KIO 2342/22 WYROK dnia 22 września 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2342/22 

WYROK 

z dnia 22 

września 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Kurowska 

Protokolant:   

Wiktoria Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

20  września  2022  roku  w  Warszawie  odwołania 

wnie

sionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  września  2022  roku  przez  

Wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  E.  W.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Transportowe  E.  W.  z  siedzibą  w  Starej 

Iwicznej  i  R.  Z. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Instalacyjny  i 

Remontowo-Budowlany R. Z. 

z siedzibą w Zgorzałej w postępowaniu prowadzonym przez 

Z

amawiającego Gminę Konstancin-Jeziorna, 

przy  udziale  Wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  S.  D. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. S. IBF z siedzibą w Warszawie i IBF 

Budownictwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białej  Podlaskiej  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

1.  u

względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

b) 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego - Wyko-

nawców  wspólnie ubiegających  się o  zamówienie E.  W.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe E. W. z siedzibą w Starej Iwicznej i 

R.  Z. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Instalacyjny  i  Re-

montowo-Budowlany R. Z. 

z siedzibą w Zgorzałej; 

c)  dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 

2.  kosztami 

postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Konstancin-Jeziorna i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  Odwoławczego  kwotę  10 000,00  zł 

(s

łownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  E.  W. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe E. W. z 

siedzib

ą  w  Starej  Iwicznej  i  R.  Z.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firm

ą  Zakład  Instalacyjny  i  Remontowo-Budowlany  R.  Z.  z  siedzibą  w 

Zgorzałej tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  –  Gminy  Konstancin-Jeziorna  na  rzecz 

Odwołującego  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  E.  W.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi 

Transportowe  E.  W.  z  siedzib

ą  w  Starej  Iwicznej  i  R.  Z.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Instalacyjny  i  Remontowo-

Budowlany  R.  Z. 

z  siedzibą  w  Zgorzałej  kwotę  13 600,00  zł  (słownie: 

trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  Wykonawców  wspólnie 

ub

iegających  się  o  zamówienie  E.  W.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Usługi  Transportowe  E.  W.  z  siedziba  w  Starej  Iwicznej  i  R.  Z. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Instalacyjny  i 

Remontowo-Budowlany  R.  Z. 

z  siedzibą  w  Zgorzałej  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 roku Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  roku  poz.  1710  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………………. 

KIO 2342/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Gmina  Konstancin-Jeziorna  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia pn. „Rozbudowa sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie wschodniej części gminy 

Konstancin-Jeziorna

” – znak postępowania: ZP.271.31.2022.   

Og

łoszenie o  zamówieniu opublikowano  w  Biuletynie Zamówień  Publicznych  w  dniu 

30 czerwca 2022 r. pod numerem 00232304/01. 

W dniu 

2 września 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty 

najkorzystniejszej.  

W  dniu 

7  września  2022  roku do  Prezesa  Krajowej Izby Odwoławczej  w Warszawie 

wpłynęło  odwołanie  wniesione  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  E.  W.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Transportowe  E. 

W. 

z siedzibą w Starej Iwicznej i R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład 

Instalacyjny i Remontowo-Budowlany R. Z. 

z siedzibą w Zgorzałej, dalej jako „Odwołujący”.   

O

dwołujący  złożył  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  dokonaniu 

wyboru oferty najkorzystniejszej W

ykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie IBF 

Budownictwo sp. z o.o. oraz S. D. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. D. IBF 

(dalej  jako 

„Konsorcjum  IBF")  oraz  na  bezzasadnym  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów: 

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 266 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez 

bezzasa

dne  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  mimo  że  Odwołujący  wykazał  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt.  7.1.4.1  specyfikacji  warunków 

zamówienia obowiązującej w Postępowaniu (dalej „SWZ"), 

ewentualnie,  na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  1.  Powyżej 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 oraz 16 pkt 1 

i  2  ustawy  Pzp  polegające  na  zaniechaniu  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  tj.  wykazu  robót  budowlanych  wskazanego  w  pkt. 

8.9.1  SWZ  wraz  z  dowodami  określającymi,  czy  roboty  budowlane  zostały  wykonane 

należycie, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 

7.1.4.1  SWZ,  w  wyniku  czego  Zamawiający  bezzasadnie  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum IBF jako najkorzystniejszej oraz 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania wyboru oferty 

Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  –  z  ostrożności  –  w  przypadku,  gdyby  zarzut 

wskazany w pkt 1.1) powyżej nie potwierdził się: 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  dokonanie  powtórnej 

oceny  i  badania  ofert  i  wezwanie  Odwołującego  do  uzupełnienia  na  podstawie  art. 

