Sygn. akt KIO 2227/22
WYROK
z dnia 12
września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: O
skar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie 7 w
rześnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
28 sierpnia 2022 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT – B. J., Warszawa
[„Odwołujący”]
w postępowaniu pn. Usługa kompleksowego sprzątania pomieszczeń w budynkach
Prokuratury Okręgowej w Warszawie i podległych jej prokuratur rejonowych,
wraz ze
sprzątaniem terenów zewnętrznych i pielęgnacją zieleni (nr 3041-7.261.1.2022)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Prokuratura Okręgowa
w Warszawie
[„Zamawiający”]
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w obu częściach zamówienia
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego
oraz uwzględnienie tej oferty przy powtarzaniu czynności w prowadzonym
postępowaniu, w tym kontynuowanie badania, czy oferta ta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do sprecyzowanych w uzasadnieniu odrzucenia
oraz w toku postępowania
odwoławczego wątpliwości powziętych w związku z treścią wyjaśnień z 15
czerwca 2022 r.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od
odwołania,
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – odpowiadającą
Sygn. akt KIO 2227/22
kosztom
poniesionym przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych
kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2227/22
U z a s a d n i e n i e
Prokuratura Generalna z s
iedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa
kompleksowego sprzątania pomieszczeń w budynkach Prokuratury Okręgowej w Warszawie
i podległych jej prokuratur rejonowych, wraz ze sprzątaniem terenów zewnętrznych
i
pielęgnacją zieleni (nr 3041-7.261.1.2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 maja 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_085 pod poz. 230265.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
22 sierpnia 2022
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania w obu częściach tego zamówienia – wyborze jako
najkorzystniejszej ofert
y złożonej przez: w części nr 1 – BM Complex z Warszawy, w części
nr 2
– F.U. M.A.D. Service M. D., z Jamielnika Kolonii, a także o odrzuceniu w każdej z tych
części oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT – B. J. z Warszawy
[brzmienie firmy
przedsiębiorcy za CEIDG] {dalej również: „Barwit”}.
28 sierpnia 2022 r. Barwit {dalej
również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych, a także innych czynności i zaniechań
Zamawiającego objętych poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
– przez nieuprawnione odrzucenie oferty
Barwitu, pomimo
złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących ceny.
2. Art. 253 ust. 1
– przez zaniechanie przedstawienia pełnego, szczegółowego
i konkretnego uzasadnienia faktycznego powy
ższej czynności.
3. Art. 224
– przez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień jako niezawierającego
sprecyzowania ich zakresu.
4. Art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
– przez zaniechanie
wezwania Barwitu do doprecyzowania lub
złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach
kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty.
5. Art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1
– przez wadliwy wybór ofert najkorzystniejszych
w
postępowaniu zamiast wyboru oferty Barwitu jako najkorzystniejszej w obu częściach
zamówienia.
Sygn. akt KIO 2227/22
6. Art. 16
– przez przeprowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób
nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości (ewentualnie w części nr I)
i
nakazanie Zamawiającemu:
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. U
nieważnienia odrzucenia oferty Barwitu.
3. P
onownego badania i oceny złożonych ofert.
4. Kontynuowania
procedury wyjaśnień ceny oferty Barwitu (ewentualnie).
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty za pomocą następujących okoliczności
faktycznych i prawn
ych, które wynikają z uzasadnienia odwołania.
{okoliczności faktyczne}
Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia podał art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 ustawy pzp.
Brzmienie uzasadnienia faktycznego [cytat z
a odwołaniem po wyodrębnieniu
stosow
nych fragmentów i uporządkowaniu ich kolejności na zgodną z pierwotną]:
W związku z tym, że:
a)
cena oferty w części 1 jest niższa od ceny zastosowanej przez Wykonawcę
w
postępowaniu o 11,47% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. od kwoty 2 146 817,03 zł)
oraz o
14,93% ustalonej na podstawie średniej arytmetycznej (tj. od kwoty: 2 234 002,45).
b) cena ofert
y w części 2 jest niższa 0 37,9% od wartości zamówienia powiększonej
o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
(tj. od kwoty 530
789,42 zł) oraz o 29,75% ustalonej na podstawie średniej arytmetycznej
(tj. od kwoty: 469 251,28);
c)
cena jest niższa (w części 2) i zbliżona (w części 1) od ceny za tożsamy zakres
zamówienia realizowany na podstawie umowy z dnia 28.09.2020 r., pomimo występującego
po podpisaniu tej umowy znaczącego wzrostu inflacji oraz wzrostu płacy minimalnej, a także
tego, że Wykonawca już dwukrotnie o waloryzację wynagrodzenia z ww. umowy;
…)
W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca w dniu 15.06.2022 r. złożył wyjaśnienia, które nie
zostały uznane przez Zamawiającego za uzasadniające realność zastosowanej wyceny
z
następujących powodów:
Wykonawca przedstawił kalkulację wyceny w ujęciu miesięcznym składającą się
z
następujących elementów:
Sygn. akt KIO 2227/22
a) koszty zatrudnienia pracowników (koszty w przeliczeniu na 1 etat); b) koszty środków
chemicznych (koszty w przeliczeniu na 1 m
); c) koszty środków higienicznych (koszty
w
przeliczeniu na 1 osobę); d) koszty mycia stolarki okiennej (koszty w przeliczeniu na 1 m
e) koszty impregnacji marmuru (koszty w przeliczeniu na m
); f)
koszty prania firan, obrusów
(kosz
ty w przeliczeniu na 1 miesiąc).
Wykonawca nie wskazał przy tym sposobu wyceny poszczególnych elementów świadczenia
tj. sposobu wyceny kosztów jednostkowych, które są niezbędne do oceny realności
zastosowanej wyceny, w szczególności, nie wskazał sposobu wykonania kalkulacji ceny
podając w pozycji b) c) i f) zapis „kalkulacja własna wykonawcy".
…)
[fragment
urwany w odwołaniu]
…żadnym dowodem (np. zanonimizowana umowa o pracę lub zanonimizowane listy płac):
…)
[fragment urwan
y w odwołaniu]
b) koszty za
kupu środków chemicznych (koszty w przeliczeniu na 1 m2) nie zostały poparte
żadnym dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał informacji jaką ilość środków
planuje Wykonawca do zużycia i jakie koszty zakupu ponosi wykonawca co uniemożliwia
ocenę realności kosztów zakupu tych środków);
c) koszty zakupu środków higienicznych (koszty w przeliczeniu na I osobę) nie zostały
poparte żadnym dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał informacji jaką ilość
środków planuje Wykonawca do zakupu, jakie koszty zakupu ponosi Wykonawca
co
uniemożliwia ocenę realności kosztów zakupu tych środków);
d) koszty mycia stolarki okiennej (koszty w przeliczeniu na 1 m
) nie zostały poparte żadnym
dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał także szczegółowej informacji jaki jest
r
ozkład kosztów robocizny, chemii, sprzętu oraz jaki jest zysk firmy, które wg Wykonawcy są
wliczone do ceny jednostkowej wg kalkulacji własnej Wykonawcy);
e) koszty zakupu środków do impregnacji marmuru (koszty w przeliczeniu na m
) nie zostały
poparte żadnym dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał informacji jaką ilość
środków planuje Wykonawca do zużycia, jakie koszty zakupu ponosi Wykonawca co
uniemożliwia ocenę realności kosztów zakupu tych środków);
f) koszty prania firan, obrusów (koszty w przeliczeniu na 1 miesiąc) nie zostały poparte
żadnym dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał informacji czy czynności wykonuje
samodzielnie Wykonawca i jakie koszty w związku z tym ponosi, czy też zleca je podmiotom
zewnętrznym i w tym zakresie uzyskuje np. rabaty).
