KIO 2265/22 WYROK dnia 15 września 2022 r.

Stan prawny na dzień: 13.02.2023

Sygn. akt: KIO 2265/22

WYROK

z dnia 15

września 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant:

Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13

września 2022 r. w Warszawie odwołania

wnie

sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez

wykonawcy:

AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00132 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez

Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00901

Warszawa

przy udziale wykonawcy ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących:

a) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)

poprzez ocenę, że ECM Group Polska S.A.,

ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa

wykazał spełnienie warunków udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone

podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie

warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego

było wezwanie ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa do

wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług –

Przebudowa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu;

b) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 Prawo zam

ówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)

poprzez ocenę, że zastrzeżone przez ECM

Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa

dokumenty i informacje mogły

zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podczas gdy ECM Group Polska S.A.,

ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa

nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu

zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące

wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego,

z uwagi na ich

uwzględnienie i brak sprzeciwu;

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. kosztami pos

tępowania obciąża wykonawcę: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39,

00132 Warszawa i:

zal

icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00132 Warszawa tytułem wpisu od

o

dwołania;

zasądza od wykonawcy: AEGIS S.A., ul. Grzybowska 12/14/39, 00132

Warszawa na rzecz

Zarządu Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1,

00901 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) s

tanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wyd

atków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dn

ia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni

od dn

ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Pr

zewodniczący:

……….………………………………

Sygn. akt: KIO 2265/22

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera

Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja Sali Kongresowej

w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi do jej

funkcjonowania” – nr sprawy 135/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.04.2022 r. pod nr 2022/S 084-225759

przez

Zarząd Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o., Plac Defilad 1, 00901 Warszawa zwana dalej:

„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej:

„NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”.

W dniu 19.08.2022 r. (e-

mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej: ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zwanej

dalej:

„ECM Group Polska S.A.” albo „ECM” albo „Przystępującym po stronie

Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta AEGIS S.A., ul. Grzybowska

12/14/39, 00132 Warszawa zwana dalej:

„AEGIS S.A.” albo „Odwołującym”.

Dnia 29.08.2022 r.

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowy

m za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

odwołanie względem czynności z 19.08.2022 r. złożył AEGIS S.A. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił:

1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez o

cenę, że oferta złożona przez ECM nie

zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie

rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej;

2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust

. 4 PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM

wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia

wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na pozytywną

ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem

Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia

podmiotowych środków dowodowych;

3) art. 18 ust. 1 w zw. z art.

18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że zastrzeżone

przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu

zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące

wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego;

4) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZ

P poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez ECM

jako najkorzystniej

szej w postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez ECM powinna

zostać odrzucona z postępowania, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana

oferta złożona przez Odwołującego.

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnoszę o:

1. merytoryczn

e rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania

i jego uwzględnienie w całości,

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także

dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,

3. unieważnienie czynności wyboru oferty ECM jako najkorzystniejszej,

4. powtórzenie oceny i badania ofert i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ECM,

ewentualnie wezwanie wykonawcy ECM do

uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych

środków dowodowych,

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Po pierwsze, oferta złożona przez ECM zawiera cenę rażąco niską, przez co powinna

podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. ECM, udzielając wyjaśnień

w sprawie rażąco niskiej ceny nie sprostał wymaganiom określonym zarówno przez

ustawodawcę, jak i samego Zamawiającego w zakresie dokonywania wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny i nie udowodnił, że nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia ECM

są lakoniczne i oderwane od przedmiotu zamówienia (mogłyby, w zasadzie, stanowić

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publiczneg

o na podobny przedmiot zamówienia), co powoduje konieczność uznania, że

oferta ECM winna podlegać odrzuceniu, gdyż zawiera cenę rażąco niską.

Po drugie, wykonawca w złożonym wykazie usług wraz z referencjami nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od

wykonawcy. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie wezwania do uzupełnienia lub

złożenia wyjaśnień powoduje, że wybór oferty wykonawcy ECM został dokonany

przedwcześnie, gdyż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu.

Po trzecie, wykonawca ECM zastrzegł dokumenty i informacje jako tajemnica

przedsiębiorstwa, lecz nie spełnił wszystkich ustawowych wymogów, które określają takie

uprawnienie wykonawcy. W

związku z tym, działanie Zamawiającego polegające na

utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie, w jakim nie powinno to mieć miejsca,

stanowi o naruszeniu przepisów PZP.