128  ust.  1 

ustawy  Pzp  podmiotowych  środków  dowodowych  w  celu  wykazania 

spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.4.1 SWZ. 

Argumentując ww. zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje.  

W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił następująco stan faktyczny sprawy. 

„Zamawiający  w  SWZ  (pkt  7.1.4.1)  określił  warunek  udziału  w  postępowaniu 

dotyczący  doświadczenia  wykonawców  wskazując,  iż  uzna  warunek  za  spełniony',  jeśli 

Wykonawca wyk

aże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a 

jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  zrealizował  trzy  roboty 

budow

lane  polegające  na:  budowie  sieci  kanalizacji  sanitarnej  lub  budowie  sieci 

wodociągowej,  wraz  z  odtworzeniem  nawierzchni  drogowej.  Przynajmniej  jedna  z 

wykazanych  robót  musi  obejmować  swoim  zakresem  budowę  sieci  kanalizacji  sanitarnej 

podciśnieniowej.  Łączna  wartość  wykonanych  trzech  robót  nie  może  być  mniejsza  niż 

3.500.000,00 zł brutto. Roboty muszą być zakończone i odebrane. 

Z  powyższym  koresponduje  wymaganie  wskazane  w  pkt.  8.9.1  SWZ,  że  w  celu 

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  Zamawiający  żąda  wykazu  robót  budowlanych 

wy

konanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  porównywalnych  z  robotami  budowlanymi 

stanowiącymi  przedmiot  zamówienia,  wraz z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca 

wykona

nia  i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem 

dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w 

szczególności  informacji  o  tym  czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego i p

rawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje 

bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie 

jest w stanie 

uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty (załącznik nr 4). 

1.  Uwzględniając  powyższe  ofertę  złożył  Odwołujący.  Oferta  Odwołującego  została 

najwyżej  oceniona,  w  związku  z  czym  Zamawiający  pismem  z  22  lipca  2022  roku  wezwał 

Odwołującego  na  podstawie  art.  274  ustawy  Pzp  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych.  Odwołujący  złożył  wykaz  wykonanych  zamówień  zawierający  następujące 

pozycje: 

a) 

Budowę  kanalizacji  sanitarnej  w  Jazgarzewszczyźnie  i  Łoziskach  oraz  w  ul. 

Kolejowej  w  Starej  Iwicznej  -  Etap  II  - 

Zamawiający:  Urząd  Gminy  Lesznowola  -  wartość 

brutto 3 635 249,11 zł (zamówienie zrealizowane przez partnera konsorcjum)  - zamówienie 

b)  B

udowę  sieci  wod-kan  w  Piasecznie  w  ul.  Staszica  i  Lelewela;  przewodu 

wodociągowego  w  Złotokłosie  ul.  Wawelska  i  ul.  Henryka  Dobrzańskiego;  wodociągu  i 

kanalizacji grawitacyjnej 

tłocznej w Głoskowie PGR; kanalizacji podciśnieniowej w ul. Sobola 

w  Jesówca;  kanalizacji  tłocznej  wzdłuż  ul.  Mostowej  w  Siedliskach  i  w  ul.  Łąkowej  w 

Żabieńcu  -  Zamawiający:  PWiK  w  Piasecznie  sp.  z  o.o.  -  wartość  brutto  487  080  zł 
(zamówienie zrealizowane przez lidera konsorcjum) - zamówienie 2, 

c) 

Budowę  sieci  kanalizacji  sanitarnej  w  Korczgach  Starych  -  Zlewnia  pompownia 

Sasanki (etap ul. Sasanki) - 

Zamawiający: Gminne Przedsiębiorstwo Komunalne Eko-Babice 

sp. z o.o.- 

wartość brutto 1287 336,14 zł (zamówienie zrealizowane przez lidera konsorcjum) 

zamówienie 3. 

Wraz  z  wykazem  prz

edstawił  referencje  dotyczące  poszczególnych  zamówień  oraz 

dodatkowo referencję z 27 lipca 2018 roku na wymianę istniejącego wodociągu w ul. Śląskiej 

w długości 850 m, dla gminy Piaseczno. 

