KIO 2340/22 WYROK dnia 22 września 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2340/22 

WYROK

z dnia 22 września 2022 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  września  2022  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  września  2022  r.  przez 

wykonawcę 

Przedsiębiorstwo 

Budowlano-Transportowe 

„ARBET” 

Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Stargardzie,  w    postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiaj

ącego – Gminę Miasto Koszalin w Koszalinie 

przy  udziale  wykonawcy  MARBRO 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Gdańsku,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budowlano-

Transportowe „ARBET” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Stargardzie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Budowlano-

Transportowe  „ARBET”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Stargardzie 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budowlano-Transportowe  „ARBET” 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Stargardzie  na  rzecz  zamawiającego  – 

Gminy Miasta Koszalin w Koszalinie 

– kwotę 4 002 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwa 

złote  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosowni

e do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia 

od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2340/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miasto  Koszalin  w  Koszalinie  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie 

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest remont obiektu mostowego w 

ciągu ul. Władysława IV nad linią kolejową nr 202 w Koszalinie. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwanej dalej ustawą 

P.z.p. 

W  dniu 

7  września  2022  r.  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Budowlano-Transportowe 

„ARBET” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Stargardzie (dalej: odwołujący) wniósł 

odwołanie  polegającą  na  odrzuceniu  złożonej  przez  odwołującego  po  przeprowadzeniu 

neg

ocjacji oferty dodatkowej, jednocześnie wnosząc o: 

I/  unieważnienie  podjętej  przez  zamawiającego  czynności  polegającej  na  odrzuceniu 

złożonej przez Wykonawcę oferty dodatkowej i powtórzenie czynności związanych z oceną 

złożonych ofert dodatkowych,  

II/ zas

ądzenie od zamawiającego na rzecz wykonawcy kosztów postępowania przed Krajową 

Izbą Odwoławczą według norm przepisanych 

III/ przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 

a)  ogłoszenia  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia  nr  2022/BZP/00236745/01  z  dnia  4  lipca 

2022r., 

b) specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami (SWZ), 

c) projektu umowy,  

d) oferty odwołującego,  

e) protokołu otwarcia ofert, 

f) pisma zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2022r – zaproszenie do negocjacji, 

g)  pisma  zamawiającego  z  dnia  11  sierpnia  2022r  –  zaproszenie  do  złożenia  oferty 

dodatkowej, 

h) oferty dodatkowej odwołującego,  

i) protokołu otwarcia ofert dodatkowych, 

j) pisma zamawiającego z dnia 23 sierpnia 2022 r. – wezwanie do złożenia wyjaśnień,  

k) pisma odwołującego z dnia 26 sierpnia 2022r wraz z załącznikami,  

l) pisma zamawiającego z dnia 2 września 2022 r., 

na  okoliczność  podjęcia  przez  zamawiającego  czynności  sprzecznej  z  przepisami  ustawy 

P.z.p. 

poprzez odrzucenie oferty dodatkowej odwołującego, pomimo tego, że pod względem 

kryterium cenowego jest ona najkorzystniejsza dla zamawiającego.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:   

I/  art.  226  ust.  1  punkt  3  w  zw.  z  art.  296  ust.  2  ustawy  P.z.

p.  poprzez  ich  nieprawidłowe 

zastosowanie  i  przyjęcie,  że  pomimo  tego,  że  kryterium  podlegającym  ocenie  przez 

zamawiającego w toku prowadzenia negocjacji, a następnie jedynym kryterium, pod którym 

była oceniana oferta dodatkowa było kryterium ceny, to pomimo tego, że odwołujący złożył 

ofertę której cena była najniższa – korzystniejsza dla zamawiającego, to i tak została uznana 

za  niekorzystną  i  została  odrzucona  z  uwagi  na  fakt,  że  zmianie  uległy  wyceny  niektórych 

pozycji jednostkowych w przedmiarach, co mo

że mieć istotny wpływ na wynik postępowania,  

II/ art. 226 ust. 1 punkt 

5 w zw. art. 462 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez jego nieprawidłowe 

zastosowanie  i  przyjęcie,  że  z  uwagi  na  fakt  niewskazania  podwykonawców  na  etapie 

składania  oferty,  następnie  wskazanie  dostawców  materiałów  i  usług  na  etapie  składania 

wyjaśnień  do  treści  złożonej  oferty  dodatkowej,  odwołujący  złożył  ofertę  dodatkową 

sprzecz

ną  z  warunkami  zamówienia  pomimo  tego,  że  odwołujący  sam  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu  i  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  ustawy  P.z.p.  nie  może 

stanowić podstawy do odrzucenia ani oferty ani oferty dodatkowej, gdyż wskazania odnośnie 

podwykona

wstwa  w  przedmiotowym  postepowaniu mają jedynie  charakter informacyjny, co 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, 

III/  art.  296  ust.  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  nieprawidłowe  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty 

dodatkowej odwołującego na podstawie przesłanki niewymienionej w tym przepisie, poprzez 

wskazanie,  że  oferta  dodatkowa  powinna  zostać  odrzucona  z  uwagi  na  wskazanie 

ewentualnych  podwykonawców,  pomimo  tego,  że  taka  okoliczność  nie  może  stanowić 

podstawy  do  odrzucenia  oferty  dodatkowej,  z  uwagi  na  fakt  oceny  jednie  kryterium 

cenowego. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 września 2022 roku wniósł o: 

oddalenie odwołania w całości, 

zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania,  w  tym 

kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  na  podstawie  przedłożonych  na  posiedzeniu 

rachunków. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

MARBRO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdańsku  (dalej:  przystępujący). 