Po czwar

te, oferta złożona przez ECM nie powinna zostać uznana za

najkorzystniejszą w postępowaniu, powinna zostać odrzucona z postępowania.

Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem ma być pełnienie funkcji

Inżyniera Kontraktu podczas realizacji zadania inwestycyjnego pn.: „Modernizacja Sali

Kongresowej w Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi

do jej funkcjonowania”. Stosowne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 084-225759 w dniu 29.04.2022 r.

Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Termin składania

ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 8 czerwca 2022 r. W ustalonym terminie

składania ofert w postępowaniu, swoje oferty złożyło 4 wykonawców. W dniu 19 sierpnia

2022 r. Zamawiający poinformował, mailowo, Odwołującego o tym, że dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej - wykonawcy ECM.

Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP.

Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, odrzuca się ofertę wykonawcy, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający

w dniu 15.06.2022 r. wezwał ECM do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując

szczegółowo na okoliczności, które należy wziąć pod uwagę przy udzielaniu wyjaśnień. ECM

w dniu 14.07.2022 r. udzielił wyjaśnień Zamawiającemu. Skierowanie wezwania do

wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku

przedstawienia rzetelnych,

wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu

kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych

okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika

z

przepisu art. 224 ust. 5 i 6 PZP, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości

ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty.

Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana

cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest - w świetle przywołanych

przepisów PZP - obowiązek odrzucenia oferty.

Wobec powyższego należy stwierdził, że o ocenie zasadności przedmiotowego

zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez ECM. Wykonawca

wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny został ustawowo

zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za

zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia muszę być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście

uzasadniające podaną w ofercie cenę, a brak ich złożenia, czy też złożenie wyjaśnień

nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować winny odrzuceniem oferty. Dokonując

oceny treści wyjaśnień wykonawcy pod kątem ich kompletności nie bez znaczenia pozostaje

treść wezwania wystosowanego do niego przez zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1

lub 2 PZP, treść wyjaśnień musi bowiem korespondować z treścią wezwania, także pod

względem szczegółowości. Wyjaśnienia powinny obejmować wszystkie objęte treścią

wezwania zagadnienia i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie pełnej i pozytywnej

weryfi

kacji czy cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska i została skalkulowana

z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Podkreślił, że efektem składanych

wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie

dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać

należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg

przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 224 ust. 1 PZP. To

wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, Zamawiający dokonuje oceny

czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone przez wykonawcę

wyjaśnienia nie były ogólne, a także by zostały one poparte dowodami. Wyjaśnienia złożone

przez ECM są lakonicznie, ogólnikowe i nie potwierdzają okoliczności, iż zaoferowana cena

jest rażąco niska. Przedłożone wyjaśnienia są raczej krótkim zestawieniem prognozowanych

kosztów w pewnym fragmencie dotyczącym przedmiotu zamówienia. Jak wskazuje się

w orzecznictwie KIO

, „sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od

indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych

informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia

podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat,

który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany -

wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu

zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego

znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych

i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych

warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc... przeważnie

nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacj

i o żadnych możliwych do uchwycenia

wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło

dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako

ich podstawa czy zasadnicza treść” (wyrok KIO z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO

Zwrócił szczególną uwagę na fakt, iż to Zamawiający treścią swojego wezwania

wskazał, jakie elementy, w szczególności, wykonawca ECM winien wykazać w ramach

udzielanych wyjaśnień. Oznacza to, że właśnie w kręgu tych elementów wykonawca ECM

winien poszukiwać odpowiedzi na wezwanie. Tak się jednak nie stało. Chociażby element

„przewidywana ilość roboczogodzin dla każdego z członków personelu” nie została przez

wykonawcę ECM uwzględniona. Dodatkowo, w przypadku „kosztów zatrudnienia personelu”

jedynie w pewnym fragmencie zostało wskazane, jakie to są koszty.