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca w ogóle nie wskazał sposobu ujęcia
w
cenie następujących kosztów wynikających z opisu przedmiotu zamówienia: …kosztów
Sygn. akt KIO 2227/22
dojazdu koordynatora do jednostek prokuratur,
b) ubezpieczenia OC, c) kosztów sprzątania
pi
wnic i terenu zewnętrznego, co uniemożliwia przyjęcie założenia, że zostały objęte
kalkulacją Wykonawcy.
Ponadto w ramach
uzasadnieniu odwołania podniesiono następujące okoliczności.
Po pierwsze, że pandemia wpłynęła na życie większości Polaków, a wprowadzane
w ramach walki z
nią restrykcje uderzyły w ekonomiczne podstawy tysięcy podmiotów
gospodarczych, w tym firm sprzątających. Wielu klientów przestało lub znacznie ograniczyło
korzystanie z nich. Głównym powodem były wprowadzone przez rząd restrykcje
i
ograniczenia. Zamknięte biura, sklepy meblowe, galerie handlowe czy niedziałające
oddziały przedsiębiorstw, których pracownicy zaczęli działać w trybie zdalnym, sprawiły,
że niepotrzebne stało się regularne sprzątanie tysięcy lokali, klubów, restauracji
czy
biznesowych wnętrz. W związku z tym Barwit składając swoją ofertę, musiał liczyć się
z
konkurentami i zaproponować atrakcyjną cenę.
Po drugie, że Barwit:
- od 1993 r.
zapewnia profesjonalne usługi zarządzania czystością zarówno w instytucjach
państwowych, jak i prywatnych, specjalizując się w profesjonalnym sprzątaniu powierzchni
biurowych, socjalnych, ciągów komunikacyjnych, hal magazynowych oraz produkcyjnych,
a
także terenów zewnętrznych, z konserwacją zieleni włącznie;
- posiada wykwalifikowany p
ersonel sprzątający, systematycznie szkolony pod względem
BHP i ochrony p.
poż, oraz kadrę kierowniczą kontrolującą profesjonalne wykonanie usług;
- pracuje
zgodnie z wymogami określonymi w normie ISO 9001:2015, wykorzystując
najnowsze technologie i profesj
onalny sprzęt, co w zestawieniu z przeszkolonym i w pełni
nadzorowanym personelem jest gwarancją wykonania usług na najwyższym poziomie;
- wykorz
ystuje środki bezpieczne i ekologiczne, posiadające atesty PZH, posiada certyfikat
Gwarant Czystości i Higieny nadawany przez TÜV Rheinland Polska.
Po trzecie (jako o
koliczność notoryjną), że na cenę oferty ma wpływ cały szereg
okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Poszczególni
p
rzedsiębiorcy wyceniają ten sam przedmiot zamówienia adekwatnie do swojej historii
na rynku,
wiarygodności finansowej, relacji handlowych, potencjału technicznego
i zawodowego oraz know-how, czego konsek
wencją są różnice cen pomiędzy złożonymi
ofertami.
Po czwarte
, że skoro według art. 224 ustawy pzp zamawiający ma zwrócić się
o
udzielenie wyjaśnień w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający podzielił kwotę
Sygn. akt KIO 2227/22
przeznaczoną na realizację zamówienia na dwie części a oferta złożona przez Barwit
w
części I była niższa od tej ostatniej kwoty o 11,47% – Zamawiający nie miał podstaw
do
domagania się tu wyjaśnień, a tym bardziej nie miał podstaw do odrzucenia oferty.
Po piąte, że w części II cena oferty Barwitu była niższa o 37,9% od kwoty
Zamawiającego, jednak została przedstawiona w tym zakresie kalkulacja potwierdzająca
prawidłowość takiego określenia ceny.
Po szóste, że złożone wyjaśnienia nie zawierają błędów ani błędów obliczeniowych,
ani związanych z podstawami wyceny zgodnie z dokumentacją zamówienia, w sposób
szczegółowy i konkretny wskazują, że cena gwarantuje należytą realizację całego
zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również dlaczego cena
z
ostała określona na takim, a nie innym poziomie. W sposób opisowy wskazano, które
elementy zamówienia zostały uwzględnione w wycenie. Pomimo ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia, złożono szczegółową kalkulację poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia.
Po si
ódme, Zamawiający nie określił ani w SWZ, ani w wezwaniu konieczności
przedstawienia
sposobu ujęcia w cenie takich kategorii kosztów jako wynikających z opisu
przedmiotu zamówienia, jak: dojazd koordynatora do jednostek prokuratur, ubezpieczenie
OC czy
sprzątanie piwnic i terenu zewnętrznego.
{okoliczności prawne}
[poniew
aż podniesione okoliczności prawne w znakomitej większości polegają
na zacytowaniu,
choć nie zawsze ze wskazaniem ich źródła, wypowiedzi doktryny
i orzecznictwa lub opisaniu ich
treści, poniżej całość została zrelacjonowana w formie cytatu
za
odwołaniem, z tym że dokonano uporządkowania kolejności poruszanych zagadnień
prawnych
– wychodząc od rozumienia terminu „rażąco niska cena”, przez znaczenie
sposobu s
formułowania wezwania, oceny treści wyjaśnień przez pryzmat treści wezwania,
mocy dowodowej samy
ch wyjaśnień, aż do kwestii ponowienia wezwania do wyjaśnień]
„Wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia ceny rażąco niskiej w orzecznictwie
Krajow
ej Izby Odwoławczej wskazuje się, że konieczne jest porównanie ceny ofertowej
do
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz do cen innych ofert złożonych
w
postępowaniu, do cen rynkowych, jak również do średniej cen ofert. Punktami odniesienia
w określeniu rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: 1) wartość przedmiotu zamówienia;
ceny innych ofert złożonych w postępowaniu z wyjątkiem tych, których cena obliczona jest
b
łędnie lub które złożono po terminie, oraz 3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie
warunków rynkowych, jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (Dzierżanowski
Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz).
„Podkreślić trzeba, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna,
Sygn. akt KIO 2227/22
niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena
zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie um
owy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena
rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego
specyfikę rynku. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa
pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej,
w
innym zaś – wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30%
w
stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu
do
szacunkowej wartości zamówienia – mogą być w danych okolicznościach uzasadnione”
Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz).
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r. KIO 207/22 czytamy,
iż okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą
cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego
prz
edsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena
jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową – ponieważ
różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych
rela
cjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny
ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco
niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze
na
rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi
w
znacznie wyższej cenie niż ich konkurent.
Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają minimalnej treści wezwania
do
wyjaśnień dokonywanego przez zamawiającego na podstawie ust. 1 komentowanego
przepisu. Zasadne jest (choć brak zakazu), aby takie wezwanie nie miało charakteru
blanki
etowego, powielającego w zasadzie przepisy Prawa zamówień publicznych,
bez
wskazania szczegółowych kwestii będących w obszarze zainteresowań zamawiającego.
Przyj
muje się bowiem, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt
odpowiedzi udzie
lonej przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy tylko to jest możliwe,
wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych
części składowych powinno mieć formę konkretnych zagadnień (pytań), które budzą
wątpliwości zmawiającego i które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę.
Pytania lub też zagadnienia określone przez zamawiającego, które zostają przedstawione
wykonawcy,
powinny wskazywać elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły
wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści
wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu,
Sygn. akt KIO 2227/22
aby
posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego
i
w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie powinien oczekiwać
od
wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający
zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej
sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty.
