KIO 2257/22 WYROK dnia 13 września 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2257/22 

WYROK 

z dnia 13 

września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:             Wiktoria Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

9  września  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  sierpnia  2022  r.  przez 

wykonawcę  EVERSPORT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Ostrów 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2257/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Ostrów  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  

o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp 

na 

budowę  boiska  wielofunkcyjnego  i  bieżni  prostej  60  m  w  miejscowości  Wola  Ociecka- 

Gmina Ostrów (znak postępowania: B5.272.6.2022).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 2 maja 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00142834/01. 

W  dniu  29  sierpnia  2022  r.  wykonawca 

EVERSPORT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie [

dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie 

art.  16  pkt  1 

–  3  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  nakazującej  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  w  sposób  przejrzysty  i  proporcjonalny,  a  także  naruszenie 

innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp przepisów, tj.:  

1. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 101 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy Pzp w zw. ust. 4.2. SWZ 

poprzez  bezpodstawne,  bezzasadne  i  niezgodne  z  ustawą  Pzp  odrzucenie  oferty 

Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, ze względu na 

rzekome  niespełnienie  przez  oferowaną  powierzchnię  poliuretanową  parametru  „Starzenia 

(skali  szarości):  ≥  4”  zgodnie  z  normą  PN-EN  14877:2014-02  (Wytyczne  do  boiska 

wielofunkcyjnego  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  1  w  Odpowiedziach  na  pytania  nr  1  z  dnia 

05.05.2022 r., zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego dnia 17.05.2022 r.), 

podczas,  gdy  norma  PN-EN  14877:2014-02  (ust.  3.2.3.  do  tabeli  nr  3)  wymaga,  aby  ww. 

parametr Starzenia (skali szarości) wynosił „≥ 3” (którego spełnienie Odwołujący potwierdził 

w  Tabeli  równoważności  stanowiącej  załącznik  do  oferty),  a  ponadto,  zaoferowana  przez 

Odwołującego  nawierzchnia  poliuretanowa  stanowi  rozwiązanie  równoważne  względem 

wymagań określonych przez Zamawiającego, który nie określił parametrów granicznych dla 

rozwiązań  równoważnych,  poza  zgodnością  oferowanych  rozwiązań  z  normą  PN-EN 

02,  podczas,  gdy  zaoferowane  przez  Odwołującego  rozwiązania  równoważne 

są zgodne z parametrami ww. normy; 

2.  ewentualnego  narusze

nia  art.  223  ust  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  czynności 

wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  

w zakresie zgodność zaoferowanych rozwiązań równoważnych z normą PN-EN 14877:2014-

02, zgodności z którą Zamawiający wymagał w SWZ,  

oraz innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania. 

Wobec  w

w.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Z

amawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  ze  względu  na 

rzekomą jej niezgodność z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp; 

2. dokonanie ponownego zbadania i oceny oferty Odwołującego w Postępowaniu i uznanie, 

że ww. oferta jest zgodna z warunkami zamówienia; 

3.  ewentualne  dokonani

e  wezwania  Odwołującego  do  przedstawienia  wyjaśnień  na 

podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie  ustanowił  w  postanowieniach  SWZ 

p

arametrów  minimalnych  dotyczących  zaoferowanych  rozwiązań  równoważnych. 

Korzystając z powyższego uprawnienia Odwołujący zaoferował w swojej ofercie rozwiązania 

równoważne  dotyczące  nawierzchni  poliuretanowej  typu  2S  na  boisku  wielofunkcyjnym, 

której parametry są w pełni zgodne z normą PN-EN 14877:2014-02 (ust. 3.2.3. do tabeli nr 3 

ww.  normy  w

ymaga,  aby  ww.  parametr  Starzenia  (skali  szarości)  wynosił  „≥  3”),  który  to 

wymóg spełnia nawierzchnia poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego zaoferowana w ofercie 

Odwołującego,  co  potwierdzono  w  wierszu  9  do  tabeli  w  załączniku  do  oferty  –  Tabela 

równoważności.  