Na szczególną uwagę zasługuje jednak tabela z wyliczeniami, stanowiąca załącznik

do wyjaśnień wykonawcy ECM. Poniżej zostaną wskazane elementy, które świadczą o tym,

że wyliczenie to jest nierzetelne i nie potwierdza zaoferowania ceny rynkowej, niebędącej

rażąco niską ceną:

1) W przypadku pozycji „pracownik biurowy”, Zamawiający w treści dokumentów zamówienia

posługuje się liczbą mnogą w zakresie tych osób, natomiast wykonawca ECM w tej tabeli

wskazał jedną osobę - co już samo w sobie świadczy o zaoferowaniu realizacji niezgodnej

z wymogami SWZ;

2) W przypadku pozycji „pracownik biurowy” wykonawca wskazuje wartość netto „kosztów”

za 1 miesiąc realizacji usługi, jednocześnie wskazując, że w tym zakresie osoba zatrudniona

będzie na podstawie umowy o pracę. Mimo tego, w wyliczeniach dotyczących kosztów brutto

zatrudnienia tej osoby, wykonawca ECM mnoży wartość netto razy 23% (domniemać należy,

że chodzi o stawkę VAT) i to daje mu koszt brutto zatrudnienia danej osoby. Jest to

oczywiście działanie niezgodne z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

gdyż wartość brutto (pełny koszt pracodawcy) jest zdecydowanie większy niż 23% od

wartości netto;

3) Koszty świadczenia usług przez wskazane osoby są znacząco zaniżone. Zwrócić bowiem

należy uwagę, że Zamawiający wymagał zaoferowanie osób o określonych kwalifikacjach

i doświadczeniu (np. w zakresie doświadczeniu w realizacji usług związanych z zabytkami).

Krąg osób, które mogłyby zostać wykazane jest mocno ograniczony, a wynagrodzenie, jakie

mogłyby otrzymać te osoby w sposób znaczny (2-3 krotny) przewyższa koszty wykazane

przez wykonawcę ECM;

4) Wykonawca ECM twierdzi, że w ciągu 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy nie ulegnie

zmianie wynagrodzenie osób realizujących przedmiot zamówienia. Zwrócić należy uwagę, że

jest to założenie z gruntu rzeczy niemożliwe do spełnienia. Biorąc pod uwagę wysoką

inflację, coraz wyższe koszty życia oraz wysoką presję płacową, nie jest możliwe utrzymanie

dokładnie tych wynagrodzeń (i to w tak niskiej wysokości);

5) Co więcej, wykonawca ECM twierdzi, że koszt pracy niektórych członków zespołu się

zmniejszy po 30 miesiącach. Jest to założenie z gruntu rzeczy niemożliwe do spełnienia.

Podkreślił przy tym, że wykonawca ECM miał na złożenie stosownych wyjaśnień wraz

z

dowodami blisko 30 dni. Mając na uwadze tak długi czas na złożenie wyjaśnień,

wyjaśnienia te winny być niezwykle szczegółowe i w sposób złożony omawiać każdą

z pozycji wskazaną w wezwaniu Zamawiającego. Nie mniej istotne przy tym jest to, że

zaoferowana przez wykonawcę ECM cena jest rażąco niska w stosunku do cen oferowanych

przez tego wykonawcę w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Dla przykładu:

I. Zamawiający - Warszawska Kolej Dojazdowa sp. z o.o.

Postępowanie - „Zarządzanie i sprawowanie funkcji nadzoru (w tym budowlanego

i inwestorskiego) -

Inżynier Kontraktu” dla inwestycji pn. „Budowa, przebudowa i rozbudowa

linii kolejowej nr 47 w zakresie dobudowy drugiego toru wraz z infrastrukturą towarzyszącą”.

Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć

na

sfinansowanie

zamówienia

5.471.221,34 zł brutto. Oferta najtańsza - 3.929.849,90 zł. Oferta ECM - 7.006.423,85 zł (na

7 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta)

II.

Zamawiający - Urząd Miasta Szczecin

Postępowanie - „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania

inwestycyjnego pn.: Budowa zintegrowanego węzła komunikacyjnego Łękno wraz

z infrastrukturą na przebiegu Trasy Średnicowej dla obsługi wewnątrz aglomeracji ruchu

pasażerskiego w Szczecinie”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia - 3.300.000,00 zł brutto. Oferta najtańsza - 2.627.280,00 zł.

