skutecznego 

postawienia  zarzutu  naruszenia  art.  224 

ust.  1,  szczególnie  że  Zamawiający  przeprowadził  

w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. 

Sk

ład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz 

Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  ustalił  i  zważył,  co 

n

astępuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

sku

tkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący 

odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.  

S

kład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej 

sprawie  dowody  z:  dokumentacji 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiaj

ącego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji 

Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt 

umowy, 

czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania.  

Dodatkowo, Izba  zali

czyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania 

przez 

Odwołującego: 

a.  z  dokumentu  -  SWZ,  znak  sprawy  2248/RZP/MSO/2022,  celem  wykazania  faktu: 

określenia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  szczególności  warunków  dot.  zdolności 

technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych 

środków  dowodowych  w  postaci  wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  nie  wcześniej  niż  

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca 

wykonania oraz po

dmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem 

dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie;  ustalenie 

rodzaju  dopuszczalnych  środków  dowodowych  dla  ww.  zakresu,  tj.  referencje  bądź  inne 

dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  zostały 

wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać 

tych dokumentów – inne dokumenty;  

b.  z  dokumentu 

–  pisma  zamawiającego  z  18.07.2022  r.  zawierającego  odpowiedzi  na 

prośby  wykonawców  w  zakresie  wyjaśnienia  i  modyfikacji  treści  SWZ,  celem  wykazania 

faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego 

wymogów  nałożonych  dla  potwierdzenia  posiadania  przez  wykonawców  niezbędnej 

zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie 

robót  budowlanych  polegających  na  budowie,  remoncie  lub  przebudowie  obiektów 

przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej 

wa

rtości  minimalnej  10  000  000  zł,  jako  sumarycznej  wartości  wszystkich  robót/umów 

kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat;                                        

c.  z  dokumentu 

–  informacji  zamawiającego  z  29.07.2022  r.  ws.  kwoty  jaką  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  celem  wykazania  faktu:  wiedzy 

zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na 

dokonane  ustalenia  w

artości  zamówienia,  istotnej  rozbieżności  pomiędzy  wartością 

zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną 

na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto;  

d.  z  dokumentu 

–  informacji  z  05.09.2022  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  celem 

wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, 

których  oferty  zdaniem  zamawiającego  nie  podlegały  odrzuceniu,  wykazaniu  interesu 

odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania;                                

e. z dokumentu 

– wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu 

przez  wykonawcę  –  MTS  spółka  jawna  T.  S.  M.  S.  celem  wykazania  faktu:  niespełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  przez 

wykonawcę,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  poprzez  ustalenie,  iż 

roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane,  

f. z dokumentu 

– opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja 

obiektów  2.1  i  2.3  w  ZPMW  Lubelskiego  Węgla  „Bogdanka”  S.A,  nr  referencyjny 

2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę – MTS spółka 

jawna T. S.M. S.

, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w 

postępowaniu,  w  szczególności  warunków  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

wykonawcy,  poprzez  ustale

nie,  iż  roboty  budowlane,  na  które  powołał  się  wykonawca  nie 

zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r.  

g.  z  dokumentu 

–  projektu  umowy  o  roboty  budowlane  dla  zadania  inwestycyjnego  pn. 

Modernizacja  obiektów  2.1  i  2.3  w  ZPMW  Lubelskiego  Węgla  „Bogdanka”  S.A,  nr 

referencyjny  2523/EZW/EPO/2021,  celem  wykazania  faktu: 

niespełnienia przez  wykonawcę 

–  MTS  spółka  jawna  T.  S.  M.  S.,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza, 

warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub 

zawodowej  wykonawcy,  poprzez  ustalenie, 

iż  roboty  budowlane,  na  które  powołał  się 

wykonawca 

nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r.                            

 h.  z  dokumentu 

–  protokołu  odbioru  z  27.07.2022  r.  przedłożonego  zamawiającemu  przez 

wykonawcę – MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków 

udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego 

oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  przedłożenie  niewłaściwego  dokumentu  na 

okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału                            w postępowaniu, 

stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia 

są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania,  

i. z dokumentu 

– odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. 

udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia 

wartości  zamówienia  przez  zamawiającego,  niedokonanie  przez  zamawiającego  zmiany 

wa

rtości  zamówienia  pomimo  wystąpienia  istotnej  zmiany  okoliczności  mających  wpływ  na 

dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. 