W wyroku KIO z 30.01.2020 r., KIO 82/20, LEX nr 2911982, Izba nie podzieliła
argumentacji zamawiającego opierającej się na tym, że w ramach prowadzonego
postępowania miał do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym i nie składali na etapie
oceny ofert kosztorysu ofertowego, a zatem w tym zakresie zasadne było wystosowanie
wezwania w sposób ogólny w zakresie zaoferowanej ceny, ponieważ zamawiający nie znał
wartości poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Izba
wskazała, że w takim przypadku zamawiający mógł zobowiązać wykonawcę
do
przedstawienia kalkulacji ze szczególnym wyodrębnieniem kluczowych elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zwrócono uwagę, że w rozpoznawanej sprawie
przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, z czym wiązało się posiadanie przez
zamawiającego tzw. „kosztorysu inwestorskiego”, który pokazuje poziom i strukturę kosztów.
Tym sam
ym, zdaniem Izby, zamawiający był w stanie wyodrębnić najbardziej znaczące
pod
względem ceny grupy kosztów i w przypadku, gdyby był zainteresowany ich poziomem
w ofercie odwołującego się, mógł to wyraźnie wskazać w treści wezwania. Skoro pytanie
zamawiającego nie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy – tych
elementów, które mogą budzić wątpliwości zamawiającego – i było ono w swej treści
ogólnym zapytaniem, to w konsekwencji niewskazane było stawianie wykonawcy zarzutu,
że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i nie zostały poparte żadnymi
dowodami. Zamawiający nie mógł zatem wyciągać wobec takiego wykonawcy negatywnych
konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty.
Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien przede
wszystkim odnieść się do tych elementów oferty, które budzą wątpliwości zamawiającego,
wska
zane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia powinny być adekwatne
do
okoliczności faktycznych i tych ekonomiczno-organizacyjnych aspektów funkcjonowania
przedsiębiorstwa wykonawcy, które na cenę podaną w ofercie wywarły wpływ. Powinny
to
być takie aspekty, dzięki którym wykonawca zyskuje przewagę rynkową umożliwiającą mu
oferowanie świadczeń w podanej w ofercie cenie.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26.01.2015 r., KIO 2735/14 „Wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp (obecnie
art. 224 ust. 1 pzp
) należy każdorazowo oceniać w kontekście treści wezwania. W praktyce
często się zdarza, że zamawiający wzywa wykonawcę, stosując formułę zawartą w treści
Sygn. akt KIO 2227/22
przepisu art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust. 1 pzp
), pozostawiając w ten sposób
wy
konawcy swobodę co do zakresu składanych wyjaśnień. W takim przypadku zamawiający
nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z powodu zakresu
złożonych wyjaśnień, tj. np. z powodu braku uszczegółowienia pewnych konkretnych kwestii,
co do których zamawiający nie postawił szczegółowych pytań bądź wymagań w treści
wezwania skierowanego do tego wykonawcy. Inaczej należy oceniać wyjaśnienia
w przypad
ku, gdy zamawiający postawił konkretne wymagania w treści wezwania
do
złożenia wyjaśnień, dotyczące aspektów sposobu wyceny oferty lub jej konkretnych
elementów. Z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą wówczas stanowić odpowiedź na konkretnie
postawione przez zamawiającego pytania. Należy mieć na uwadze również to, że celem
wyjaśnień jest zawsze rozwianie wątpliwości zamawiającego powstałych wobec ceny
zaoferowanej przez danego wykon
awcę, w kontekście ceny rażąco niskiej, zatem
to
zamawiający jest uprawniony do sformułowania w wezwaniu zakresu i treści żądanych
wyjaśnień. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust. 1 pzp), to zamawiający jest
upra
wniony do sformułowania treści wezwania, a wykonawca jest zobowiązany stosowne
wyjaśnienia przedstawić. Jeśli czynność wezwania narusza przepisy ustawy pzp,
wykonawca ma prawo tę czynność zakwestionować, wnosząc odwołanie do Prezesa KIO ”.
Za
mawiający, zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie wysokości ceny oferty,
poza wy
jaśnieniami może żądać także dowodów (zwraca się o udzielenie „wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów”). Z braku definicji dowodu należy przyjąć, że będzie to każdy dokument,
opini
a, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo w art. 538 pzp i nie sposób
odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w relacjach z zamawiającym). Wykonawca,
odpowiadając na wezwanie, musi natomiast przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia.
Wobec powyższego nasuwa się pytanie, czy odnośnie do okoliczności składających
się na wyjaśnienia wykonawca powinien zawsze dołączać dowody. Wydaje się uzasadnione
prz
yjęcie, że tak nie musi być. Na potwierdzenie takiego wniosku można przykładowo
przywołać stanowisko zawarte w wyroku KIO z 10.08.2018 r., KIO 1453/18, LEX nr 2567877
Izba nie podzieliła w nim argumentacji odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku
przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania
załączania do wyjaśnień umów o pracę. Jej zdaniem nie sposób z góry przesądzić, czy
w
okolicznościach konkretnej sprawy konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami
stosownych dowodów, czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych
informacji. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca
w
ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać jedynie takie dowody, które jego
zdaniem uzasadniają przyjętą cenę przedmiotu zamówienia. Jeżeli złożone wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 2227/22
rozwieją wątpliwości zamawiającego, a szczegółowa kalkulacja przedstawia realne stawki
rynkowe kosztów pracy czy też wynagrodzenia, wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia
konkretnych umów o pracę. Gdyby wykonawca prezentował wartości zaniżone
lub z
pogranicza minimalnego wynagrodzenia dla poszczególnych osób z personelu,
wtedy
faktycznie zasadne byłoby potwierdzenie w postaci załączenia stosownych umów.
Natomiast w sytuacji, gdy prezentowane stawki są rynkowe, nie sposób wymagać,
aby
podmiot załączał każdorazowo do wyjaśnień owe umowy.
Nie ulega wątpliwości, że każdy z wykonawców kalkuluje poszczególne składniki
ceny, w tym przypadku co do absencji pracowników, bazując na własnych założeniach,
zdobytym doświadczeniu oraz uwzględniając indywidualne możliwości organizacyjne.
Subiektywne założenia nie mogą zatem stanowić jedynego wyznacznika oceny
czy
wyliczona przez Konkurenta cena wykazuje cechy rażąco niskiej. Nie ulega wątpliwości,
że w przypadku kosztów pracy dowodzenie będzie w większości polegało na przedstawieniu
szczegółowej i rzetelnej kalkulacji. Z uwagi na brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne
wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 pzp w zakresie
konieczności „udowodnienia”, jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają
zaoferowaną cenę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2021 r. KIO
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2021 r.,
KIO 2301/21, w
yjaśnienia mogą być dowodem jeśli tylko są sporządzone w odpowiednim
stopu szczegółowości.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20.01.2015 r., KIO 2824/14; KIO 12/15 (…)
wykonawca w
treści wyjaśnień wskazał Zamawiającemu okoliczności wpływające
na
sprzyjające warunki i możliwości wykonania zamówienia, dostępne dla wykonawcy
w
sposób indywidualny. Wykonawca złożył także przekonujące, w ocenie Izby, wyjaśnienia
i
wyliczenia, które ujął w kosztorysie załączonym do wyjaśnień. Zamawiający skupił swoją
uwagę jedynie na wybranych pozycjach tego kosztorysu, których analiza doprowadziła,
zdaniem Izby, Zamawiającego do błędnych wniosków. Zamawiający winien był
skonfrontować swoje wątpliwości, które powziął na podstawie analizy kosztorysu,
z
szeregiem innych okoliczności, do których należy odwołać się przy ocenie, czy cena jest
ceną rażąco niską – w tym do wskazanych powyżej okoliczności związanych
z
funkcjonującymi i akceptowanymi przez Zamawiającego cenami rynkowymi; okoliczności,
iż to cenę całej oferty, a nie wybrane dwie pozycje należy analizować w kontekście rażąco
niskiej ceny; faktu, iż wykonawcy nie mają obowiązku kalkulacji każdego elementu wyceny
oferty na poziomie rentowności, a pewne koszty danej pozycji mogą zostać ujęte w innych
pozycjach, zwłaszcza gdy dane zadanie może być zadaniem złożonym z szeregu prac
Sygn. akt KIO 2227/22
i
czynności. Należy także podkreślić, iż wprowadzony ustawą obowiązek wezwania
do
złożenia wyjaśnień przy zaistnieniu określonych w art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust.
