KIO 2253/22 WYROK dnia 12 września 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2253/22 

WYROK 

z dnia 

12 września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Marzena Teresa 

Ordysińska  

Protokolant:   

Bogusława Tokarczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1

2  września  2022  r.  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29 sierpnia  2022  r.  przez 

wykonawcę  LK Inwest  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czarny Bór w Czarnym Borze 

orzeka: 

1.  O

ddala  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  prawidłowości  wniesienia  wadium. 

W 

zakresie pozostałych zarzutów umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  K

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  LK  Inwest  spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  LK 

Inwest 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza od wykonawcy LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we 

Wrocławiu  na  rzecz  Gminy  Czarny  Bór  w  Czarnym  Borze  kwotę  306 zł  00  gr 

(słownie: trzysta sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztu noclegu. 

Stosownie  do  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2253/22 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Gmina  Czarny  Bór  (dalej:  Zamawiający),  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z 2021  r.  poz.  1129  ze  zm.;  dalej:  Prawo 

zamówień  publicznych)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem 

jest budowa żłobka gminnego w Czarnym Borze, znak GKR.271.1.2022.OK. 

W  dniu  29  sierpnia  2022  r.  w  tymże  postępowaniu,  przez  wykonawcę  LK 

Inwest  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu  (dalej:  Odwołujący) 

zostało wniesione odwołanie. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie, 

a w 

konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż w terminie składania 

ofert tj. 29 lipca 2022 r

. o godz. 09:00:00, ani też w terminie otwarcia ofert tj. 29 lipca 

2022  r.  o  godz.  09:05:00,  Wykonawca  nie  wniósł  wadium,  albowiem do  tej  godziny 

nie  mogło  zostać  ono  zaksięgowane  na  rachunku  zamawiającego  –  wykonawca 

bowiem  zlecił  przelew  (ELIXIR)  ze  swojego  rachunku  bankowego,  prowadzonego 

przez  PKO  BP  S.A.  przed  godziną  07:43,  w sytuacji  gdy  sesje  przychodzące  dla 

banku  Zamawiającego  -  Banku  Spółdzielczego  w Kamiennej  Górze  następują  o 

godzinach:  12:00,  16:00  oraz  18:00,  zatem  wadium  zostało  wniesione  przez 

wykonawcę (zaksięgowane na rachunku zamawiającego) najwcześniej 29 lipca 2022 

r. o godzinie 12:00, a więc po terminie składania ofert; 

ewentualnie z daleko idącej ostrożności, w przypadku braku uznania  zarzutu 

określonego w pkt 1 za uzasadniony zarzucał: 

2)  naruszenie  art.  128  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  jego 

niezastosowanie,  a w 

konsekwencji  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

podmiotowego  środka  dowodowego  w  postaci  wykazu  robót  budowlanych 

obejmujących  realizację  robót  wymaganych  przez  zamawiającego  jako  warunek 

zdolności  technicznej  tj.  co  najmniej  dwóch  robót  budowlanych  polegających  na 

budowie,  remoncie,  przebudowie,  rozbudowie  lub  odbudowie  (w  rozumieniu  art.  3 

ustawy  Prawo  budowlane)  budynku  kubaturowego  o minimalnej  powierzchni 

zabudowy 500 m2 każda z robót budowlanych oraz referencji dotyczących realizacji 

co  najmniej  dwóch  tego  typu  umów  -  z  podmiotowych  środków  dowodowych 

przedłożonych  przez  wykonawcę  wynika,  że  zrealizował  on  jedną  budowę 

spełniającą warunki postawione przez zamawiającego, natomiast druga z inwestycji 

polegała  na  budowie  kompleksu  czterech  budynków  (nie  zaś  jednego  jak  zastrzegł 

zamawiający)  mieszkalnych  o  powierzchni  zabudowy  696,20  m2,  zatem  jeden 

budynek  posiadał  powierzchnię  zabudowy  174,05  m2,  przez  co  nie  spełniał 

wymagań określonych przez zamawiającego w treści SWZ, 

3) naruszenie  art. 128 ust. 1 Prawa  zamówień publicznych poprzez brak  wezwania 

wykonawcy  do przedstawienia  wykazu osób  spełniających  warunki  określone  przez 

Zamawiającego  w treści  SIWZ,  którymi  samodzielnie  dysponuje  wykonawca  – 

wykonawca  bowiem  w  treści  oferty  wskazał,  że  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w postępowaniu  nie  polega  na  zasobach  innych  podmiotów, 

natomiast  w  treści  wykazu  osób  określił,  że  osoby  M.  S.  oraz  B.  F.  zostaną  mu 

udostępnione do dyspozycji przez inny podmiot. 

