KIO 2244/22 WYROK dnia 12 września 2022 r.

sygn. akt: KIO 2244/22 

WYROK 

z dnia 

12 września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

12  września  2022  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  sierpnia  2022  r.  przez 

wykonawcę  SKANSKA  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  Al.  Solidarności  173;  

00-877 Warszawa

, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego  Gmina Brwinów, 

ul. Grodziska 12; 05-

840 Brwinów, 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i 3 odwołania. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  SKANSKA  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w  Warszawie,  Al.  Solidarności  173;  00-877  Warszawa  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 

zero  groszy

)  uiszczoną  przez  wykonawcę  SKANSKA  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie, Al. Solidarności 173; 00-877 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2244/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Brwinów,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Budowa  budynku  szkoły  w  Parzniewie  wraz  

z zagospodarowaniem terenu

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 17 sierpnia 2022 r., pod nr 2022/S 157-449069. 

Dnia  29  sierpnia  2022  roku,  wykonawca  SKANSKA  S.A. 

(dalej  „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  czynność  zamawiającego  podjętą  w 

toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  określonego  powyżej,  polegającą 

na  ukształtowaniu  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  w  sposób  naruszający 

pr

zepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  innych  powszechnie  obowiązujących 

przepisów prawa, w tym Kodeksu Cywilnego. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  8  ust.  1  PZP  w  związku  z  przepisem  art.  58  §  1  KC  oraz  art.  647  KC  i  654  KC  

w związku z § 5 ust. 2 i § 17 ust. 6 wzoru umowy poprzez uzależnienie odbioru robót 

budowlanych,  a  tym  samym  zapłaty  wynagrodzenia  od  bezusterkowego  odbioru,  co 

czyni  to  postanowienie  nieważnym,  w  świetle  przepisów  prawa,  gdyż  rolą  Inwestora 

jest  odebranie 

obiektu  i  zapłata  wynagrodzenia,  a  postanowienie  umowne,  które 

uzależnia prawo Wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, uznać 

należy za nieważne jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane;  

art. 121 PZP w związku z art. 16 pkt. 3 PZP  związku z pkt. VI.1 SWZ oraz § 7 ust. 1 

pkt.  2  i  §  10  ust.  1  wzoru  umowy  poprzez  zastrzeżenie  obowiązku  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  zadań  polegających  na  wykonaniu 

elementów  konstrukcyjnych  budynku,  tj.  fundamentów  i  ścian  nośnych,  w  tym 

podciągów,  stropów  i  stropodachów,  pomimo,  iż w  okolicznościach  niniejszej  sprawy 

nie  jest  zasadne  zastrzeżenie  kluczowych  części  zamówienia,  bowiem  elementy 

konstrukcyjne budynku to elementy standardowe obiektów budowlanych, które nie są 

w  żaden  sposób  zagrożone  popełnieniem  ewentualnych  błędów  bowiem  nie  są 

kluczowymi częściami, ani tego, ani innego podobnego obiektu tego typu;  

art. 16 pkt. 3 PZP w zw. z art. 5 KC, w związku z § 15 ust. 3 wzoru umowy poprzez 

zakreślenie  rażąco  krótkich  i  sztywnych  terminów  usunięcia  wad  fizycznych  lub 

usterek  w  okresie  gwarancji,  bez  możliwości  ich  przedłużenia  terminów  w  takich 

przypadkach jak wystąpienie uzasadnionych przesłanek technologicznych. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz 

nakazanie z

amawiającemu następujących zmian w treści wzoru umowy (dotyczy zarzutu nr 

2 odwołania): 

pkt. VI.1 SWZ, § 7 ust. 1 pkt. 2 oraz § 10 ust. 1 wzoru umowy – poprzez ich wykreślenie.  

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  ponieważ  może  ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy 

PZP, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy 

PZP.  Odwołujący  posiada  bowiem  wiedzę  i  doświadczenie  dające  rękojmię  należytego 

wykonania zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez zamawiającego postanowień 

SWZ  w  sposób  niezgodny  z  obowiązującymi  przepisami,  w  szczególności  najważniejszymi 

zasadami Prawa zamówień publicznych odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału  

w postępowaniu i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji 

może  on  ponieść  określoną  szkodę  z  tym  związaną,  bowiem  nie  weźmie  udziału  

w  postępowaniu  wobec  tak  ukształtowanych  warunków  umowy  w  sposób  rażąco 

jednostronny.  

Nadto,  w  przypadku  wyboru  oferty  o

dwołującego,  odwołujący  zobowiązany  będzie  do 

podpisania umowy na realizację zamówienia zgodnie z obecnym wzorem umowy, który jest 

niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, co może narazić odwołującego na szkodę.   

Tym samym, w wyniku naruszenia przez z

amawiającego powyżej wskazanych przepisów 

Ustawy,  o

dwołujący  może  ponieść  szkodę  polegającą  na  pozbawieniu  go  korzyści 

finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia  

i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. 

Odwołujący wskazał, co następuje (w zakresie zarzutu nr 2 odwołania). 

W  pkt.  VI.  SWZ  oraz  §  7  ust.  1  pkt.  2  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział,  wśród 

innych obowiązków Wykonawcy:  

„[…]  2)  wykonanie  siłami  własnymi  kluczowych  części  zamówienia  -  wykonanie 

elementów konstrukcyjnych budynku, tj. fundamenty i ściany nośne, w tym podciągi, stropy i 

stropodachy, o których mowa w § 10 ust. 1 Umowy, […]”  

Zgodnie  z  art.  121  PZP  z

amawiający  może  zastrzec  obowiązek  osobistego  wykonania 

przez  wykonawcę  kluczowych  zadań  dotyczących  m.in.  zamówień  na  roboty  budowlane. 

Jednakże  zamawiający  nie  ma  w  tym  zakresie  całkowitej  dowolności.  Ratio  legis  tego 

przepisu  jest  ochrona  z

amawiającego  przed  błędami  spowodowanymi  przez  potencjalnych 

podwykonawców.  Zdaniem  zamawiającego  części  uznane  za  kluczowe  powinny  być 

wykonane siłami własnymi, bowiem istnieje zbyt duże ryzyko wykonania tychże kluczowych 

części  zamówienia  przez  potencjalnego  podwykonawcę  w  sposób  nieprawidłowy  lub 

przynajmniej gorszy jakościowo w stosunku do sytuacji, gdy wykonawca wykona te kluczowe 

elementy swoimi własnymi siłami.   

Tylko  taka  sytuacja  rodzi  po  stronie  z

amawiającego  uprawnienie  do  skorzystania  

z  powołanej  wyżej  instytucji  i  narzucenie  wykonawcy  obowiązku  osobistego  wykonywania 

wyraźnie wskazanych kluczowych elementów. Sytuacja taka jest wyjątkiem od powszechnej 

na  rynku  praktyki  korzystania  z  podwykonawców  w  różnych  zakresach  robót.  Ponadto  od 

początku  obowiązywania  regulacji  ustawowych  dotyczących  zamówień  publicznych  w 

polskim porządku prawnym przyjmuje się zasadę dopuszczalności podwykonawstwa z uwagi 

na dopuszczenie sektora MŚP do rynku zamówień publicznych. Dlatego każde ograniczenie 

podwykonawstwa  powinni  być  traktowane  w  sposób  restrykcyjny  i  zamawiający  swoją 

decyzję w zakresie ograniczenia podwykonawstwa powinien uzasadnić.    

Tymczasem jak wynika z analizy załączonej do SWZ dokumentacji, opis i typ konstrukcji 

budynku szkoły w Parzniewie nie odbiega od typowych opisów konstrukcji innych budynków 

użyteczności publicznej (typu szkoła, przedszkole itp.), w tym takich, które były realizowane 

przez  o

dwołującego  w  ubiegłych latach.  To  najczęstszy typ  konstrukcji  jaka jest  stosowana  

w  budownictwie  dla  takich  obiekt

ów  lub  innych  prostych  obiektów  użyteczności  publicznej 

tego  typu.  Konstrukcja  każdego  z  tych  obiektów  zaprojektowana  jest  w  sposób  tradycyjny. 

Budynki w rzucie zaprojektowano jako wieloboki, oddzielone dylatacjami, ściany murowane z 

wieńcami  żelbetowymi,  stropy  żelbetowe  /  gęstożebrowe.  Budynki  posadowione  są  na 

ławach stopach lub płytach fundamentowych. Żaden z tych elementów projektu nie powoduje 

ryzyka,  iż  jego  wykonanie  przez  podwykonawcę  o  odpowiednim  doświadczeniu  niesie  dla 

z

amawiającego ryzyko powstania wad lub usterek, które nie wystąpiłyby, gdyby elementy te 

zostały wykonane „osobiście” przez wykonawcę.   

Problematyka  „kluczowego  zadania”  znalazła  swoje  odzwierciedlenie  w  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  (vide:  wyrok  KIO  z  5.07.2021  r.,  sygn.  akt  KIO  1381/21,  KIO 

1388/21, wyrok KIO z 12.01.2021 r., sygn. akt KIO 3321/20, sygn. akt KIO 2733/21).  

Z powołanych wyżej orzeczeń wyraźnie wynika, iż zamawiający nie ma pełnej dowolności 

w  korzystaniu  z  uprawnień  wynikających  z  art.  121  PZP.  Tymczasem  w  projektowanym 

postanowieniu  umowy  z

amawiający  nie  wskazał  dlaczego  akurat  ten,  a  nie  inny  zakres 

wskazany  w  pkt  VI.1.  SWZ  miałby  mieć  charakter  kluczowy  dla  zamówienia.  Analiza 

przedstawionej w SWZ dokumentacji projektowej także nie wskazuje, iż istnieje jakiekolwiek 

ryzyko  nieprawidłowego  czy  nawet  gorszego  jakościowo  wykonania  wskazanego  zakresu 

przez  podwykonawcę.  W  związku  z  powyższym  konieczna  jest  modyfikacja  wzoru  umowy 

poprzez usunięcie projektowanego postanowienia art. § 7 ust. 1 pkt. 2 i § 10 ust. 1 i pkt VI.1 

SWZ.  Pozostawienie  ich  bowiem  w  niezmienionym  kształcie  może  ograniczyć  swobodę 

konkurencji  przez  nieuzasadnione  faworyzowanie  niektórych  wykonawców  startujących  

w  przetargu,  tj. 

tych,  którzy  w  wykonywaniu  wskazanego  powyżej  zakresu  dysponują 

własnymi zasobami w tym zakresie.  

Przenosząc powyższe orzeczenia na grunt analizowanej sprawy należy expressis verbis 

wskazać,  że  roboty,  które  zostały  zastrzeżone  przez  zamawiającego  jako  kluczowe  nie  są 

skomplikowane,  ani  wysoce  specjalistyczne.  Należałoby  raczej  wskazać,  że  wykonanie 

elementów konstrukcyjnych budynku ma charakter powszechny i powtarzalny. Wszak każdy 

budynek  musi  posiadać  elementy  konstrukcyjne.  Wiedza  oraz  doświadczenie  życiowe 

skłaniają raczej do przekonania, że są to typowe elementy budynku, a w szczególności przy 

tak niekomplikowanym przedmiocie zamówienia jak prosty budynek użyteczności publicznej 

(szkoła)  nie  znajdują  one  uzasadnienia  w  ich  ograniczaniu  poprzez  wyłączenie 

podwykonawstwa.  

Reasumując  podkreślić  należy,  że  na  gruncie  dopuszczalności  podwykonawstwa  jako 

zasady ustanowienie warunku ograniczającego podwykonawstwo musi mieć bardzo mocne  

i  przekonywujące  uzasadnienie.  W  niniejszym  przypadku  nie  jest  zasadne  ograniczenie 

podwykonawstwa  z  uwagi  na  wyłączenie  elementów  konstrukcyjnych,  które  są  elementami 

typowymi dla każdego budynku. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. W zakresie zarzutu nr 2 odwołania zamawiający wskazał, co następuje. 

W  ocenie  z

amawiającego  zarzut  ten  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  okolicznościach 

stanu faktycznego i prawnego przedmiotowego postępowania  

W ocenie z

amawiającego postanowienie pkt. VI. SWZ oraz § 7 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy 

było zgodne z treścią art. 121 PZP, zgodnie z którym zamawiający może zastrzec obowiązek 

osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących m.in. zamówień na 

roboty budowlane, a także zgodne z treścią art. 16 i 17 PZP, zgodnie z którymi zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób: 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców; 

przejrzysty;  proporcjonalny.  Ponadto  zamawia

jący  udziela  zamówienia  w  sposób 

zapewniający:  

najlepszą  jakość  dostaw,  usług  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem 

zamówienia,  w  ramach  środków,  które  zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego  realizację, 

oraz  

uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów  społecznych, 

środowiskowych  oraz  gospodarczych,  o  ile  którykolwiek  z  tych  efektów  jest  możliwy  do 

uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.  

Należy  wskazać,  iż  przepis  art.  121  ustawy  PZP  stanowi  odzwierciedlenie  art.  63  ust.  2 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym  w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane, 

zamówień  na  usługi  oraz  prac  związanych  z  rozmieszczeniem  lub  instalacją  w  ramach 

zamówienia  na  dostawy,  instytucje  zamawiające  mogą  wymagać,  aby  określone  kluczowe 

zadania  były  wykonywane  bezpośrednio  przez  samego  oferenta  lub,  w  przypadku  oferty 

złożonej  przez  grupę  wykonawców,  o  której  mowa  w  art.  19  ust.  2,  przez  uczestnika  tej 

grupy.  

Możliwość  wprowadzenia  ograniczenia  korzystania  z  podwykonawców  potwierdza  także 

orzeczenie TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt. C-

406/14 (zapadłe w oparciu o przepisy 

uprzednio  obowiązującej  dyrektywy  2004/18/UE).  Zgodnie  z  pkt  34  ww.  orzeczenia  jeżeli  

w  dokumentach  zamówienia  wymaga  się  od  oferentów  wskazania  w  ich  ofertach  części 

zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych 

podwykonawców,  zgodnie  z  art.  25  akapit  pierwszy  dyrektywy  2004/18  instytucja 

zamawiająca  może  zakazać  korzystania  przy  realizacji  istotnych  części  zamówienia  z 

podwykonawców,  których  kwalifikacji  nie może  sprawdzić  na  etapie  badania  ofert  i  wyboru 

zwycięskiego oferenta.  

Zamawiający  zatem  musi  ściśle  określić  zakres  kluczowych  zadań.  Niedopuszczalne  są 

klauzule, które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu 

części  zamówienia  określonej  procentowo,  w  sposób  abstrakcyjny,  i  to  niezależnie  od 

możliwości  sprawdzenia  kwalifikacji  ewentualnych  podwykonawców  oraz  bez  żadnej 

wzmianki dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań. Z sytuacją taką nie mamy do 

czynienia w przedmiotowej sprawie. 

Jak  wskazano  w  Komentarzu  Urzędu  Zamówień  Publicznych  (Prawo  zamówień 

publiczny

ch.  Komentarz  pod  redakcją  H.  Nowaka  i  M.  Winiarza):  „Przyznane 

zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie 

do kluczowych zadań. Ani art. 121 Pzp, ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują 

terminu  "kluczo

we  zadania".  Jak  się  wydaje,  jest  to  zwrot  celowo  niedookreślony, 

wprowadzony  po  to,  aby  pozostawić  zamawiającemu  pewną  swobodę  ograniczenia 

podwykonawstwa,  upoważniając  go  do  uwzględniania  takich  czynników,  jak  charakter, 

zakres,  znaczenie  lub  przeznaczen

ie  robót  budowlanych,  usług  czy  dostaw.  Właściwa 

odpowiedź  na  pytanie,  które  zadania  są  kluczowe,  może  być  udzielona  tylko  w  konkretnej 

sytuacji  i  na  tle  konkretnego  stanu  faktycznego,  natomiast  generalne  próby  stworzenia 

ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo tego stwierdzenia można podać pewne 

wskazówki 

pomocne  

w objaśnieniu pojęcia "kluczowe zadania". Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, 

krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia  

i dla

tego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane 

w  trakcie  postępowania o udzielenie zamówienia.  Dotyczy to  przede  wszystkim  świadczeń, 

które  zlecono  wykonawcy  ze względu na  jego szczególne  kwalifikacje, umiejętności, środki 

zarządzania jakością itp.”. 

Z

godnie z poglądem doktryny „W praktyce przyjmuje się, że ustalenie kluczowych zadań 

zamówienia  musi  następować  ad  casum.  Będą  to  bowiem  najważniejsze  elementy 

zamówienia,  mające  największe  znaczenie  dla  zamawiającego  w  konkretnych 

okolicznościach”  (Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  red.  M.  Jaworska,  

D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Rok 2021, Wydanie 2.).  

Zamawiający podziela stanowisko KIO zawarte m.in. w wyroku z dnia 12 listopada 2021 r. 

sygn. akt KIO 3063/21.  

Przedkładając  powyższe  przepisy  i  analizę  prawną  na  grunt  niniejszej  sprawy,  należy 

jednoznacznie  stwierdzić,  że  wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  roboty  konstrukcyjne  - 

fundamenty i ściany nośne, w tym podciągi, stropy i stropodachy, mają charakter szczególny 

z uwagi na ich specyfikę i stopień skomplikowania oraz uzasadniają wyłączenie możliwości 

skorzystania w tym zakresie z podwykonawców.   

Powyższe potwierdza opinia z dnia 6 września 2022 r. sporządzona przez dr inż. Rafała 

Dybicza  rzeczoznawcę  budowlanego  oraz  mgr  inż.  Mariusz  Okuń  rzeczoznawcę 

budowlanego,  w  której  wskazano  m.in.,  iż  „Analizując  przedmiot  zamówienia  „Budowa 

budynku 

szkoły  w  Parzniewie  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu”  należy  zauważyć,  

że  kluczową  częścią  zamówienia  będzie  konstrukcja  budynku.  Konstrukcja  budynku 

obejmuje  od  30  do  45%  nakładów  koniecznych  do  realizacji  całego  budynku.  Reszta  grup 

nakładów  zazwyczaj  w  procentowym  udziale  nie  przekracza  25%  np.  instalacje  sanitarne, 

czy instalacje elektryczne. Dla budynku takiego jak szkoła zawsze podstawowym kluczowym 

zakresem  

a 

tym  samym  kluczową  częścią  zamówienia  będzie  konstrukcja.  Nie  ma  w  tym  przypadku 

znaczenia,  że  układ  konstrukcyjny  i  rozwiązania  konstrukcyjne  są  powszechnie  znane  

i 

stosowane.  Ten  etap  jest  kluczowy  z  punktu  widzenia  jakości  i  terminowości  realizacji 

inwestycji.  Błędy  popełnione  w  tym  obszarze  (np.  błędy  w  zakresie  zbrojenia,  układania  

i 

pielęgnacji  betonu  itd.)  mają  pierwszorzędne  znaczenie  dla  bezpieczeństwa  obiektu,  a 

także  prawidłowej  realizacji  kolejnych  zakresów  prac  budowlanych.  Ponadnormatywne 

odchylenia od 

norm w zakresie konstrukcji powodują często brak możliwości spełnienia norm 

przez kolejne zakresy robót, lub też wzrost kosztów po stronie inwestora. Biorąc pod uwagę 

powyższe łatwiej  jest  uzyskać właściwą jakość  prac w  dobrze zgranym  zespole bazującym 

na 

siłach  własnych  wykonawcy  niż  bazując  na  pracy  podwykonawcy.  Należy  również 

zauważyć, że inwestor decydując o wyborze wykonawcy kieruje się jego doświadczeniem, a 

nie  doświadczeniem  podwykonawcy,  którego  na  etapie  przetargowym  zazwyczaj  nie  zna  i 

ma  ogran

iczony  wpływ  na  jego  wybór.  Biorąc  pod  uwagę  powyższą  przesłankę  bardzo 

istotnym  jest  aby  to  właśnie  główny  obszar  realizacji  inwestycji  jakim  jest  konstrukcja 

budynku została zrealizowana siłami własnymi wykonawcy tj. oferenta. Wieloletnia praktyka 

budowl

ana  pokazuje,  że  pomimo  zapisów  umownych  wykonawca  ma  w  pewnym  zakresie 

ograniczony  wpływ  na  zasoby  i  personel  podwykonawcy  co  nie  pozostaje  bez  wpływu  na 

jakość i termin realizacji prac budowlanych”.  

Ponadto  zastrzeżony  obowiązek  osobistego  wykonania  części  robót  został  skorelowany  

z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy w rozdz. 

VII ust. 2 pkt 4) SWZ: 

„a) Wykonawca powinien wykazać, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeśli 

okres  prowadzonej  działalności  jest  krótszy  to  w  tym  okresie,  wykonał  roboty  budowlane 

polegające na budowie co najmniej jednego obiektu kubaturowego o powierzchni użytkowej 

co najmniej 4500 m2 o wartości minimum 28.000.000,00 PLN brutto. Pod pojęciem "budowy" 

Zamawiający  rozumie  wyłącznie  wykonanie  nowego  kubaturowego  obiektu  budowlanego 

wraz  niezbędną  infrastrukturą  towarzyszącą  np.  przyłącza,  drogi,  chodniki,  miejsca 

parkingowe,  place  zabaw,  boiska,  bieżnie,  skocznie.    Za  budowę  nie  będzie  uznane 

wykazanie rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy istniejącego budynku”. 

Tym  samym,  wykonawca  musi  wykazać  się  swoim  osobistym  doświadczeniem  na 

potwierdzenie  odnośnych  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wybór  wykonawcy  zdolnego 

do samodzielnego wykonania kluczowych zadań (którego doświadczenie w tym zakresie jest 

badane  przez  z

amawiającego  w  toku  weryfikacji  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu),  umożliwia  zamawiającemu,  w  toku  postępowania  przetargowego 

wyłonienie  podmiotu  posiadającego  odpowiednie  doświadczenie,  zaplecze,  dającego 

gwarancję należytego wykonania umowy, w tym kluczowych zadań, a tym samym podmiotu  

o  ustabilizowanej  pozycji  rynkowej  i  zweryfikowanym  przez  z

amawiającego  doświadczeniu 

korespondującym  z  zastrzeżonym  kluczowym  zadaniem.  Osobiste  zaangażowanie 

wybranego  wykonawcy  w  kluczowe  zadania  z

większa  prawdopodobieństwo  prawidłowego 

ich  wykonania,  a  w  konsekwencji  również  całego  przedmiotu  zamówienia  z  należytą 

starannością oraz w wyznaczonych przez zamawiającego terminach. 

Pismem z dnia 9 września 2022 roku, odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutów 

nr 1 i 3 odwołania.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela 

stanowisko  prezentowane  przez  zamawiającego  (z  wyjątkiem  argumentu  dotyczącego 

skorelowania 

wyłączenia z art. 121 ustawy Pzp z opisem warunku udziału w postępowaniu 

dotyczącym zdolności zawodowej), a ponadto wskazuje, co następuje. 

Przepis  art.  121  ustawy  Pzp,  reguluje  uprawnienie 

zamawiającego  w  ten  sposób,  

iż  zamawiający  może  zastrzec  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

kluczowych zadań dotyczących: 

1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. 

Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu,  zamawiającemu  wolno  zastrzec,  że  kluczowe  zadania 

dot

yczące  zamówień  na  roboty  budowlane,  usługi  lub  prace  związane  z  rozmieszczeniem  

i  instalacją  w  ramach  zamówienia  na  dostawy  muszą  zostać  wykonane  osobiście  przez 

wykonawcę.  Przyznane  zamawiającemu  uprawnienie  do  ograniczenia  podwykonawstwa 

może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. 

Zarówno  przepisy  ustawy  Pzp  (art.  121),  czy  art.  63  ust.  2  dyrektywy  klasycznej  nie 

definiują  co  należy rozumieć  pod  pojęciem  „kluczowe  zadania”,  gdyż  w  każdym  przypadku 

definicja  ta  będzie  uzależniona  od  stopnia  złożoności  i  skomplikowania  przedmiotu 

zamówienia.  

W  jednym  przypadku  „kluczowym  zadaniem”  może  być  objęcie  specyficznych  robót, 

charakterystycznych  i  właściwych,  a  co  za  tym  idzie  skorelowanych  z  indywidualnym 

doświadczeniem  wykonawcy  w  danej  branży.  W  innym  przypadku  może  dotyczyć 

robót/zadań  być  może  nie  tak  skomplikowanych  pod  kątem  ich  wykonania,  ale  kluczowych 

ze względu na rodzaj/charakter obiektu. 

Polski  ustawodawca

,  mocą  przepisu  art.  121  ustawy  Pzp  nadał  uprawnienie 

zamawiającemu w zakresie ustalenia jaki zakres prac wchodzących w przedmiot zamówienia 

ma dla  zamawiającego  kluczowe  znaczenie.  Oczywistym  jest,  że  zakres  prac  wyłączonych 

do  osobistego  wykonania  musi  zostać  przez  zamawiającego  szczegółowo  opisany,  gdyż 

determinuje  to 

decyzję  wykonawcy  odnośnie  możliwości  przystąpienia  do  postępowania.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  wyraźnie  podał,  że  część  zamówienia 

stanowiąca kluczowe elementy to roboty konstrukcyjne - fundamenty i ściany nośne, w tym 

podciągi, stropy i stropodachy, które mają dla zamawiającego charakter szczególny z uwagi 

na  ich  specyfikę  i  stopień  skomplikowania  oraz  uzasadniają  wyłączenie  możliwości 

skorzystania w tym zakresie z 

podwykonawców. 

Należy zwrócić uwagę, iż charakterystyka danego zamówienia determinuje indywidualną 

ocenę  kluczowych  jej  elementów.  Izba  nie  kwestionuje  doświadczenia  odwołującego  

w wykonywaniu dużych obiektów o skomplikowanym układzie konstrukcyjnym (dowody nr 2  

i  3 

odwołującego),  które  wg.  oświadczenia  odwołującego  były  wykonywane  przez 

podwykonawców  odwołującego,  jednakże  nie  mogą  one  mieć  rozstrzygającego  charakteru  

w przedmiotowym postępowaniu, gdyż okoliczność, iż inni zamawiający nie zastrzegli ich do 

osobistego wykonania przez odwołującego świadczy jedynie o tym, że w danej inwestycji nie 

było  zdefiniowanych  kluczowych  elementów  lub  sposób  ich  zdefiniowania  nie  umożliwiał 

zastosowania  przepi

su  art.  121  ustawy  Pzp.  Za  każdym  razem  jest  to  bowiem  suwerenna 

decyzja zamawiającego. 

W  przedmiotowym  zamówieniu  robotą  budowlaną  jest  zadanie  polegające  na 

wybudowaniu budynku 

szkoły wraz z zagospodarowaniem terenu. O ile sam budynek szkoły 

nie  jest  skomplikowany  konstrukcyjne

,  co  wynika  z  dokumentacji  postępowania,  to 

okoliczność,  

iż kluczowym elementem zadania dla zamawiającego jest wykonanie robót konstrukcyjnych - 

fundament

ów  i  ścian  nośnych,  w  tym  podciągów,  stropów  i  stropodachów,  w  kontekście 

całego  budynku  należy  uznać  za  prawidłowe.  Należy  bowiem  odróżnić  definicyjne 

rozumienie  skomplikowania 

wykonania  niektórych  elementów  od  elementów  mających 

kluczowe  znaczenie  dla 

zamawiającego.  Nie  zawsze  będzie  tak,  że  skoro  jakiś  element 

zamówienia  jest  skomplikowany  to  zamawiający  ma  możliwość  zastosowania  przepisu  art. 

ustawy 

Pzp,  

a jak 

element zamówienia nie jest skomplikowany to wyłączony z zastosowania jest przepis 

art. 

121 ustawy Pzp. Akcent należy bowiem położyć na zdefiniowanie „kluczowego zadania”.  

W  przedmiotowym  postępowaniu „kluczowym  zadaniem”  dla zamawiającego są  ww. roboty 

konstrukcyjne. 

Zdaniem  Izby  okoliczność,  iż  zamawiający  wyłączył  wskazany przez  siebie  zakres  prac, 

jako kluczowych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie oznacza, że wyłączenie to 

narusza przepis art. 16 ustawy Pzp. 

Skoro bowiem, jak twierdzi odwołujący, iż zadanie to jest 

prostą  robotą  budowlaną,  to  nie  można  twierdzić,  że  konkurencja  w  postępowaniu  została 

zagrożona.  Okoliczność,  iż  zakres  zastrzeżonych  przez  zamawiającego  prac  dla 

odwołującego wykonują podwykonawcy nie wyklucza udziału odwołującego z postępowania. 

Przepisy  ustawy  Pzp  dają  bowiem  możliwość  wykonawcom  udziału  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  w  różnym  układzie  podmiotowym.  Jest  to  suwerenna  decyzja 

wykonawcy. Fakt, iż odwołujący ma indywidualne podejście do realizacji rzeczonego zakresu 

prac nie stanowi jeszcze o naruszeniu przep

isów ustawy Pzp przez zamawiającego. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………