Odwołujący  podkreślał,  że  czynność  odrzucenia  jego  oferty  z  dnia  24.08.2022  r. 

została dokonana  w  sposób  niezasadny i  niezgodny  z  przepisami ustawy  Pzp.  Odwołujący 

w  zakresie  nawierzchni  boiska  wielofunkcyjnego  zaoferował  rozwiązania  równoważne.  Jak 

już  podkreślono  Zamawiający  nie  ustanowił  w  postanowieniach  SWZ  parametrów 

granicznych  dotyczących  zaoferowanych  rozwiązań  równoważnych.  Natomiast  w  zakresie 

wymagań  co  do  nawierzchni  poliuretanowej  na  boisku  wielofunkcyjnym  wielokrotnie 

powoływał  się  na  zgodność  z  normą  PN  EN  14877:2014.  W  związku  z  powyższym,  skoro 

zaoferowane 

przez 

Odwołującego 

rozwiązania 

dotyczące 

nawierzchni 

boiska 

wielofunkcyjnego  stanowią  rozwiązania  równoważne,  które  są  zgodne  z  wytycznymi  normy 

PN  EN  14877:2014  (w  tym  w  zakresi

e  parametru  Starzenia  (skali  szarości),  oferta 

Odwołującego  spełnia  warunki  zamówienia  niezależnie  od  wyznaczenia  przez 

Zamawiającego  niektórych parametrów  w  sposób odmienny od  postanowień  normy  PN  EN 

14877:2014,  na  obowiązek  zgodności  z  którą  Zamawiający  sam  się  powołuje.  Przeciwny 

wniosek, stanowiłby bowiem (jak to mam miejsce w okolicznościach sprawy) o niezgodność 

działań  Zamawiającego  z  postanowieniami  ust.  4.2.  oraz  przede  wszystkim  z  przepisami  

art. 101 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp.  

Zarówno  w  pierwotnej  dokumentacji,  jak  i  Odpowiedziach  na  pytania  nr  1  z  dnia 

05.05.2022 r. w zakresie nawierzchni boiska wielofunkcyjnego Zamawiający powołał się na 

treść  normy  PN  EN  14877:2014,  przez  co  dopuścił  rozwiązania  równoważne  do 

opisywanych  w  przedmiotowej  normie,  zgodnie  z  przepisem  art.  101  ust.  4  ustawy  Pzp. 

Natomiast  Odwołujący,  uczynił  zadość  obowiązkowi  wykazania,  że  proponowane  przez 

niego  rozwiązania  są  zgodne  z  postanowieniami  normy  PN  EN  14877:2014  i  załączył  na 

etapie składania oferty załącznik w postaci Tabeli równoważności. 

Uzasadniał,  że  na  uznanie  treści  oferty  za  zgodną  z  warunkami  zamówienia  nie 

wpływa  przy  tym  fakt,  że  Zamawiający  określił  niektóre  parametry  nawierzchni  w  sposób 

odmienny  od  postanowień  normy.  Po  pierwsze  jak  już  podkreślono,  ustalone  przez 

Zamawiającego  parametry  nie  odnoszą  się  do  rozwiązań  równoważnych,  co  do  których 

Zamawiający  nie  określił  parametrów  granicznych.  Ponadto,  odmienne  określenie  przez 

Zamawiającego  niektórych  parametrów  nawierzchni  w  sposób  odmienny  od  powszechnie 

obowiązującej normy nie pozwala na odrzucenie przez Zamawiającego oferty, która spełnia 

parametry  określone  w  samej  normie.  Powyższe  potwierdza  m.in.  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 10.05.2022 r., sygn. akt: KIO 1072/22 (str. 21), w ramach którego KIO 

uznała,  że  mimo  wyznaczenia  przez  zamawiającego  parametrów  minimalnych  w  sposób 

odmienny  od  parametrów  ustalonych  w  treści  normy,  do  uznania  treści  oferty  (a  właściwie 

zastosowanych  w  niej  rozwiązań  równoważnych)  za  zgodną  z  warunkami  zamówienia, 

wys

tarczające  będzie  zaoferowanie  rozwiązań  równoważnych  zgodnych  z  powszechnie 

obowiązującą normą. Z analogicznymi okolicznościami mamy do czynienia w przedmiotowej 

sprawie, co jedynie potwierdza, że do odrzucenia oferty Odwołującego doszło z naruszeniem 

prz

episów  ustawy  Pzp.  Podobnie  jak  w  okolicznościach  postępowania  odwoławczego  

o sygn. akt: KIO 1072/22, również w przedmiotowej sprawie Odwołujący przedstawił zgodnie 

z  wymaganiami  zamawiającego  dokument  potwierdzający  zgodność  zaoferowanych 

rozwiązań z obowiązującą normą tj. raport na zgodność zaoferowanych rozwiązań z normą 