4) naruszenie  art. 128 ust. 4 Prawa  zamówień publicznych poprzez brak  wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  związanych  z  faktem,  iż  referencje  dotyczące 

budynku  usługowego  przy  ul.  Rezedowej  80  we  Wrocławiu  zostały  wystawione  nie 

przez  faktycznego  inwestora  lecz  przez  Inspektora  Nadzoru 

–  wykonawca  nie 

wykazał  przy  tym,  aby  nie  mógł  przedłożyć  referencji  wystawionych  przez 

faktycznego  inwestora,  ponadto  z  referencji  nie  wynika  na  rzecz  jakiego  podmiotu 

były  świadczone  usługi  oraz  czy  przedmiotowa  inwestycja  faktycznie  była 

nadzorowana  przez  Inspektora  Nadzoru,  który  podpisał  przedstawiony  przez 

wykonawcę dokument. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w 

części dotyczącej zarzutu nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień 

publicznych i 

uwzględnił odwołanie w pozostałej części, co do zarzutów: nr 2 i nr 3 – 

naruszenie  art.  128  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  nr  4  – 

naruszenie art. 128 ust. 4 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  konsekwencji,  na  podstawie  art.  522  ust  4  Prawa  zamówień  publicznych 

Izba  umorzyła  postępowanie  w  zakresie  zarzutów  uwzględnionych  przez 

Zamawiającego (nikt nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego), a do 

rozpatrzenia na rozprawie został jeden zarzut – dotyczący wadium. 

Odwołujący  podtrzymał  zarzut  dotyczący  niewniesienia  wadium  w  terminie  i  wnosił 

o nakazanie  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  MKW  Budownictwo  spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością w Świętej Katarzynie (dalej: wykonawca MKW) z uwagi na fakt, iż 

podmiot ten nie złożył wadium. 

Odwołujący  argumentował  w  odwołaniu,  że  do  oferty  wykonawcy  MKW  załączono  dowód 

przelewu kwoty odpowiadającej kwocie wadium, lecz przelew ten został zlecony w dniu  

29  lipca  2022  r.,  a  potwierdzenie  zostało  wygenerowane  tego  samego  dnia  o  godzinie  07:43  (jak 

twierdził Odwołujący: z dużym stopniem prawdopodobieństwa bezpośrednio tuż po jego dokonaniu). 

Z potwierdzenia wynika, że jest to przelew zwykły a nie natychmiastowy. Odwołujący argumentował, 

że  zwykły  przelew  zlecony  w  tej  dacie  nie  mógł  zostać  zaksięgowany  na  rachunku  zamawiającego 

prowadzonym przez Bank Spółdzielczy w Kamiennej Górze przed terminem składania ofert (29 lipca 

2022  r.  godz.  9:00).  Z zamieszonego  bowiem  na  stronie  internetowej  Banku  Spółdzielczego  w 

Kamiennej  Górze  dokumentu  dotyczącego  informacji  o  godzinach  granicznych  realizacji  przelewów 

dostępnej nas stronie internetowej (https://bskamgora.pl/druki/godz_gran.pdf) wynika, że przelewy 

przychodzące  do banku w ramach I sesji mogą być  realizowane  do godziny 12:00, a zatem przelew 

zlecony  przez  MKW  Budownictwo  sp.  z  o.o.  został  zaksięgowany  na  rachunku  zamawiającego 

najwcześniej o godzinie 12:00, a więc po terminie składania ofert.  

Zamawiający  wnosił  o  oddalenie  odwołania,  twierdząc,  że  wadium  zostało 

wniesione  prawidłowo  w  odpowiednim  terminie.  Do  odpowiedzi  na  odwołanie 

załączył  pismo  Banku  Spółdzielczego  w  Kamiennej  Górze.  W  piśmie  z  dnia  31 

sierpnia  Bank  potwierdził,  że  wadium  „za  pośrednictwem  systemu  Sorbnet-2 

wpłynęły do Banku Spółdzielczego w Kamiennej Górze w dniu 29 lipca przed godziną 

09:00.” 

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  9  września  2022  r.  podtrzymał  dotychczasowe 

stanowisko.  Twierdził,  że  wpływ  środków  do  banku  nie  jest  równoznaczny  z 

zaksięgowaniem  ich  na  rachunku  bankowym  Zamawiającego.  Przywoływał 

orzecznictwo  wskazujące,  że  wydanie  polecenia  przelewu  nie  jest  równoznaczna  z 

dokonaniem wpłaty na określony rachunek (KIO/KD 8/19). 