1, 2 pzp
– przyp. Autora) faktów, nie oznacza automatycznie, że cena takiej oferty musi być
uznana za cenę rażąco niską. Zamawiający nadal ma obowiązek dokonania szczegółowej
i
rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień i dowodów, a kwestie rażąco niskiej ceny nie powinien
odnosić jedynie do określonej proporcji w różnicy ceny tej oferty z wartością szacunkową
zamówienia, ale analizować ją z uwzględnieniem szeregu innych znanych okoliczności”.
…) Jeśli istniały dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawienia konkretnej
kalkulacji, Zamawiający miał możliwość wystąpić o taką kalkulację (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 23.12.2014 r., KIO 2615/14).
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak na wstępie odwołania, dodatkowo podnosząc, co następuje.
Po pierwsze, że Zamawiający – jako profesjonalny podmiot prowadzący
postępowanie – winien kierowane wezwania formułować w sposób precyzyjny.
Po drugie, że Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty,
że przyjęte przez Barwit na potrzeby kalkulacji koszty materiałów i prac są zaniżone,
nierynkowe bądź nieracjonalne, zaś fakt obniżenia ceny w porównaniu do 2020 r. świadczy
o
konkurencyjności Barwitu.
Po trzecie, że ponieważ złożone wyjaśnienia mają charakter konkretny, weryfikowalny
i za
wierają obliczenia – stanowią wykazanie, że cena ofertowa nie ma znamion rażąco
niskiej.
Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie
podał cenę za jedną godzinę pracy sprzętu (wraz z czasem, w jakim sprzęt będzie używany).
Nie m
iała zatem w tym przypadku sytuacja bagatelizowania wezwania, złożenia wyjaśnień
lakonicznych czy zdawkowych. S
tanowią one wystarczające i adekwatne do treści wezwania
wykazanie
, że cena została skalkulowana w sposób rynkowy i pełny, a zatem obalają
domniemanie rażąco niskiej ceny oferty.
Po czwarte, że w szczególności ceny w części I zamówienia nie można uznać
za
rażąco niską, gdyż:
nie odbiega w znaczny sposób od ceny oferty wybranej przez Zamawiającego;
uwzględnia wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia,
przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty
wyni
kających z opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy;
- nie jest symboliczna ani
poniżej kosztów, co zostało uzasadnione w szczegółowych
wyjaśnieniach.
Po piąte, że sankcja odrzucenia oferty Barwitu jest tym bardziej nieadekwatna
Sygn. akt KIO 2227/22
w sytuacji, gdy
Zamawiający nie wykazał, aby na obecnym etapie stwierdzić można było
z
całym przekonaniem, że ceny określone dla obu części są rażąco niskie.
Po szóste, że przepisy ustawy pzp, uwzględniając cel procedury wyjaśniającej cenę
oferty, nie stoją na przeszkodzie, aby Zamawiający uzupełniająco skierował dodatkowe
wezwanie
co do wątpliwości, jakie ewentualnie powstały u niego w związku z przedłożonymi
wyjaśnieniami ceny. Dokonanie ponownego wezwania byłoby w przedmiotowej sprawie
zasadne wobec staranności, jaką wykazał Barwit przy składaniu pierwotnych wyjaśnień.
W odpowiedzi na odw
ołanie z 6 września 2022 r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie, wska
zując na szereg okoliczności faktycznych, wysnute z nich wnioski
oraz
podnosząc argumentację prawną.
{okol
iczności uzasadniające wezwanie}
Fakty [wskazane wprost]:
Wartość szacunkowa (po doliczeniu kwoty VAT), oferty z najniższymi cenami (jedyne
kryterium oceny ofert)
, średnia arytmetyczna cen złożonych ofert i zależności stwierdzone
przez Zamawi
ającego:
część I zamówienia (2.146.817,03 zł): 1) 1.900.648,80 zł (Barwit), 2) 1.993.680,00 zł
(BM Complex
– oferta wybrana) – różnica o 93 tys. zł, różnica pomiędzy ceną oferty
wybranej a
ceną oferty 3) wynosi 69.184,00 zł, znacznie mniejsze różnice cenowe pomiędzy
ofertami 3)-7), 2.234.002,45
zł (średnia arytmetyczna) – cena oferty Barwitu niższa o 11,47%
od
kwoty Zamawiającego i o 14,93% od średniej arytmetycznej;
część II zamówienia (530.789,42 zł): 1) 329.630,40 zł (Barwit), 2) 413.280,00 zł (F.U.
M.A.D. Service M. D.)
– różnica o 83 tys. zł, 469.251,28 (średnia arytmetyczna) – cena oferty
Barwitu
niższa o 37,9% od kwoty Zamawiającego i o 29,75% od średniej arytmetycznej.
Wnioski Zamawiaj
ącego [cytaty z odpowiedzi na odwołanie]:
Nawet uwzględniając różnicę między drugą a trzecią najwyżej ocenioną ofertą (…)
należy zauważyć, że dysproporcja między tymi ofertami jest zdecydowanie mniejsza aniżeli
analiza porównawcza ofert z drugiego miejsca względem tej ocenionej najwyższej.
Co
jednak kluczowe, zróżnicowanie cen ofertowych na dalszych miejscach w kwalifikacjach
nie ma decydującego znaczenia dla oceny poprawności ofert złożonych przez pozostałych
bowiem w ocenie Zamawiającego już oferta złożona przez BM COMPLEX (…) zawiera cenę
odpowiadającą aktualnym uwarunkowaniom rynkowym, a tym samym nie budzi ona
za
strzeżeń i wątpliwości Zamawiającego w zakresie możliwości wykonania całości
przedmiotu zamówienia
Zamawiający oceniając ofertę (…) powziął uzasadnione wątpliwości co do rzetelności
jej przygotowanej i realności uwzględnionej w niej ceny. …oceniając zaoferowaną cenę
Sygn. akt KIO 2227/22
i
koszt, jako wydającą się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzącą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
okr
eślonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
{kilkukrotna waloryzacja wynagrodzenia
w tożsamym zamówieniu}
Fakty [w tym wskazane wprost
lub wynikające z tabelarycznych zestawień]:
Ceny ofert: (1) wybranego wykonawcy i (2) Barwitu, w zestawieniu z kolejno: (3)
ceną
oferty Barwitu sprzed d
wóch lat, (4-6) zmianami maksymalnej wartości umowy (która w chwili
zawarcia umowy
odpowiadała cenie oferty) w celu zasymulowania, jak wzrosłaby ta cena po
danej waloryzacji,
gdyby przyjąć, że za każdym razem dotyczy ona całego okresu
wykonywania
zamówienia (analogicznie podzielonego na dwie części) i (7) wskazaniem
łącznej wielkości zmiany kwotowo i procentowo ceny oferty Barwitu z poprzedniego
postępowania po dotychczasowych waloryzacjach:
część I zamówienia: 1) 1.993.680,00 zł, 2) 1.900.648,80 zł, 3) 1.899.820,80 zł,
4) 1.987.492,23 z
ł, 5) 2.021.275,71 zł 6) (brak waloryzacji), 7) łącznie wzrost o 121.454,91 zł
część II zamówienia: 1) 413.280,00 zł, 2) 329.630,40 zł, 3) 382.572,00 zł, 4) 398.936,46 zł,
5) (bez zmian), 6)
406.300,80 zł, 7) łącznie wzrost o 23.728,80 zł (o 6%).