Dodatkowo, Izba zali

czyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez 

Odwołującego: 

• informacje  z  intercenbudu  zawierającego  współczynnik  zmiany  stawek  wykonania  robót 

budowlanych,   

z  trzech  kwartałów  bieżącego  roku

na  okoliczność

wykazanie  konieczności 

zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. 

Nadto

,  Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  złożone  rozprawie  przez 

Zamawiającego: 

• kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym 

dla  budynku  2.1,  2.2  i  2.3 

zawartej  z  Przystępującym,  na  realizację  wykazanej  roboty

na 

okoliczność  tego,  że  wszystkie  roboty  wykonano    w  sposób  należyty  i  za  wszystkie  roboty 

zapłacono.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  s

kład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

stanowisko 

wynikające  z  odwołania,  odpowiedzi  na  odwołanie,  pisma  procesowego 

Przystępującego,  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz  Przystępującego  złożonych 

ustnie do 

protokołu.  

Odnosząc  się  generalnie  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów 

skiero

wanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 

(i)  art.  239  p.z.p.  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit  b)  p.z.p.,  poprzez  dokonanie  przez 

zamawiającego  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej  obligatoryjnemu 

odrzuceniu  z  uwagi  na  złożenie  jej  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału                  

w 

postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy;  

(ii)  art.  128  ust.  1  p.z.p. w  zw.  z  art.  112  ust.  2 pkt  4  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia 

lub  uz

upełnienia  w  wyznaczonym  terminie  podmiotowych  środków  dowodowych  w  sytuacji 

gdy  dokumenty  ujawnione  przez  wykonawcę  nie  pozwalają  na  ustalenie  wymaganej  do 

udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy;  

(iii)  art.  226  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  uznanej  za 

najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób 

wymaga

ny przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji;  

(iv)  art.  36  ust.  2  p.z.p.  w  zw.  z  art.  28  p.z.p.  poprzez  niedoko

nanie  zmiany  wartości 

zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane 

ustalenia 

wartości zamówienia;  

(v)  art.  224  ust. 

1  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  przez  zamawiającego  zwrócenia  się                           

o  udzi

elenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu                           

w  sytuacji  gdy  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  isto

tne  części  składowe,  wydają  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co 

do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 

Izba dokona

ła następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: 

W pierwszej kolej

ności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, 

odpowiedzi 

na  odwołanie,  czy  też  pisma  procesowego  Przystępującego,  w  szczególności 

treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na 

pytania  z  18.07.2022  r.,  jak 

również  treść  złożonego  przez  Przystępującego  wykazu  robót, 

jak i protokołu odbioru częściowego.  

Do pozo

stałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.  

Bio

rąc pod  uwagę  stan rzeczy  ustalony  w  toku postępowania (art.  552 ust.1  NPzp), 

oceni

ając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu  zebranego 

materia

łu (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. 

Odno

śnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają 

oddaleniu. 

W  pierwszej 

kolejności,  Izba  przychyla  się  do  stanowiska  Zamawiającego,  jak                    

i 

Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność 

wykazania  się  realizacjami,  tj.  umowami  zrealizowanymi  tylko  w  całości,  a  nie  w  części.                 

W konsekwencji, 

należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi 

wykonanie

,  czyli  zakończenie  określonych  części  lub  zakresów  robót,  jak  miało  to  miejsce               

w  wypadku 

Przystępującego.  Zasadnie  podnosił  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie, 

jak i na rozprawie

, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością 

brutto zrealizowa

nych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy 

zrealizowane w 

całości lub też w części.  