Na  rozprawie  podniósł,  że  składając  odwołanie  nie  miał  wiedzy,  że  wadium 

przelano  za  pomocą  przelewu  typu  SORBNET,  dlatego  dowód  załączony  do 

odwołania  nie  ma  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia    (wydruk  ze  strony  banku  z 

godzinami księgowania przelewu). Jednak dowody złożone przez Zamawiającego nie 

rozwiewają  wątpliwości  co  do  terminu  zaksięgowania  wadium  na  rachunku 

bankowym  Zamawiającego  w  odpowiednim  czasie,  ale  wręcz  utwierdzają 

Odwołującego w dotychczasowym stanowisku.  Znamienne jego zdaniem jest to,  że 

Zamawiający  nie  przedstawił  przesądzającego,  łatwego  dla  niego  do  uzyskania 

dowodu, tj. potwierdzenia wpływu środków na rachunek bankowy Zamawiającego 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  na  rozprawie  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w 

zakresie zarzutu dotyczącego wadium. 

Na rozprawie Zamawiający podtrzymał stanowisko jak dotychczas. Przywołał art. 516 

Prawa zamówień publicznych  i wskazywał na rozkład ciężaru dowodu. Podnosił, że 

Odwołujący  nie  udowodnił  swoich  twierdzeń,  a  tylko  Zamawiający  przedkładał 

dowody.  Przywoływał  zarówno  wykładnię  celowościową  dotyczącą  wadium  jak  i 

opisywał  działanie  systemu  SORBNET.  Odpowiadał  na  zarzut  Odwołującego 

dotyczący braku przedłożenia przez Zamawiającego wydruku z systemu, wskazując, 

że w bankowości  elektronicznej, do której ma dostęp, taki wydruk pokazuje  jedynie 

datę  kalendarzową,  lecz  nie  godzinę  księgowania.  Dodatkowo  przedłożył  pismo 

Banku Spółdzielczego  w  Kamiennej  Górze  z  dnia  12 września  2022  r.  oraz  wydruk 

wiadomości  email  z  pytaniem  Odwołującego,  na  które  pismo  Banku  było 

odpowiedzią.  

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528 

Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

II. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy,  na  podstawie 

zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na 

nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do 

protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje 

na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. 

Nie  było  sporne,  że  w  postępowaniu  należało  wnieść  wadium  w  kwocie  30 000  zł 

w terminie do 29 lipca 2022 r. godz. 09:00. 

Wykonawca  MKW  do  oferty  załączył  potwierdzenie  przelewu  zleconego  w  dniu 

29 lipca 

2022  r.  Na  potwierdzeniu  znajduje  się  informacja,  że  zostało  ono 

wygenerowane tego samego dnia o godzinie 07:43. 

Z powyższego Odwołujący wysnuł wniosek, że wadium nie zostało uiszczone w terminie. 

Odwołujący  takie  stwierdzenie  oparł  na  dacie  i  godzinie  wygenerowania  potwierdzenia 

przelewu  i  na  założeniu,  że  wadium  zostało  przelane  zwykłym  przelewem,  a  więc 

księgowanym w bankach co kilka godzin. W konsekwencji Odwołujący wniósł odwołanie. 

Zamawiający  do  odpowiedzi  na  odwołanie  załączył  pismo  Banku  Spółdzielczego 

w 

Kamiennej  Górze  z  dnia  31  sierpnia  2022  r.  Bank  w  piśmie  potwierdził,  że  wadium 

pochodzące  od  wykonawcy  MKW  „za  pośrednictwem  systemu  Sorbnet-2  wpłynęło  do 

Banku  Spółdzielczego  w  Kamiennej  Górze  w  dniu  29  lipca  przed  godziną  09:00”. 

Następnie  na  posiedzeniu  przed  Izbą  Zamawiający  przedstawił  pismo  Banku  z  dnia 

września 2022 r., w którym Bank informuje, że środki wpłynęły do Banku przelewem 

SORBNET w dniu 29 lipca 2022 r. o godz. 07:53.  

Odwołującego  nie  przekonały  pisma  Banku  przedłożone  przez  Zamawiającego 

i 

podtrzymywał  zarzut.  Na  rozprawie  podnosił,  że  pismo  Banku  z  31  września  2022  r. 

jest wynikiem konsultacji Gminy z Bankiem, w wyniku której Bank potwierdził to, co mógł 

potwierdzić,  ale  nie  udzielił  odpowiedzi  na  pytanie  Zamawiającego.  W  jego  ocenie 

przedstawione  przez  Zamawiającego  dowody  potwierdzają  stanowisko  Odwołującego, 

ale  z  daleko  posuniętej  ostrożności  wnosił  o  zobowiązanie  Zamawiającego    do 

przedłożenia  dokumentu  potwierdzającego  z  datą  i  godziną  wpływ  środków  na  jego 

rachunek. 

