Sygn. akt: KIO 2263/22
WYROK
z dnia 12
września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8
września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez
wykonawc
ę
Tree Capital Sp. z o.o.
z siedzibą w Łubnej pod numerem 50C (05-532
Baniocha)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo
Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach
z s
iedzibą w Kielcach przy ul. IX Wieków Kielc 3 (25-516 Kielce)
przy udziale wykonawcy S.B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
UHOLINEX S.B.
z siedzibą w Dolinie Marczakowej pod numerem 200 (26-001 Masłów),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania
i nakazuje zam
awiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w
postępowaniu oraz odtajnienie całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz
z
załącznikami, złożonych w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę S.B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą
w
Łubnej w części 1/2 oraz zamawiającego Województwo Świętokrzyskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach w części
1/2 i:
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesione przez wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o.
z siedzibą w Łubnej tytułem uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
zasądza
od
zamawiającego
Województwa
Świętokrzyskiego
–
Urz
ędu
Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach z siedzibą w Kielcach na
rzecz wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o.
z siedzibą w Łubnej, kwotę w wysokości 6 800 zł 00
gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami
postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a
kosztami
postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do a
rt. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2263/22
U z a s a d n i e n i e
Województwo
Świętokrzyskie
–
Urz
ąd
Marszałkowski
Województwa
Świętokrzyskiego w Kielcach, zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie za
mówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej:
„Pzp” w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest rozbiórka obiektów budowlanych
wraz z uporządkowaniem terenu nieruchomości stanowiących własność Województwa
Świętokrzyskiego, położonych w Kielcach przy ul. Langiewicza 2, znak sprawy: OK-
III.272.1.26.2022, zwane
dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 5 lipca 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00238765/01.
Szacunkowa wart
ość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca Tree Capital Sp. z o.o.
z siedzibą w Łubnej
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
z
amawiającego, polegających na:
- wyborze oferty wykonawcy S.B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
UHOLINEX S.B. z s
iedzibą w Dolinie Marczakowej (zwanego dalej jako: „wykonawca
UHOLINEX
”);
zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę
UHOLINEX;
- zaniechaniu odrzucenia ofert w
ykonawców: PPHU CLASSIC Sp. z o.o. z siedzibą w
Janikowie (zwanego dalej jako:
„wykonawca CLASSIC”) i M.B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą RMB M.B. z siedzibą w Kielcach (zwanego dalej jako: „wykonawca
RMB
”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonaw
ców CLASSIC i RMB, pomimo, że nie podołały one obowiązkowi
udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym
zakresie
dowodów i pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferowały rażąco niską cenę
w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2) art. 18 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 17 Pzp
przez uznanie, że część niejawna wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez wykonawcę UHOLINEX stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
podczas gdy wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wykazał przesłanek niezbędnych do uznania informacji tych za poufne, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania odtajnienia tej części wyjaśnień i uniemożliwienia
konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny dokonanej przez
z
amawiającego.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie z
amawiającemu:
− unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę UHOLINEX;
− odrzucenie ofert wykonawców CLASSIC i RMB ze względu na rażąco niską cenę.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania
oraz czynno
ści zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. przepisów doprowadziły do
zaniechania odrzucenia o
fert wykonawców CLASSIC i RMB oraz zaniechania odtajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX i wyboru oferty tego
wykonawcy. To zaś w ocenie odwołującego spowodowało, że jego oferta, która miała zostać
skalkulowana
w sposób rzetelny i uwzględniający wszystkie wymagania zawarte w
dokumentach zamówienia, została sklasyfikowana na 4 miejscu rankingu ofert.
Jednocześnie odwołujący wskazał, że ponieważ zamawiający niesłusznie zaniechał
odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy UHOLINEX, został on
pozbawiony
możliwości zweryfikowania tych wyjaśnień i w konsekwencji, również
skutecznego kwestionowania tej oferty. Zatem gdyby nie zaniechania
oraz czynności
zamawiającego, podjęte w toku postępowania, odwołujący uzyskałby przedmiotowe
za
mówienie, ponieważ zaoferował najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku oddalenia odwołania, poniesie szkodę w postaci
utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu za
rzutów odwołania odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił
uwagę na kwestie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę CLASSIC
odwołujący wskazał, że w żaden sposób nie wykazały one, iż złożona przez tego wykonawcę
oferta nie zawi
era rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie
w dniu 10 sierpnia 2022 r. wykonawca
CLASSIC złożył wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej
oferty, których treść i zakres nie odpowiada wezwaniu zamawiającego. Odwołujący po
analizie kosztorysu ofertowego wykonawcy CLASSIC wskaz
ał, iż wykonawca ten w swoich
wyjaśnieniach przedstawił zamawiającemu Tabele nr 1 przedstawiającą koszty rozbiórki
poszczególnych obiektów. W załączonej tabeli wykonawca nie uwzględnił szeregu
czynników m.in.: brak kosztów robocizny pracowników, brak kosztów pracy maszyn, brak
kosztów materiałów. Brak wyszczególnienia wskazanych kosztów nie pozwala na
potwierdzenie, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty i nie jest rażąco niska.
Powoływanie się na posiadanie własnego sprzętu niezbędnego do realizacji prac można
uznać, że niewątpliwie jest to okoliczność sprzyjająca, jednak w żadnym przypadku nie
tłumaczy zaoferowanej ceny, która powinna być uznana za rażąco niską.
Odnosząc się do przedstawionych przez wykonawcę CLASSIC „wyjaśnień” odwołujący
podniósł, że wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają
charakter wyj
ątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku
gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać
obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz
wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia
objętego postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac
rozb
iórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w
ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być
realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. W konsekwencji,
odwołujący
podkreślił, że wykonawca CLASSIC nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które
w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie
udowodnił kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników oraz zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Do wyjaśnień z dnia 10 sierpni 2022 r. brakuje
dowodów potwierdzających te okoliczności.
Reasumując, zdaniem odwołującego, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach z dnia 10
sierpnia
2022 r. (związane z ponoszeniem kosztów pracy czy też kosztów utylizacji
odpadów) nie zostały przez wykonawcę CLASSIC w żaden sposób udowodnione.
Wykonawca CLASS
IC nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa
dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego. W szczególności, wykonawca CLASSIC nie wykazał zarobków pracowników
zatrudnionych w swoim przeds
iębiorstwie, mimo że zamawiający w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności.
Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy
dokumenty płacowe. Wykonawca CLASSIC nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że wykonawca udzielający wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
jest z
obowiązany wykazać koszty zatrudnienia pracowników zgodnie z przepisami z zakresu
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego wprost na mocy art. 224 ust. 4 Pzp.
Ustawodawca wyraźnie wskazał, że koszty zatrudnienia pracowników powinny zostać
wyjaśnione i udowodnione przez wykonawcę robót budowlany wezwanego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca CLASSIC nie wykazał także w żaden
sposób, w jaki sposób zamierza poddać utylizacji cały gruz pochodzący z rozbiórki. Jedynie
po
dkreśla, że materiały takie jak gruz, jest w stanie przerobić i odsprzedać z zyskiem. Z
wyjaśnień wykonawcy wynika, że planuje on na miejscu prowadzenia prac stworzyć linię
przerobu i s
egregacji powstałych odpadów. Odwołujący podkreślił, że taka praktyka jest
niedozwolona. Wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach dowodów, że posiada
decyzje na przetwarzanie odpadów na terenie prowadzenia prac. Odwołujący zaznaczył, że
decyzja ta po
winna być wydana dla CLASSIC. Tak jak wykonawca podkreśla w swoich
wyjaśnieniach, że nie korzysta z usług podwykonawców, w związku z tym chcąc przerobić
powstałe odpady powinien być w posiadaniu decyzji. Wykonawca CLASSIC siedzibę firmy
oddaloną ma od miejsca wykonywania prac o 332 km. Transportowanie gruzu na bazę
wykonawcy
CLASSIC nie zostało uwzględnione w ofercie. Wykonawca w przedmiocie swojej
działalności nie wykazuje PKD związanego ze sprzedażą materiałów budowalnych.
Odwołujący pragnie podkreślić, iż w wyjaśnieniach wykonawca podkreśla, że będzie
przetwarzał i sprzedawał przetworzone materiały budowlane.
Wobec powyższego odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy wraz z wyjaśnieniami nie
zawiera kosztów następujących elementów:
- Brak kosz
tów związanych z zajęciem pasa drogowego na czas niezbędny do zrealizowania
przedmiotu umowy, w tym opracowanie projektu organizacji ruchu;
Brak kosztów wykonania inwentaryzacji drzew;
Brak kosztów zaplecza socjalnego;
Brak kosztów mobilizacji maszyn przeznaczonych do rozbiórki;
Brak kosztów zabezpieczenia terenu prac;
Brak kosztów nadzoru własnego;
Brak kosztów wykonania samej rozbiórki (robocizna oraz sprzęt — nawet przy posiadania
maszyn na własność należy uwzględnić amortyzację sprzętu, koszy związane ze zużyciem
paliwa, uwzględnienie czasu pracy operatorów itp.)
Brak kosztów utylizacji śmieci;
Brak kosztów utylizacji papy.