PN EN 14877:2014. Powyższe potwierdziło również, że przez rozwiązania równoważne nie 

należy  rozmieć  wyłącznie  rozwiązań  w  sposób  literalny  odpowiadający  wymaganiom 

Zamawiającego,  ale takie rozwiązania które  zapewniają należytą  realizację  zamówienia,  ze 

względu  na  potwierdzenie  spełnienia  powszechnie  obowiązujących  norm  i  standardów 

technicznych.  

Odwołujący  przywołał  również  wyrok  KIO  z  dnia  20  grudnia  2016  r.,  KIO  2312/16, 

wyrok  KIO  dn

ia  28  września  2020  r.,  sygn.  akt:  KIO  1974/20  oraz  wyrok  KIO  w  sprawie  

o sygn. akt: KIO 239/21.  

Na  marginesie  Odwołujący  wskazał,  że  zmiana  postanowień  w  Odpowiedziach  na 

pytania nr 1 z dnia 05.05.2022 została dokonana w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, 

ponieważ  zgodnie  z  treścią  zmiany  parametry  mają  być  zgodne  z  postanowieniami  normy 

PN  EN  1

4877:2014,  podczas  gdy  zostały  one  ustalone  w  sposób  odmienny  od  treści  ww. 

normy.  Skoro  natomiast  powstają  wątpliwości  co  do  interpretacji  jakie  wartość  parametrów 

granicznych należy zastosować przy oferowaniu w ramach oferty rozwiązań równoważnych, 

to  po

winny  być  odczytywane  na  korzyść  wykonawcy,  a  nie  zgodnie  z  uznaniową  decyzją 

Przeciwnika  Skargi.  Powyższe  potwierdza  jednolita  linia  orzecznicza  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wyrażona  m.  w  wyroku  z  dnia  14  grudnia  2018  r.,  KIO  2458/18  oraz  wyroku  

z dnia 29 grudnia 2017 r., KIO 2654/17.  

Z  uwagi  na  powyższe  nie  sposób  nie  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  że  argumenty 

podniesione  przez  Zamawiającego  w  Zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  

z  dnia  24.08.2022  r.  mają  jakiekolwiek  odzwierciedlenie  w  rzeczywistych  okolicznościach 

sprawy. Od

wołujący przedstawił bowiem wraz z ofertą dokumenty potwierdzające spełnienie 

przez  zaoferowane  nawierzchnie  wymaganych  warunków  zamówienia.  Odwołujący 

podkreśla,  że  prawidłowa  i  niebudząca  wątpliwości  ocena  ofert  w  Postępowaniu  powinna 

odbywać  się  w  sposób  kompleksowy  z  uwzględnieniem  wszystkich  informacji  zawartych  

w ofercie i dokumentach oraz oświadczeniach składanych na wezwanie. 

Zgodnie  z  art.  16  pkt  1-

3  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega wątpliwości, iż zasada 

ta  obowiązuje  Zamawiającego  w  toku  całego  postępowania.  Obowiązek  równego 

traktowania oznacza także, by wszystkie wymagania, które Zamawiający bierze pod uwagę 

na etapie badania oraz oceny złożonych ofert były jednakowe dla wszystkich wykonawców. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  naruszył  tę  zasadę,  ponieważ  w  wyniku 

wadliwego  przeprowadzenia  przez  niego  czynności  oceny  oferty  Odwołującego  uznano,  iż 

podlega  ona  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226 ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  pomimo  że  oferta 

Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia.  