W dalszej 

kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć 

protokół  Przystępujący  załączony  do  wykazu  robót.  Przy  czym,  Izba  podzieliła  stanowisko 

Zamawiającego,  że  zakres,  termin,  wartość  ma  swoje  potwierdzenie  przede  wszystkim                     

w  wykazie,  dokumenty  dodatkowe 

załączone  do  wykazu  służą  jedynie  potwierdzeniu 

należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą – Roboty ujęte wyżej w kol. 1-

5 zostały  wykonane  zgodnie z  projektem  i  kosztorysem  –  wynika potwierdzenie  należytego 

wykonania referencyjnych robót – bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót 

ujętych  także  kwotowo  w  pkt  6  „Zestawieniu  wartości  wykonanych  robót”  takie 

potwierdzenie  wynika,  z  pkt  5 

„Ogólny  stan  i  wartość  robót  wykonanych  na  dzień 

sporządzenia  protokołu  określa  zestawienie  wartości  robót  wykonanych  od  początku 

budowy

”.  Nadto,  zgodnie  z  §  9  ust.  6  lit.  a  kopii  umowy  wynika,  że  tylko  w  wypadku 

stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego 

bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności 

częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, 

ale  takie 

okoliczności  jak  tam  wskazane  nie  zaistniały,  gdyż  należy  uznać  słuszność 

stanowiska 

Przystępującego  z  jego  pisma  procesowego  i  rozprawy,  że  gdyby  jakiekolwiek 

wady  z

ostały  stwierdzone,  czyli  jakiekolwiek  uwagi,  to  strony  nie  omieszkałyby  je  umieścić                

w protokole, tym bardziej 

biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych.     

Odnośnie  osnowy  dokumentu,  to  Zamawiający  wykazał,  że  został  podpisany  przez 

umocowanych przedstawicieli Zamaw

iającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej 

przez 

Zamawiającego  na  rozprawie).  Potwierdza  to  również  §  16  ust.  1  i  2  kopii  umowy, 

gdzie  wskazano  owych 

umocowanych  przedstawicieli  Zamawiającego  i  Wykonawcy,  tj. 

osoby  które  podpisały  protokół  odbioru  wykonanych  elementów,  robót,  obiektu  z  27.07.             

2022 r.  

W

zględem,  zaś  twierdzenia  Odwołującego  z  rozprawy,  że  zakup  materiałów  na 

poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane 

jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi               

i dostawy

. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. 

Wynika  to  zarówno  z  przepisów  przytoczonych  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na 

odwo

łanie  (art.  30  ust.  3  ustawy  Pzp,  przy  obliczaniu  wartości  zamówienia  na  roboty 

budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do 

dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 

64  ust.  8  ustawy  Pzp  uregulowane  są  zasady  zawierania  w  ramach  umowy  o  roboty 

budowlane  umowy  podwykonawczej,  której  przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi;  §  2  ust.  2 

Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  i  Technologii  z  dnia  20  grudnia  2021  r.  w  sprawie 

określenia  metod  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania 

planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych 

określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa 

robót  obejmuje  wartość  wszystkich  materiałów,  urządzeń  i  konstrukcji  potrzebnych  do 

zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie 

z  którym  decyduje  główny  przedmiot  zamówienia  (art.  27  ust.  1  Pzp  „Jeżeli  zamówienie 

obejmuje  równocześnie  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane,  do  udzielenia  zamówienia 

stosuje  się  przepisy  ustawy  dotyczące  głównego  przedmiotu  zamówienia.”),  którym                          

w przedmiotowym przypadku jest robota budow

lana (okoliczność bezsporna).  

W

zględem  zaś  protokołu  załączonego  do  wykazu  to  w  pkt.  6  mamy  do  czynienia                   

z 

„Zestawieniem  wartości  wykonanych  robót”,  a  w  kolumnie  7  tabeli  znajdującej  się  w  tym 

punkcie 

– informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, 

czy  zakupiony  materiał  został,  czy  tez  nie  został  wykorzystany  jest  bez  znaczenia. 