Biorąc pod uwagę powyższe braki w kalkulacji odwołujący stwierdził, że wykonawca zaniżył
wartość swojej oferty. Wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, niepozwalające na analizę
ce
ny oferty, nie zwierają żadnych elementów kalkulacyjnych oraz zawierają błędne tezy i
deklaracje, stąd wnieść należy o odrzucenie oferty wykonawcy.
Podsumowując dotychczasową część uzasadnienia odwołujący podkreślił, iż, wzywając
wykonawcę CLASSIC do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, zamawiający
bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem
obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną
cenę. Wreszcie, co również jest istotne, zamawiający wprost oczekiwał przedstawienia
dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na obniżenie ceny, na które
wykonawca będzie się powoływał.
P
onadto odwołujący wskazał, że złożone przez wykonawcę CLASSIC gołosłowne
wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte wiarygodnymi dowodami dotyczącymi zasadniczych
kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny, kosztów utylizacji odpadów), nie
zasługiwały na pozytywną ocenę zamawiającego. Jak wyjaśnił odwołujący w orzecznictwie
uznaje się, iż zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy
dowodów. Ustawowe pojęcie „wykazania" jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie
„uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić
wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter
obiektywny, albowiem
wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar
dowodowy w tym zakresie przerzuca
na wykonawcę. Z opisanym wyżej obowiązkiem
wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek zamawiającego wnikliwej i obiektywnej
oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody
wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich
weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać,
że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z
wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w
poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca CLASSIC nie udowodnił szeregu
czynn
ików składających się na koszty realizacji zamówienia, to zamawiający nie miał
podstaw do uznan
ia, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie
przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w
szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie
ceny).
W odniesieniu do oferty wykonawcy RMB
odwołujący po przenalizowaniu wyjaśnień
wykonawcy wskaz
ał, iż:
Maszyny niezbędne do wykonania prac rozbiórkowych – wykonawca nie wskazał w swoich
wyliczeniach koparek do rozbiórki wyższych budynków ponad 12 m, które są w zakresie prac
rozbiórkowych konieczna jest koparka UHD o wysokim wysięgu, która spala średnio 20 1/h;
- W
dołączonej kalkulacji cenowej błędnie wyliczone zostały koszty paliwa 3 koparki x 8 h x
20 dni x 14 l
itrów x 8 zł = 53 760 zł x 8 miesięcy = 430 080 zł - zaniżona kalkulacja o ponad
,00 zł;
Brak spełnienia wymagań związanych z przepisami z zakresu ochrony środowiska –
wykonawca RMB nie posiada wpisu do rejestru BDO
(jako wykonawca robót rozbiórkowych,
wykonawca jest wytwórcą odpadów i jest zobowiązany do wpisu w rejestrze BDO,
niezależnie od tego kto transportuje i utylizuje odpad). W związku z powyższym zdaniem
odwołującego nie spełnia przesłanki związanej z przepisami z zakresu ochrony środowiska
tj. odpady
porozbiórkowe, zostaną wywiezione i zagospodarowane zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 14 grudnia 201 2r. o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21) (dalej UOP).
Wykonawca RMB
nie wskazał, że zakres związany z transportem i utylizacją odpadów
powstałych podczas rozbiórki zleci podwykonawcom. Ewidencję musi prowadzić każdy
podmiot, który wytwarza lub gospodaruje odpadami. Jeśli nim jesteś, to bez wpisu w
rejestrze
BDO nie można przekazywać odpadów, na przykład firmie transportującej.
Dodatkowo wykonawca
nie spełnia obowiązków wynikających z umowy:
Umowa, paragraf
4 Obowiązki Wykonawcy:
0) realizować roboty będące przedmiotem umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej,
wiedzy technicznej przy zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i warunków
technicznych, -
nie spełnia, brak wpisu do BDO;
12. Wykonawca jest z
obowiązany do wykonania wszystkich ciążących na nim obowiązków
które wynikają z ustawy Prawo budowlane i innych przepisów obowiązującego prawa, oraz
pisemnych/us
tnych poleceń Inwestora lub Inspektora inwestorskiego mających na celu
należyte wykonanie przedmiotu umowy- nie spełnia, brak wpisu do BDO.
Dodatkowo wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuję się na „W kalkulacji recyklingu
gruzu ceglanego i betonowanego w
firmie posiadającej decyzję na przetwarzanie tego
rodzaju odpadów. Firma przyjmuje odpady nieodpłatnie, a w przypadku czystego gruzu
betono
wego jest w stanie zapewnić odbiór i zapłacić 15 zł/m3.”— brak jakichkolwiek
dowodów na przyjęcie przez firmę nieodpłatnie materiałów jak również brak oferty
potwi
erdzającej odbiór za 15,00 zł/m3.
Dodatkowo wykonawca
w swoich wyjaśnieniach pokazuje zysk ze sprzedaży gruzu
betonowego przekruszonego, jednakże aby uzyskać gruz betonowy przekruszony
wykonawca musiałby gruz porozbiórkowy przekruszyć za pomocą kruszarki. Wykonawca
RMB
nie uwzględnił w przedstawionych wyliczeniach kosztów pracy kruszarki oraz
operatora.
Brak wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez
RMB
– odnosząc się do przedstawionych przez RMB „wyjaśnień" odwołujący podniósłć, że
wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy,
niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca
powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest
zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny
wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia objętego niniejszym
postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac
rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w
ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być
realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami.
Wobec powyższego odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy wraz z wyjaśnieniami nie
zawiera koszt
ów następujących elementów:
Brak kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego na czas niezbędny do zrealizowania
przedmiotu umowy, w tym opracowanie projektu organizacji ruchu;
Brak kosztów wykonania inwentaryzacji drzew;
Brak kosztów zabezpieczenia terenu prac.
Co istotne, w związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na
wykonawcy obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i
konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać,
że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to zatem, że wykonawca nie może złożyć
wyjaśnień jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez
zamawiającego w wezwaniu okoliczności — takie bowiem wyjaśnienia, jako
nieodpowiadające obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp, nie mogą skutecznie
obalić domniemania rażąco niskiej ceny.
W ocenie
odwołującego na etapie postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest
zarzut występowania rażąco niskiej ceny w ofercie, badana jest poprawność działań
zamawiającego w oparciu o stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez zamawiającego
określonych czynności. Jeżeli więc w postępowaniu odwoławczym zostaną przedstawione
nieujawnione wcześniej zamawiającemu wyjaśnienia lub dowody, wówczas muszą one
zostać uznane za spóźnione i w konsekwencji muszą być pominięte przez skład orzekający.
Powyższe w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że aby skutecznie wzruszyć
domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w swojej ofercie, wykonawca musi
przedstawić swoje szczegółowe wyjaśnienia, ze wskazaniem wszystkich czynników
obniżających cenę oraz podaniem dowodów w terminie wskazanym w wezwaniu przez
zamawiającego — jakiekolwiek uzupełnianie tych wyjaśnień na późniejszym etapie, o nowe
dowody i nowe okoliczności, zawsze należy uznać za spóźnione i nie mające znaczenia dla
ponownej oceny jego oferty.
Złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych, bądź nie
odnoszących się do wskazanych w wezwaniu elementów, jak również nie popartych
dowodami uznaje się za niezłożenie wyjaśnień.
Dodatkowo, w ocenie o
dwołującego, przedstawienie wyłącznie częściowych dowodów
potwierdzających zastosowanie określonych stawek w szczegółowych kalkulacjach cen
również nie świadczy o wypełnieniu obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp.
W zakresie zarzutu podniesionego w
pkt 2 petitum odwołania odwołujący stwierdził,
że zamawiający niesłusznie zaniechał odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
wykonawcy UHOLINEX.
Jak zwrócił uwagę odwołujący analiza udostępnionych dokumentów
wskazuje, że zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanej przez wykonawcę UHOLINEX i niesłusznie zaniechał
udostępnienia pełnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z treści pkt I wyjaśnień w
sprawie ceny oferty (z dnia 10 sierpnia 2022 r.)
, w której wykonawca UHOLINEX przedstawił
uzasadnienie zachowania wyjaśnień w poufności, nie wynika, aby zostały spełnione
wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
UZNK.
Przedłożone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczne,
ogranicza się do przywołania wyłącznie treści przepisów i orzeczeń, ogólnych informacji na
temat zastrzegany
ch danych oraz funkcjonowania przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest na
tyle ogólnikowe i schematyczne, że mogło być zastosowane w każdym innym postępowaniu.