Zamawiający  następnie  wystąpił  pismem  z  dnia  12  sierpnia  2022  roku  do 

Odwołującego  o  wyjaśnienie  złożonych  dokumentów  podmiotowych  wskazując,  że  ze 

złożonych robót i referencji Konsorcjum nie wynika wprost w jaki sposób zdecydowaliście się 

Państwo  wykazać  doświadczenie  w  zakresie  trzech  robót  budowlanych,  polegających  na 

budowie sieci  sanitarnej  lub  wodociągowej  o łącznej  wartości  3.500.000,00  zł  oraz  w jakim 

zakresie  sumujecie  posiadane  doświadczenie?  Nadmieniamy,  że  warunek  polegający  na 

wykonaniu  trzech  robót  budowlanych  o  łącznej  wartości  3.500.000.  00  zł  nie  może  zostać 

wykazany  przez  konsorcjum  w  ten  sposób,  że  jeden  konsorcjant  zrealizował  dwie  roboty, 

drugi  konsorcjant  jedną  robotę,  które  łącznie  będą  stanowić  wymagane  przez 

Zamawiającego  doświadczenie  na  wykonaniu  trzech  robót  (...).  Reasumując,  proszę  o 

wyjaśnienie  w  jaki  sposób  przedłożone  referencje  zaświadczają  o  spełnieniu  warunku  dot. 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  polegającej  na  zrealizowaniu  trzech  robót  (...)  [tu 

Zamawiający przytoczył brzmienie warunku wskazane w pkt. 7.I.4.I.] 

W odpowiedzi Odwołujący pismem z 19 sierpnia 2022 roku wyjaśnił, iż w treści SWZ 

Zamawiający  nie  wskazał,  że  spełnienie  warunku  doświadczenia  ma  dotyczyć  wyłącznie 

jednego Wykonawcy (...). Oferent przystępujący do przetargu zaoferował i wykazał minimum 

3  roboty  wyspecyfikowane  w 

SIWZ  na  łączną  wartość  ponad  3,5 min.  Zwracam  uwagę,  że 

już  tylko  pierwsza  ze  wskazanych  robót  przekracza  tę  wartość.  Spełniono  też  wymóg 

przynajmniej  jednej  roboty  dotyczącej  kanalizacji  podciśnieniowej  (...).  Gdyby  Zamawiający 

chciał  wprowadzić  taką  zależność  jak  podał  w  piśmie,  winien  to  wskazać  w  warunkach 

przetargu,  a  nie  obecnie  zmieniać  warunki.  Jeśli  nie  zastrzeżono  odmiennie,  to  właśnie 

doświadczenie  robót  wszystkich  konsorcjantów  stanowi  składową  doświadczenia 

konsorcjum.  Wydaje  się,  że  umknęło  uwadze,  że  właśnie  z  tego  względu  członkowie 

konsorcjum  ponoszą  też  odpowiedzialność  solidarną,  aby  podkreślić  więź  wynikającą  z 

konsorcjum. Odpowiedzialność jest adekwatna do możliwości wzajemnego posiłkowania się 

doświadczeniem  dla  spełnienia warunków  przetargu.  Podkreślam,  że  żaden  przepis  prawa, 

ani  warunki  przetargu  nie  określały  wymagania,  jakie  obecnie  chciałby  wprowadzić 

Zamawiający. 

W  konsekwencji  pismem  z  2  września  2022  roku  Zamawiający  powiadomił 

Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  zamówienie  tj.  IBF  Budownictwo  sp.  z  o.o.  oraz  S.  D.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą S. D. IBF oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 

226  ust.  1  pkt  2  b)  ustawy  Pzp. 

Uzasadniając  swoje  stanowisko  Zamawiający  wymienił 

roboty budowlane podane przez Odwołującego przy czym zaznaczył, że dwie z nich wykonał 

lider  konsorcjum,  a  jedną  (o  wartości  3  635  249,11  zł  brutto)  partner  konsorcjum.  Dalej 

wyjaśnił,  że  zgodnie  ze  złożonym  wykazem  wykonanych  w  ciągu  5  lat  robót  budowlanych, 

żaden z członków konsorcjum z osobna nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie 

wykonanych  robót.  Ponadto  w  zaistniałym  przypadku  nie  można  uznać,  że  możliwe  jest 

sumowanie  potencjałów  niedoświadczonych  podmiotów.  Ponieważ  żaden  z  członków 

konsorcjum  nie  zdobył  wymaganego  doświadczenia,  to  czysto  matematyczne  zsumowanie 

wykonanych  przez  nich  robót  nie  powoduje  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

przez  konsorcjum. 