Z
większenie zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do aktualnie realizowanego
zamówienia:
mycie górnej szyby wiatrołapu w holu Prokuratury Rejonowej Warszawa-Wola – 1 raz
w miesi
ącu,
pranie firan i zasłon – 10 kompletów rocznie,
- pranie 20 szt. flag
– w razie potrzeby.
W
związku z powzięciem wątpliwości co do spełnienia przez Barwit obowiązku
zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę w ramach aktualnie realizowanej
umowy, 29 lipca 2022 r.
Zamawiający wezwał go do przedłożenia: a) oświadczenia
o
zatrudnieniu na umowę o pracę osób wykonujących przedmiot umowy, b) kopii umów
o
pracę, c) zaświadczenia z ZUS, d) kopii potwierdzeń zgłoszeń pracowników
do
ubezpieczeń. W odpowiedzi Barwit przedłożył niekompletną dokumentację (tj. nie złożył
wykazu pracowników dotyczących lokalizacji przy ul. Wiślickiej 6 i al. Solidarności 127),
w
której znalazła się również jedna umowa zlecenia.
Wnioski Zamawiaj
ącego [cytaty z odpowiedzi na odwołanie]:
Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca nie miał możliwości
zrealizowania zamówienia we wskazanej cenie już w okresie 2020-2022, tym bardziej więc
nie wykona tego w czasie, w którym rynek krajowy zmaga się ze skutkami pandemii
COVID-19 oraz kr
yzysem gospodarczym wywołanym m.in. konfliktem rosyjsko-ukraińskim,
Sygn. akt KIO 2227/22
co
skutkuje galopującą inflacją i wzrostem płacy minimalnej. Sam Odwołujący w (…)
odwołaniu przyznał, że zaoferował ceną niższą, niż w ubiegłym postępowaniu (dot. cz. II):
„Fakt, iż Wykonawca obniżył cenę M' porównaniu do 2020 r. świadczy o jego
konkurencyjności” (vide: str. 9 uzasadnienia odwołania). Zamawiający nie zgadza się ze
stanowiskiem o konkurencyjności, gdyż przeczy to działaniom Wykonawcy, zmierzającym
(trzykrotnie) do zwiększenia wynagrodzenia w postępowaniu 2020-2022.
Można zatem przyjąć, że Wykonawca uchybiał obowiązkowi zatrudnienia
pracowników na umowę o pracę, a w konsekwencji zachodzi obawa, że w kalkulacji ceny
ofertowej na potrzeby przedmiotowego postępowania nie uwzględnił wymogów związanych
z
płacą minimalną.
{
brak dowodów na poparcie kalkulacji własnej}
[w tej
części odpowiedzi na odwołanie generalnie powtórzono treść uzasadnienia odrzucenia
oferty, która z kolei została w większości przywołana w ramach uzasadnienia odwołania, stąd
poniżej zacytowano jedynie fragmenty tam pominięte, w tym wyraźnie urwane – co
zasygnalizowano
już powyżej – oraz obejmujące nową argumentację]
…) W ocenie Zamawiającego przedstawienie wyjaśnienia jedynie z powołaniem się
na dokonanie pewnej,
bliżej nieokreślonej, kalkulacji przez samego Wykonawcę jest
niewystarczające dla wykazania poprawności dokonanych i przyjętych założeń.
Przedstawione przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie dotyczące możliwej przyjętej
rażąco niskiej ceny w ofercie, winny zostać sporządzony w sposób dostatecznych
do
dokonania rzeczywistej oceny realności przyjętej wyceny. Sposób przedstawienia przez
Wykonawcę wyjaśnień uniemożliwia dokonanie przez Zamawiającego właściwej analizy
poprawności obliczeń Wykonawcy stanowiących podstawę oszacowania ceny złożonej
oferty. W ocenie Zamawiającego brak rzetelnego wyjaśnienia przez Wykonawcę sposobu
przyjętej przez niego wyceny kluczowych elementów świadczenia wobec braku
przedstawienia takiej analizy Zamawiającemu, świadczy o niepełności sporządzonej ceny,
co
uniemożliwia dokonanie obiektywnej oceny realności zastosowanej kalkulacji.
Należy podkreślić, że – jak stanowi art. 224 ust. 1 pzp – zamawiający w zakresie
wezwania
stosowanego w oparciu o przytoczoną regulację „żąda od wykonawcy wyjaśnień,
w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych”. W konsekwencji powyższego uznać należy, że przedstawienie dowodów
na
poparcie twierdzeń podnoszonych przez Wykonawcę, jest nieodzownym elementem
przygotowywanych wyj
aśnień. Co więcej, zgodnie z art. 224 ust. 5 pzp to na wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania. że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Wykonawca składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny może przedłożyć każde
dowody, w tym stosown
e kalkulacje, które wykażą sposób przeprowadzenia wyliczeń. To na
Sygn. akt KIO 2227/22
Wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia takich dowodów, które uwiarygodnią cenę
wskazaną w jego ofercie. Tymczasem, jak precyzyjnie podkreślono w treści informacji
dotycz
ącej odrzucenia Wykonawca do żadnej z pozycji kosztorysu przedstawionego
Zamawiającemu nie dołączył dowodów potwierdzających realność dokonanej dodatkowo
zaprezentowane dane mają bardzo duży stopień ogólności, w szczególności:
a) koszty zatrudnienia pracow
ników (koszty w przeliczeniu na 1 etat), w tym wysokość
wynagrodzenia przyjęta do kalkulacji nie zostały poparte żadnym dowodem
(np.
zanonimizowana umowa o pracę lub zanonimizowane listy płac);
…)
Jednocześnie Wykonawca w końcowej części złożonych wyjaśnień wskazał,
że „wszystkie roboty wewnętrzne i zewnętrzne nie ujęte w powyższych zestawieniach (Cz. I
i Cz II) nale
żą do kosztów sprzątania codziennego” przy czym nie sposób rozstrzygnąć
jakiego ro
dzaju koszty Wykonawca uwzględnił w tym katalogu, a tym samym czy dokonał
kalkulacji poniesienia każdego niezbędnego kosztu dla należytego wykonania przedmiotowej
umow
y. Nie rozwiane zostały tym samym wątpliwości, czy w zakresie dokonanej kalkulacji
kosztów Wykonawca uwzględnił poniesienie kosztów związanych chociażby ze sprzątaniem
piwnic i terenu zewnętrznego.