Przechodząc do bardziej szczegółowych zastrzeżeń odwołujący wskazał, że wykonawca
UHOLINEX nie wykazał, aby zastrzeżone przez niego informacje miały określoną wartość
gospodarczą, a ich ujawnienie mogłoby prowadzić do powstania po jego stronie szkody - w
tym zakresie wykonawca
UHOLINEX ograniczył się do twierdzeń, iż kalkulacja ceny
ofertowej prezentuje newralgiczne dane dotyczące rozliczeń i finansowania zamówienia,
które świadczą o know-how wykonawcy. Zdaniem UHOLINEX ujawnienie tych danych
doprowadziłoby do utraty jego pozycji rynkowej. Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca
UHOLINEX dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa posłużył się typowymi
ogólnymi stwierdzeniami, jakich powszechnie używa się w wyjaśnieniach dotyczących
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden jednak sposób nie wskazuje na
obiektywną możliwość wystąpienia szkody w związku z ujawnieniem zastrzeżonych
informacji
— sugerowana przez niego możliwość utraty pozycji rynkowej jest niczym innym
jak je
dynie subiektywnym odczuciem, które nie może uzasadniać ograniczenia jawności
postępowania. W szczególności, wykonawca UHOLINEX nie wykazał, aby taka praktyka
kiedykolwiek go dotknęła, ani nie podał konkretnych przykładów takich sytuacji
występujących w ramach prowadzonej przez niego działalności.
W związku z tym, twierdzenia wykonawcy, iż zastrzeżone dokumenty obejmują informacje o
charakterze organizacyjnym, albowiem dotyczą m.in. metod i sposobu kalkulacji i liczenia
cen
y oraz kosztów, w tym kosztów osób współpracujących z wykonawcą, i jako takie
kwalifikują się do objęcia ich zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być
uznane za wystarczające do uznania, że została wykazana wartość gospodarcza. W tym
zakresie n
ależy wskazać, że aby dane informacje uznać za posiadające wartość
gospodarczą, konieczne jest przynajmniej określenie, na czym ta wartość polega. Konieczne
jest w tym zakresie odniesienie się do obiektywnych, mierzalnych wartości.
Wątpliwości również budzą twierdzenia wykonawcy UHOLINEX na temat rzekomego
ujawnienia jego know
—how, gdyby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostałyby
odtajnione. Odwołujący w tym względzie wskazał, że przedmiotowe zamówienie nie ma
charakteru wybitnie specjalistycznego, a wymagania
zamawiającego co do wykonania prac
zostały szczegółowo opisane. W związku z tym, wykonawcy nie mają zbyt dużego pola do
zastosowania innowacyjnych lub niestandardowych rozwiązań (czy to organizacyjnych, czy
też technicznych, bądź technologicznych), które pozwoliłyby na uzyskanie konkretnych
oszczędności. W konsekwencji, ujawnienie kalkulacji wykonawcy UHOLINEX nie
doprowadziłoby do szkód, o których wspomina w swoim uzasadnieniu, tj. upublicznienia jego
know
—how, skutkującego utratą pozycji rynkowej. Ostatecznie, wykonawca UHOLINEX
wskazał, iż dostęp do zastrzeżonych informacji ma ograniczony krąg osób, ponieważ
kalkulację przygotowuje właściciel firmy osobiście, w związku z tym, nawet pracownicy nie
znają przyjętej metody wyliczenia kosztów. W tym względzie, odwołujący zwrócił uwagę na
pewną niekonsekwencję twierdzeń wykonawcy UHOLINEX. Jak wynika z uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, istotnym czynnikiem cenotwórczym są koszty osób
współpracujących z wykonawcą (przy czym, nie do końca wiadomo, czy chodzi wykonawcy
wyłącznie o pracowników, czy też firmy z nim współpracujące na zasadzie
podwykonawstwa
). Nie ulega wątpliwości, że osoby te, znają stawki wynagrodzeń przyjęte w
ich umowach (niezależnie od tego, czy są pracownikami wykonawcy, czy też jego
podwykonawcami). W związku z powyższym, posiadają jednak pewne dane na temat
elementów cenotwórczych złożonej oferty i, o ile nie zostały zobowiązane do poufności,
mogą te informacje przekazywać innym osobom, bądź je upubliczniać. W konsekwencji, aby
wykazać, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych
informacji w tajemn
icy, powinien co najmniej przedstawić dowody na potwierdzenie, że
osoby mające dostęp do części danych (choćby swojego wynagrodzenia), zobowiązane są
do ich nieudostępniania nieupoważnionym osobom. Taki sam wniosek należy wywieźć w
sto
sunku do innych elementów kosztotwórczych, które zostały przywołane w wyjaśnieniach,
takich jak ceny podwykonawców lub dostawców. Jeżeli w tym względzie wykonawca
UHOLINEX bazował kalkulację ceny w oparciu o umowy, oferty, cenniki, faktury swoich
kontrahen
tów, to również, aby wykazać, że żaden niepowołany podmiot nie poweźmie
wiadomości na temat warunków współpracy, wykonawca zobowiązany był przedłożyć
stosowne do
wody (np. zobowiązanie do zachowania tych informacji w poufności).
Ograniczenie się do stwierdzenia, że wykonawca sam kalkuluje wynagrodzenie i w związku z
tym, nikt nie ma dostępu do zastosowanej przez niego metodologii obliczenia ceny nie jest
wystarczaj
ące, jeżeli na potrzeby przygotowania oferty w tym względzie opiera się o dane
znane innym podm
iotom (np. pracownikom) lub wręcz od nich pozyskane (np.
kontrahentów). Jeżeli wykonawca nie zobowiązał tych podmiotów do zachowania poufności,
to nie ma gwaranc
ji, że informacje nie zostaną przekazane dalej, a tym samym, nie można
stwierdzić, że wykonawca podjął niezbędne działania w celu ochrony tych danych przed
upublicznieniem.
W konsekwencji, ponieważ uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
UHOLI
NEX opiera się wyłącznie o deklaracje tego wykonawcy i nie załączono żadnego
dowodu do tego dok
umentu (ani w zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji, ani odnośnie podjęcia działań w celu zachowania ich w poufności), zamawiający
ni
esłusznie uznał wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny za skutecznie utajnione.
Postępowanie zamawiającego było, zdaniem odwołującego, o tyle nieprawidłowe, że
zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i jest to
naczelna z
asada prowadzenia postępowań. Ustawodawca w art. 18 ust. 2 Pzp wskazał, że
zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzie
lenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w Ustawie. Ponadto z regulacji art.
18 ust. 3 Pzp
wynika, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu prz
episów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przeds
iębiorstwa. Ponieważ zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantowaną art. 61 Konstytucji RP,
jakiekolwiek jej
ograniczenie możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach. Z
takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 Pzp, w którym ustawodawca umożliwia
wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
wykonawca tak
ie informacje wyraźnie zastrzeże w momencie składania oraz wykaże, iż
spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ wyłączenie
jawności powinno mieć miejsce w wyjątkowych przypadkach, zatem każdy z elementów
(przesłanek), jakie składają się na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
postępowaniu również powinno być traktowane ściśle i interpretowane zawężająco. W tym
zakresie, należy wskazać, że:
samo pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być rozumiane wąsko;
ciężar wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa leży po
stronie wykonawcy i powi
nien zostać zrealizowany w pełnym zakresie, jeżeli wykonawca
chce, aby zastrzeżenie to było skuteczne;
zamawiający powinien szczegółowo zweryfikować stanowisko wykonawcy w zakresie
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podsumowując, w ocenie odwołującego, przedłożone wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia
ta
jemnicy przedsiębiorstwa są bardzo ogólne, zawierają wyłącznie stwierdzenia, które
standardowo zamieszczane są przez wykonawców, natomiast nie znajdują one
odzwierciedlenia w konkretnych przykładach, wartościach lub dowodach. Uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć
ka
żdego innego postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że jest świadom tego, że zamawiający
zasadniczo obawiają się odtajniania informacji składanych przez wykonawców, zwłaszcza,
jeżeli są to wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny obejmujące kalkulacje, oferty
handlowe i inne tego typu dokumenty, z powodu ciążącego na nich ryzyka odpowiedzialności
cywilnej i karnej. Natomiast niezal
eżnie od obaw strony publicznej, za niedopuszczalną
należy uznać sytuację, w której cały ciężar wynikającej z tego sytuacji, ponoszą wykonawcy,
którzy chcą skorzystać ze środków ochrony prawnej, a nie mogą tego uczynić z powodu
zazwyczaj
nieskutecznego
zas
trzegania określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Prowadzi to do nadużywania uprawnienia w zakresie zastrzegania
i
nformacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czego przykładem może być niniejsze
postępowanie —wykonawca UHOLINEX zastrzegł określone informacje jako tajemnica
prz
edsiębiorstwa podając ogólnikowe uzasadnienie, bez jakichkolwiek dowodów oraz
konkretnych argum
entów przemawiających za słusznością ich stanowiska.