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  rozdziałem  XIV  specyfikacji  warunków  zamówienia,  zamawiający 

przewidywał wynagrodzenie kosztorysowe. Wykonawca zobowiązany był do wyliczenia ceny 

w  WPR  oraz  do  wskazania  cen  jed

nostkowych  i  wartości  dla  wszystkich  pozycji 

asortymentowych wymienionych w WPR. 

Oferta złożona przez wykonawcę opiewała na kwotę 6.912.436,95 zł (po poprawieniu 

oczywistych omyłek rachunkowych przez zamawiającego 6.912.440,57 zł), natomiast oferta 

dodatko

wa na kwotę 6.488.136,23 zł. 

Odwołujący  w  złożonej  ofercie  dodatkowej  i  załączonym  do  niej  Wycenionym 

Przedmiare

m  Robót  (  WPR)  w  10  pozycjach  tj.:  1,  3,  4,  6a,  7,  20,  24,  38,  40,  50  oraz  54 

wskazał  wyższe,  aniżeli  w  ofercie  podstawowej  ceny,  co  zamawiający  uznał  za  mniej 

korzystne i tym samym pogarszające warunki złożonej oferty. 

Z  kolei  w  postanowieniach  umownych  w

skazano,  iż  wynagrodzenie  Wykonawcy 

stanowić będzie wynik sumy iloczynu ilości jednostek obmiarowych robót odebranych i cen 

jednostkowych  wskaza

nych  w  WPRI  przy  czym  ilości  określone  w  WPR  są  ilościami 

szacunkowymi, a podstawą zapłaty będzie rozliczenie robót w oparciu o potwierdzony przez 

Inspektora Nadzoru obmiar, ceny jedno

stkowe zawarte w WPR oraz protokół odbioru. 

Zamawiający uznał, iż wymienione niżej pozycje WPR są mniej korzystne w stosunku 

do pozycji skalkulowanych w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu: 

Tymczasowa  organizacja  ruchu  przygotowanie  projektu  wraz  z  jego 

zatwierdzeniem,  montażem  i  demontażem  oznakowania  na  czas  robót  (poz.  3):  z  kwoty        

106 607, 78 zł wzrost do kwoty 126 896,25 zł 

Koszty zajęcia terenu kolejowego (poz. 4), 

Z kwoty 469 074,21 zł wzrost do kwoty 571 042, 11 zł  

Usunięcie  krzewów  w  obrębie  prac  na  powierzchni  5m  x  3m  przy  każdym 

skrzydle przyczółków (4 strony) (poz. 6a), z kwoty 184,79 zł wzrost do kwoty 422,99 zł 

Roboty  

pomiarowe  

przy 

liniowych 

robotach 

ziemnych 

(obsługa  geodezyjna),odtworzenie  trasy  i  punktów  wysokościowych,  pomiary  przed 

rozpoczęciem  prac  oraz  sporządzenie  inwentaryzacji  powykonawczej  (obmiary)  i 

dokumentacji powykonawczej (poz. 7), z kwoty 113 714,96 zł wzrost do kwoty 255 596,88 zł 

Podbudowa zasadnicza z mieszanki kruszywa niezwiązanego gr. 30cm (poz. 

20), z 

kwoty 105,19 zł wzrost do kwoty 119, 85 zł 

Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej - 

chodniki na dojściach do obiektu z 

nowego materiału (poz. 24), z kwoty 220,32 zł wzrost do kwoty 246,75 zł 

Beton  C30/37  - 

oczepy  podpór  pośrednich  (poz.  38),  z  kwoty  4  906,80  zł 

wzrost do kwoty 6 084107 zł 

Beton C30/37 - 

filary podpór pośrednich (poz. 40), Z 

kwoty  4  906,80  zł 

wzrost do kwoty 6 084107 zł 

Uciąglenie nawierzchni  nad dylatacjami  ustroju  i  na  styku ustroju  z  odporami 

skraj

nymi (poz. 50); z kwoty 71,07 zł wzrost do kwoty 77,55 zł 

10)  Osłony  przeciwpożareniowe  (poz.  54),  z  kwoty  1137,15  zł  wzrost  do  kwoty 

1804,78 zł 

Zamawiający  wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny 

wskazanej w ofercie. 

W odpowiedzi, stano

wiącej wyjaśnienia, odwołujący wskazał, iż przygotowanie oferty 

dodatkowej 

–  znacznie  niższej  wartości  –  wymagało  od  niego  dokonania  ponownego 

oszacowania  wszelkich  kosztów  i  ryzyk  związanych  z  realizacją  zadania,  w  szczególności 

uzyskania nowych ofert, ko

nsultacji z usługodawcami i dostawcami materiałów. Wykonawca 

wskazał, że podjęte działania pozwoliły na obniżenie ogólnej wartości robót, jednak przy tym 

powstała  konieczność  dokonania  korekty.  Odwołujący  podniósł,  iż  taka  korekta  wynika  z 

czynników  obiektywnych,  w  szczególności  niestabilnej  sytuacji  na  rynku  materiałów 

budowlanych i us

ług, a także konieczności zniwelowania ryzyka niedoszacowania niektórych 

kosztów związanych z realizacją robót. 