Izba  oddaliła  wniosek  Odwołującego  o  zobowiązanie  Zamawiającego  do 

przedstawienia  dalszych  dowodów,  ponieważ  uznała,  że  materiał  dowodowy 

zgromadzony w 

sprawie jest wystarczający dla rozstrzygnięcia.  

Izba zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić. 

Stosownie  do  art.  97  ust.  5  Prawa  zamówień  publicznych  wadium  wnosi  się 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  zgodnie  z  ust.  8  wadium  wnoszone  w 

pieniądzu  wpłaca  się  przelewem  na  rachunek  bankowy  wskazany  przez 

zamawiającego.  Na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14  Prawa  zamówień  publicznych 

zama

wiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wniósł wadium. W ocenie Izby w 

niniejszym  postępowania  nie  ziściły  się  przesłanki  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

MKW z powodu niewpłacenia wadium. 

W postępowaniu wadium należało wnieść do godz. 09:00 w dniu 29 lipca 2022 

r.  Bank,  w 

którym  Zamawiający  prowadzi  rachunek,  na  który  należało  wpłacić 

wadium, potwierdził, że do Banku pieniądze wpłynęły w dniu 29 lipca 2022 r. o godz. 

07:53. za pośrednictwem systemu SORBNET. 

Zgodnie  z  §  1  pkt  3  zarządzenia  nr  3/2009  Prezesa  Narodowego  Banku 

Polskiego  z dnia  10  marca  2009  r.  w  sprawie  sposobu  przeprowadzania 

rozrachunków międzybankowych, system SORBNET to system rozrachunku brutto w 

czasie 

rzeczywistym 

(RTGS 

Real-Time 

Gross 

Settlement; 

system 

natychmiastowego  transferu  środków  pieniężnych  między  rachunkami  bankowymi), 

obsługujący rachunki bankowe prowadzone w Centrali NBP, w którym przeprowadza 

się  rozrachunki  międzybankowe  w  złotych.  System  SORBNET  realizuje  krajowe 

płatności w złotych. Zatem przelew typu SORBNET  jest księgowany niezależnie od 

sesji księgowań innych, „zwykłych” przelewów. 

Kwota  wadium  została  przelana  przez  wykonawcę  MKW  na  rachunek 

Zamawiającego  w  dniu  29  lipca  2022  r.  przed  godziną  07:43  (o  tej  godzinie 

wygenerowano potwierdzenie przelewu). Do Banku przelew wpłynął o godz. 07:53., 

co potwierdził Bank. Odwołujący twierdził, że nie jest to równoznaczne z tym, że na 

rachunek bankowy Zamawiającego pieniądze wpłynęły tego dnia przed godziną 9:00. 

Jednak,  w  ocenie  składu  orzekającego,  są  to  tylko  przypuszczenia  Odwołującego, 

nie  oparte na jakichkolwiek 

podstawach. Tak samo brak jakiegokolwiek dowodu, że 

przedłożona  Izbie  informacja  o wpływie  środków  w  dniu  29  lipca  2022  r.  o  godz. 

07:53 była przedmiotem uzgodnień między Zamawiającym a Bankiem. 

Skoro przelewy w systemie SORBNET realizowane są w czasie rzeczywistym, 

a  do  Banku  wadium  wpłynęło  przed  godziną  08:00,  to  z  prawdopodobieństwem 

graniczącym  z pewnością  można  przyjąć,  że  na  rachunku  Zamawiającego  w  tymże 

Banku  kwota  wadium  została  zaksięgowana  przed  godziną  09:00.  Przelewy 

księgowane są automatycznie, a Odwołujący nie przedstawiał ani żadnych dowodów, 

ani  nawet  jakiejkolwiek  argumentacji,  która  mogłaby  prowadzić  do  wniosku,  że 

pomiędzy  wpływem  pieniędzy  do  Banku,  a  wpływem  ich  na  konkretny  rachunek  w 

tym  Banku, 

musiało  minąć  więcej  czasu,  niż  jedna  godzina.  Przelew  w systemie 

SORBNET jest realizowany w czasie rzeczywistym, pobierana jest za to dodatkowa 

opłata,  i  brak  racjonalnych  powodów,  aby  spodziewać  się,  że  w  tym  przypadku 

dokonano  księgowania  w  sposób  niezgodny  z  przywołanym  zarządzeniem  Prezesa 

NBP.  W 

konsekwencji  argumentacja  Odwołującego  nie  przekonała  składu 

orzekającego.   

Ze względu na powyższe, w ocenie Izby nie ziściła się przesłanka odrzucenia 

oferty  wykonawcy  MKW  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  14  Prawa  zamówień 

publicznych, dlatego I

zba orzekła, jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku 

postępowania,  na  podstawie  art.  557  oraz  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych    oraz  w 

oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    

………………….……