Zamawiający  bowiem  dokonał  ich  odbioru  częściowego,  czyli  przyjął  ich odbiór,  a  były  one 

elementem  robót  budowlanych  ich  użycie  było  bez  znaczenia,  gdyż  stanowiło  osobny 

element 

płatności.  W  ocenie  Izby,  na  dzień  wybory  oferty  najkorzystniejszej,  czyli  oceny 

oferty 

Przystępującego, 

Zamawiający 

dysponował 

wystarczającym 

dokumentem 

(protokołem)  do  uznania,  skutecznego  wykazania  przez  Przystępującego  wymaganym 

przerobem  i  na

leżytym  wykonaniem  tej  wykazanej  części  robót,  bez  których  roboty 

budowalne nie mogły być wykonane.  

Dodatkowa 

okolicznością  jest  fakt,  że  Przystępujący  wykazał  się  robotą  budowalną 

realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego 

potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, 

zakup  materiałów  na  potrzeby  realizacji  roboty  budowlanej  miał  oddzielną  pozycje,                            

a 

następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. 

I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez 

Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na 

rozprawie  wynika  co 

najwyżej  wykorzystanie  zakupionych  materiałów  do  naprawy  sufitów,                       

a  nie  posadzek  w  budynku  2.3  kondygnacja  4

,  z  uwagi  na  przytoczoną  wcześniej 

argumentację  jest  irrelewantna  dla  przedmiotu  sporu.  Tym  bardziej,  że  Zamawiający  nie 

musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony 

nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, 

jak  i  umowa 

przewidywał  oddzielne  rozliczenie  (pozycje)  dla  takiego  zakupu,  jak  i  usługi 

(robocizny), jako elementu roboty budowlanej

, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu 

§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). 

Dodatkowo,  Izba  wskazuje,  że  ze  złożonych  dalszych  dokumentów  na  rozprawie 

przez 

Zamawiającego,  tj.  protokołu  (28.07.2022  r.)i  faktury  (18/2022)  wynika,  że  nie  było 

żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów.  

  W  konsekwencji  Izba  nie  widzi 

żadnych  podstaw  do  odliczenia,  jak  wnioskował  na 

rozprawie 

Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów 

od 

wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu 

prot

okołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu.  

Wobec

,  zaś  potwierdzenia,  czyli  spełnienia  przez  Przystępującego  sformułowanego 

przez 

Zamawiającego  warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej 

lub  zawodowej

,  brak  było  tym  bardziej  podstaw  do  wezwania  Wykonawcy  którego  oferta 

została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  do  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia                            

w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych.       

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. 

W  tym  wypadku, Izba  uznała niniejszy  zarzut za gołosłowny,  Odwołujący  ograniczył 

się  bowiem  w  tym  zakresie  jedynie  do  jego  przytoczenia  w  petitum  odwołania.  W  żaden 

sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił 

żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem 

nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia.  Brak jest tez wnio

sków odpowiadających temu 

zarzutowi.   

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie  zarzutu  czwartego  i  piątego,  Izba  uznała,  że  niniejsze  zarzuty  podlegają 

oddaleniu. 

Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie.  

W  zakresie  pierwszego  z  nich. 

Niewątpliwie  zasadnie  Zamawiający  wskazywał,                   

w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  że  ewentualna  zmiana  wartości  szacunkowej  jest  bez 

znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje 

się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi 

unijne dla 

zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić 

się  z  Zamawiającym,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  po  ustaleniu  wartości  szacunkowej 

zamówienia  nastąpiła  taka  zmiana  okoliczności,  która  determinowałby  konieczność 

aktualizacji 

wartości  szacunkowej.  Izba  nie  przekonał  dowód  złożony  na  rozprawie  przez 