…) Zgodnie z zapisem rozdziału XVI SWZ dotyczącym opisu sposobu obliczenia
ceny oferty
, Wykonawca w ofercie określi cenę oferty brutto zł (PLN), która stanowić będzie
wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia natomiast w samym projekcie umowy
podkreślono, że wynagrodzenie Wykonawcy wskazane w ust. 1-2 zawiera wszystkie koszty
związane z realizacją Umowy, w szczególności: mycie okien, sprzątanie, odśnieżanie,
utrzymanie zielen
i, przy użyciu sprzętu, materiałów, zasobów osobowych, środków czystości,
środków higieny oraz transportu Wykonawcy oraz inne związane z zapewnieniem czystości
i
porządku”. Zestawienie powyższych zapisów SWZ z wyjaśnieniami Wykonawcy, który
wskazuje, na
niemożność przyjęcia założenia, że wskazane przez Zamawiającego koszty
zostały uwzględnione w ofercie Wykonawcy, w ocenie Zamawiającego jednoznacznie
świadczy o braku ich wyceny i braku objęcia ich kosztów w cenie za jaką Wykonawca oferuje
wykonanie przedm
iotu zamówienia. W konsekwencji oznacza brak zawarcia w ofercie
wszystkich kosztów związanych z realizacją Umowy, a tym samym wadliwym jej
przygotowaniu, co doprowadzić mogło do oznaczenia w niej ceny nierealnej, za która nie jest
możliwe wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Tym samym, stanowisko
Zamawiającego w przedmiocie rażącego zaniżenia ceny uznać należy za zasadne.
{nieuprawnione przerzucanie
ciężaru dowodzenia}
[poniżej cytat z odpowiedzi na odwołanie]
Co więcej, Wykonawca mimo treści wezwania zastosowanego przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2227/22
i podkreślenia istotnych okoliczności jakie będzie brał pod uwagę przy ocenie rzetelności
złożonych wyjaśnień, nie odniósł się do żadnych obiektywnych czynników mających wpływ
na finalną cenę za jaką zobowiązał się od wykonać przedmiot zamówienia. Wykonawca
udzieli
ł jedynie ogólnikowych wyjaśnień, nie wskazał natomiast żadnych szczegółów, ani też
obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia Odwołującego
były gołosłowne, ogólnikowe i nie poparte żadnymi dowodami. Zamawiający był obowiązany
dokon
ać oceny wyjaśnień, a przede wszystkim obowiązany był ustalić, czy mają one
charakter czynników obiektywnych, są spójne i dostatecznie wyjaśniają powstałe
wątpliwości. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią bowiem podstawę odrzucenia oferty, gdyż
same wy
jaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można
uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku
z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05). W niniejszym stanie faktycznym ocena
wy
jaśnień złożonych przez Odwołującego nie prowadzi do uznania, że oferta tego
wy
konawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien
przedsta
wić dowody na brak zaistnienia okoliczności jej wystąpienia (tak też: KIO w wyroku
dnia 30.06.2011 r., KIO 1279/11, KIO w wyroku 02.02.2016 r., KIO 66/16, KO w wyroku
z dnia
20.05.2021, KIO 888/21). Takich okoliczności Odwołujący w udzielonych
wyjaśnieniach niewątpliwie nie przedstawił, a w sposób niedozwolony forsuje teorię, że to
Zamawiający ma (i) precyzować wezwanie co do każdej pozycji ofertowej i (ii) udowodnić,
że wystąpienie rażąco niskiej ceny jest pewne. Nie sposób zaaprobować tego stanowiska
Odwo
łującego, przeciwnego do – utrwalonego w judykaturze – obowiązku udowodnienia
przez wy
konawcę, że rażąco niska cena nie zachodzi.
Należy także podnieść, że zgodnie z stanowiskiem doktryny i orzecznictwa „O cenie
ra
żąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena
w
stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości,
w
szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi
wzgl
ędami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego
finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” (wyrok
KIO z dnia 7 stycznia 2019, sygn. KIO 2640/18). W ocenie Zamawiającego nie sposób
uznać, że złożona przez Wykonawcę oferta i zaoferowana przez niego cena za jaką
zamierza wykonać cały przedmiot zamówienia odzwierciedla rzeczywistą, rynkową cenę
za
którą możliwe jest należyte wykonanie usług będących przedmiotem umowy. Zwłaszcza,
że Zamawiający posiada wiedzę, iż aktualnie zadeklarowana cena po jakiej Wykonawca
zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia jest niższa (w części 2) i zbliżona (w części
Sygn. akt KIO 2227/22
1) od ceny za tożsamy zakres zamówienia realizowany na podstawie umowy z dnia
28.09.2020 r., o czy
m mowa szerzej we wcześniejszej części pisma.
Na marginesie, Zamawiający pragnie podkreślić, że nawet sam sposób
sformułowania przez Wykonawcę wniosku w przedmiocie żądanego sposobu rozstrzygnięcia
postępowania sugeruje jego własną opinię w przedmiocie niedoszacowania złożonej przez
siebie oferty co n
ajmniej w zakresie części II zamówienia i zaniżenia ceny. Należy bowiem
podkreślić, że Wykonawca, poza wnioskiem o uwzględnienie odwołania, sformułował
wniosek alternatywny
„uwzględnienie odwołania w części co do Części I Oferty
Zamawiaj
ącego ” [pisownia oryginalna], który jak zdaje się stanowi wniosek o uwzględnienie
odwołania w zakresie oferty Wykonawcy złożonej w ramach pierwszej części zamówienia.
Wobec tego można wywieść wniosek, że w zakresie oferty złożonej na potrzeby drugiej
części zamówienia sam Odwołujący zdaje sobie sprawę co do wystąpienia rażąco niskiej
ceny, a tym samym zasadności odrzucenia oferty Odwołującego.