Dodatkowo
odwołujący wyjaśnił, że aby móc skutecznie dochodzić swoich praw oraz
interesu w uzyskaniu zamówienia, zmuszony jest najpierw wnieść odwołanie na
nie
prawidłową czynność zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Tylko bowiem po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, odwołujący będzie w stanie ustalić, czy
wykonawca
UHOLINEX podołał dyspozycji art. 224 ust. 5 Pzp i w konsekwencji, czy
czynności zamawiającego w tym zakresie były przeprowadzone właściwie. Mając na
uwadze, jak zostały ocenione dwie pozostałe oferty, które kwestionuje odwołujący, należy
mieć wątpliwości, co do prawidłowości działań zamawiającego. Odwołujący w tym względzie
zauważył, że sprawy z zakresu rażąco niskiej ceny cechują się dużym stopniem
szczegółowości, a prawidłowość czynności zamawiającego zależy od treści wezwania do
wyjaśnień oraz odpowiedzi wykonawcy. Stąd, dla podniesienia skutecznego zarzutu
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp konieczne jest zapoznani
e się z pełną korespondencją
prowadzoną przez zamawiającego z wykonawcą. W związku z tym, należy uznać, że
niniejsze odwołanie jest niezbędnym środkiem do tego, aby odwołujący mógł dochodzić
swoich praw i dążyć do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przy czym, ponieważ
dopiero 26 sierpnia 2022 r.
odwołujący dowiedział się o niezasadnym braku odtajnienia
części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie miał on możliwości kwestionować tego
zachowania
zamawiającego na wcześniejszym etapie postępowania. W orzecznictwie
zw
raca się uwagę na możliwość wniesienia odwołania na niezasadne zaniechanie
odtajnienia tych wyjaśnień, a dopiero, po zapoznaniu się z ich treścią, formułowanie
zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny. Innymi słowy dopiero po udostępnieniu wyjaśnień
uprzednio zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, otwiera się droga do wniesienia
odwołania w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący przy tym podkreślił, że nawet jeżeli
tym zarzutem,
odwołujący nie może dążyć do odrzucenia oferty wykonawcy UHOLINEX, to
jednak równocześnie, nie można uznać, że zarzut ten nie ma wpływu na wynik sprawy.
Jeżeli bowiem na skutek odwołania, zastrzeżenie informacji zostanie uznane za
nieskuteczne,
odwołujący uzyska możliwość kwestionowania oferty wykonawcy UHOLINEX
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca S.B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z
siedzibą w Dolinie Marczakowej.
Zamawi
ający w dniu 7 września 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwo
łanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawia
jący odnosząc się do zarzutu nieodtajnienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny, złożonych przez wykonawcę UHOLINEX, wskazał, że wraz z przekazaniem ww.
wyjaśnień, wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane (w części III oraz
dowody) oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca wykazał, że:
- poczynione
przez niego zastrzeżenia maja charakter organizacyjny przedsiębiorstwa i
posiadają wartość gospodarczą;
nie są one informacjami powszechnie dostępnymi, a wykonawca jako uprawniony do
korzystania z informacji podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności – wskazał, że prowadzi jednoosobowa działalność gospodarczą i
samod
zielnie zajmuje się sporządzaniem kalkulacji ceny i składaniem ofert, w związku z
czym dostęp do informacji ma wyłącznie wnioskodawca;
nie są to informacje powszechnie znane, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Zamawi
ający wyjaśnił, że dokonał oceny zastrzeżenia powyższych informacji, czy w
stosunku do inform
acji, których poufność wykonawca zastrzegł, nastąpiło kumulatywne
ziszczenie się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz art. 18 ust. 3 Pzp. W wyniku oceny z
amawiający uznał, iż miał
wystarczające podstawy do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do
zastrzeżenia w całości informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (cz. III i
dowody), jako tajemnicy przedsi
ębiorstwa.
Ponadto zamawiaj
ący odniósł się także do stanowiska odwołującego, odnoszącego się do
zbyt długiego okresu udostępnienia dokumentów. Zamawiający wyjaśnił, że udostępnienie
nastąpiło niezwłocznie, patrząc na zakres udostępnianych dokumentów. Odwołujący
z
awnioskował o oferty jedenastu wykonawców, jak również o całą korespondencję
prowadzoną z tymi wykonawcami. Biorąc pod uwagę, iż prawie z każdym wykonawcą
prowadzona była korespondencja w zakresie m. in. poprawy omyłek pisarskich, poprawy
omyłek rachunkowych, poprawy innych omyłek, wezwań o złożenie dokumentów,
pełnomocnictw, wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wezwań do
złożenia wyjaśnień co do treści złożonych dokumentów, potrzebny był czas na
przygotowanie ww. dokumentów, ich uporządkowanie, nazewnictwo katalogów, tak by była
możliwa identyfikacja poszczególnych dokumentów postępowania. Biorąc powyższe pod
uwagę zamawiający stanął na stanowisku, że podjął czynności w zakresie udostępnienia
dokumentów w najkrótszym możliwym terminie, bez zbędnej zwłoki. Odwołujący zwracając
się z wnioskiem o udostępnienie dokumentów powołał się na art. 74 ust 2 Pzp który określa,
że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, w związku z czym zamawiający uznał, że
dochował 3-dniowego terminu od chwili złożenia wniosku. Zamawiający nadmienił, że
poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 23 sierpnia 2022 r.
(wtorek) w związku z czym termin na odwołanie de facto wyniósł 6 dni (piąty dzień przypadł
na niedz
ielę).
Na po
siedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe zawierające
argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na brak
właściwego uzasadnienia przez odwołującego zarzutów oraz wykazania twierdzeń
przeds
tawionych w odwołaniu. W tym zakresie stwierdził, że wszystkie wskazane i opisane w
treści uzasadnienia przez odwołującego zarzuty nie zostały właściwie przez niego
uargumentowane, wszelkie twierdzenia przedstawione w odwołaniu nie znajdują oparcia w
jakichkolwiek dowodach, których odwołujący nie jest nawet w stanie przedstawić i nie
przedstawił. Analiza odwołania nie pozostawia wątpliwości, iż większość przedstawionych
przez o
dwołującego twierdzeń stanowi jego subiektywną opinię, opartą na błędnie
zinterpretowanym stanie faktycznym or
az całkowitym niezrozumieniu tak uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i sensu oraz istoty informacji zawartych w
wyjaśnieniach ceny złożonej oferty. Co też istotne, wyraźnie wybrzmiewa w nich dość
popularny w tego typu sprawach argument, że „uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego postępowania” — co
jest stwierdzeniem nie tylko dość powierzchownym i nic nie wnoszącym do sprawy, ale
również nie znajduje jakiegokolwiek zastosowania w przedmiotowej sprawie. Można odnieść
wrażenie, że niezależnie od tego jakie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
złożyłby przystępujący, z całą pewnością również określone ono zostałyby przez
o
dwołującego tym samym stwierdzeniem.
Ww. wykonawc
a podkreślił, że treść odwołania w zakresie wszystkich podniesionych
zarzutów — także co do ofert wykonawców CLASSIC oraz RMB — jest nie tyle rzeczowa, co
raczej „życzeniowa”. Nie ma w odwołaniu argumentów, a raczej tylko postulaty co do tego co
powinno a
co nie powinno znaleźć się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny czy uzasadnieniu
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący formułuje rażąco subiektywne i mocno niekonkretne
wnioski, poprzestaj
ąc na stwierdzeniach typu „uzasadnienie powinno zawierać” taki czy inny
element, ale „nie zawiera” więc jest niewystarczające. Można powiedzieć, że odwołanie
s
formułowane w taki sposób, z lekkimi korektami mogłoby posłużyć do zaskarżenia
wszelkich czynności w postępowaniu — jest na tyle ogólnikowe i niekonkretne. Brak
konk
retnych argumentów oraz dowodów na ich poparcie oraz jednoznaczne i kategoryczne
nastawienie na zdyskredytowanie wszystkich ofert sklasyfikowanych w rankingu wyżej od
oferty o
dwołującego, czyni całe odwołanie mało wiarygodnym i z całą pewnością nie stawowi
rzetelnej „oceny” oferty przystępującego i złożonych przez przystępującego wyjaśnień, jak
też ofert pozostałych wykonawców. Taka „metoda” kwestionowania działań zamawiającego
nie może skutkować skutecznością odwołania i nie może prowadzić do zakwestionowania
czynności zamawiającego w postępowaniu.
Wykonawca
zgłaszający przystąpienie przede wszystkim zauważył, że odwołujący w
przedmiotowym odwołaniu nie wyczerpał wszystkich przesłanek wskazanych w treści art.
516 ust. 1 pkt. 10 Pzp
„wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”.
Przedstawione przez o
dwołującego „dowody” ograniczyły się jedynie do opisu jego
subiektywnych opinii w danych kwestiach oraz nego
wania prawidłowości oraz rzetelności
złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, czy też
złożonych przez pozostałych wykonawców ofert i późniejszych wyjaśnień ceny ofert.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów mogących stanowić dowód prawidłowości
swoich twierdzeń. W przedstawionych w treści odwołania „argumentach” wskazywał jedynie
na właściwość swoich twierdzeń, uznając je za jedyne właściwe i słuszne stanowisko w tej
sprawie.
W kwestii obowiązku uzasadnienia stawianych zarzutów oraz wykazania twierdzeń
przedstawionych w od
wołaniu, pogląd doktryny i orzecznictwo są spójne, wskazują
jednoznacznie, że odwołujący nie tyle co powinien ale ma obowiązek właściwego
u
zasadnienia swoich zarzutów na podstawie konkretnych dowodów, które mają za zadanie
doprowadzić do stwierdzenia faktów, z których wywodzone są skutki prawne. Jak zostało już
wskazane wyżej, w kwestii właściwego uzasadnienia przez odwołującego swoich zarzutów,
pogląd doktryny jednoznacznie wskazuje, że to właśnie na odwołującym cięży obowiązek
udowodnienia, przy wykorzystaniu konkretnych fak
tów właściwości określonych przez siebie
zarzutów.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie podkreślił, że argumentacja odwołującego w
przedmiotowej sprawie opiera się w szczególności na jego opiniach, nie opartych na
żadnych faktycznych podstawach, natomiast przystępujący w złożonym uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawił argumenty świadczące o
prawid
łowości dokonanego zastrzeżenia i spełnieniu wszystkich przesłanek wymaganych art.