Zamawiający  wbrew  powyższym  wytycznym  dokonał  oceny  oferty  Odwołującego  

w  sposób  nieobiektywny  oraz  wybiórczy,  mający  na  celu  odrzucenie  oferty  Odwołującego  

z  Postępowania.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisu  

art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 101 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy Pzp w zw. ust. 4.2. SWZ. 

W zakresie zarzutu 

drugiego Odwołujący wskazał, iż w okolicznościach sprawy mogło 

dojść również do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie okoliczności sprawy 

nie  sposób  uznać,  że  Zamawiający  był  uprawniony  do  bezpośredniego  stwierdzenia 

niezgodności  oferty  Odwołującego  z  warunkami  zamówienia  i  powinien  poprzedzić  taką 

czynność wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust 1 ustawy Pzp. Powyższe 

było  tym  bardziej  uzasadnione,  skoro  Zamawiający  podjął  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego,  podczas  gdy  w  ramach  złożonej  oferty  Odwołujący  zaoferował  rozwiązania 

równoważne zgodne z normą PN EN 14877:2014. Zamawiający bowiem nie tylko może, ale  

i powinien, ustalić, jaka jest rzeczywista treść oświadczenia woli wykonawcy, a oświadczenie 

to powinno być tłumaczone tak, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których 

zostało  złożone,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  Tylko  w  ten 

sposób bowiem Zamawiający dochowuje zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania 

na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Na  temat  konieczności 

wyjaśnienia wszelkich wątpliwości zachodzących w postepowaniu wielokrotnie wypowiadała 

się  Krajowa  Izba  Odwoławcza  m.  in.  wyroku  z  dnia  3  października  2017  r.  (sygn.  akt  KIO 

1926/17).  W  przedmiot

owym  Postępowaniu  Zamawiający  dokonał  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  z  pominięciem  czynności  wyjaśnienia  treści  oferty  Odwołującego  czym 

prawdopodobnie dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z  udziałem  Stron  postępowania odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

Przy  rozpoznawan

iu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu  wraz  ze  zmianami,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  

z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie 

o 

odrzuceniu oferty Odwołującego.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia 

Odwołującego  złożone  ustnie  i  pisemnie  do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  9 

września 2022 r.  

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  sprawy  dowód  Odwołującego  złożony  w  toku 

rozprawy,  tj. 

wydruk  ze  strony  internetowej  PZLA  pokazujący  zestawienie  stadionów,  hal  

i urządzeń lekkoatletycznych, na których zastosowano rozwiązanie producenta zaoferowane 

przez Odwołującego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest budowa boiska wielofunkcyjnego i bieżni prostej 60 m 

w miejscowości Wola Ociecka - Gmina Ostrów. 

Zgodnie  z  punktem  4.2  SWZ,  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  określa 

dokumentacja  projektowa  oraz  specyfikacja  techniczna  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych.  Dokumentacja  ta  jest  załącznikiem  do  ogłoszenia  o  postępowaniu  i  jest 

dostępna na stronie internetowej prowadzonego postępowania.  

Zgodnie  z  art.  101  ust.  4  ustawy  Pzp  w  sytuacji,  gdyby  w dokumentacji  projektowej 

lub  STWiORB,  a  więc  w dokumentach  opisującym  przedmiot  zamówienia,  zawarto 

odniesienie  do  norm,  ocen  technicznych,  aprobat,  specyfi

kacji  technicznych  i  systemów 

referencji  technicznych

, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp a takim 

odniesieniom  nie  towarzyszyło  wyrażenie  „lub  równoważne”,  to  Zamawiający  dopuszcza 

rozwiązania równoważne opisywanym w każdej takiej normie, ocenie technicznej, aprobacie, 

specyfikacji technicznej, systemowi referencji technicznych. W związku z powyższym należy 

przyjąć,  że  każdej:  normie,  ocenie  technicznej,  aprobacie,  specyfikacji  technicznej, 

systemowi  referencji  technicznych  występujących  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

towarzyszą wyrazy „lub równoważne”.  