Reasumując: nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego w każdym
zakresie, także co do następujących okoliczności:
1. nie jes
t prawdą, że cena zaproponowana w ofercie Odwołującego co do I części nie
odbiega od zaproponowanej przez innego wykonawcę w tym postępowaniu, gdyż – jak
wykazano na wstępie – odbiega o kwotę ponad 93 000 zł;
Odwołujący nie wykazał, także na etapie postępowania odwoławczego, że cena (cz. I i II)
zawiera wszystkie czynniki cenotwórcze, a wręcz przeciwnie – przyznał, że koszty dojazdu
koordynatora do jednostek prokuratur, ubezpieczenie OC, koszty sprzątania piwnic i terenu
zewnętrznego, nie zostały objęte kalkulacją Wykonawcy;
. nie jest prawdą, że cena Odwołującego nie została oszacowana poniżej kosztów, o czym
świadczy brak ujęcia wszystkich okoliczności mających wpływ na jej wysokość, a także fakt
waloryzac
ji wynagrodzenia w dotychczasowym zamówienia, kilkukrotnie;
Zamawiający nie musiał ponownie kierować do Wykonawcy wezwania, gdyż pierwsze
wezwanie dotyczyło wszelkich wątpliwości Zamawiającego, a to na Wykonawcy ciążył
obowiązek uzasadnienia ujęcia w kalkulacji ceny wszystkich czynników cenotwórczych,
przy
uwzględnieniu sytuacji rynkowej na dzień składania oferty. Z kolei, wyjaśnienia
Wykonawcy nie wzbudziły u Zamawiającego żadnych wątpliwości, a jedynie potwierdziły fakt
rażąco niskiej ceny. Wbrew niezadowoleniu Wykonawcy – Zamawiający nie ma obowiązku,
a
nawet nie powinien, zawężać i precyzować wezwania do poszczególnych pozycji
ofertowych
– w orzecznictwie przyjmuje się, że Wykonawca, uzasadniając brak wystąpienia
rażąco niskiej ceny – powinien dysponować marginesem swobody wypowiedzi,
aby
umożliwić mu najpełniejsze odzwierciedlenie rzeczywistej kalkulacji ceny;
Nie jest prawdą, że „uzasadnienie odrzucenia oferty odnosi się do rzekomych błędów,
Sygn. akt KIO 2227/22
które nie wynikały z oferty i jej specyfikacji” — brak jest takiego twierdzenia w uzasadnieniu
odrzucen
ia oferty Odwołującego;
Jakkolwiek można się zgodzić z Odwołującym, że „okolicznością notoryjną jest,
że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących
każdego przedsiębiorcy”, tak jednak Odwołujący nie wykazał (w postępowaniu przed
Zamawiającym i obecnie przed Krajową Izbą Odwoławczą) jakie to indywidualne czynniki
przedsiębiorcy – Odwołującego, miałyby uzasadniać tak znaczne zaniżenie ceny. Wręcz
przeciwnie
–wyjaśnienia Odwołującego są wymijające i nie pozwalają na zweryfikowanie
pełnej kalkulacji własnej Odwołującego;
Odwołujący przekonuje, że „dokonanie ponownego wezwania byłoby w przedmiotowej
sprawie zasadne (
…)” – jednakże nadal nie wykazuje braku rażącego zaniżenia ceny,
a konsekwencji nawet na etapie pos
tępowania odwoławczego, nie można przyjąć,
że jakiekolwiek dalsze wezwanie Zamawiającego byłoby zasadne, czy też nawet uprawnione
(zakazane jest w prawie zamówień publicznych wzywanie wykonawcy „do skutku” – tak też
KIO w wyroku z dnia 20.05.2021, KIO 888/
21). Nadto, skoro Wykonawca był zobowiązany
dołączyć do wyjaśnień stosowne dowody, a nie uczynił tego za pierwszy razem, nie ma
podstaw by Zamawiający ponawiał wezwanie w tożsamym zakresie do pierwotnego
wezwania
– mógłby to uczynić dopiero, gdyby analiza załączonych dowodów nasuwała
kolejne wątpliwości, a o czym powinien wiedzieć także Odwołujący, jako wieloletni uczestnik
obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności;
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd, że gdy wykonawca nie
dołoży należytej staranności wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny ofert
w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, przez co w konsekwencji nie wy
każe, że zaoferowana
przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, to brak jest podstaw do zastosowania do tego
wykonawcy kolejnego wezwania w ww. zakresie i taka oferta podlega odrzuceniu.
KIO w
wyroku z dnia 20.05.2021 r. (KIO 888/21) stwierdziła, że „Zamawiający oceniając
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty powinien zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp równo
traktować wszystkich wykonawców. Za nieprawidłowe należy uznać działanie
Zamawiaj
ącego, który kieruje do wykonawców tożsame wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny,
a następnie nie różnicuje sytuacji prawnej wykonawcy, który dołożył należytej
staranności i przedstawił Zamawiającemu szczegółowe, spójne wyjaśnienia poparte
dowodami oraz wykonawców, którzy nie przedstawili kalkulacji ceny ofertowej oraz
nie poparli elem
entów kosztotwórczych dowodami, pozbawiając tym samym Zamawiającego
szansy na weryfikację złożonych wyjaśnień”.
{wnioski dowodowe}
Zamawiający wniósł również w odpowiedzi na odwołanie o dopuszczenie
Sygn. akt KIO 2227/22
i
przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:
1) umowy z 28.09.2020 r. nr PO VII WB 261.2.2020 (cz. I) w
raz z załącznikami, w tym
opisem przedmiotu zamówienia,
2) aneksu nr 1 z 01.2021 r. do umowy z
pkt 1) powyżej,
3) aneksu nr 2 z 01.2022 r. do umowy z
pkt 2) powyżej,
4) umowy z 28.09.2020 r.
nr PO VII WB 261.2.2020 (cz. II) wraz z załącznikami, w tym
opisem przedm
iotu zamówienia,
5) aneksu nr 1 z 01.2021 r. do umowy z
pkt 4) powyżej,
6) aneksu nr 2 z 01.2022 r. do umowy z
pkt 4) powyżej,
7) aneksu nr 3 z 01.2022 r. do umowy z
pkt 4) powyżej,
bliżej niesprecyzowanej] korespondencji z Barwitem odnośnie zmiany wynagrodzenia,
9) wniosku Barwitu z 12.07.2022
r. o waloryzację wynagrodzenia,
10) odpowiedzi
Zamawiającego z 10.08.2022 r,
11) notatki
urzędowej z 05.09.2022 r.,
12) umowy zlecenia z 29.07.2022 r.,
13) korespondencji e-mail z 19.08.2022 r.
– [sformułowanie tezy dowodowej – cytat z odpowiedzi na odwołanie] wszystkich ww.
na
wykazanie faktu: realizacji tożsamego zamówienia przez Wykonawcę dla tego samego
Zamawiającego w okresie 2020-2022, wielokrotnej waloryzacji zaoferowanego w tym
postępowaniu wynagrodzenia, braku możliwości realizacji uprzedniego zamówienia
w
zaoferowanej cenie, a w konsekwencji braku możliwości realizacji zamówienia będącego
przedmiotem odwołania za cenę wskazaną przez Wykonawcę w ofercie, wystąpienia rażąco
niskiej ceny w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, prawidłowość działania
Zamawiającego
w
zakresie
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
bezzasadności
przedmiotowego odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp
i ni
e zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
o
dwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrz
ymały dotychczasowe stanowisko i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
Sygn. akt KIO 2227/22
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W
ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia na obie jego
części. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty
uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
licz
yć w każdej z tych części.
Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy.
Treść pisma Zamawiającego z 10 czerwca 2022 r. do Barwitu sprowadza się do:
1) wskazania
, że wezwanie jest kierowane „w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia” i wskazania „art. 224 ust. 1 w zw. z art. 266
ustawy pzp
” jako podstawy jego wystosowania; 2) podania, o ile w ujęciu procentowym cena
oferty Barwitu jest ni
ższa od wskazanej kwoty ubruttowionej wartości oszacowania
dokonanego przed wszczęciem postępowania, odrębnie dla każdej z części zamówienia;
3) wymienienia
– jako obiektywnych czynników, które w szczególności Zamawiający będzie
brał pod uwagę – punktów 1)-8) z art. 224 ust. 3 pzp; 4) przywołania i podkreślenia treści art.
224 ust. 5 pzp;
5) zakreślenia terminu na odpowiedź; 6) przywołania treści art. 226 ust. 1 pkt
8 pzp i art. 224 ust. 6 pzp w funkcji pouczenia.
Opisanie za
istniałych zależności cenowych tylko w odniesieniu do części II
ewentualnie
mogłoby służyć powołaniu się na przepis art. 224 ust 2 pkt 1 pzp, ale tylko
w odniesieniu do odbiegania o 30% od
wartości szacunkowej powiększonej o kwotę podatku
od towar
ów i usług, gdyż dla kryterium uśrednionych cen złożonych ofert do osiągnięcia tego
progu zabra
kło 0,25 punktu procentowego. Jednocześnie z treści wezwania nie wynika,
czy cena
oferty wydała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czy też wzbudziła jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynik
ającymi z określonych przepisów. Dopiero na potrzeby uzasadnienia decyzji
o odrzuceniu
Zamawiający ujawnił, że chodziło mu o obie te przesłanki, co jednak
sprowadza
ło się do przytoczenia sformułowania tych przesłanek w art. 224 ust. 1 pzp,
Sygn. akt KIO 2227/22
bez ich skonkretyzowania
w kontekście okoliczności zaistniałych w prowadzonym
postępowaniu (czemu dodatkowo towarzyszy oczywiście błędne zasugerowanie, jakoby
możliwe byłoby tu również badanie kosztu cyklu życia przedmiotu tej usługi).