18 Pzp, te jednak w subiektywnej opinii o
dwołującego nie są wystarczające, w związku z
czym w przedmiotowym odwołaniu stara się za wszelką cenę udowodnić prawidłowość
postaw
ionych przez siebie zarzutów, te jednak nie odnajdują żadnego poparcia w
rzeczywistości, co z kolei czyni całe odwołanie bezzasadnym.
Pod
sumowując, przedstawione przez odwołującego zarzuty nie mają oparcia w stanie
faktycznym sprawy, kwestie poruszone w uz
asadnieniu stanowią jedynie opinię
o
dwołującego i nie zostały uargumentowane w żadnym stopniu jakimikolwiek konkretnymi
faktami.
W dalsz
ej kolejności wykonawca zgłaszający przystąpienie wskazał, że wbrew
twierdzeniom o
dwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone
przez niego
nie jest ogólnikowe i nie jest ograniczone wyłącznie do treści przepisów i
orzeczeń. Podkreślić należy, że wbrew oczekiwaniom odwołującego, uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie musi być obszerne i nie musi liczyć kilku czy kilkunastu stron wywodów.
Istotne jest, aby o
dnosiło się w sposób wystarczający do tych warunków, których spełnienie
jest konieczne do uznan
ia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne i
prawidłowe. Jednocześnie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa musi być adekwatne do
konkretnej spraw
y. Specyfika przedmiotowego postępowania, a także specyfika
o
dwołującego jako przedsiębiorcy, nie wymaga przedstawiania obszernych wywodów oraz
dowodów celem wykazania, że tak podstawowe, newralgiczne dane jak sposób kalkulacji
ceny oferty mają dla przystępującego wartość gospodarczą i stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. Można się zgodzić, że przedłożone przez przystępującego uzasadnienie
tajemnicy
przedsiębiorstwa jest „schematyczne” — w tym znaczeniu, że konstrukcja
ta
jemnicy przedsiębiorstwa oraz sposób jej zastrzegania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi pewien schemat składający się z kilku elementów, których
istnienie mu
si zostać uzasadnione. Składane zastrzeżenia w tym zakresie zawsze oparte są
o ten sam schemat, dotyczący trzech czynników (wartość gospodarcza, brak ujawnienia,
podjęcie działań celem zachowania poufności). Podstawową okolicznością, której znaczenie
całkowicie zmarginalizował, wręcz pominął odwołujący jest fakt, że sposób kalkulacji ceny
oferty stanowi pewną całość składającą się z licznych elementów składowych i
uwzględniającą wiele czynników — i już sam sposób skompilowania tych wszystkich
czynników i ustalenie wyniku w postaci ceny oferty jest samo w sobie istotną wartością
gospodarczą każdego przedsiębiorstwa. Jeżeli natomiast uwzględnimy to, co podkreślił
p
rzystępujący w złożonych zastrzeżeniach — że sposób kalkulacji ceny i ustalenie ceny jest
dziełem pana S.B. jako jednej osoby i jednocześnie wykonawcy, to bezprzedmiotowe i
zbyteczne jest do
wodzenie, czy i jeżeli tak to jakie osoby przystępujący zobligował do
zachowania poufności. Przystępujący nikogo do zachowania poufności nie zobowiązywał z
tej prostej przyczyny, że nikomu tej kalkulacji nie udostępnił i nikt poza nim (i obecnie
z
amawiającym) nie zna tej kalkulacji. Jedynym podmiotem, któremu przystępujący ujawnił
swoja kalkulację, jest zamawiający — i przystępujący zobowiązał tenże podmiot do
nieujawniania tych danych, co z
amawiający zgodnie z art. 18 Pzp zobowiązany jest
respektować i respektuje w niniejszym postępowaniu.
Faktem jest, że kalkulacja ceny oferty jest oparta m.in. o informacje pozyskane od innych
podmiotów i osób czy tez dotyczące innych podmiotów i osób. W tym przypadku są to
przede wszystkim: fakt współpracy przystępującego z określonymi osobami i podmiotami
oraz warunki tej współpracy (zwłaszcza cena, wynagrodzenie). Niewątpliwe też każda z
takich informacji jest
znana tak przez wykonawcę, jak i przez podmiot lub osobę z nim
współpracujące. Podkreślić jednak trzeba, że:
— informacja taka pozostaje wyłącznie dostępna w relacjach bilateralnych pomiędzy
wykonawcą i jego kontrahentem lub pracownikiem i nie jest ujawniana poza tymi relacjami,
osobom trzecim;
— informacja taka stanowi wyłącznie jeden z bardzo wielu czynników wpływających na cenę
oferty i przedstawia dla wykonawcy wartość gospodarczą tak samoistnie, jak i jako element
szerszej kalkulacji.
Z tych też względów postulat odwołującego, że przystępujący był zobowiązany wykazać, że
zobowiązał do zachowania poufności własnych pracowników (co do treści zawartych z nimi
umów) czy też kontrahentów (co do warunków współpracy, zwłaszcza oferowanych przez
kontrahentów cen), jest zupełnie chybiony.
W zakresie, w jakim zarzuty
odwołania dotyczą braku wykazania przez przystępującego, że
zobowiązał do zachowania poufności własnych pracowników (co do treści zawartych z nimi
umów) — wykonawca zgłaszający przystąpienie podkreślił, że obowiązek zachowania
poufności przez pracowników wynika z mocy samego prawa, tj. z art. 100 §2 pkt 4 Kodeksu
pracy. Obowiązek zachowania poufności wszelkich danych związanych z zatrudnieniem jest
jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają na pracownikach
p
rzystępującego. Z tego tez względu, konieczność dodatkowego „dowodzenia” czegokolwiek
w tym zakresie nie występuje.
W zakresie, w jakim zarzuty odwołania dotyczą braku wykazania przez przystępującego, że
zobowiązał do zachowania poufności własnych kontrahentów (co do zasad współpracy i
ustalonych lub oferowanych cen)
— zgłaszający przystąpienie podkreślił, że wszelkie dane
na temat zasad współpracy przystępującego z kontrahentami są poufne i nigdy nie są
udostępniane ani przez przystępującego, ani też przez tychże kontrahentów. Informacje w
tym zakresie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie tylko przystępującego, ale przede
wszystkim jego kontrahentów, którzy nie wyrażają zgody na jakiekolwiek udostępnianie
ustalonych z nimi warunków współpracy. Takie zasady funkcjonowania przedsiębiorców
stanowią fundamentalną i podstawową, i równocześnie dość oczywistą cechę współpracy
po
między przedsiębiorcami. Wiedzą powszechną jest, że jakiekolwiek rozpowszechnianie
przez przedsiębiorcę informacji dotyczących zasad współpracy z innymi przedsiębiorcami,
obarczone jes
t poważnym ryzykiem odpowiedzialności odszkodowawczej, a przede
wszystki
m jednak ryzykiem zerwania współpracy. Dla każdego przedsiębiorcy takie dane
stanowią z natury rzeczy informacje poufne o znacznej wartości gospodarczej. Na
potwierdzenie tych okoliczn
ości, przystępujący w załączeniu do pisma procesowego złożył
(jako dowód w postępowaniu odwoławczym) oświadczenia potwierdzające te okoliczności od
swoich kontrahentów, których oferty zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty.
Jedno
cześnie w zakresie tychże oświadczeń, na podstawie art. 545 ust. 3 Pzp, wniósł o
ograniczenie ich udostępnienia dla odwołującego oraz udostępnienie odwołującemu z
wyłączeniem informacji o podmiocie, który to oświadczenie składa. Informacje w tym
zakresie,
tj. o podmiotach współpracujących z przystępującym, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzeżoną skutecznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich
ujawnienie doprowadziłoby do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego
będącej tajemnicą prawnie chronioną.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie wskazał także, że odwołujący zdaje się nie zauważać,
że zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz
sądów okręgowych, sposób kalkulacji ceny ofert niejako ze swej istoty stanowi dla każdego
przedsiębiorcy wartość gospodarczą. Trudno więc zrozumieć, do czego zmierza odwołujący i
czego oczekuje od p
rzystępującego twierdząc, że przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone
informacje mają dla niego wartość gospodarczą. Odwołujący podnosi również, że
p
rzystępujący nie wykazał aby kiedyś już doznał szkody z powodu ujawnienia informacji,
które zastrzegł w przedmiotowym postępowaniu. Tego rodzaju twierdzenie jest całkowitym
nieporozumieniem. Domaganie się, aby wykonawca zanim będzie skutecznie zastrzegał w
jakimkolwiek postępowaniu jakiekolwiek informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
najpierw doznał w prowadzonej działalności szkody z tytułu ujawnienia takiej czy innej
informacji
— jest wręcz zdumiewające i w zasadzie wpisuje się w życzeniowy i gołosłowny
ton odwołania.