Zgodnie z treścią złożonego przez zamawiającego zaproszenia do negocjacji z dnia 4 

sierpnia  2022r  przedmiotem  negocjacji  w  c

elu  ulepszenia  oferty  będzie  jedynie  kryterium 

ceny.  

Zgodnie z  Rozdziałem XX  ust.  1 SWZ,  Zamawiający na  podstawie z  art.  462  ust.  2 

ustawy  P.z.p.  żądał  wskazania  przez  Wykonawcę  w  formularzu  oferty  części  zamówienia, 

których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  i  podania  nazw  ewentualnych 

podwykonawców, jeżeli już są znani. 

W  załączonym  do  SWZ  Formularzu  Oferty  (Załącznik  Nr  1  do  SWZ),  zamawiający 

zgodnie  z  zapisami  w  zdaniu  powyższym  w  pkt  11  formularza  żądał  wskazania  przez 

wykonawcę, czy będzie korzystał z podwykonawców, wskazując ich nazwy i adresy (o ile jest 

znana  na  dzień  składania  ofert)  oraz  wskazania  powierzonych  czynności  (należy  wskazać/ 

określić  powierzony  zakres).  Jednocześnie  Zamawiający  poinformował,  że  „w  przypadku, 

gdy Wykonawca nie wypełni niniejszych danych lub zaznaczy „Nie zamierzam(-y) powierzyć 

podwykonawcom żadnych części zamówienia", Zamawiający uzna, iż Wykonawca zamierza 

wykonać całość zamówienia bez udziału podwykonawców". 

W złożonej ofercie w Formularzu Ofertowym (Załącznik Nr 1 do SWZ) stanowiącym 

integralna  część  oferty,  która  jest  zobowiązaniem  wykonawcy  do  zgodnego  z  żądaniami 

z

amawiającego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  odwołujący  nie  zaznaczył  pkt  11 

dotyc

zącego podwykonawców.  

Do  wyjaśnień  złożonych  na  wezwanie  zamawiającego  dotyczącego  oferty 

dodatkowej, wykonawca przedłożył dokumenty w postaci ofert podwykonawców, którzy będą 

uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia.  Oferty  te  posiadają  daty  przed  złożeniem  oferty  w 

odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, a w szczególności dotyczy to:  

obsługi  geodezyjnej  (oferta  z  dnia  19.07.2022  r.,  25.07.2022  r.,  zaktualizowana  z 

dnia 12.08.2022 r.) 

wykonania  osłon  przeciwporażeniowych  (oferta  z  dnia  27.07.2022  r., 

zaktualizowana z dnia 17.08.2022 r.) 

W treści SWZ rozdział I punkt 26 zamawiający zaznaczył, że nie wymaga  osobistego 

wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. 

W  dniu  2 

września 2022 r. zamawiający odrzucił złożoną przez odwołującego ofertę 

dodatkową wskazując, co następuje: 

Podstawa prawna: 

Zgodnie z: 

art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 296 ust. 2 zdanie czwarte ustawy Pzp, 

Zamawiający odrzuca ofertę  jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, 

art. 226 ust. 1 pkt 5), Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna 

w warunkami zamówienia. 

Uzasadnienie faktyczne: 

W  dniu  11  sierpnia  2022  r.  Zamawiający  zaprosił  Wykonawcę  do  złożenia  oferty 

dodatkowej,  która  zawierać  miała  nowe  propozycje  w  zakresie  treści  oferty  podlegających 

ocenie w ramach kr

yteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do 

negocjacji, tj. CENY. 

Wykonawca  w  dniu  19.08.2022  r.  złożył  ofertę  dodatkową.  Po  przeanalizowaniu  jej 

treści, 

Zamawiający doszedł do wniosku, iż części składowe, tj. ceny jednostkowe dziesięciu 

pozycji kosztorysowych, tj.: 

Tymczasowa  organizacja  ruchu  -  przygotowanie  projektu  wraz  z  jego 

zatwierdzeniem, montażem i demontażem oznakowania na czas robót (poz. 3), 

Koszty zajęcia terenu kolejowego (poz. 4), 

Usunięcie  krzewów  w  obrębie  prac  na  powierzchni  5m  x  3m  przy  każdym 

skrzydle przyczółków (4 strony) 

(poz. 6a), 

Roboty 

pomiarowe 

przy 

liniowych 

robotach 

ziemnych 

(obsługa 

geodezyjna),odtworzenie  t

rasy  i  punktów  wysokościowych,  pomiary  przed  rozpoczęciem 

prac  oraz  sporządzenie  inwentaryzacji  powykonawczej  (obmiary)  i  dokumentacji 

powykonawczej (poz. 7), 

Podbudowa zasadnicza z mieszanki kruszywa niezwiązanego gr. 30cm (poz. 

Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej - 

chodniki na dojściach do obiektu z 

nowego materiału (poz. 24), 

Beton C30/37  - 

oczepy podpór pośrednich (poz. 38), 8) Beton C30/37 - filary 

podpór pośrednich (poz. 40). 

9)  Uciąglenie  nawierzchni  nad  dylatacjami  ustroju  i  na  styku  ustroju  z  odporami 

skrajnymi. 

W  cenie  należy  ująć  wykonanie  siatki  wzmacniającej,  nacięcie  warstwy  ścieralnej 

oraz  wypełnienie  masą  dylatacyjną  trwale  plastyczną  (poz.  50)  10)  Osłony 

przeciwporażeniowe  (poz.  54)  są  mniej  korzystne  w  stosunku  do  pozycji  kosztorysowych 

skalkulowanych w ofercie w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. 

(Tu 

zamawiający wskazał, w których częściach oferty dodatkowej nastąpił wzrost cen) 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  udzielenia 

wyja

śnień  dotyczących  czynników  kształtujących  odmienne  ceny  jednostkowe  tej  samej 

pozycji w WPR złożonym w ofercie dodatkowej i ofercie w odpowiedzi na ogłoszenie wraz ze 

złożeniem dowodów w zakresie szczegółowo wskazanym w wezwaniu. 

Wykonawca  złożył  wyjaśnienia  oferty  dodatkowej  w  dniu  26.08.2022  r.  wraz  z 

załącznikami. 

W  swoich  wyjaśnieniach  Wykonawca  wskazał  dlaczego  we  wskazanych  pozycjach 

do

konał  podwyższenia  cen  jednostkowych  powołując  się  na  czynniki  obiektywne,  a  w 

szczególności obiektywnie niestabilną sytuację na rynku materiałów budowlanych i usług, a 

także konieczność zniwelowania ryzyka niedoszacowania niektórych kosztów związanych z 

realizacją robót. 

W ocenie Zamawiającego przygotowane oferty dodatkowej nie polega na ponownym 

szacowaniu  wszelkich  k

osztów  i  ryzyk  związanych  z  realizacja  zadania.  Wszelkie  ryzyka  i 

koszty powinny być przewidziane przez Wykonawcę na etapie składania ofert w odpowiedzi 

na ogłoszenie o zamówieniu. 

Równocześnie powoływanie się przez Wykonawcę na niestabilną sytuację na rynku, 

świadczy  jedynie  o  tym,  że  składając  ofertę  w  odpowiedzi  na  ogłoszenie  nie  dokonał  on 

skrupulatnie 

i  dogłębnie  wyceny  oferty.  Sytuacja  na  rynku  materiałów  budowlanych  i  usług 

jest  niestabilna  i  to  Wyk

onawca  zobowiązany  jest  tak  wycenić  przedmiot  zamówienia,  aby 

nie  budził  ona  żadnych  wątpliwości  Zamawiającego.  Możliwość  złożenia  oferty  dodatkowej 

nie  s

łuży  i  nie  może  służyć  do  ponownych  szacunków  złożonej  uprzednio  oferty  czy  jej 

korekty,  co  jest  o  tyl

e  istotne,  że  Wykonawca  składa  ofertę  dodatkową  już  w  momencie  w 

którym  posiada  wiedzę  o  treści  złożonych  ofert  przez  pozostałych  oferentów.  Po  otwarciu 

o

fert  Wykonawca  zwrócił  się  bowiem  o  udostepnienie  ofert  pozostałych  Wykonawców.  Już 

zatem  na  tym  etapi

e  znany  był  Wykonawcy  sposób,  w  jaki  został  wyceniony  przedmiot 

zamówienia przez pozostałych Wykonawców i jak kształtują się ceny. 

Zamawiający  zaprosił  wykonawców  do  złożenia  oferty  dodatkowej  mając  na 

względzie to, że zaoferowana nowa cena nie będzie wyższa, czyli będzie korzystniejsza od 

oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. 

W  świetle  kosztorysowego  charakteru  wynagrodzenia  obligatoryjnym  elementem 

oferty  jest  Wyceniony  Przedmiar  Robót  (WPR).  Na  jego  podstawie  Zamawiający  będzie 

rozliczał Wykonawcę z wykonanych elementów kosztorysowych. Jednocześnie Zamawiający 

zobowiązany  jest  do  badania  składników  ceny,  a  te  w  jego  ocenie  są  mniej  korzystne,  niż 

oferta  pierwotna.  To  w  oparciu  o  WPR,  Zamawiający  dowiaduje  się,  jaka  będzie  cena  za 

wykona

nie  poszczególnych  czynności  w  ramach  zamówienia,  które  będzie  zlecał  na 

podstawie zawartej umowy z Wykonawcą. 

Jednocześnie  w  §  3  ust.  2  Projektu  umowy  stanowiącym  Załącznik  Nr  9  do  SWZ, 

uzależniono  ostateczną  wartość  od  faktycznie  wykonanych  robót  na  podstawie  obmiarów  i 

cen  jednostkowych  wskazanych  w  WPR 

oraz  kwoty  podatku  od  towarów  i  usług  VAT. 