Dalej  Zamawiający  dodał,  że  pismem  z  12  sierpnia  2022  roku 

(ZP.271.31.06/20220) 

wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnienia  w  jaki  sposób  przedstawione 

ref

erencje zaświadczają o spełnieniu warunku  dot.  zrealizowania trzech  robót  budowlanych 

polegających na: budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub budowie sieci wodociągowej, wraz z 

odtworzeniem  nawierzchni  drogowej.  Przynajmniej  jedna  z  wykazywanych  robót  musi 

obejmować  swoim  zakresem  budowę  sieci  kanalizacji  sanitarnej  podciśnieniowej.  Łączna 

wartość  wykonanych  trzech  robót  nie  może  być  mniejsza  niż  3.500.000,00  zł  brutto. 

Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  piśmie  z  dnia  19  sierpnia  2022  r.,  nie  wyjaśnił 

Z

amawiającemu w jaki sposób przedstawione referencje zaświadczają o spełnieniu warunku 

udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia Wykonawcy”. 

Odwołujący zakwestionował stanowisko wyrażone przez Zamawiającego wskazując, 

że  po  pierwsze  Zamawiający  w  treści  SWZ  nie  określił,  w  jaki  sposób  będzie  dokonywał 

oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  doświadczenia  w 

odniesieniu  do  wyk

onawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienie. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  wskazał,  iż  kwestionowany  warunek  udziału  w 

postępowaniu  musi  spełniać  w  sposób  samodzielny  co  najmniej  jeden  spośród 

konsorcjantów.  Odwołujący  wskazał,  że  tego  rodzaju  wskazanie  zostało  podane  do 

wiadomości  dopiero  na  etapie  dokonywania  oceny  ofert  –  nie  wynika  natomiast  z  zapisów 

SWZ.   

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  „(…)  z  jednej  strony  ma  uprawnienie  do 

formułowania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  z  drugiej  jednak  strony  zobowiązany  jest 

do  ich  respektowania.  Jest  nimi  związany  na  równi  z  wykonawcami  ubiegającymi  się  o 

zamówienie.  Nie  jest  dopuszczalne  na  etapie  oceny  ofert  wskazywanie  na  nowe 

niewyartykułowane w SWZ oczekiwania wobec wykonawców, w szczególności w kluczowej 

dla  wyboru  wykonawcy  kwestii  sposobu  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  (…)  Zamawiający  -  skoro  nie  zastrzegł  w  SWZ,  że  przynajmniej  jeden  z 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  ma  samodzielnie  wykazać  warunek 

udziału  w  postępowaniu  dotyczący  doświadczenia  -  zobowiązany  jest  dopuścić  wspólne 

(łączne)  wykazanie  tego  warunku  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie. Brak wskazania w SWZ, że warunek podany w pkt. 7.1.4.1 SWZ musi spełniać 

co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie samodzielnie, nie 

może  skutkować  negatywnymi konsekwencjami dla Odwołującego,  który  -  gdyby  znał takie 

wymaganie  Zamawiającego  na  etapie  poprzedzającym  składanie  ofert  -  mógłby  m.in.: 

kwestionować  takie  wymagania  w  formie  środków  ochrony  prawnej  bądź  wnosić  o  jego 

zmianę czy posłużyć się potencjałem podmiotu trzeciego”. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  „(…)  warunek  udziału  w  postępowaniu  określony  w 

pkt.  7.1.4.1  SWZ  ma  charakter  złożony,  wieloelementowy,  co  tym  bardziej  uzasadnia 

twierdzenie,  że  Zamawiający,  jeśli  chciał  wymagać,  że  w  całości  ma  go  spełnić  jeden  z 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  powinien  to  sprecyzować  wprost  w 

SWZ.  Wymaganie  określone  w  pkt.  7.1.4.1  SWZ  nie  sprowadza  się  do  trzykrotnego 

wykazania (powtórzenia) realizacji tożsamych zamówień o określonej wartości. Tym bardziej, 

że  sam  zamawiający  wyspecyfikował  i  wyróżnił  jeden  rodzaj  zamówienia,  a  mianowicie 

wskazał,  iż  jedno  z  nich  musi  swoim  zakresem  obejmować  budowę  sieci  kanalizacji 

sanitarnej podciśnieniowej”. 