Odwołującego,  gdyż  nawet  abstrahując  od  okoliczności  dość  powszechnie  znanej                          

w  orzecznictwie  że  ceny  takich  instytucji  jako  Sekocenbud  są  z  reguły  mało  wiarygodne,                 

a  wiec  także  informacja  złożona  przez  Odwołującego,  to  istotne  jest,  że  Odwołujący  nie 

przedst

awiał,  jak  przedstawiony  dowód  przekłada  się  na  opis  przedmiotu  zamówienia,  czy 

też  ceny  materiałów,  które  będą  użyte  w  przedmiotowym  zamówieniu.  Dane  tam  zawarte 

należałoby  przełożyć  na  opis  przedmiotu  zamówienia,  a  to  nie  nastąpiło.  Jednocześnie, 

Zamawia

jący odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(…) Wskaźniki 

zmian  cen  dla  tych  materiałów  w  okresie  II  kwartał  2022  do  II  kwartał  2021  wyniosły 

odpowiednio: - 

kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - 

bednarka  stalowa  ocynkowana  261,23%,  -  c

eny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale 

dębowe  obrzynane  o  153,62%.  (…)”).  i  zanegował  przydatność  wzrostu  cen  wyrobów 

stalowych 

określonego  rodzaju  wobec  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Wskazując,  że  albo 

takie  m

ateriały  nie  będą  wykorzystane  lub  w  niewielkim  zakresie  (protokół  str.  8:  „(…) 

kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. 

za  tonę  daje  to  200  tys.  W  zakresie  bednarek  stalowych  potrzebne  są  52  kg,  zaś  bale 

d

ębowe  3,5  m3.  W  zakresie  pozostałych  wskazanych  elementów,  nie  będą  one 

wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (…)”). 

Izba  także  wskazuje  na  argumentacje  Zamawiającego  z  odpowiedzi  na  odwołanie 

(str.  9-10) 

odnośnie  wzrostu  minimalnego  wynagrodzenia,  czy  też  zmiany  obciążeń 

publicznoprawnych,  tj.  w 

kontekście  klauzul  waloryzacyjnych  przewidzianych  przez 

Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). 

N

ależy  także  zgodzić  się,  że  stanowiskiem  Zamawiającego,  co  do  różnicy  między 

wartością  szacunkową  zamówienia,  a  kwotą  przeznaczona  na  sfinansowanie  zamówienia, 

jako 

wynikającą  z  możliwości  finansowych  gospodarza  postępowania.  Podobnie  należy 

podkreślić,  że  wszystkie  nieodrzucone  oferty  opiewały  na  cenę  brutto  niższą  od  wartości 

sza

cunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, 

winien  on 

złożyć  ofertę  na  cenę  wyższą,  skoro  koszt  oferty  został  oszacowany  po  23.02. 

2022 r

., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11).  

W

zględem,  zaś  drugiego  zarzutu.  To  po  pierwsze  różnica  miedzy  cena 

O

dwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego 

jest  niższa  o  22,37  %od  wartości  szacunkowej  zamówienia  oraz  niższa  o  15,  46  %  od 

średniej  arytmetycznej  ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Nadto,  Odwołujący  w  żaden 

s

posób  nie  zakwestionował  ceny  jako  całości,  czy  też  określonego  jego  elementu.  Zarzut 

wynika de facto z zarzutu pierwszego

. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena 

Przystępującego  jedynie  „wydaje  się  rażąco  niska”.  Brak  też  jakichkolwiek  dowodów  na  ta 

okoliczność.  Jednocześnie,  Odwołujący  bezrefleksyjnie  podchodzi  do  tego,  że  ewentualna 

aktualizacja 

wartości  szacunkowej  zamówienia  mogłaby  skutkować  wystosowaniem 

wezwania także wobec Odwołującego.              

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

W tym stanie rzeczy, Izba 

oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze                   

i art. 554 ust. 1 pkt  1 PZP 

oraz orzekła jak w sentencji.    

 
O  koszta

ch  postępowania  orzeczono  z  uwzględnieniem  przywołanych  poniżej 

przepisów,  w  tym  także  w  oparciu  o  §  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  wskazanego  poniżej. 

Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.   

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp 

oraz art. 575 Pzp, z u

względnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  

w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wyso

kości  i  sposobu pobierania wpisu od  odwołania z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.U.                      

z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący: 

………………………………