Oferta ECM -

4.264.410,00 zł (na 5 złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta)

III.

Zamawiający - Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Centrum Techniki Morskiej S.A.

Postępowanie - Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla Inwestycji „Budowa hali

labor

atoryjnej i stanowiska do badań pól magnetycznych wraz z niezbędną infrastrukturą

techniczną”. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

430.500,00 zł brutto. Oferta najtańsza - 184.500,00 zł. Oferta ECM - 1.841.310,00 zł (na 6

złożonych ofert, była to druga najdroższa oferta)

Dlatego też, Zamawiający nie miał możliwości uwzględnienia wyjaśnień złożonych

przez ECM. Wprost przeciwnie, winien odrzucić ofertę ECM jako zawierająco rażąco niską

cenę. Mając zatem na uwadze powyższe, uwzględnienie odwołania w tym zakresie jest jak

najbardziej zasadne.

Naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 PZP.

Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wskazanym w rozdziale 12 ust. 1

pkt 3) SWZ:

3) zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:

w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał usługi Inżyniera Kontraktu

polegające na nadzorowaniu i zarządzaniu łącznie co najmniej:

a) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynków użyteczności

publicznej na potrzeby kultury, posiadających stałą widownię na co najmniej 500 miejsc

siedzących i stałą scenę lub estradę wyposażoną w elementy technologii scenicznej,

oświetlenie sceniczne oraz elektroakustykę, każda o wartości robót nie mniejszej niż

80.000.000.00 PLN netto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych) oraz brał udział w ich

przekazaniu do użytkowania;

b) dwóch inwestycji polegających na budowie lub przebudowie budynku wpisanego do

rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza muzealiów, każda o wartości robót nie

mniejszej niż 10.000.000.00 PLN netto (słownie: dziesięć milionów złotych).

Wykonawca ECM w złożonym przez siebie wykazie usług wskazał na 4 usługi.

Pozycja nr 2 - Przebud

owa i rozbudowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu

Zgodnie z treścią złożonych referencji, przedmiot umowy był realizowany przez

konsorcj

um składające się z dwóch podmiotów. Jest to o tyle istotne, że tylko jeden

z członków tego konsorcjum został wskazany jako podmiot, który udostępnia swoje zasoby

wykonawcy ECM. Z tego też powodu, wykonawca ECM w wykazie winien wykazać, jaki był

dokładnie zakres zadań podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Nie ma bowiem

wątpliwości, mając na uwadze aktualne orzecznictwo KIO, że podmiot uprzednio realizujący

umowę w ramach konsorcjum może wykazywać doświadczenie realnie zdobyte (w zakresie,

w jakim to ten podmiot realizował przedmiot umowy), a nie doświadczenie zdobyte przez

całe konsorcjum. Zgodnie z wyrokiem TSUE C-387/14 Esaprojekt, pkt 64, wykonawca nie

może polegać, do celów wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, na realizacji

świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie

i k

onkretnie nie brał udziału. Dodatkowo, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2021 r.

(sygn. akt KIO 392/21), „do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy

każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku

udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji

wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość

wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest

również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte

w ramach zadania wykonywanego prz

ez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy

to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy

konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia

wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia

zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na

doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał

przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres

czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego

przedm

iotu danego zamówienia”. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający winien uznać,

że wykonawca ECM nie wykazał należycie spełnienia warunku udziału w postępowaniu

i winien go wezwać, na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP, do uzupełnienia

podmiotowego środka dowodowego, ewentualnie na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do

złożenia wyjaśnień w zakresie udziału członka konsorcjum w realizacji przedmiotu umowy.