W odniesieniu do zarzutu ewentualnego 

– naruszenia przez Zamawiającego art. 128 

ust. 1 w zw. z art. 266 oraz 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu wezwania 

Odwołującego  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych,  tj.  wykazu  robót 

budowlanych

, Odwołujący wskazał, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy 

Zamawiający  –  pomimo  negatywnej  weryfikacji  podmiotowych  środków  dowodowych 

złożonych  przez  Odwołującego  -  nie  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  wykazu 

wykonanych  robót  wraz  z  dowodami  ich  należytego  wykonania.    Odwołujący  podniósł,  że 

pismo  Zamawiającego  z  dnia  12  sierpnia  2022  roku,  w  którym  Zamawiający  wezwał  do 

złożenia wyjaśnień, nie stanowi wezwania do uzupełnienia dokumentów.  

W ocenie Odwołującego Zamawiający był zobowiązany do zastosowania art. 128 ust. 

1 ustawy Pzp. 

Pismem  z 

dnia  12  września  2022  r.  stanowisko  procesowe  złożył  Przystępujący, 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Zamawiający pismem z dnia 19 września 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w 

której wniósł o odrzucenie odwołania w całości jako spóźnionego. Zamawiający wskazał, że 

„(…)  Odwołujący,  po  zapoznaniu  się  z  treścią  wezwania  z  dnia  12  sierpnia  2022  r., 

stwierdzając  niezasadność  stanowiska  w  nim  wyrażonego,  winien  w  terminie 5 dni  od  dnia 

otrzymania  wezwania,  złożyć  odwołanie,  zaskarżając  czynność  Zamawiającego  polegającą 

na wezwaniu go w trybie i na zasadach przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp

”. 

Następnie  Zamawiający  pismem  z  dnia  20  września  2022  r.  przedstawił  stanowisko 

procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  odwołania,  z 

u

względnieniem  treści  złożonej  do  akt  sprawy  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  złożonych  na  piśmie  oraz  na  rozprawie  do  protokołu  rozprawy,  ustaliła,  co 

następuje  i  rozstrzygnęła,  jak  wskazano  w  sentencji  wyroku,  kierując  się  motywami 

przedstawionymi poniżej.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego 

wyrażające  się  w  twierdzeniu,  że  odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  terminu 

określonego  w  ustawie  z  uwagi  na  fakt,  że  Odwołujący  o  skutkach  wynikających  z 

zaniechania  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  wiedział  już  w  dacie  otrzymania  wezwania  wystosowanego  do  niego  przez 

Zamawiającego  w  trybie art.  128  ust.  1  ustawy Pzp,  a zatem  powinien złożyć odwołanie w 

terminie 5 dni od dnia otrzymania ww. wezwania.  

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  zostało  wniesione  od  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  co  nastąpiło  w  dniu  2 

września  2022  r.  W  tej  dacie,  w  treści  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej, 

Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności stanowiącej przedmiot zaskarżenia – 

o  odrzuceniu  złożonej  przez  niego  oferty  oraz  o  podstawach  prawnych  i  faktycznych  tego 

odrzucenia. 

Twierdzenie  Zamawiającego  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  uznaje,  że 

wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę do odrzucenia oferty Odwołujący powziął 

już  w  dniu  otrzymania  wezwania  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  (12  sierpnia  2022  r.), 

zatem 

ta  czynność  powinna być podstawą  do  prawidłowego liczenia terminu  do  wniesienia 

odwołania,  Izba  w  okolicznościach  faktycznych  przedmiotowej  sprawy  uznała  za  oparte  na 

spekulatywnej podstawie 

i nieznajdujące uzasadnienia w przepisie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp 

oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp

. Odwołanie przysługiwało bowiem Odwołującemu 

na  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego  w  terminie  liczonym  od  dnia 

przekazania  informacji  o  czynno

ści  Zamawiającego  stanowiącej  podstawę  do  jego 

wniesienia.  W  okolicznościach  faktycznych  przedmiotowej  sprawy  czynnością  objętą 

zaskarżeniem  było  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  co  nastąpiło  w  dniu  2 

września 2022 r. 

Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego. 

Do  niniejszego 

postępowania  odwoławczego  skuteczne  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego zgłosił Wykonawca S. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. 

S. 