Zgodnie  z  art.  101  ust.  5  Pzp 

wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania 

równoważne  opisywanym  w  tych  dokumentach,  jest  obowiązany  udowodnić,  poprzez 

dołączenie  do  oferty  stosownych  przedmiotowych  środków  dowodowych,  o  których  mowa 

w art. 104

–107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają 

wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1 w Odpowiedziach na pytania nr 1 

z  dnia  05.05.2022  r.  (zamieszczonych  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  dnia 

17.05.2022  r.)  dokonał  następujących  zmian  Wytycznych  do  boiska  wielofunkcyjnego 

wskazując:  Nawierzchnia  poliuretanowa  powinna  spełniać  poniższe  wymagania  zgodnie  

z  normą  PN  14877:2013  (PN  EN  14877:2014-02),  tj.  dla  parametru  Starzenie  (skala 

szarości) ≥ 4.  

Odwołujący wraz z ofertą złożył Tabelę równoważności oferowanej nawierzchni typu 

2S producenta CONICA AG wraz z następującymi przedmiotowymi środkami dowodowymi: 

Aktualny  kompletny  raport  z  badania  na  zgodność  z  normą  PN  EN  14877:201 

potwierdzający parametry oferowanej nawierzchni wymagane przez Zamawiającego;  

- Certyfikat FIBA;  

Atest Higieniczny PZH lub równoważny;  

Badania na bezpieczeństwo ekologiczne nawierzchni potwierdzające wymaganą zawartość 

związków chemicznych zgodnie z normą DIN 18035-6;  

Kompletny raport z badania zawartości WWA, określający kategorię;  

- Karta techniczna systemu potwierdzona przez producenta;  

-  Autoryzacja  producenta  systemu 

z  określeniem  nazwy  inwestycji  wraz  z  potwierdzeniem 

gwarancji na produkt. 

Jednocześnie  w  tabeli  równoważności  dla  wymaganego  przez  Zamawiającego 

parametru  dotyczącego  nawierzchni  boiska  „Starzenie  (skala  szarości):  ≥  4”  Odwołujący 

podał „3* Spełnia wymagania normy PN EN 14877:2014”.  

W  przypisie  do  ww.  parametru  Odwołujący  podał:  „W  zakresie  parametru  Starzenie 

(skala szarości) nawierzchnia uzyskuje wynik na poziomie 3, zgodnie z obowiązującą normą 

dla  nawierzchni  zewnętrznych  PN  EN  14877:2014  będącej  jedyną  normą  określającą 

wymagania  w  zakresie  nawierzchni  sportowych.  Należy  podkreślić,  że  parametry 

nawierzchni poliuretanowych należy rozpatrywać, jako komplet parametrów w odniesieniu do 

celu jakiemu ma służyć. Parametr nie wpływa na właściwości użytkowe nawierzchni takie jak 

amortyzacja,  wytrzymałość  na  rozciąganie,  odkształcenie  pionowe  czy  wydłużenie  przy 

zerwaniu,  które  są  spójne  i  proporcjonalne  zapewniając  odpowiednie  cechy  użytkowe  

i  funkcjonalność  nawierzchni  w  zakresie  boiska wielofunkcyjnego.  Dodatkowo  podkreślenia 

wymaga,  że  wyniki  badań  laboratoryjnych  są  przeprowadzane  na  próbkach,  w  warunkach 

laboratoryjnych  i  niektóre kolory,  które zostały  przekazane do  badań mogą  być nieodporne 

na  promieniowanie  UV  przez  co  wynik  laboratoryjny  może  być  niższy.  W  omawianej 

nawierzchni wymagane kolory (ceglasty/czerwony oraz zielony) są odporne na blaknięcie, co 

dodatkowo  gwarantuje  spełnienie  wymagań  w  tym  zakresie.  Nawierzchnia  Conipur  2S 

posiada  również  badania  zgodnie  z  regulacjami  World  Athletics  (dawniej  IAAF),  które  są 

bardziej  restrykcyjne  względem  normy  PN  EN  14877:2014  na  boiska  wielofunkcyjne  i  jest 

jedną  z  nielicznych  nawierzchni  poliuretanowych  na  rynku  światowym,  która  jako 

nawierzchnia nielekkoatletyczna spełnia wymagania World Athletics. Potwierdza to wysokie 

walory  użytkowe  oferowanego  produktu,  jak  i  jego  wielofunkcyjność.  Zapewniamy,  że 

produkt  spełni  oczekiwania  Zamawiającego,  jak  i  przyszłych  Użytkowników  względem  celu  

i  przeznaczenia  jakiemu  ma  służyć.  Pozostałe  wszystkie  parametry  jakościowe, 

wyszczególnione przez Zamawiającego, są zgodne z określonymi wymaganiami.” 