Wykonawca  za  wykonanie  zadania  otrzymać  ma  wynagrodzenie  kosztorysowe,  a  więc 

Zamawiający  zobowiązany  będzie  do  zapłaty  kwoty,  która  ustalona  będzie  poprzez  obmiar 

wykonanych  robót,  w  wyniku  pomnożenia  cen  ustalonych  przez Wykonawcę  w  kosztorysie 

złożonym  do  oferty,  poprzez  ilość  jednostek  obmiarowych  wykonanych  robót.  Ilości  te  są 

ilościami  szacunkowymi,  w  związku  z  czym  uznać  należy  że  dla  ustalenia  wiążącej 

Wyk

onawcę  ceny,  kluczowe  jest  ustalenie  każdej  z  cen  jednostkowych.  Dopiero  ich 

ostateczne zsumowanie stanowi ostateczną cenę oferty. 

Mając powyższe na uwadze trzeba uznać, iż złożona oferta dodatkowa, choć jest co 

do  zasady  korzystniejsza  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  wskazanym  w  zaproszeniu  do 

negocjacji,  n

iż  oferta  złożona  w  odpowiedzi  na  ogłoszenie  o  zamówieniu,  jeżeli  chodzi  o 

wska

zanie ogólnej ceny, to jej części składowe (mające wpływ przy realizacji zamówienia z 

uwagi na szacunkowe ilości) wskazane w WPR w ocenie Zamawiającego są mniej korzystne 

niż  w  złożonej  ofercie  podstawowej,  gdyż  we  wskazanych  pozycjach  Wykonawca  dokonał 

po

dwyższenia  cen  jednostkowych,  co  czyni  ofertę  dodatkową  mniej  korzystną.  Uznać 

bowiem należy, iż zakaz z art. 296 ustawy PZP dotyczy każdej ceny jednostkowej z osobna. 

Zważyć bowiem należy, co podkreśla się w doktrynie, iż złożenie oferty dodatkowej, 

która  ma  poprawić  oferowane pierwotnie warunki  nie może  prowadzić  do pogorszenia tych 

warunków. Wydaje się, że już z istoty składania takiej oferty w celu „ulepszenia” (tak art. 275 

pkt 2 ustawy Pzp) przesądza o braku możliwości jej pogorszenia. 

W związku z powyższym, Zamawiający uznaje, iż złożony WPR do oferty dodatkowej 

uniemożliwia Zamawiającemu  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  dodatkowych na  porównanie 

ofert  z  zachowaniem  zasad  u

czciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  Wykonawców 

(art. 16 ustawy Pzp). 

M

ając  powyższe  na  uwadze,  Zamawiający  odrzuca  Państwa  ofertę  dodatkową  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 296 ust. 2 zdanie czwarte ustawy Pzp. 

W takiej sytuacj

i Wykonawcę nadal wiąże oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie 

o zamówieniu. 

Nadto,  Zamawiający  zwraca  uwagę,  iż  zgodnie  z  Rozdziałem  XX  ust.  1  SWZ. 

Zamawiający na podstawie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP żąda wskazania przez Wykonawcę 

w  formularzu  oferty 

części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom i oddani

a nazw ewentualnych  podwykonawców, jeżeli już są znani. 

W  załączonym  do  SWZ  Formularzu  Oferty  (Załącznik  Nr  1  do  SWZ),  Zamawiający 

zgodnie  z  zapisami  w  zdaniu  powyższym  w  pkt  11  formularza  żądał  wskazania  przez 

Wykonawcę,  czy  będzie  korzystał  z  podwykonawców,  wskazując  ich  nazwy  i  adresy  (o  ile 

jest  znana  na  dzień  składania  ofert)  oraz  wskazania  powierzonych  czynności  (należy 

wskazać/  określić  powierzony  zakres).  Jednocześnie  Zamawiający  poinformował,  że  „w 

przypadku, gdy Wykonawca nie wypełni niniejszych danych lub zaznaczy „Nie zamierzam(-y) 

powierzyć podwykonawcom żadnych części zamówienia”, Zamawiający uzna, iż Wykonawca 

zamierza wykonać całość zamówienia bez udziału podwykonawców”. 

W złożonej przez Państwa ofercie w Formularzu Ofertowym (Załącznik Nr 1 do SWZ) 

stanowiącym integralna część oferty, która jest zobowiązaniem Wykonawcy do zgodnego z 

żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia nie został zaznaczony pkt 11 

dotyczący  podwykonawców.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  uznał,  iż  Wykonawca 

zamierza wykonać całość zamówienia bez udziału podwykonawców. 

Do  wyjaśnień  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  dotyczącego  oferty 

dodatkowej,  Wykonawca  przedłożył  dokumenty  w  postaci  ofert  Podwykonawców,  którzy 

będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. 

Oferty  te  posiadają  daty  przed  złożeniem  oferty  w  odpowiedzi  na  ogłoszenie  o 

zamówieniu, a w szczególności dotyczy to: 

obsługi  geodezyjnej  (oferta  z  dnia  19.07.2022  r.,  25.07.2022  r., 

zaktualizowana z dnia 12.08.2022 r.), 

wykonania  osłon  przeciwporażeniowych  (oferta  z  dnia  27.07.2022  r., 

zaktualizowana z dnia 17.08.2022 r.). 

Zamawiający w dniu 22.07.2022 r. w odpowiedziach na pytania oraz modyfikacji SWZ 

zmienił termin składania ofert na dzień 29.07.2022 r. 

W  związku  z  powyższym,  Wykonawca  na  etapie  składania  ofert  miał  świadomość  i 

wiedzę, że będzie polegał na podwykonawcach, znał ich nazwy oraz zakres czynności jakie 

zostaną  im  powierzone,  a  jednak  nie  złożył  oświadczenia  w  tym  przedmiocie  w  ofercie 

podstawowej,  a  dokonał  niedozwolonej  modyfikacji  oferty  w  tym  zakresie,  oświadczając  w 

wyjaśnieniach  do  oferty  dodatkowej,  iż  przedmiot  umowy  będzie  realizował  przy  pomocy 

podwykonawców. 

Złożone wyjaśnienia do oferty dodatkowej nie mogą powodować zmiany treści oferty 

podstawowej w zakresie, w którym nie podlegają one negocjacjom w kryterium oceny ofert, 

stąd też powstała druga samodzielna przesłanka do odrzucenia oferty. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Zamawiający  odrzuca  Państwa  ofertę  dodatkową  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 

W takiej sytuacji W

ykonawcę nadal wiąże oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie 

o zamówieniu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu, mimo że część zarzutów okazała się być zasadna. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie 

była pomiędzy stronami sporna. 

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 punkt 3 w zw. z art. 

296  ust.  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  ic

h  nieprawidłowe  zastosowanie  i  przyjęcie,  że  pomimo 

tego,  że  kryterium  podlegającym  ocenie  przez  zamawiającego  w  toku  prowadzenia 

negocjacji, a następnie jedynym kryterium, pod którym była oceniana oferta dodatkowa było 

kryterium  ceny,  to  pomimo  tego,  że  odwołujący  złożył  ofertę,  której  cena  była  najniższa  – 

korzystniejsza  dla  zamawiającego,  to  i  tak  została  uznana  za  niekorzystną  i  została 

odrzucona  z  uwagi 

na  fakt,  że  zmianie  uległy  wyceny  niektórych  pozycji  jednostkowych  w 

przedmiarach, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania 

Zgodnie  z  art.  275  ustawy  P.z.p.,  zamawiający  udziela  zamówienia  w  trybie 

podstawowym,  w  którym  w  odpowiedzi  na  ogłoszenie  o  zamówieniu  oferty  mogą  składać 

wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 

1) wybier

a najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo  

2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie 

w  ramach 

kryteriów  oceny  ofert,  o  ile  przewidział  taką  możliwość,  a  po  zakończeniu 

negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo 

3)  prowadzi  negocjacje  w  celu  ulepszenia  treści  ofert,  a  po  zakończeniu  negocjacji 

zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. 

W myśl art. 296 ust. 1 ustawy P.z.p., w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, 

zamawiający  wyznacza  termin  na  złożenie  ofert  dodatkowych  z  uwzględnieniem  czasu 

potrzebnego na przygotowanie tych ofert, z ty

m, że termin ten nie może być krótszy niż 5 dni 

od  dnia  przekazania  zaproszenia  do  składania  ofert  dodatkowych.  Stosownie  do  ust.  2, 

wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści 

oferty  podlegających  ocenie  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  wskazanych  przez 

zamawiającego  w  zaproszeniu  do  negocjacji.  Oferta  dodatkowa  nie  może  być  mniej 

korzystna  w  żadnym  z  kryteriów  oceny  ofert  wskazanych  w  zaproszeniu  do  negocjacji  niż 

oferta  złożona  w  odpowiedzi  na  ogłoszenie  o  zamówieniu.  Oferta  przestaje  wiązać 

wykonawcę  w  zakresie,  w  jakim  złoży  on  ofertę  dodatkową  zawierającą  korzystniejsze 

propozycje  w  ramach  każdego  z  kryteriów  oceny  ofert  wskazanych  w  zaproszeniu  do 

negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny 

ofert  wskazanych  w  zaproszeniu  do  negocjacji  niż  oferta  złożona  w  odpowiedzi  na 

ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu. 

Odwołujący  swoją  argumentację  w  zakresie  rozpoznawanego  zarzutu  opiera  na 

stanowisku,  iż  złożona  przez  niego  oferta  dodatkowa  była  korzystniejsza  wobec  oferty 

złożonej pierwotnie, ponieważ wartość wpisana jako cena w ofercie dodatkowej w przyjętym 

kryterium  oceny  ofert  była  niższa  niż  wartość  wpisana  w  tym  samym  kryterium  w  ofercie 

złożonej uprzednio. 

Stano

wisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 296 

ust.2  ustawy  P.z.p.,  o

ferta dodatkowa  nie może być mniej  korzystna  w  żadnym  z  kryteriów 

oceny  ofert  wskazanych  w  zaproszeniu  do  negocjacji  niż  oferta  złożona  w  odpowiedzi  na 

ogłoszenie  o  zamówieniu.  Określenie „nie  może  być mniej  korzystna”  należy  interpretować 

jako  okoliczność,  w  której  zamawiający,  z  uwagi  na  zaoferowanie  nowych  warunków, 

odniesie  korzyść,  a  przynajmniej  nie  poniesie  szkody,  realizując  zamówienie  na  tychże 

warun

kach.  Sytuacja  zamawiającego  nie  może  zatem  ulec  pogorszeniu  w  związku  ze 

złożeniem i przyjęciem oferty dodatkowej.  

Wskazanych wyżej założeń nie gwarantuje proste przełożenie: „niższa cena ofertowa 

=  oferta  korzystniejsza”.  Tego  rodzaju  sytuacja  wymaga  przeanalizowania  w  zależności  od 

warunków  danego  postępowania.  W  rozpoznawanym  przypadku  zamawiający  przyjął 

wynagrodzenie  kosztorysowe  jako  sposób  dokonywania  rozliczeń  z  wykonawcą. 

Wynagrodzenie  kosztorysowe  (art.  629  Kodeksu  cywilnego)  określa  się  na  podstawie 

zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, ze wskazaniem określonych cen 

jednostko

wych, stawek i jednostek obmiarowych, natomiast cena ofertowa jest jedynie ceną 

szacunkową,  niezbędną dla porównania  złożonych ofert.  Po  wykonaniu  prac  sporządza  się 

kosztorys  powykonawczy,  w  którym  uwzględnia  się  faktycznie  wykonane  prace.  Zatem 

ostateczn

e  wynagrodzenie  kosztorysowe  wylicza  się  według  cen  i  stawek  przyjętych  w 

zestawieniu  i  faktycznie  wykonanych  prac.  Zasadą  wynikającą  z  art.  630  K.c.  jest  to,  że 

wykonawca może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia, jeżeli w 

toku 

wykony

wania  robót  zajdzie  konieczność  wykonania  prac  dodatkowych, 

nieprzewidzianych  w  pracach  stanowiących  podstawę  wynagrodzenia  kosztorysowego. 

Okolicznością  notoryjną  jest,  że  w  przypadku  przyjęcia  wynagrodzenia  kosztorysowego  do 

niezwykle  rzadkich  należą  przypadki,  w  których  cena  ofertowa  odpowiada  co  do  swej 

wysokości wynagrodzeniu ostatecznemu, wynikającemu z kosztorysu powykonawczego. 

W  związku  z  tym,  że  negocjacje  i  nowe  propozycje  zawarte  w  ofercie  dodatkowej 

dotyczyły  kryterium  ceny,  dla  oceny  zatem,  czy  oferta  dodatkowa  złożona  przez 

odwołującego,  jest  ofertą  korzystniejszą  od  oferty  złożonej  w  odpowiedzi  na  ogłoszenie  o 

zamówieniu,  koniecznym jest  rozstrzygnięcie,  czy  zamawiający  zapłaci mniej  czy  więcej  za 

wykonane roboty. Za takim stanowiskiem przema

wia również definicja ceny, zawarta w art. 3 

ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U z. 

2019  roku,  poz.  178

),  do  której  odsyła  art.  7  pkt  1  ustawy  P.z.p.  Zgodnie  z  tą  definicją, 

określenie „cena” oznacza wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest 

obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Nie budzi zatem wątpliwości, że dla 

oce

ny,  czy  oferta  dodatkowa  w  przyjętym  kryterium  ceny  jest  korzystniejsza  od  oferty 

pierwotnej, istotn

a jest okoliczność, ile zamawiający faktycznie zapłaci za wykonane roboty. 

Zamawiający  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  stwierdził,  że  we 

wskaz

anych  pozycjach  Wykonawca  dokonał  podwyższenia  cen  jednostkowych,  co  czyni 

ofertę  dodatkową  mniej  korzystną.  Jeżeli  odwołujący  stał  na  stanowisku,  że  na  podstawie 

złożonej przez niego oferty dodatkowej wynagrodzenie, jakie zapłaci zamawiający, będzie z 

pun

ktu  widzenia  zamawiającego  korzystniejsze,  winien  był  tę  okoliczność  podnieść  i 

udowodnić przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący tego rodzaju polemiki w ogóle nie 

podniósł, skupiając się jedynie na prezentacji przyjętej przez siebie wykładni art. 296 ust. 2 

ustawy P.z.p., zgodnie z którą dla uznania, że oferta dodatkowa w negocjowanym kryterium 

ceny  j

est  korzystniejsza  od  oferty  złożonej  w  odpowiedzi  na  ogłoszenie  o  zamówieniu, 

wystarczy,  by  wartość  tego  kryterium  w  ofercie  dodatkowej  była  niższa  niż  w  ofercie 

pierwotnej. Taka interpretacja prowadziłaby w istocie do wypaczenia ratio legis art. 296 ust. 2 

ustawy P.z.p., którego celem jest możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia na 

korzystniejszych dla niego warunkach.

Izba uznała zarzuty dotyczące naruszenia: 

- art. 226 ust. 1 punkt 5 w zw. art. 462 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez jego niep

rawidłowe 

zastosowanie  i  przyjęcie,  że  z  uwagi  na  fakt  niewskazania  podwykonawców  na  etapie 

składania  oferty,  następnie  wskazanie  dostawców  materiałów  i  usług  na  etapie  składania 

wyjaśnień  do  treści  złożonej  oferty  dodatkowej,  odwołujący  złożył  ofertę  dodatkową 

sprzeczną  z  warunkami  zamówienia  pomimo  tego,  że  odwołujący  sam  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu  i  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  ustawy  P.z.p.  nie  może 

stanowić podstawy do odrzucenia ani oferty ani oferty dodatkowej, gdyż wskazania odnośnie 

podwykonawstwa  w  przedmiotowym  postepowaniu mają jedynie  charakter informacyjny, co 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, 

-  art.  296  ust.  2  ust

awy  P.z.p.  poprzez  nieprawidłowe  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty 

dodatkowej odwołującego na podstawie przesłanki niewymienionej w tym przepisie, poprzez 

wskazanie,  że  oferta  dodatkowa  powinna  zostać  odrzucona  z  uwagi  na  wskazanie 

ewentualnych  podwykonawców,  pomimo  tego,  że  taka  okoliczność  nie  może  stanowić 

podstawy  do  odrzucenia  oferty  dodatkowej,  z  uwagi  na  fakt  oceny  jednie  kryterium 

cenowego, 

za uzasadnione, niemniej jednak podlegające oddaleniu, a to z uwagi na treść art. 554 ust. 1 

pkt 1 ustawy P.z.p

., z którego wynika, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, 

jedynie  wówczas,  gdy  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może 

mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Instytucja  podwykonawstwa  regulowana  jest  w  art.  462  i  nast.  ustawy  P.z.p.  I  tak, 

zgodnie  z  art.  462  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  wykon

awca  może  powierzyć  wykonanie  części 

zamówienia  podwykonawcy.  W  myśl  ust.  2,  zamawiający  może  żądać  wskazania  przez 

wykonawcę,  w  ofercie,  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom,  oraz  podania  nazw  ewentualnych  podwykonawców,  jeżeli  są  już  znani. 

Ustępy 5, 6 i 7 regulują sytuację, w których wymagane jest wskazanego przez wykonawcę 

podwykonawcy 

– innym podwykonawcą. 

Obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę regulowany jest art. 

60  i  121  ust.  1  ustawy  P.z.p.  i  wym

aga  dokonania  takiego  zastrzeżenia  przez 

zamawiającego.  W  rozpoznawanym  przypadku  zamawiający  nie  zastrzegł  takiego 

obowiązku  

Z  powyższego  wynika,  że  ustawodawca  wyraźnie  dopuszcza  możliwość  wykonania 

części  zamówienia  przez  podwykonawcę,  jak  również  dopuszcza  możliwość  dokonywania 

zmian w tym zakresie. W rozpoznawanym przypadku zamawiający – stosownie do art. 462 

ust.  2  ustawy  P.z.p. 

–  żądał  wskazania  przez  wykonawcę  w  ofercie  części  zamówienia, 

których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych 

wykonawców,  jeżeli  są  znani.  Wskazywanie  przez  wykonawcę  na  etapie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom,  oraz  podania  nazw  ewentualnych  podwykonawców,  jeżeli  są 

już  znani,  ma  charakter  informacyjny.  Brzmienie  art.  462  ust.  2  Pzp  wprowadzające 

fakultatywne  wymaganie  żądania  informacji  o  części  zamówienia,  których  wykonanie 

wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  faktycznie  przesądza  o  jego 

informacyj

nym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie 

podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie 

stoi  w  sprzeczności  z  wymaganiami  zamawiającego  w  zakresie  osobistego  wykonania 

zamówienia. 

Z  powyższego  wynika,  że  odwołujący  był  uprawniony  do  dokonywania  zmian, 

zarówno  jeśli  chodzi  o  zakres  robót,  jakie  zamierzał  powierzyć  podwykonawcom,  jak  i  w 

zakresie samych podwykonawców. Należy przy tym zauważyć, że sam fakt zebrania przez 

odwołującego  ofert  od  potencjalnych  podwykonawców  przed  terminem  składania  ofert,  nie 

przesądza  jeszcze  o  tym,  że  składając  ofertę,  już  wiedział  o  tym,  że  część  zamówienia 

powierzy podwykonawcom. Zbieranie ofert mogło mieć na celu zapoznanie się z warunkami, 

na  jakich  e

wentualni  podwykonawcy  mieliby  wykonać  powierzone  im  roboty.  Nie  ma  nic 

zaskakującego w tym, że wykonawca, przed złożeniem oferty, dokonuje rozpoznania rynku i 

na podstawie dokonanych ustaleń podejmuje decyzje co do strategii wykonania zamówienia.  

Izba  s

twierdziła  zatem, że zamawiający  bezzasadnie odrzucił  ofertę  odwołującego  z 

uwagi  na  wskazanie  podwykonawców  dopiero  przy  składaniu  oferty  dodatkowej.  Niemniej 

jednak odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać uwzględnione, jako że stwierdzone przez 

Izbę  naruszenia  nie  mogą  mieć  wpływu  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Oferta  odwołującego  została  bowiem  zasadnie  odrzucona  z  powodu  złożenia  oferty 

dodatkowej  sprzecznej  z  wymaganiami  wskazanymi  w  art.  296  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  zatem 

uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów uznanych za zasadne nie zmieniłoby sytuacji 

odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym podlegało 

ono w tym zakresie oddaleniu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 (a contrario) ustawy P.z.p. 

Z uw

agi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku 

postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

………………………………