IBF z siedzibą w Warszawie i IBF Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej, 

dalej jako „Przystępujący”. 

Izba  ustaliła  oraz  przyjęła  następujące  okoliczności  faktyczne  istotne  dla 

rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. 

Izba  ustaliła,  że  okoliczności  stanu  faktycznego  przytoczone  w  treści  odwołania, 

odnoszące  się  do  postanowień  SWZ  określających  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

sposób  spełniania  ustalonych  warunków,  jak  również  odnoszące  się  do  przebiegu 

postępowania odpowiadają rzeczywistemu brzmieniu SWZ i przebiegowi postępowania, stąd 

też w ocenie Izby niecelowym jest ponowne ich przytaczanie.   

Izba zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

W ocenie Izby zasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 

266 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustaw

y Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, 

mimo  że  Odwołujący  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w 

pkt. 7.1.4.1 SWZ. 

Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy 

mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl przepisu art. 58 ust. 5 ustawy 

Pzp, 

przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio  do  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  117  ust.  1  ustawy  Pzp  Za

mawiający  może  określić  szcze-

gólny,  obiektywnie  uzasadniony,  sposób  spełniania  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegają-

cych się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasad-

nione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.  

Podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  poglądem  wyrażonym  przez  doktrynę, 

(…)Obowiązek traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia 

na  równi  z  wykonawcami  występującymi  samodzielnie  podkreśla  brzmienie  art.  58  ust.  5 

Pzp. Zgodnie z tym przepisem do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie za-

mówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Gdyby nie przepis art. 58 

ust. 5 Pzp, każdy ze współwykonawców musiałby samodzielnie spełniać wszystkie wymaga-

nia stawiane uczestnikom postępowania. W odniesieniu do warunków udziału w postępowa-

niu  regułą  jest,  że  wykonawców  łącznie  występujących  w  postępowaniu  należy  traktować, 

jakby  byli  jednym  wykonawcą  i  w  rezultacie  sumować  ich  potencjały.  Tylko  wówczas,  gdy 

konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od 

tej 

reguły

. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa w art. 117 ust. 1–3 Pzp, gdy 

zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonaw-

ców warunków udziału w postępowaniu (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. 

H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 247).  

Przepisy  art.  58  ust.  1  i  5  Pzp  wyraźnie  wskazują,  że  wykonawcy  mogą  wspólnie 

ubiegać się o udzielenie zamówienia i w takim wypadku przepisy dotyczące wykonawcy sto-

suje się odpowiednio do współwykonawców. Opisując w ogłoszeniu o zamówieniu lub doku-

mentach zamówienia swoje wymagania, zamawiający precyzuje sposób weryfikacji spełnia-

nia warunków udziału w postępowaniu, zwykle jednak opis taki dotyczy sytuacji, gdy oferta 

jest składana przez jednego wykonawcę. Ocena zdolności grupy wykonawców – według tych 

 Por. J. L

ic, Konsorcjum w zamówieniach publicznych, „Prawo zamówień publicznych” 2008, nr 4, s. 

samych  kryteriów  merytorycznych  –  mogłaby  być  nieefektywna.  Dlatego  art  117  Pzp  upo-

wa

żnia  zamawiającego,  w  określonych  ramach,  do  konkretyzowania  sposobu  spełniania 

przez konsorcjum wykonawców warunków udziału w postępowaniu (art. 117 ust. 1 Pzp) oraz 

wprowadza  warunki  określające,  w  jaki  sposób  współwykonawcy  mają  spełniać  warunki 

udziału  dotyczące  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  gospodarczej  lub  za-

wodowej  oraz  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych lub  doświadczenia (art.  117 ust.  2–4 

Pzp).

(Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  pod  red.  H.  Nowaka,  M.  Winiarza,  War-

szawa 2021, s. 450). 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy w pierwszej kolej-

ności należy dostrzec, że kwestią bezsporną jest, iż Zamawiający nie określił szczególnego 

sposobu 

spełniania  kwestionowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.   

W tych okolicznościach brak jest podstaw do wymagania na etapie badania i oceny 

ofert od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, by spełnili w ści-

śle określony sposób – postulowany przez Zamawiającego – warunek udziału w postępowa-

niu,  co  do  którego  Zamawiający  nie  ustanowił  szczególnych  wymagań  w  zakresie  dokony-

wania  oceny  jego  spełniania  przez  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  wspólnie. 

Zamawiaj

ący nie był więc uprawniony do wymagania od wykonawców działających w formie 

konsorcjum,  by  kwestionowany 

warunek  udziału  w  postępowaniu  spełnili  w  ten  sposób,  że 

jego  spełnienie  wykaże  samodzielnie  co  najmniej  jeden  z  wykonawców  wspólnie  ubiegają-

cych się  o  udzielenie  zamówienia.  W  tym  stanie  rzeczy  zasadą  jest  możliwość  sumowania 

potencjałów konsorcjantów. 

W ocenie Izby Odwołujący słusznie  podnosił, że na etapie dokonywania oceny ofert 

nie  jest  dopuszczalne 

powoływanie się na  wymagania,  które nie zostały  wyartykułowane w 

treści SWZ.  

Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  wykazał  istnienia  okoliczności  powodujących,  że 

sposób wykazania kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego 

jest  błędny. W tym miejscu należy  podkreślić, że  kwestia  ta  była  badana  w  granicach  pod-

niesionego  w  odwołaniu  zarzutu,  w  odniesieniu  do  okoliczności  faktycznych  wskazanych 

przez  Zamawiającego  jako podstawa  faktyczna odrzucenia oferty  złożonej  przez Odwołują-

cego w piśmie stanowiącym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 2 września 

2022 r.  

Dostrzeżenia wymaga, że jeśli zamiarem Zamawiającego było podkreślenie znacze-

nia  cechy  powtarzalności  robót  budowlanych  objętych  kwestionowanym  warunkiem  udziału 

w postępowaniu oraz dokonanie w tym zakresie zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do 

wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia, to Zamawiający, kierując 

się zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, po-

winien 

wyrazić takie żądanie w treści SWZ.  

Jednoc

ześnie należy dostrzec, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, 

jak słusznie zauważył Odwołujący, nie ma charakteru jednolitego – został bowiem przez Za-

mawiającego  sformułowany  w  sposób  złożony  poprzez  wyspecyfikowanie  elementu,  jakim 

jest budowa 

sieci kanalizacji sanitarnej podciśnieniowej jako odrębnego, odnoszącego się do 

co  najmniej  jednej  spośród  trzech  wymaganych  robót  budowlanych.  Ponadto  Zamawiający 

ustalił wymaganą wartość w formie łącznej – w odniesieniu do wykonanych trzech robót bu-

dowlanych 

łącznie, nie zaś dla każdej z osobna. Taki sposób zredagowania warunku w oce-

nie  Izby  przeczy  twierdzeniu, 

że  kwestionowany  warunek  udziału  w  postępowaniu  sprowa-

dzać należy do konieczności trzykrotnego wykazania realizacji tożsamych robót cechujących 

s

ię tym samym zakresem i taką samą wartością – w odniesieniu do wykonawców wspólnie 

ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Brak jest bowiem podstaw do uznania tożsamości 

wyspecyfikowanych  przez  Zamawiającego  robót  budowlanych.  Tym  samym  sposób  rozu-

mienia  kwestionowanego  warunku  prezentowa

ny  przez  Zamawiającego Izba  uznała  za  wy-

kraczający poza jego rzeczywiste brzmienie – zwłaszcza wobec braku określenia szczegól-

nego 

sposobu  spełniania  tego  warunku  w  odniesieniu  do  wykonawców  wspólnie  ubiegają-

cych się o uzyskanie zamówienia.      

Mając  na  uwadze powyższe Izba  uznała  omawiany  zarzut  za zasadny, a odwołanie 

za  zasługujące  na  uwzględnienie.  Jednocześnie,  wobec  uwzględnienia  omówionego  wyżej 

zarzutu  mającego  charakter  główny,  Izba  pozostawiła  bez  rozpoznania  zarzut  oznaczony 

numerem I.2. petitum 

odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

266  ustawy  Pzp  oraz  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  jako  zarzut  o  charakterze  ewentualnym, 

podlegający  rozpoznaniu  wyłącznie  w  okolicznościach  nieuwzględnienia  zarzutu  głównego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego  -  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  E.  W.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe E. W. z siedzibą w Starej Iwicznej i 

R.  Z. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Instalacyjny  i  Remontowo-

Budowlany R. Z. z si

edzibą w Zgorzałej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 7 ust. 1 pkt 1 

rozpor

ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  orzekając  w tym 

zakresie o 

obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:  ……………………..