Pozycja 3 -

Modernizacja skrzydła północnego Zamku Książąt Pomorskich w Szczecinie

Warunek udziału w postępowaniu został postawiony w ten sposób, że wykonawca

miał się legitymować doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu w inwestycji

polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej lub budowie lub

prze

budowie budynku wpisanego do rejestru zabytków nieruchomych lub inwentarza

muzealiów. Natomiast wykonawca ECM złożył wykaz usług oraz referencji, z których wynika,

że dla tej pozycji były prowadzone prace polegające na „modernizacji”. Jest to o tyle istotne,

że pojęcie „modernizacji” nie mieści się w definicjach „budowy” lub „przebudowy”

wskazanych w przepisach Prawa budowlanego. Co więcej, sam Zamek Książąt Pomorskich

w Szczecinie na swojej stronie internetowej wskazuje, że „W latach 2014-2015 gruntownej

m

odernizacji poddano skrzydło północne Zamku Książąt Pomorskich. Celem przedsięwzięcia

było wzbogacenie budowli o elementy dekoracyjne i ekspozycyjne nawiązujące do

przekazów historycznych oraz unowocześnienie infrastruktury technicznej (instalacje,

multime

dia, windy). Zwiedzającym umożliwiono oglądanie w odsłoniętych, przykrytych

szklanymi taflami wykopach, fundamentów nieistniejących średniowiecznych budowli

zamkowych, zachowanych pod skrzydłem północnym: „Kamiennego Domu” (Sala Barnima

III), najstarszego kościoła zamkowego (Sala Księcia Bogusława X) i murów obronnych (sala

księcia Bogusława X, Wieża Dzwonów). W udostępnionej do zwiedzania krypcie grzebalnej

Gryfitów wyeksponowano książęce sarkofagi. Zgodnie z dokumentacją historyczną

odtworzono dawne elementy architektury skrzydła północnego - przejazd bramny oraz taras

widokowy na dachu. Nowy wygląd otrzymała Sala Księcia Bogusława X, dawny kościół

zamkowy, gdzie wykonano współczesną wersję neorenesansowych polichromii sklepień

i ścian z początku XX w. Głównymi elementami dekoracji są wici roślinne i iluzyjne elementy

architektoniczne” (źródło -

https://zamek.szczecin.pl/modernizacia-zamku-w-latach-2014-

2015-pod-haslem-przywracamy-dawne-piekno/

). Nie można zatem uznać, że wskazywana

inwestycja spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w ramach warunku udziału w

postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający winien wezwać wykonawcę ECM

do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie przepisu art. 128 ust. 1

PZP, gdyż wskazywana usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

Pozycja 4 - Europejskie Centrum Numizmatyki Polskiej w Muzeum Narodowym w Krakowie

W przypadku tej pozycji należy zwrócić uwagę, że z referencji również jasno wynika,

że mamy do czynienia z „modernizacją”, a nie z „budową” lub „przebudową”. Zatem, biorąc

pod uwagę argumentację wskazaną dla pozycji z pkt 3, Zamawiający winien wezwać

wykonawcę ECM do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie

przepisu art. 128 ust. 1 PZP, gdyż wskazywana usługa nie spełnia warunku udziału

w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca ECM nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu poprzez podmiotowe środki dowodowe, w związku

z czym wykonawca ECM winien zostać wezwany na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP

do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie na podstawie przepisu

art. 128 ust. 4 PZP do wyjaśnień złożonych podmiotowych środków dowodowych.

Naruszenie art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP

Zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest

jawność. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne,

w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami

zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość

gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości

posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania”

(wyrok KIO z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 253/22). Aby możliwe było zastrzeżenie

określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą zostać spełnione przesłanki

określone w przepisie art. 18 ust. 3 PZP. Złożone przez wykonawcę ECM wyjaśnienia

w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią kilka zupełnie ogólnikowych

zdań dotyczących zastrzegania informacji oraz zestaw orzecznictwa w tym przedmiocie. Nie

ma zatem wątpliwości, że są to wyjaśnienia nie tylko lakoniczne i nieprzystające do celu, jaki

mają spełniać. Podkreślił, że sam wykonawca ECM dostrzega, że przynajmniej część

wykazywanego doświadczenia wykazywanych osób została zrealizowana na rzecz

podmiotów publicznych. Już z samej tej okoliczności wynika, że informacje te nie mogą

zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - gdyż są z zasady jawne. Trudno

uznać, aby wykaz tworzony wyłącznie na potrzeby danego postępowania mógł zostać

uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że celem

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób przez wykonawcę ECM jest

uniemożliwienie weryfikacji przez wykonawcę konkurencyjnego, doświadczenia osób pod

kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Taki wykaz powstaje wyłącznie na

potrzeby danego postępowania - a zatem w celu weryfikacji zawartych w nim informacji

przez Zamawiającego. Zestawienie osób wyszczególnionych w wykazie ma zatem charakter

„chwilowy”. Wykonawca ECM nie wykazał w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa, co jest na tyle charakterystycznego i nadzwyczajnego w tym

zestawieniu osób, że stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wiadomo zatem, jaka jest

wartość tego zestawienia. Stanowi ono po prostu część oferty wykonawcy ECM. Co więcej,

wykaz osób stanowić miał potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie konkretnego doświadczenia osób, a zatem trudno uznać za tajemnicę

przedsiębiorstwa potwierdzenie spełnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego.