Pismem  z  dnia  24  sierpnia  2022  r.  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  uzasadniając,  że  w  zakresie  boiska 

wielofunkcyjnego ra

port z badania na zgodność z normą PN EN 14877:2014 nie potwierdza 

spełnienia  wymagań  cech  funkcjonalnych  oferowanej  nawierzchni  w  zakresie  starzenia 

(skala  szarości).  Ww.  nawierzchnia  uzyskuje  wynik  3,  gdzie  Zamawiający  określił  wymóg  

w  tym  zakresie  na  p

oziomie  ≥  4.  Zaoferowany  produkt  nie  można  uznać  za  równoważny, 

gdyż Zamawiający określił parametr starzenie (skala szarości) na poziomie ≥ 4, a oferowana 

przez wykonawcę nawierzchnia nie spełnia wymagań zawartych w SWZ.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwo

łanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Nie potwierdził  się zarzut  naruszenia  art.  16  pkt 1  –  3 ustawy  Pzp w  zw.  z  art.  226  

ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  101  ust.  4  oraz  ust.  5  ustawy  Pzp  przez  niezasadne  odrzucenie 

oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  z  treścią  SWZ  w  zakresie  parametru  oferowanej 

nawierzchni poliuretanowej boiska wielofunkcyjnego 

„Starzenie (skala szarości): ≥4” zgodnie 

z  normą  PN-EN  14877:2014-02.  Na  uwzględnienie  nie  zasługiwał  także  zarzut  naruszenia 

art. 16 pkt 1 

– 3 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  w  zakresie  zaoferowanych 

rozwiązań równoważnych z ww. normą.  

Poza 

sporem  było,  że  Zamawiający  w  postanowieniach  SWZ  dla  nawierzchni 

poliuretanowej  boiska  wielofunkcyjnego  wymagał,  aby  nawierzchnia  spełniała  wymagania 

normy  PN  14877:2013  (PN 

–  EN  14877:2014-02),  w  tym  dla  parametru  „Starzenie  (skala 

szarości)”  osiągała  wynik  na  poziomie  ≥  4.  Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  Tabelę 

równoważności oferowanej nawierzchni typu 2S producenta CONICA AG wskazując dla ww. 

parametru  dotyczącego  nawierzchni  boiska:  „3*  Spełnia  wymagania  normy  PN  EN 

14877:2014”  wraz  z  dodatkowym  komentarzem.  Jednocześnie  w  celu  wykazania 

równoważności  oferowanego  rozwiązania  Wykonawca  złożył  przedmiotowe  środki 

dowodowe. 

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp

,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. 

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiaj

ący odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Zgodnie  z  ugruntowanym  na  tle  poprzedniego  stanu  prawnego  orzecznictwem  Izby, 

zachowującym  obecnie  aktualność,  niezgodność  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia, 

stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy  Pzp,  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  oferowane  przez  wykonawcę  w  ofercie 

zobowiązanie  nie  odpowiada  zobowiązaniu  określonemu  w  SWZ,  bądź  też  polega  na 

sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  zamawiającego, 

przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia  

i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy 

(por.  wyrok  KIO  z  dnia  31  marca  2016  r.  sygn.  akt:  KIO  396/16  oraz  wyrok  KIO  z  dnia  6 

września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle 

art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 

ze zm.)

, który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, 

jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to 

zamawiający  ustala  w  SWZ  wymagany  od  wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji 

oświadczenia  woli,  który  będzie  następnie  podstawą  dla  oceny  zgodności  treści  złożonej 

oferty  z  merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Dodać  należy,  że 

z

astosowanie  ww.  przesłanki  odrzucenia  wymaga  jednoznacznego  wykazania  na  czym 

polega niezgod

ność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co 

jest  sprzeczne  z  dokumentacją  postępowania  i  w  jaki  sposób  ta  niezgodność  występuje,  

w  konfrontacji  z  wyraźnie  określonymi  i  ustalonymi  warunkami  zamówienia.  Tym  samym 

punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie 

dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób 

ścisły,  aby  ograniczyć  pole  dla  ewentualnych  niejasności  i  nieporozumień,  skutkujących 

niedozw

oloną uznaniowością przy ocenie ofert. 

Jednocześnie  w  myśl  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert 

oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub 

oświadczeń.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie 

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Ponadto zgodnie z art. 101 ust. 

4 ustawy Pzp, opisując przedmiot zamówienia przez 

odniesienie  do  norm,  ocen  technicznych,  specyfikacji  technicz

nych  i  systemów  referencji 

technicznych,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  2  oraz  ust.  3,  zamawiający  jest  obowiązany 

wskazać,  że  dopuszcza  rozwiązania  równoważne  opisywanym,  a  odniesieniu  takiemu 

towarzyszą wyrazy "lub równoważne". W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi 

się  do  norm,  ocen  technicznych,  specyfikacji  technicznych  i  systemów  referencji 

technicznych,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  2  oraz  ust.  3,  zamawiający  nie  może  odrzucić 

oferty  tylko  dlatego,  że  oferowane  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  nie  są  zgodne  

z  normami,  ocenami  technicznymi,  specyfikacjami  technicznymi  i  systemami  referencji 

technicznych,  do  których  opis  przedmiotu  zamówienia  się  odnosi,  pod  warunkiem  że 

wykonawca  udowodni  w  ofercie,  w  szczególności  za  pomocą  przedmiotowych  środków 

dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym 

stopniu  spełniają  wymagania  określone  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (art.  101  ust.  5 

ustawy Pzp). 

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołania  Izba  wskazuje,  iż  czynność  Zamawiającego 

polegająca  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia  

w  zakresie  parametru  oferowanej  nawierzchni  poliuretanowej  boiska  wielofunkcyjnego 

„Starzenie (skala szarości): ≥4” nie naruszała przepisów ustawy Pzp. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  iż  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego 

jakoby 

Zamawiający 

w 

okolicznościach 

sprawy 

obowiązany 

był 

ustanowić  

w  postanowieniach  SWZ  parametry  minimalne 

dotyczące  oferowanych  rozwiązań 

równoważnych.  Podkreślić  należy,  iż  przepis  art.  101  ust.  4  ustawy  Pzp,  odmiennie  niż  

art.  99  ust.  6  ustawy  Pzp,  nie  wskazuje  konieczności  określenia  kryteriów  równoważności  

ani  imiennego  wskazania  norm  równoważnych,  lecz  jedynie  nakłada  na  zamawiającego 

obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych opisywanym oraz użycia określenia "lub 

r

ównoważne", czemu Zamawiający dał wyraz w postanowieniu punktu 4.2 SWZ.  

Po drugie, za niezrozumiałe Izba uznała stanowisko Odwołującego, który twierdził, że 

zaoferował  rozwiązanie  równoważne  opisanemu  w  SWZ,  podczas  gdy  oferowane  przez 

Odwołującego  rozwiązanie  wprost  odnosi  się  do  normy  PN-EN  14877:2014-02,  na  którą 

powołał  się  Zamawiający.  Co  więcej,  okoliczność,  iż  Zamawiający  zaostrzył  parametr 

dotyczący  „Starzenia  (skala  szarości)”  określając  go  na  poziomie  ≥  4,  podczas  gdy  norma 

określa  minimalną,  dolną  granicę  ww.  parametru  na  poziomie  ≥3  oznacza,  że  omawiany  

parametr  nawierzchni  poliuretanowej 

stanowił  wymóg  bezwzględny,  określony  na  wyższym 

poziomie niż wynikający z ww. normy. Tym samym istotą niniejszego sporu zdaniem Izby nie 

była  kwestia,  czy  oferowane  przez  Odwołującego  rozwiązanie  było  równoważne  do 

opisanego  w  specyfikacji  za  pomocą  normy  PN-EN  14877:2014-02,  ponieważ  Odwołujący 

nie  powołał  się  na  spełnienie  innej  normy  równoważnej,  lecz  kwestia  spełnienia  parametru 

wymaganego 

przez Zamawiającego niejako niezależnie od normy, lepszego, określonego na 

wyższym poziomie, jednocześnie niesprzecznego z normą.  

Uwzględniając  powyższe  skoro  złożony  przez  Odwołującego  raport  z  badań 

dotyczący nawierzchni CONIPUR 2S koloru czerwonego w zakresie parametru dotyczącego 

Starzenia  wskazuje  wynik  3,  a  Zamawiający  rzeczony  parametr  określił  na  poziomie  ≥4,  to 

oferta  Odwołującego  jest  wprost  i  jednoznacznie  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  warunku 

zamówienia.  Spełnienia  ww.  parametru  na  poziomie  określonym  przez  Zamawiającego  nie 

potwierdza 

także  oświadczenie  producenta  oferowanej  nawierzchni  z  dnia  26  maja  2022  r. 

Co więcej, Odwołujący w toku rozprawy nie twierdził i nie próbował wykazać, że oferowana 

nawierzchnia  boiska  wielofunkcyjnego  dla  parametru  Starzenie  (skala  szarości)  osiąga 

wynika 4. 

Po trzecie, 

argumentacja Odwołującego dotycząca rozbieżności między parametrem 

„Starzenie  (skala  szarości)”  wskazanym  w  treści  SWZ,  a  parametrem  „Utrata  koloru  po 

sztucznym  wietrzeniu

”  zgodnie  z  tłumaczeniem  normy  oraz  parametrem  „Utrata  koloru  po 

przyspieszonym starzeniu” zgodnie z treścią raportu z badań, oraz mogące powstać na tym 

tle  wątpliwości  interpretacyjne,  nie  mogła  stanowić  przedmiotu  oceny  Izby,  ponieważ 

wykraczała  poza  treść  zarzutu,  na  który  składają  się  konkretne  okoliczności  faktyczne   

(arg.  z  art.  555  ustawy  Pzp)

.  Analogicznie  Izba  potraktował  argumentację  Odwołującego 

jakoby  Wykonawca  zaoferowa

ł  rozwiązanie  uwzględniające  parametr  „Utraty  koloru”,  a  nie 

parametr 

„Starzenie  (skala  szarości)”,  który  –  w  opinii  Odwołującego  -  zbliżony  jest  do 

parametru  „Starzenia  (skala  szarości)”.  Jedynie  na  marginesie  dostrzec  należy,  iż  sam 

Odwołujący w tabeli równoważności załączonej do oferty w przypisie oznaczonym gwiazdką 

stwierdził, że „w zakresie parametru starzenie (skala szarości) nawierzchnia uzyskuje wynik 

na  poziomie 

3,  zgodnie  z  obowiązującą  normą  dla  nawierzchni  zewnętrznych  PN  EN 

”, co wskazuje na brak wątpliwości Odwołującego na etapie przygotowania oferty 

w zakresie sposobu 

rozumienia wymogu Zamawiającego dotyczącego parametru „Starzenia 

(skala szarości)”.  

Za  bez  znaczeni

a  dla  rozpoznania  niniejszej  sprawy  Izba  uznała  złożony  przez 

Odwołującego  w  toku  rozprawy  dowód  w  postaci  wydruku  ze  strony  internetowej  PZLA 

pokazujący  zestawienie  stadionów,  hal  i  urządzeń  lekkoatletycznych,  na  których 

zastosowano rozwiązanie producenta zaoferowane przez Odwołującego. 

W  świetle  powyższego  zdaniem  składu  orzekającego  czynność  Zamawiającego 

polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

była  prawidłowa,  a  niezgodność  oferty  Odwołującego  z  treścią  warunków  zamówienia  była 

jednoznaczna, przez co 

wszczęcie procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 223 ust. 1 

ustawy Pzp było zbędne w okolicznościach sprawy.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  5  pkt  1  oraz  §  8  ust.  2  zd.  pierwsze  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………………..