Zdanie
m zgłaszającego przystąpienie bez znaczenia i bez jakiegokolwiek związku z
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje podniesiona przez odwołującego okoliczność
dotycząca różnicy cenowej pomiędzy ofertą odwołującego a pozostałymi ofertami złożonymi
w po
stępowaniu. Nie wiedzieć czemu odwołujący uznaje tę okoliczność za wskazującą na
konieczność odtajnienia wyjaśnień. Nie ma przepisów, które wiązałyby instytucję tajemnicy
przedsiębiorstwa z różnicami pomiędzy cenami poszczególnych ofert złożonych w
postępowaniu. To, że oferta wykonawcy jest tańsza od oferty konkurencji i kilkanaście czy
więcej procent w żaden sposób nie wpływa na ustalenie, czy sposób kalkulacji tej ceny
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa czy też nie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotoweg
o postępowania oraz biorąc pod
uwa
gę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność
g
ospodarczą pod nazwą UHOLINEX S.B. z siedzibą w Dolinie Marczakowej (zwanego dalej:
„przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
zwi
ązku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci
elektronicznej,
złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 5 września 2022 r., w
tym w szczególności:
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- oferty z
łożone przez: odwołującego, przystępującego, wykonawcę PPHU CLASSIC Sp. z
o.o.
z siedzibą w Janikowie (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca CLASSIC”) oraz
wykonawcę M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RMB M.B. z siedzibą w
Kielcach (zwanego dalej nadal jako:
„wykonawca RMB”);
- wezwa
ń do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanych w dniu 5 sierpnia 2022 r. do
przystępującego, wykonawcy CLASSIC oraz wykonawcy RMB;
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożone przez
wykonawcę CLASSIC;
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r. złożone przez
wykonawcę RMB wraz z załącznikiem;
część jawną wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 10 sierpnia 2022 r.
złożonych przez przystępującego, w tym przede wszystkim uzasadnienie zastrzeżenia
taj
emnicy przedsiębiorstwa;
informację z dnia 23 sierpnia 2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Izba nie zal
iczyła na poczet materiału dowodowego załączników do pisma
procesowego
przystępującego tj. oświadczeń dwóch wykonawców odnoszących się do
okoliczności związanych z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 Pzp informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie
ujawnia
się jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Powyższy przepis obliguje wykonawców zastrzegających informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa do wykazania, że stanowią taką tajemnicę już na
moment przekazania informacji. Wykazanie to
obejmuje także dowody potwierdzające
skuteczność zastrzeżenia. W związku z tym w ocenie składu orzekającego nie ma
możliwości uzupełniania uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym także
dowodów w tym zakresie na późniejszym etapie tj. po przekazaniu zastrzeżonych informacji.
Izba u
znała, że dokumenty załączone do pisma procesowego złożonego przez
przystępującego na posiedzeniu niejawnym były de facto dokumentami mającymi
potwierdzić zasadność dokonanego zastrzeżenia części tajnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych w dniu 10 sierpnia 2022 r. W związku z tym tego typu dokumenty tj. oświadczenia
kontrahen
tów przystępującego powinny zostać złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej
ceny, bo tylko wtedy mogłyby zostać wzięte pod uwagę przy ocenie skuteczności
dokonanego zastrzeżenia. Złożenie ww. dokumentów na etapie postępowania
odwoławczego tym samym musiało zostać uznane za spóźnione i skutkować oddaleniem
wniosków dowodowych w przedmiotowym zakresie.
Izba ustaliła co następuje
W dniu 5 sierpnia 2022 r.
przystępujący oraz wykonawcy CLASSIC i RMB zostali
wezwani przez
zamawiającego na podstawie art. 224 ust 1 w zw. z art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp
do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
W przypadku wezwania skierowanego do
przystępującego zamawiający wskazał, że cena
zaoferowana przez tego wy
konawcę 697 410,00 złotych, wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Cena ta jest ni
ższa o ponad 76% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 69% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Główne
wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2 tabeli
zawartej w Formularzu oferty, tj. 537 000,00 złotych netto.
W przypadku wezwania skierowanego do wykonawcy CLASSIC
zamawiający wskazał, że
cena zaoferowana przez tego wy
konawcę 1 211 550,00 złotych, wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 58% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o
ponad 47% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Praw
o zamówień publicznych.
Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2
tabeli zawartej w Formularzu oferty, tj. 960 000,00 złotych netto.
W przypadku wezwania skierowanego do wykonawcy RMB
zamawiający wskazał, że cena
zaoferowana przez tego wy
konawcę 1 535 532,00 złotych, wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przed
miotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. Cena ta jest niższa o ponad 47% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o
ponad 33
% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Główne wątpliwości dotyczą wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w poz. 2
tabeli zawartej w Formularzu
oferty, tj. 1 183 400,00 złotych netto.
W dalszej
części wszystkie wezwania posiadały tożsamą treść i posiadały m. in. następującą
treść:
Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności:
1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z
realizacją robót budowlanych;
2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie prz
episów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
3) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
4) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
5) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 6) wypełniania obowiązków
związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wskazane jest przedstawienie kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie Etapu II
–
wykonanie robót budowlanych, w szczególności kosztów związanych z rozbiórką i wywozem
oraz utylizacją gruzu w rozbiciu na poszczególne obiekty objęte przedmiotem zamówienia.
Wszyscy trzej powyżej wymienieni wykonawcy złożyli wyjaśnienia w dniu 10 sierpnia
2022 r.
Przystępujący zastrzegł jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa fragment wyjaśnień
podany w pkt III oraz
złączniki do wyjaśnień. W pkt I wyjaśnień przystępujący przedstawił
uzasadnienie zastrze
żenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca CLASSIC w treści złożonych wyjaśnień zawarł w ujęciu tabelarycznym
kalkulację przedstawiającą koszt rozbiórki poszczególnych obiektów wraz zyskami ze
sprzedaży pozyskanych materiałów uwzględniając koszty utylizacji odpadów nienadających
do recyklingu lub sprzedaży.
Wykonawca RMB załączył do złożonych wyjaśnień kalkulację kosztów wykonania prac
rozbiórkowych.
Ww. wykonawca w kalkulacji przedstawił koszty wykonania projektu,
pozwolenia, nadzoru, koszty osobowe, zaplecza, ochrony,
koszt sprzętu, koszt paliwa,
wywozu i utylizacji
z uwzględnieniem odsprzedaży stali (przy założeniu min. 55 ton 1300
zł/tona) oraz gruzu betonowego przekruszonego (przy założeniu min. 4000 ton 15 zł/tona).
Ponadto wykonawca RMB
w załączonej do wyjaśnień kalkulacji zamieścił również pozycję
odnoszącą się do zysku netto na poziomie 12,05%.
Zamawiaj
ący w dniu 23 sierpnia 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta
wykonawcy CLASSIC zos
tała sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu, oferta
wykonawcy RMB na trzecim, a oferta
odwołującego na czwartym.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w st
osunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 17 Pzp
– 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.;
- art. 18 ust. 3 Pzp
– Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz
. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.;
- art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.)
– Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
i
nformacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
I
zba zważyła co następuje
B
iorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało
na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego nie znalazł potwierdzenia zarzut podniesiony w pkt 1
petitum
odwołania. W ramach części ogólnej rozważań dotyczących przedmiotowego
zarzutu
należy stwierdzić, że najistotniejsze znaczenie dla oceny rażąco niskiej ceny w
sytuacji, w
której wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie mają
treść: wezwania do wyjaśnień oraz wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na to wezwanie.
Izba ustaliła, że obaj wykonawcy tj. CLASSIC oraz RMB zostali wezwani, na podstawie art.
224 ust 1 w zw. z art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp,
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
zakresie wyliczenia ceny. W
przypadku obu wezwań zamawiający zwrócił uwagę, że jego
g
łówne wątpliwości dotyczyły wartości wykonania robót budowlanych wskazanych w pozycji
2 tabeli zawartej w formularzu oferty. W d
alszej kolejności zamawiający przytoczył w
wezwaniach
treść art. 224 ust. 3 pkt 2, 4, 5, 6, 7 i 8 Pzp wskazując, że wyjaśnienia mogą
dotyczyć w szczególności określonych tam kwestii oraz podniósł, że wskazane jest
przedstawienie kalkulacji ceny zawartej w ofercie za wykonanie etapu II
– wykonanie robót
budowlanych, w
szczególności kosztów związanych z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją
gruzu w rozbiciu na poszczególne obiekty objęte przedmiotem zamówienia. W tym miejscu
zasadnym było w ocenie składu orzekającego wskazanie, że zamawiający w ramach
we
zwań nie sformułował kategorycznego obowiązku złożenia kalkulacji ceny zawartej w
ofercie za wykonanie etapu II
– wykonanie robót budowlanych. Zamawiający użył określenia
Wskazane jest przedstawienie kalkulacji
, co należy interpretować jako niewiążącą
wska
zówkę dla wykonawców, a nie konieczność złożenia kalkulacji. Ponadto zamawiający
nie
podał wzoru przygotowania takiej kalkulacji. W związku z tym Izba przyjęła, że
zamawiający dopuścił w zasadzie dowolność w zakresie sposobu wykazania przez
wykonaw
ców, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, a zwrot dotyczący kalkulacji
powinien być traktowany jako niewiążące zalecenie w kontekście konieczności złożenia
wyjaśnień.