Ponadto wykonawca ECM nie wykazywał, że na etapie realizacji zamówienia będzie

dokonywał utajnienia tożsamości

osób

skierowanych

do

realizacji

niniejszego

zamówienia, jak również że będzie utajniał okoliczności związane z realizacją zamówienia

przez daną osobę u Zamawiającego. Powyższe również potwierdza, że utajnienie przez

wykonawcę ECM wykazu osób miało charakter chwilowy, na czas badania i oceny ofert

przez Zamawiającego. Utajnione informacje nie mają charakteru wartości stałej, trwałej

wartości gospodarczej. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie

Zamawiającemu dokonanie odtajnienia zastrzeżonego wykazu osób.

Naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP

Wskazywany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP

w ocenie Odwołującego jest słuszny, albowiem wybór oferty najkorzystniejszej dotyczy

oferty, która nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w oparciu o zarzuty dotyczące

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 128 ust. 1 lub 4 PZP oraz art. 18 ust. 1 i 3 PZP.

Gdyby zarzut dotyczący naruszenia ww. przepisów w stosunku do oferty ECM został

uwzględniony, wtedy też oferta wykonawcy ECM nie mogłaby dalej być uznawana za

najkorzystniejszą ofertę, gdyż oferta wykonawcy ECM podlegałaby odrzuceniu. Wskazał

bowiem, że w takim przypadku oferta Odwołującego uzyskałaby największą liczbę punktów

w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert i to właśnie oferta Odwołującego się powinna

zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie

art.

NPzp,

uczestni

ków postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 31.08.2022 r.

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ECM Group Polska S.A.

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego: ECM Group Polska S.A.

W dniu 07.09.2022 r. (e-mailem podpisanym p

odpisem cyfrowym) Zamawiający

wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,

odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie następujących zarzutów:

1) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust

. 1 lub ust. 4 PZP poprzez ocenę, że

wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia wykonawcy, podczas gdy złożone podmiotowe środki dowodowe nie

pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku

z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy ECM do wyjaśnienia

podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. nr 2 wykazu usług – Przebudowa

i roz

budowa Teatru Muzycznego CAPITOL we Wrocławiu;

2) naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez ocenę, że

zastrzeżone przez wykonawcę ECM dokumenty i informacje mogły zostać objęte tajemnicą

przedsi

ębiorstwa, podczas gdy wykonawca ECM nie udowodnił, że rzeczywiście takiemu

zastrzeżeniu mogą podlegać oraz że spełnione zostały wszystkie wymogi dotyczące

wyłączenia jawności dokumentów i informacji składanych w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez

ocenę, że oferta złożona przez ECM nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy złożona

przez ECM oferta i wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie udowadniają, że nie

zaoferowano ceny rażąco niskiej wskazać należy, że stanowisko Odwołującego pomija

najistotniejsze z perspektywy Zamawiającego załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,

które wskazują na oryginalne podejście Przystępującego do kwestii wyliczenia i ustalenia

wynagrodzenia

poszczególnych

członków

personelu.

Okoliczności

w

zakresie

wynagrodzenia personelu kwestionowane są przez Odwołującego w sposób ogólnikowy bez

odniesienia się do szczegółów.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 lub ust. 4

PZP poprzez ocenę, że wykonawca ECM wykazał spełnienie warunków udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, podczas gdy wykonawca ECM nie

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a złożone podmiotowe środki

dowodowe nie pozwalają na pozytywną ocenę spełnienie warunków udziału

w postępowaniu, w związku z czym obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie wykonawcy

ECM do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych wskazać należy,

że jest on bezzasadny w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego.

Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: