KIO 2252/22 KIO 2281/22 WYROK dnia 13 września 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2252/22 
 

       KIO 2281/22 

WYROK 

z dnia 13 

września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans   

po rozpoznaniu na  rozprawie w dniu 12 

września 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. i 31 sierpnia 2022 r. przez: 

A) 

Odwołującego MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (sygn. 

akt KIO 2252/22); 

B) 

Odwołującego MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów (sygn. 

akt KIO 2281/22); 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych 

GAZ-

SYSTEM Spółka Akcyjna, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa 

przy udziale 

Wykonawcy 

Górnicze 

Biuro 

Projektów 

PANGAZ 

Spółka 

z 

ograniczoną 

o

dpowiedzialnością,  ul.  Bratysławska  2/7,  31-201  Kraków  zgłaszającego przystąpienie do 

p

ostępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2252/22 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

A.  Oddala odw

ołanie (sygn. akt KIO 2252/22); 

B. 

Oddala odwołanie (sygn. akt KIO 2281/22); 

2.1 Kos

ztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów 

postępowania odwoławczego  łączną  kwotę  30.000  zł  00  gr.  (słownie:  trzydzieści tysięcy 

z

łotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań

2.2 Z

asądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  7.200  zł  00  gr  (słownie: 

siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych 

z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  Zamawiającego  w  sprawie  KIO  2252/22  oraz  KIO 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2252/22  

       KIO 2281/22 

U z a s a d n i e n i e 

W 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Operator Gazociągów Przesyłowych 

GAZ-SYSTEM  S.A.,  w  trybie  podstawowym  na  opracowanie  kompletnej  dokumentacji 

projektowej  oraz  pełnienie  nadzoru  autorskiego  dla  zadań:  „Budowa  gazociągów  DN500 

MOP  8,4MPa  relacji  Skoczów-Komorowice-Oświęcim  w  podziale  na  2  części  (nr 

po

stępowania:  ZP/2022/04/0060/SWI)  oraz  „Budowa  gazociągów  DN1000  MOP  8,4MPa 

relacji 

Wronów-Rozwadów-Strachocina  w  podziale  na  2  części  (nr  postępowania: 

ZP/2022/03/0036/TAR)

,  ogłoszonych  w  Dzienniku  Urzędowym  Wspólnot  Europejskich 

2022/S 073-196835

oraz 055-145007

w dniach 13 kwietnia 2022 r. i 18 marca 2022, wobec 

czynności  podjętych  w  postępowaniach,  wykonawca  MGGP  S.A.  z  siedzibą  w  Tarnowie 

wni

ósł odpowiednio w dniu 29 sierpnia 2022 r. i 31 sierpnia 2022 r. odwołania (sygn. akt KIO 

2252/22 i KIO 2281/22).  

I. 

Sygn. akt KIO 2252/22 

Odwo

łanie  wniesione  na  czynności  w  zakresie  części  2  zamówienia  polegające  na 

odrzuceniu 

oferty Odwołującego oraz odtajnieniu dokumentów. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  Art. 

110  ust.  2  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  przyjęcie,  że  procedura 

samooczyszczenia dopus

zczona tym przepisem została złożona przez Odwołującego 

po  termi

nie  przewidzianym  na  tę  czynność,  co  oznacza,  że  okoliczności  wskazane 

tym  przepisem  nie  mogą  znaleźć  zastosowania  do  Odwołującego  i  stanowić 

podstawy do zaniechania wykluczenia Odwołującego z postępowania;  

2)  Art. 

110 ust.  3 Pzp  poprzez jego  błędne  zastosowanie,  polegające  na  niezasadnym 

p

rzyjęciu,  że  procedura  samooczyszczenia  podjęta  przez  Odwołującego  nie  jest 

wystarczająca do wykazania jego rzetelności, co oznacza, że okoliczności wskazane 

w  art.  110  ust.  2  pzp  nie  mo

gą  znaleźć  zastosowania  do  Odwołującego  i  stanowić 

podstawy do zaniechania wykluc

zenia Odwołującego z postępowania; 

3)  Art. 16 pkt 1 pzp poprzez jego niezastosowanie

, polegające na zastosowaniu wobec 

innych  wykonawców  w  prowadzonych  równolegle  postępowaniach  znacznie 

liberalniejszych  p

rzesłanek  oceny  procedury  samooczyszczenia,  przez  co 

Z

amawiający  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1 

pkt  7  pzp, mimo  że  w  analogicznej  sytuacji  nie zastosował tego  przepisu do  innego 

wykonawcy; 

4)  Art.  109  ust.  1  pkt  7  pzp  poprzez  jego  zastosowanie  i  bezprawne  wykluczenie  z 

po

stępowania  o  udzielenie  zamówienia  Odwołującego,  mimo  że  do  Odwołującego 

winien 

znaleźć zastosowanie wyjątek przewidziany w art. 110 ust. 2 pzp; 

5)  art. 226 ust. 1 pkt.  2 lit a pzp w zw. z  art. 109 ust. 1 pkt  7 pzp poprzez bezzasadne 

odrzucenie  oferty  O

dwołującego  i  uznanie,  że  wykonawca  podlega  wykluczeniu  w 

sytuacji,  gdy  nie  zaistniały  przesłanki  uprawniające  do  zastosowania  art.  109  ust.  1 

pkt  7  pzp  z  uwag

i  na  powinność  zastosowania  art.  110  ust.  2  pzp,  co  oznacza,  że 

wobec  Odwołującego  nie  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania,  z  kolei 

decyzja 

Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  i  wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy; 

6)  art.  18  ust.  3  pzp  w  zw.  z  art.  11  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  ich  niezastosowanie  i  przyjęcie,  że  dokumenty 

wskazane  w  odwołaniu  są  dokumentami  jawnymi,  podczas  gdy  Odwołujący  spełnił 

warunki  przewidziane  w  art.  18  ust.  3  pzp  uzasadnia

jące  nieujawnianie 

przedmiotowych  dokum

entów (tj.  wyjaśnienia  dotyczące  braku podstaw  wykluczenia 

–  samooczyszczenie,  księga  ZSZ_1.3(1)  –  procedury  I.4,  III.D.1,  II.D.2,  III.D.3, 

regulamin pra

cy, uchwała Zarządu i załącznik do uchwały).   

Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  

czynności  z  19  sierpnia  2022  r.  polegające  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania 

oraz  odrzuceniu  jego  oferty  oraz  odtaj

nieniu  wskazanych  dokumentów,  nakazanie 

po

wtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  nakazanie  utrzymania  w  tajemnicy  i 

nieujawniania wskazanych dokumentów.  

II. 

Sygn. akt KIO 2281/22 

Odwołanie  wniesione  na  czynność  z  22.08.2022  r.  w  zakresie  części  1  i  2  zamówienia 

polegającą na odtajnieniu dokumentów. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ustawy z 

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez ich niezastosowanie i 

przyjęcie,  że  dokumenty  wskazane  w  odwołaniu  są  dokumentami  jawnymi,  podczas  gdy 

Odwołujący  spełnił  warunki  przewidziane  w  art.  18  ust.  3  pzp  uzasadniające  nieujawnianie 

przedmiotowych  dokumentów  (tj.  wyjaśnienia  dotyczące  braku  podstaw  wykluczenia  – 

samooczyszczenie, 

księga  ZSZ_1.3(1)  –  procedury  I.4,  III.D.1,  II.D.2,  III.D.3,  regulamin 

pracy, u

chwała Zarządu i załącznik do uchwały).   

Od

wołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  utrzymania  w 

tajemnicy i nieujawniania wskazanych dokumentów.  

Z

amawiający  złożył  w  pismach  z  12.09.2022  r.  odpowiedzi  na  odwołania  wnosząc  o  ich 

oddalenie w całości. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  KIO  2252/22  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawca  Górnicze  Biuro  Projektów  „PANGAZ”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  zarzu

tów  w  odwołaniach  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  z  dnia 

11  w

rześnia  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.), 

obowi

ązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zwana  dalej 

Usta

wą. 

Żadne  z  odwołań  nie  podlegało  odrzuceniu  i  takich  wniosków  również  nie  formułowano  w 

pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Oba 

odwo

łania skierowane zostały do rozpoznania na rozprawie.   

Rozpoznając  odwołania  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumenta

cję postępowania złożoną do akt sprawy.  

Izba ustaliła i zważyła. 

Odwołania  wniesione  zostały  na  czynności  Zamawiającego  w  dwóch  postępowaniach  i 

dotyczą  oceny  ofert  Odwołującego.  Zarzutem  wspólnym  dla  obu  odwołań  jest  zarzut 

związany z oceną skuteczności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, 

jakie  Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  w  ramach  procedury  selfcleaningu  w  obu 

postępowaniach  (te  same  dokumenty).  Dodatkowo  w  odwołaniu  o  sygn.  akt  KIO  2252/22 

zarzut  dotyczy 

zgodności  z  przepisami  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy w związku z uznaniem, iż czynność 

samooczyszczenia  nie  mogła  być  oceniona  jako  przeprowadzona  zgodnie  z  przepisami 

Ustawy.  

W  sprawie  okoli

czności  faktyczne  związane  z  realizacją  Umowy  nr  1000032164  z  dnia 

06.12.2018 r.  i jej  wcześniejszym  zakończeniem na  skutek  oświadczeń  stron  o  odstąpieniu 

od  umowy  determinowały  czynności  tak  Wykonawcy,  jak  i  Zamawiającego.  W  odwołaniu 

wskazane zostały nie tylko okoliczności związane z wcześniejszym rozwiązaniem umowy ale 

podejmowane przez Zamawiającego decyzje w kolejnych postępowaniach, które obejmowały 

fragmenty  prac,  jakie 

miały  być  zrealizowane  przez  Odwołującego  na  podstawie  umowy, 

która nie została w całości wykonana. Zamawiający we wcześniejszym postępowaniu (nr 2) 

zastosował  wobec  Wykonawcy  fakultatywną  przesłankę  wykluczenia  z  postępowania 

określoną  w  art.  109  ust.  1  pkt  5  Ustawy  –  co  spotkało  się  z  odwołaniem  wniesionym  do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  która  wyrokiem  z  25  października  2021  r.,  sygn.  akt  KIO 

2706/21 u

chyliła decyzję Zamawiającego.  

W 

kolejnych  dwóch  postępowaniach  Zamawiający  przewidział  zastosowanie  fakultatywnej 

przesłanki wykluczenia z postępowania opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Odwołujący 

złożył oferty, a w postępowaniu nr 3, po wyczerpaniu procedury uzupełnienia oświadczeń w 

JEDZ,  Zama

wiający  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1 

pkt 7 Ustawy 

i odrzucił jego ofertę na podstawie art 226 ust. 1 pkt 2 lit a Ustawy. Czynności 

te zostały objęte odwołaniem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z 

18  lipca  2022  r.,  sygn. 

akt  KIO  1638/22  przyznała  rację  Zamawiającemu  i  oddaliła  zarzuty 

odwołania.  Wyrok  ten  został  wydany  w  toku  postępowania  nr  4,  w  którym  również  swoją 

ofertę  złożył  Odwołujący  wskazując  w  oświadczeniu  JEDZ,  iż  nie  zachodzi  wobec  niego 

podstawa  do  wykluczenia  go  z  postępowania  w  oparciu  o  przepis  art.  109  ust.  1  pkt  7 

Ustawy.  

Wykonawca  składając  w  postępowaniu  nr  4  (obecne)  oświadczenie  w  JEDZ  zaznaczył 

odpowi

edź „NIE” na pytanie związane z przesłanką opisaną w  art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy 

oraz  złożył  wyjaśnienia  dotyczące  sporu  z  Zamawiającym,  analogicznie  jak  uczynił  to  w 

postępowaniu  nr  2  i  3.  Zamawiający,  analogicznie  jak  we  wcześniejszych  postępowaniach 

we

zwał  pismem  z  15.06.2022  r.  Odwołującego  do  poprawienia  JEDZ  poprzez  wskazanie 

odpowiedzi 

„TAK”  na  pytanie:  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z 

podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana 

przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne 

sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w 

celu  samooczyszczenia  środków  wraz  z  ich  opisem,  zgodnie  z  dyspozycją  art.  110  ust.  2 

Ustawy  w  terminie  do  22.06.2022  r.  W 

piśmie  z  22.06.2022  r.  Odwołujący  podtrzymał 

złożone wcześniej oświadczenie wyjaśniając powody swojej decyzji.  

Po wyroku KIO z 18 

lipca 2022 r. Odwołujący zdecydował się skierować do Zamawiającego 

nowe oświadczenie w JEDZ, w którym stwierdził, iż odstąpienie od umowy mogło stanowić 

podstawę  wykluczenia  z  postępowania  i  podjął  jednocześnie  działania  w  celu 

samooczyszczenia (pismo z 18.07.2022 r.).  

Z

arówno  pismo  zawierające  wyjaśnienia,  jak  i  załączniki  zostały  przez  Wykonawcę  objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  poufności  informacji  Wykonawca 

wskazał  na  charakter  informacji  dotyczących  podstaw  prawnych  i  okoliczności  faktycznych 

odstąpienia  od  umowy  i  naliczenia  kar  umownych  przez  podmiot  zamawiający.  Wykazując 

ich  wartość  gospodarczą  wskazał,  iż  podmioty  biorące  udział  w  postępowaniach 

przetargowych będą zainteresowane pozyskaniem wiedzy na temat realizowanego kontraktu 

i powodów odstąpienia od niego oraz naliczenia kar umownych, a w konsekwencji zdobycia 

przewagi  na  rynku.  Informacje 

te  mogą  być  wykorzystane  w  trakcie  prowadzenia 

postępowań  przetargowych,  a  zatem  utrzymanie  ich  w  poufności  ma  na  celu  utrzymanie 

źródła  przychodów  w  przyszłości.  Wykonawca  wskazał  na  średnią  wartość  przychodów 

uzyskiwan

ych  w  roku  2021  r.  w  ramach  zamówień  publicznych,  których  utrata  nawet 

kilkuprocentowa

,  do  czego  miałoby  doprowadzić  ujawnienie  informacji  zastrzeżonych 

wskazywać  ma  na  wartość  gospodarczą  w  postaci  utraconych  korzyści.  Ujawnienie 

zastrzeżonych  informacji  może  w  ocenie  Wykonawcy  spowodować  uniemożliwienie 

uzyskania ko

lejnego zamówienia na skutek ich wykorzystania przez inny podmiot. 

W  dniu  19.08.2022 

r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i jednocześnie 

poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 

7  Ustawy  oraz  odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  Ustawy. 

Za

mawiający  odniósł  się  również  z  ostrożności  do  dokumentów  przedłożonych  po  terminie 

przez  Odwołującego  w  ramach  samooczyszczenia,  uznając  że  opisane  w  dokumentacji 

(objętej  tajemnicą  przedsiębiorstwa)  mają  wyłącznie  charakter  pozorny,  a  tym  samym 

niewystarczający do wykazania rzetelności Wykonawcy. 

Zamawiający  dokonał  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  dokumentów  przedłożonych  w 

ramach  procedury  samooczyszczenia 

i  uznał,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  zawarte  w 

dokumentach  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2 

ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym sam

ym nie mogą 

być  skutecznie  zastrzeżone  na  podstawie  art.  18  ust.  1  Ustawy.  Wskazując  na  brak 

wykazania  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Zamawiający  uznał,  iż  Wykonawca  nie 

wykazał,  czy  i  jaką  wartość  gospodarczą  posiadają  przedstawione  informacje  oraz,  że 

podjęto  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności.  Wykonawca  podał  ogólnikowe 

argumenty  nie  wykazując  wartości  gospodarczej  informacji  zawartych  w  poszczególnych 

dokumentach.  Ponadto,  z 

uwagi  na  szerokie  omówienie  okoliczności,  w  jakich  doszło  do 

rozwiązania umowy, której dotyczą złożone informacje w dwóch jawnych wyrokach KIO, nie 

mogą być one traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Mając powyższe na względzie Izba oddaliła oba odwołania w całości. 

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2252/22 i 

dotyczących braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 

109  ust.  1  pkt  7  Ustawy  i  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  a 

Ustawy 

Izba  uznała,  iż  zmiana  oświadczenia  w  JEDZ  dokonana  przez  Wykonawcę  po 

terminie  i  w 

sposób  modyfikujący  oświadczenie  uzupełnione  na  wezwanie  Zamawiającego 

nie mog

ła być uznana za zgodną z przepisami i dopuszczalną na gruncie przepisów Ustawy.  

W sprawie nie było spornym ustalenie, czy Odwołujący znajduje się w sytuacji wypełniającej 

pr

zesłankę  do  wykluczenia  z  postępowania  opisaną  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  Ustawy,  co 

Odwołujący  ostatecznie  przyznał  wskazując  w  JEDZ  odpowiedź  twierdzącą. 

R

ozstrzygającym  dla  tej  oceny  stał  się  wyrok  KIO  z  18.07.2022  r.,  sygn.  akt  KIO  1638/22, 

którego  ogłoszenie  zainicjowało  czynność  Odwołującego  polegającą  na  samodzielnej 

korekcie  oświadczenia  w  JEDZ  dokonanej  po  tym  jak  odmówił  korekty  oświadczenia 

złożonego  w  postępowaniu  w  dniu  31.05.2022  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia 

podmiotowych 

środków  dowodowych.  Istotnym  pozostawało    natomiast  ustalenie,  czy 

mo

dyfikacja wcześniejszych oświadczeń w JEDZ była dopuszczalna w okolicznościach, jakie 

tow

arzyszyły  ich  składaniu  w  toku  postępowania,  w  szczególności  po  zmianie  sytuacji  jaka 

dla W

ykonawcy powstała w wyniku orzeczenia KIO z lipca 2022 r. Odwołujący argumentował 

dopuszczalność  przyjęcia  nowego  oświadczenia  w  JEDZ  tym,  iż  zmiana  oceny  prawnej 

podyktowana  orzeczeniem  KIO 

czynić  miała  wcześniejsze  oświadczenia  w  JEDZ 

nieaktualnymi

,  a  tym  samym  Wykonawca  miałby  być  uprawniony  do  złożenia  aktualnego 

oświadczenia na podstawie art. 126 ust. 3 ustawy, a nie w oparciu o ponowne wezwanie do 

złożenia dokumentów w oparciu o przepis art. 128 ust. 1 Ustawy (pkt 52 odwołania).  

Izba uz

nała, iż przepis art. 126 ust. 3 ustawy nie mógł mieć zastosowania. W szczególności 

należy zauważyć, iż wprawdzie w odwołaniu pojawia się argument związany z możliwością 

samodziel

nego  złożenia  aktualnego  oświadczenia  przez  wykonawcę  w  oparciu  o  art.  126 

ust. 3 Ustawy, to jednak nie ma w odwołaniu zarzutu braku wezwania przez Zamawiającego 

Wykonawcy  d

o  złożenia  aktualnych  podmiotowych  środków  dowodowych.  Ponadto  w 

odwołaniu  brak  jest  nawet  w  części  opisującej  zarzuty  jakiegokolwiek  odniesienia  się  do 

za

niechań,  jakich  miałby  się  dopuścić  Zamawiający  w  trakcie  oceny  podmiotowej 

Wykonawcy.  Tym 

samym  Izba  oceniając  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania nie miała podstaw do formułowania ocen w odniesieniu do przebiegu badania 

i  weryfikacji  podmiotowej  Wykonawcy  i  odniosła  się  wyłącznie  do  oceny  końcowej  i 

uzasadnienia,  jakie  wskazał  Zamawiający  w  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

postępowania. 

Skład orzekający w całości podzielił argumentację prawną Zamawiającego zawartą w piśmie 

z 19.08.2022 r. 

i dotyczącą braku możliwości przyjęcia JEDZ zmodyfikowanego po terminie 

wskazanym  w  wezwaniu  z  15.06.2022  r.  do  popr

awienia  oświadczenia  w  JEDZ  oraz 

przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków w trybie art. 110 ust. 2 

Ustawy. 

Przywołane orzecznictwo wskazuje w sposób klarowny na skutki braku zachowania 

terminu,  a  w  niniejszej  sprawie  oznaczało,  iż  Zamawiający  związany  był  oświadczeniem 

Wykonawcy  złożonym  w  dniu  22.06.2022  r.  o  odmowie  zmiany  oświadczenia  dotyczącego 

podstawy  wykluczenia  z  art.  109  ust.  1  pkt  7  Ustawy. 

Odwołujący  miał  możliwość  złożenia 

nowego oświadczenia  wraz z  samooczyszczeniem,  co jednak  powinno nastąpić  w terminie 

wskazanym  przez  Zamawiającego.  Skoro  w  terminie  tym  Wykonawca  nie  widział 

uzasadnienia  dla  zmiany  oświadczenia,  Zamawiający  zobowiązany  był  uwzględnić  to 

stanowisko  dokonując  oceny  podmiotowej  Wykonawcy.  Należy  ponownie  wskazać,  iż 

Odwołujący nie kwestionuje obecnie zasadności oceny stany wynikającego z odstąpienia od 

umowy 

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  co  przy  braku  podjęcia  w  sposób  skuteczny 

próby  samooczyszczenia  prowadzić  musiało  do  wykluczenia  z  postępowania  na  podstawie 

art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. 

W 

ocenie składu orzekającego nie wpływa na sytuację Wykonawcy w postępowaniu zmiana 

oświadczenia  JEDZ  dokonana  po  wydaniu  wyroku  z  dnia  18.07.2022  r.  w  sprawie  KIO 

1638/22.  Odwołujący  upatruje  w  tej  okoliczności  uzasadnienia  dla  uznania,  iż  jego 

oświadczenie  w  JEDZ  stało  się  nieaktualne,  a tym  samym  dopuszczalne  miałoby  być  jego 

zastąpienie  nowym  oświadczeniem  w  trybie  art.  126  ust.  3  Ustawy.  W  ocenie  składu 

orzekającego  taka  podstawa  nie  zaistniała.  Zgodnie  z  przepisem  Jeżeli  zachodzą 

uzasadnione podstawy do uz

nania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie 

są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców 

do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych  podmiotowych  środków  dowodowych  aktualnych  na 

dzień ich złożenia.  

W kontekście tego przepisu i podnoszonych na rozprawie argumentów stron należy odnieść 

się do dwóch kwestii, tj. ustalenia, czy JEDZ wraz z dokumentami składanymi w procedurze 

samooczyszczenia  stanowić  może  podmiotowy  środek  dowodowy,  a  następnie  czy 

okoliczności  sprawy  uzasadniały  uznanie,  iż  oświadczenia  złożone  w  JEDZ  straciły  swoją 

aktualność.  

Zamaw

iający i przystępujący kwestionowali możliwość traktowania oświadczeń wstępnych w 

JEDZ  w  kategorii 

podmiotowego  środka  dowodowego  z  uwagi  na  brzmienie  art.  7  pkt  17 

Ustawy  definiującego  podmiotowy  środek  dowodowy  jako  środek  służący  potwierdzeniu 

braku  podstaw  wykluczenia

,  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów 

selekcji

, z wyjątkiem oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z art. 

125  ust.  3  Ustawy  oświadczenie  składane  na  formularzu  JEDZ  tymczasowo  zastępuje 

wymagane  przez  zamawiającego  podmiotowe  środki  dowodowe.  Dalej  w  art.  128  Ustawy 

wyraźnie rozgranicza się oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 i podmiotowe środki 

dowodowe.  Konstrukcja  prz

episów  wskazuje  zatem,  iż  wstępne  oświadczenie  w  JEDZ 

zastępujące podmiotowe środki dowodowe nie podlega procedurze opisanej w art. 126 ust. 3 

Ustawy,  która  zasadniczo  może  znaleźć  zastosowanie  do  podmiotu,  którego  ofertę 

zamawiaj

ący najwyżej ocenił, a zachodzi uzasadniona podstawa do stwierdzenia, iż złożone 

podmiotowe  środki  dowodowe  straciły  swoją  aktualność.  Zgodnie  z  art.  128  Ustawy 

oświadczenia,  w  których  mowa  w  art.  125  ust.  1  podlegają  natomiast  procedurze 

uzupełnienia lub poprawienia na tych samych zasadach co podmiotowe środki dowodowe.  

Ponieważ przepisy Ustawy traktują oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy 

jako  podmiotowe  środki  dowodowe  (opisane  w  rozdziale  2  oddział  4),  to  nawet  przyjmując 

odmienn

ą  ocenę  prawną  wyłączenia  jakie  zostało  poczynione  w  definicji  podmiotowego 

środka  dowodowego,  w  ocenie  składu  orzekającego  również  okoliczności  podniesione  w 

od

wołaniu  nie  uzasadniałyby  stwierdzenia,  że  oświadczenia  w  JEDZ  utraciły  w  toku 

postępowania swoją aktualność. Zasadniczą przeszkodą stanowiło bowiem stwierdzenie, że 

sytuacja faktyczna W

ykonawcy istniejąca tak na dzień składania pierwszego oświadczenia w 

JEDZ,  jak  również  na  moment  jego  utrzymania  na  wezwanie  Zamawiającego,  a  następnie 

skorygowanego z inicjatywy samego Wykonawcy, 

nie uległa zmianie. W szczególności takiej 

zmiany nie determinował wyrok KIO z lipca 2022 r., który wyłącznie zawierał ocenę prawną 

w kontekście wypełnienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Okoliczności dotyczące 

wypowiedzenia  umowy  przez  Zamawia

jącego  nie  uległy  na  skutek  tego  wyroku  zmianie,  a 

sama ocena organu orzekającego w żaden sposób nie wpływała na możliwość wypełnienia 

oświadczenia w JEDZ zgodnie z instrukcją.  

Pewn

ą analogię z rozpoznawaną sprawę można dostrzec w orzeczeniu Sądu Okręgowego w 

Lublinie  z  13.11.2020  r.,  sygn.  akt  IX  Ga  646/20.  S

ąd  uwzględniając  chronologię  zdarzeń, 

kiedy  po  od

stąpieniu  od  umowy  i  wniesieniu  powództwa  przez  wykonawcę  doszło 

ostatecznie do zawarcia ugod

y przed sądem i umorzenia postępowania sądowego uznał, iż 

doszło  do  rozwiązania  umowy  w  wyniku  nieprawidłowości  przy  jej  realizacji,  w  tym 

nieterminowości po stronie wykonawcy.

Sąd wskazał, iż ugoda nie przekreśla faktu istnienia 

nieprawidłowości przy realizacji umowy i korzysta z domniemania zgodności z prawem, nie 

zaś  powagi  res  iudicata.  Z  powagi  rzeczy  osądzonej  korzysta  bowiem  jedynie  sentencja 

wyroku,  a  nawet  jego  motywy  tylko  w  takich  granicach  w  jakich  st

anowią  konieczne 

uzupełnienie rozstrzygnięcia, niezbędne dla wyjaśnienia jego zakresu.

W JEDZ wykonawca 

nie podał szczegółowych informacji zaznaczając odpowiedź „NIE”, uznając arbitralnie, wbrew 

intencji prawodawcy, 

że nie znajduje się w opisanej pytaniem sytuacji, bo w ugodzie sądowej 

ujęto  zapis,  że  rozwiązanie  umowy  nastąpiło  na  zasadzie  porozumienia  stron  bez  winy 

k

tórejkolwiek ze stron. Zdaniem Sądu obowiązkiem wykonawcy było wskazanie informacji o 

rozwiązanych  umowach  w  tym  celu,  aby  zamawiający  mógł  zweryfikować  wystąpienie 

przesłanki  do  wykluczenia  z  postępowania  opisanej  w  przepisie  krajowym.  Odejście  od 

jasnego,  jednoznacznego  sensu  przepisu  z  naruszeniem  wskazan

ych  reguł  powoduje 

dokonanie wykładni prawotwórczej, będącej przykładem wykładni contra legem. Z przepisów 

nie wynika uprawnienie wykonawcy do oceny, cz

y w stosunku do niego zaszły okoliczności, 

które  mogą  skutkować  jego  wykluczeniem.  Rubryka  w  JEDZ  pomija  element 

odpowiedzialności  czy  winy  po  którejkolwiek  stronie  umowy,  a  ten  aspekt  jest  podnoszony 

dopiero w kolejnej rubryce JEDZ. 

Mając  powyższe  na  uwadze  skład  orzekający  Izby  uznał,  iż  w  sytuacji,  gdy  doszło  do 

rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, okoliczność ta uzasadniała 

zaznaczenie  odpowiedzi  TAK,  co  Odwołujący  uczynił  w  sposób  nieskuteczny  dopiero  po 

wyroku  Izby.  Tym 

samym  cała  procedura  samooczyszczenia  nie  mogła  wywoływać  skutku 

dla oceny podmiotowej Wykonawcy. W sprawie nie zachodziła zatem potrzeba szczegółowej 

oceny 

środków  jakie  przedsięwziął  Wykonawca  i  Izba  w  tym  zakresie  odstąpiła  od 

przedstawienia swojego stanowiska. 

W  odniesieniu  do  drugiego  zarzutu  w

spólnego  dla  obu  odwołań  Izba  przyjęła,  jako  własne 

argumenty i oceny dokonane przez Zamawiającego, w szczególności w zakresie dotyczącym 

uznania,  iż Wykonawca w  sposób  niedostateczny  wykazał  wartość  gospodarczą  informacji, 

c

o czyniło nieskutecznym zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

M

ając  na  uwadze  ugruntowane  orzecznictwo  Izba  uznała,  iż  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  sposób  lakoniczny  czyniło to  zastrzeżenie  nieskutecznym.  W 

szczególności już sam brak wykazania wartości gospodarczej informacji prowadzić musiał do 

uznania,  iż  Wykonawca  nie  wykazała  przed  Zamawiającym  zasadności  dokonanego 

zastrzeżenia.  W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  Odwołujący  powołał  się  na  wartość  zamówień, 

jakie 

pozyskiwał  w  ramach  przetargów,  co  miało  przekonać  o  wartości  gospodarczej 

informacji  związanych  z  rozwiązaniem  przed  czasem  umowy  i  podjętymi  działaniami 

naprawczymi. 

W  ocenie  składu  orzekającego  nie  można  w  oparciu  o  samo  zestawienie 

wartości  zamówień,  jakie  podmiot  realizował  przesądzić  o  wpływie,  jaki  miałyby  mieć 

informacje  zastrzeżone  na  możliwości  ich  pozyskania  w  przyszłości.  Sam  fakt  traktowania 

tych  informacji  przez  W

ykonawcę  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  ich  gołosłowna  ocena 

jako istotnych dla funkcjonowania na rynku nie je

st wystarczające dla uznania, iż wykazana 

została przesłanka pozwalająca traktować je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Mając  na  uwadze  sposób  w  jaki  Odwołujący  w  uzasadnieniu  wykazywał  spełnienie 

przesłanek  dla  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Zamawiający  nie  mógł  przyjąć,  iż 

zachodzi podstawa dla 

wyłączenia zasady jawności w postępowaniu. W tej materii na uwagę 

zasługują  argumenty  zawarte  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z 

24.02.2022,  sygn.. 

XXIII  Zs  133/21,  w  których  podnoszone  jest,  iż  wszelkie  przepisy 

wprowadzające  ograniczenie  jawności  postępowania  i  jako  wyjątki  od  ogólnej  zasady 

powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Żadne zastosowanie przepisów dopuszczających 

ograniczenie  zasady  jawności  nie  może  zatem  prowadzić  do  wyłączenia  zasady jawności  i 

przejrzystości postępowania, czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci. 

Za 

błędne  należy  uznać  stanowisko  jakoby  sam  fakt  traktowania  przez  przedsiębiorcę 

określonych  informacji  jako  poufnych  miałby  być  wystarczający  dla  potwierdzenia  ich 

wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazania pierwszej i 

podstawowej  przesłanki  wynikającej  z  art.  11  u.z.n.k.  Co  do  zasady  zawsze  istnieje 

obowiązek  wykazania  wartości  gospodarczej  zastrzeganej  informacji.  Wskazanie  wartości 

gospodarczej  może  przy  tym  przejawiać  się  zarówno  poprzez  podanie  pewnej  kwoty,  ale 

może zostać też zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub 

też  jakie  koszty  zostaną  zaoszczędzone.  Nie  jest  istotne  czy  wartość  gospodarcza  jest 

wy

soka,  czy  niska,  ważne  jest  aby  ta  wartość  istniała  i  jako  taka  została  wykazana  w 

odni

esieniu do każdej zastrzeganej informacji. O ile w przypadku ujawnienia zastrzeżonych 

informacji  mogłoby  wystarczyć  ogólne  uzasadnienie  odwołujące  się  do  podstawowych 

zasad, o tyle już w przypadku uznania zastrzeżenia za skuteczne, uzasadnienie to powinno 

zawierać  szczegółowe  i  drobiazgowe  wyjaśnienie  okoliczności  i  argumentów 

przemawiających za uznaniem zastrzeżenia jako skuteczne.

W 

świetle powyższego odwołania w całości podlegały oddaleniu. 

O kosztach p

ostępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

r

odzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od od

wołania (Dz. U. poz. 2437). Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego 

o  zasądzenie  kosztów  pełnomocnika  w  obu  sprawach  na  podstawie  rachunków  złożonych 

p

rzed zamknięciem rozprawy. 

Wobec 

powyższego orzeczono jak w sentencji. 

Przewodnic

zący: ………………………. 

Członkowie:         ………………………. 

……………………….