W odpowiedzi na wezwanie
zarówno wykonawca CLASSIC jak i wykonawca RMB złożyli
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Obaj ww. wykonawcy przedstawili kalkulacje w
ramach
swoich wyjaśnień. Przy czym wykonawca CLASSIC w treści złożonych wyjaśnień
zawarł w ujęciu tabelarycznym kalkulację przedstawiającą koszt rozbiórki poszczególnych
ob
iektów wraz zyskami ze sprzedaży pozyskanych materiałów uwzględniając koszty
utylizacji odpadów nienadających do recyklingu lub sprzedaży. Tymczasem wykonawca
RMB
załączył do złożonych wyjaśnień kalkulację kosztów wykonania prac rozbiórkowych w
rozbiciu na
poszczególne koszty oraz uzyskany zysk.
W kontekście powyższych ustaleń na uwagę zasługiwała argumentacja podniesiona przez
Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 23 maja 2018 r. XXIII Ga 209/18 – który w dalszym ciągu
zachowuje swoją aktualność mimo tego, że zapadł w okresie obowiązywania wcześniejszej
ustawy
– Podkreślić należy, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od
cen r
ynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na
możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty
budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia
życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się
także, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z
należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przykładem
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z
ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena. Złożenie oferty z
rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia może być konsekwencją
świadomego działania wykonawcy albo braku staranności wykonawcy w obliczeniu ceny
oferty zgodnie z przyjętym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny (vide:
Komentarz do art. 90 ustawy -
Prawo zamówień publicznych. J.E. Nowicki - Lex). Jeśli
jednym z kryteriów wyboru oferty jest cena, nie sposób oczekiwać od zamawiającego, by
wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia za cenę
niższą. Nie można zapominać, że głównym celem ustawy - Prawo zamówień publicznych
jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie zapewnienie
przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami (vide: wyrok Sąd Okręgowy w
Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12).
Ponadto Izba
uznała za zasadną i przydatną na potrzeby rozstrzygnięcia argumentację
zaczerpn
iętą przez zamawiającego z wyroku z dnia 29 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1946/21,
w którym wskazano, że Na wstępie podkreślić należy, że złożone wyjaśnienia i kwestię
potwierdzenia przez nie realności ceny należy oceniać w kontekście okoliczności
przedmiotowego postępowania oraz specyfiki zamówienia. W przedmiotowej sprawie
zau
ważenia wymaga fakt, że ceny 8 z 10 złożonych ofert bardzo istotnie odbiegają od
wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Ceny te są kilkukrotnie lub
kilkunastokrotnie niższe niż wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Dodatkowo
uwa
gę zwraca bardzo duże zróżnicowanie cen zaoferowanych w postępowaniu (…) – ceny
wynoszą od stu kilkudziesięciu tysięcy zł (2 oferty), przez ponad 200 tys. zł (1 oferta), ponad
400 tys. zł (4 oferty), ponad 500 tys. zł (1oferta), po kwoty na poziomie 1,3-1,4 mln zł (2
oferty). Wskazane różnice w cenach ofertowych oraz ich odniesienie do wartości
oszacowanej przez Zamawiającego pozwala przyjąć, że dla robót objętych przedmiotem
zamówienia ceny rynkowe nie kształtują się na jakimś typowym, zbliżonym do siebie
poziomie
– roboty te są wyceniane w sposób bardziej zróżnicowany niż ma to miejsce w
przypadku innych zamówień, a wycena ta może zależeć nie tyle od występujących po stronie
konkretnego wykonawcy wyjątkowo sprzyjających okoliczności, ile od przyjętej metody
wyko
nania zamówienia (…). W takich okolicznościach, nawet w sytuacji, gdy w świetle
przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający był zobowiązany przeprowadzić
procedurę wyjaśniającą, za prawidłowe należy uznać wyjaśnienia, które potwierdzają
mo
żliwość wykonania przedmiotu zamówienia i wskazują na sprzyjające temu czynniki,
nawet bez udowodnienia nadzwyczajnych okoliczności. Złożone przez wykonawców
wyjaśnienia należy oceniać całościowo, a w ocenie tej uwzględniać specyfikę przedmiotu
zam
ówienia, nie można natomiast stosować żadnego automatyzmu. Niezasadne jest
przykładanie tej samej miary do każdych wyjaśnień składanych w różnych postępowaniach,
bez względu na przedmiot zamówienia. Nie można więc stwierdzić – jak zdaje się to robić
Odwołujący – że zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę zawsze, gdy wykonawca nie
wyjaśnia absolutnie każdego elementu kosztotwórczego i nie przedstawia dowodu na każde
twierdzenie przedstawione w wyjaśnieniach, niezależnie od całokształtu tych wyjaśnień oraz
obiektywnych
uwarunkowań związanych z danym przedmiotem zamówienia (…). O ile
wyjaśnienia jako całość są wiarygodne, rzetelne, ujawniają przyjęte przez wykonawcę
założenia, a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierealne, to nie ma podstaw do
odrzucenia oferty
. Nie można więc podzielić stanowiska Odwołującego, który upatruje
wadliwości wyjaśnień złożonych przez poszczególnych wykonawców, w niewystarczającym
zakresie dowodów do nich załączonych. Odwołujący niezasadnie – zdaniem Izby –
umniejsza wa
rtość kalkulacji własnej wykonawcy, która przecież, podobnie jak dowody
przedstawiane wraz z wyjaśnieniami, jest przydatna do oceny prawidłowości zaoferowanej
ceny. Skoro kalkulacja ujawnia przyjęte przez wykonawcę założenia co do sposobu realizacji
zamówienia, dedykowanych do tego celu zasobów oraz poszczególnych czynników
kosztotwórczych, to są to informacje, które pozwalają zweryfikować, czy wykonawca
uwzględnił w cenie wszystkie niezbędne elementy i czy wycena została dokonana na
rynkowym poziomie.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i rozważania Izba doszła do przekonania, że w
okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było podstaw do uznania, że oferty wykonawców
CLASSIC i
RMB podlegały odrzuceniu jako zawierające rażąco niską cenę lub koszt. Skład
orzek
ający rozpoznając przedmiotową sprawę wziął pod uwagę specyfikę przedmiotowego
zamówienia, ilość ofert, rozbieżność cenową pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami,
a także przede wszystkim treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
skierowanego do obu wy
konawców oraz złożone przez wykonawców wyjaśnienia i uznał
argumentacj
ę odwołującego za niezasadną. Argumentacja odwołującego w zakresie
przedmiotowego zarzutu
koncentrowała się wokół braku wskazania w ofertach obu
wykonawców oraz wyjaśnieniach określonych pozycji kosztowych, a także niewykazania
niektórych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Jak ustaliła Izba zamawiający w treści
wezwania nie
wskazywał szczegółów w stosunku do wyjaśnień. Jedyna zasygnalizowana w
wezwaniu
wątpliwość zamawiającego dotyczyła wartości wykonania robót budowlanych
wskazanych w pozycji 2 tabeli zawartej w formularzu oferty. P
rzy czym należało dodać, że
przedmiotowa pozycja
odnosiła się do etapu II, który obejmował: wykonanie robót
rozbiórkowych obiektów budowlanych, zgodnie z zapisami zawartymi w decyzji zezwalającej
na wykonanie ww. prac, oraz zaakceptowa
nej przez zamawiającego dokumentacji
projektowej,
wykonanie
wszelkich
robót
przygotowawczych,
rozbiórkowych,
zabezpieczających, tymczasowych, towarzyszących (niezbędnych dla wykonania robót
podstawowych), porządkowych w trakcie realizacji robót podstawowych, a także po ich
zakończeniu, wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Tym samym
wykonawcy
mogli w sposób indywidualny udowodnić, że zaproponowana przez nich cena
oferty
nie jest rażąco niska. Stanowisko odwołującego wskazujące na braki poszczególnych
kosztów w wyjaśnieniach wykonawców Izba uznała za niemające oparcia w treści wezwania
i zbyt daleko idące, szczególnie w kontekście dowolności wykonawców w sporządzaniu
wyja
śnień. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców były
wystarczające i adekwatne w stosunku do treści wezwania, szczególnie mając na uwadze
specyfikę zamówienia i okoliczności przedmiotowego postępowania.
Jeśli chodzi o kwestię wykazania podniesionych argumentów w ramach wyjaśnień Izba
zauważyła, że obaj wykonawcy przedstawili wraz z wyjaśnieniami kalkulacje obejmujące
swoim zakresem koszty
związane z rozbiórką i wywozem oraz utylizacją gruzu. Ponadto
zaakcentowania wyma
ga, że rygor dowodowy, który ustawa nakłada na wykonawcę w
przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności
składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się
do wszystkich zagadni
eń wskazanych przykładowo w ustawie. Przedłożone przez
wy
konawców wyjaśnienia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie
prawidłowości skalkulowania ceny. Co prawda przedłożone kalkulacje stanowiły dokumenty
wytworzone przez wykonawców, niemniej powyższe nie przesądza o tym, że pozbawione są
one jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje
te bowiem jak każdy dowód podlegają ocenie.
Tymczasem
odwołujący przyjmując zbyt formalistyczne podejście o braku możliwości
traktowania ich jako dowodów, błędnie przyjął, że na ich podstawie nie jest możliwe
zweryfikowanie ofert pod kontem realności ceny.
Dodatkowo
Izba przyznała słuszność argumentacji zamawiającego, że podnoszony przez
o
dwołującego wobec oferty wykonawcy CLASSIC argument braku wpisu PKD w zakresie
s
przedaży materiałów budowlanych nie ma zastosowania do przedmiotowego postępowania,
gdyż wykonawca w Informacji KRS Dział 3 Rubryka 1 – Przedmiot działalności pkt 2
Przedmiot pozostałej działalności 46, 77, Z, posiada wpis SPRZEDAŻ HURTOWA
ODPADÓW I ZŁOMU, co z uwagi na charakterystykę zamówienia jest niezbędne do
realizacji przedsięwzięcia. Ponadto zamawiający w SWZ jak również w PFU nie wymagał,
aby w
ykonawca w zakresie prowadzonej działalności posiadł wpis dotyczący sprzedaży
materiałów budowlanych.
Izba
uznała także za zasadne stanowisko zamawiającego w zakresie podnoszonego przez
o
dwołującego, wobec oferty wykonawcy RMB, argumentu odnoszącego się do braku wpisu
do rejestru BDO
. Jak słusznie podniósł zamawiający na obecnym etapie postępowania nie
było obowiązku posiadania takiego wpisu. Postępowanie zostało podzielone na dwa etapy,
p
rojektowanie i wykonanie rozbiórki. Okres wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z
postanowieniami
SWZ wynosi do 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Na wybranym w
p
ostępowaniu przetargowym na wykonawcy spoczywał będzie obowiązek posiadania
wszystkich niezbędnych pozwoleń/decyzji, które posłużą do prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia. Natomiast w związku z podziałem na etapy, wykonawca będzie miał
czas na ich uzyskanie.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp.
Skład orzekający uznał, że potwierdził się zarzut wskazany w pkt 2 petitum
odwołania.
Z przywołanego w odwołaniu przepisu art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że to na wykonawcy
spoczywa
obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w
zależności od wyniku tej analizy. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do
przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podzieliła przy tym stanowisko
wskazujące, że użyte w art. 18 ust. 3 Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”,
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”.
Ponadto ww. przepis
określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym
wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji
stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Nie ulega również
wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się
de facto do przytoczenia element
ów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
z art. 11 ust. 2 UZNK i
deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym
przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca
zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Zgodnie z ww. przepisem, przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyj
ne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla ta
kich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W końcu należało wskazać, że zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego
wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę
przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych
inform
acji w poufności.
Przenosząc powyższe rozważania na stan przedmiotowej sprawy Izba uznała, że
zamawiający nieprawidłowo zbadał skuteczność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
c
zęści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i w wyniku tego
naruszył wskazane w odwołaniu przepisy, ponieważ nie ujawnił niezasadnie zastrzeżonych
przez przys
tępującego informacji. W ocenie składu orzekającego przystępujący nie sprostał
ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 UZNK. Izba wskazała,
że
uzasadnienie
zastrzeżenia
tajemnicy
przeds
iębiorstwa
sporządzone
przez
przystępującego miało charakter ogólny, w dużej mierze sprowadzało się do przywołania
defini
cji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jak
również nie zostało poparte żadnymi dowodami.
Przystępujący nie wykazał spełnienia żadnej przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, w tym przede
wszystkim
jaką przekazane informacje mają wartość gospodarczą. Przesłanka dotycząca
wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji
technicznej, technologicznej i organizacyjn
ej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana
informacja ma charakter techniczny, te
chnologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie niejawna
. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób
pozyty
wny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowym
jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości
może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w
razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest
również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać
tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się
wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
konkretnego
postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.
Zdaniem sk
ładu orzekającego, przystępujący nie odniósł się w sposób zindywidualizowany
do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący wskazał, co prawda że
Zastr
zeżone informację określają zasady rozliczeń i finansowania przedmiotu zamówienia
oraz zakres praw i obowiązków osób, które będą wspierały Wykonawcę przy realizacji
przedmiotu zamówienia. Mają one charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa i
już z tego względu są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa, niemniej nie sposób im
jednocześnie odmówić charakteru cenotwórczego. Stanowi to informacje o sposobie
budowanie strategii cenowej przez przedsiębiorcę. Jednakże powyższy fragment skład
orzekający potraktował jako ogólnikową informację, która w żaden sposób nie mogła
oznaczać wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Przystępujący nie
omówił także w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku
ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych. Samo
stwierdzenie, że Strategia kalkulacji ceny stanowi jeden z elementów składających się na
taktykę pozwalającą wykonawcom zaoferować korzystną cenę, gwarantującą również
uzyskanie maksymalnego zysku. Jednoc
ześnie ujawnienie tych informacji podmiotom
trzecim skutkowałoby utratą pozycji rynkowej wykonawcy, nie było w ocenie Izby
w
ystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej. Wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą
jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do kalkulacji ceny
oferty
. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo
przekonanie
o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest
niewystarczające dla jej wykazania.
W zakresie przesłanek odnoszących się do nieujawnienia zastrzeżonej informacji do
wiadomości publicznej oraz podjęcia w stosunku do niej niezbędnych działań w celu
zachowania w
poufności, przystępujący wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, że Informacje
zawarte w przedkładanych wyjaśnieniach i dokumentach nie są informacjami powszechnie
dostępnymi, a Wykonawca podjął wszelkie kroki zmierzające do zachowania tychże
informacji w tajemnicy. Przede wszystkim, ze w
zględu na swoją wartość gospodarczą,
informacje te nie są ujawniane szerszemu kręgowi osób. Wykonawca jest przedsiębiorcą
prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą i samodzielnie zajmuje się
sporządzaniem kalkulacji ceny oraz składaniem ofert. Wykonawca podejmuje odpowiednie
czynności, by zapewnić zachowanie tych informacji w poufności przede wszystkim w ten
sposób, że do informacji tych ma dostęp wyłącznie Wykonawca. Informacje te nie są
ujawniane personelowi też osobom trzecim. Przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania
organizacyjne unie
możliwiają zapoznanie się z tymi informacjami przez nieuprawnione osoby
(w tym pracowników).
Istota argumentacji
przystępującego w zakresie przedmiotowych przesłanek skupiła się na
okoliczności samodzielnego sporządzenia kalkulacji przez właściciela prowadzącego
jednoosobową działalność gospodarczą, który jako jedyny ma dostęp do zastrzeżonych
informacji. Przy czym
przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał, że przyjęte przez
niego
rozwiązania organizacyjne uniemożliwiają zapoznanie się z tymi informacjami przez
nieuprawnione osoby (w tym pracowników). Jednakże przystępujący nie załączył do
uzasadnienia
żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić przyjęte przez niego
ro
związania organizacyjne.
Nie
mogło ujść uwadze Izby, że przystępujący do pisma procesowego złożonego na
posiedzeniu niejawnym za
łączył oświadczenia swoich kontrahentów, które miały potwierdzić
poufność zastrzeżonych informacji oraz ich wartość gospodarczą. Co prawda przedmiotowe
dokumenty, z
powodów proceduralnych, nie zostały zaliczone na poczet materiału
dowodowego w przedmiotowej sprawie,
to jednak ich sporządzenie potwierdziło ponad
wszelką wątpliwość, że przystępujący mógł wraz uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawić analogiczne dokumenty potwierdzające spełnienie przesłanek
określonych w art. 11 ust. 2 UZNK.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie
odnoszącym się do zarzutu naruszenia art. 18 ust 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 17 Pzp i na
podstawie art. 553 zdani
e pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzgl
ędnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
ww. przepisie
, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanego przez przystępującego. Tym samym zamawiający
powinien
unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz
odtajni
ć całość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, które zostały
złożone w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez przystępującego. W ocenie składu orzekającego
zasadność przedmiotowego zarzutu może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, nawet
w sytuacji oddalenia zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum
odwołania, ponieważ o istotnym
wpływie na wynik postępowania można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenie
przepisów ustawy może nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność
należy zatem oceniać w świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby
zamawiający nie dopuścił się naruszeń. W okolicznościach przedmiotowej sprawy istotny
wpływ na wynik postępowania przejawia się w tym, że odtajnienie całości wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę, którego oferta została sklasyfikowana na
pierwszym miejscu w rankingu może doprowadzić do tego, że wykonawca zajmujący w
ra
nkingu ofert drugą pozycję może wnieść środek ochrony prawnej, w którym będzie mógł
kwestionować cenę zaproponowaną przez dotychczasowego lidera.
Zgodnie z art. 575 Pzp Strony
oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W
przedmiotowej sprawie
odwołujący podniósł dwa zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w
zakresie jednego zarzutu i chybione
w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami
postępowania po połowie obciążono odwołującego oraz zamawiającego.
Na
koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego (10 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł),
zatem łącznie 13 600 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas kosztów postępowania
odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Z
kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 13 600 zł (koszt wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 6 800 zł (13 600 zł x
). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6
zł (13 600 zł – 6 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw.
z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przew
odniczący: …………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"