C
hoć poza wszelkim sporem jest, że w części I nie odbiega ona znacząco
ani od
średniej arytmetycznej cen złożonych na tę część ofert, ani od ubruttowionej wartości
szacunkowej,
Zamawiający nie sprecyzował ani dlaczego cena oferty Barwitu wydała mu się
rażąco niska, ani dlaczego wzbudziła jego wątpliwości odnośnie możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy.
Je
dnocześnie w odniesieniu do ceny wybranej w tej części oferty, choć jest ona wyższa
od ceny oferty Barwitu o 9,6%
, Zamawiający bez przeprowadzenia analogicznej procedury
deklaruje
pewność, że nie jest ona rażąco zaniżona.
Podkreślić należy, że choć według odpowiedzi na odwołanie bardzo istotne znaczenie
ma okre
ślenie przez Barwit ceny w tym postępowaniu na bardzo zbliżonym (w części I)
lub wyra
źnie niższym poziomie niż w 2020 r., w powiązaniu z faktem, że na skutek
dwukrotnej waloryzacji
w każdej z części aktualnie wynagrodzenie Barwitu jest o 6% wyższe
niż wynikające z tamtej oferty – Zamawiający w ramach wystosowanego wezwania nawet
o tym nie wspo
mniał. Skoro stwierdzenie takich zależności wzbudziło niepokój i wątpliwości
Zamawiającego, nic nie stało na przeszkodzie, aby je wyartykułował, co z kolei umożliwiłoby
Barwitowi
wyjaśnienie tej kwestii. Zamiast tego Zamawiający wskazał na te uwarunkowania
dopiero w ramach uzasadnienia odrzucenia, uzna
jąc to za swoisty koronny dowód rażącego
zani
żenia cen w aktualnej ofercie Barwitu.
Tymczasem taki wniosek
Zamawiającego należy uznać za co najmniej wysoce
spekulatywny, ju
ż choćby dlatego, że nie sposób zweryfikować jego adekwatności w sytuacji,
gdy nie wiadomo, na jakim poziomie by
ła marża Barwitu przy zawieraniu umowy dotyczącej
danej
części aktualnie wykonywanego zamówienia. Przede wszystkim wydaje się oczywiste,
że przedsiębiorca, który z założenia prowadzi działalność w celu osiągania zysku, dla jego
zachowania na niezmienionym poziomie b
ędzie aktywnie korzystał z umownych klauzul
waloryzacyjnych. Jak wynika z dokument
ów załączonych do odpowiedzi na odwołanie,
podstawą wszystkich wprowadzonych waloryzacji wynagrodzenia Barwitu był po prostu
wynikający ze stosownych przepisów wzrost płacy minimalnej. Co prawda Zamawiający
w reakcji na wniosk
i o waloryzację domagał się dodatkowego wykazania wysokości
przewidywane
go wzrostu płacy minimalnej (bardziej z powołaniem się na autorytet opinii
Urzędu Zamówień Publicznych niż na treść zawartych umów), ale ostatecznie akceptował
przesłane przez Barwit dane, sprowadzające się de facto do rozpisania danych wyliczonych
w tzw. kalkulatorze wyna
grodzeń na poszczególne etaty.
Pomimo zgłoszenia o dopuszczenie dowodu z kilkunastu dokumentów, większość
Sygn. akt KIO 2227/22
z nich dotyczy potwierdzeni
a niespornych pomiędzy Stronami niniejszej sprawy okoliczności
z
wiązanych z aktualnie wykonywanymi umowami, zawartymi 28 września 2020 r.,
które następnie na początku 2021 i 2022 r. były zmieniane w związku z waloryzacją
wynagrodzenia za wykonywane u
sługi sprzątania adekwatnie do corocznego wzrostu
wysokości określanej przepisami powszechnie obowiązującymi płacy minimalnej. Podkreślić
należy, że z poszczególnych dokumentów wynika jedynie to, co jest w nich napisane.
Łącznie dokumenty te opisują przebieg dotychczasowej współpracy, jak się okazuje,
tr
wającej już ponad dwa lata (tj. począwszy od umowy zawartej 16 lipca 2020 r.).
N
ajwyraźniej przebiega ona dotychczas harmonijnie, skoro na przestrzeni tych lat wystąpił
jedynie taki incydent
, że wśród kilkunastu pracowników skierowanych do sprzątania
w
poszczególnych lokalizacjach znalazła się jedna osoba zatrudniona na podstawie umowy
cywilnoprawnej. Co
więcej, zakończył się on sporządzeniem 5 września 2022 r. notatki
urzędowej, która bez żadnego komentarza odnotowuje, że według wyjaśnień udzielonych
przez Barwit osoba ta
była jedynie przejściowo potrzebna na zastępstwo, co nota bene
znajduje op
arcie w treści umowy zlecenia, która została zawarta na okres dwóch miesięcy.
Natomiast z dokument
ów tych, rozważanych łącznie czy osobno, w żaden sposób nie
wynika ani bezpo
średnio, ani nawet pośrednio, jakoby nie było możliwe bez ponoszenia
straty wykonywanie przez Barwit
usług objętych tym zamówieniem za cenę określoną
w ramach aktualnie pro
wadzonego postępowania. Tym bardziej w oderwaniu od treści tych
dokumentów pozostaje teza, jakoby dokumenty te miałyby wykazywać bezzasadność
rozpoznawanego
odwołania. Przebieg zdarzeń wskazuje co najwyżej, że Zamawiający
na potrzeby tej sprawy, w zwi
ązku z przedwcześnie podjętą decyzją o odrzuceniu oferty
Barwitu, usilnie
– acz bezskutecznie – poszukuje dowodów, które pozwoliłyby mu ją
uzasadnić.
Wobec braku
przeciwnych dowodów, a nawet twierdzeń, należy przyjąć,
że Zamawiający nie miał w tym już ponad dwuletnim okresie zastrzeżeń co do jakości
świadczonych usług. Skoro za zbliżoną cenę Barwit był w stanie dotychczas należycie
wywiązywać się ze swoich obowiązków, powinno to raczej być dla Zamawiającego
asumptem do
przyjęcia założenia, że nadal będzie w stanie to robić bez ponoszenia straty.
Zamiast tego Zam
awiający przyjął a priori założenie, że przedstawiona mu w ramach
wyjaśnień kalkulacja, jako niepoparta odrębnymi dowodami, jest niewiarygodna,
a dod
atkowo jako zbyt ogólna, nie zasługuje na dalszą analizę, pomimo że w skierowanym
wezwaniu nie tylko nie
skonkretyzował żadnych oczekiwań co do zakresu i szczegółowości
wyjaśnień, ale nawet nie wskazał, że oczekuje przedstawienia kalkulacji ceny oferty. Nic nie
stało przy tym na przeszkodzie, aby w wezwaniu sprecyzować również oczekiwany poziom
szczegółowości kalkulacji kosztów wykonywania tej usługi.
Sygn. akt KIO 2227/22
Tymczasem przedstawiona przez Barwit kalkulacja,
choć niewątpliwie ma charakter
ramowy, przedstawia w rozbiciu n
a poszczególne lokalizacje określoną wycenę
zasadniczych czynno
ści ujętych w ramach opisu przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem
podanych tam danych co do
wielkości powierzchni biurowych czy terenów zewnętrznych
objętych sprzątaniem, powierzchni okien objętych myciem, powierzchni marmurowych
podle
gających impregnacji, liczby firan i obrusów podlegających praniu czy liczby
pra
cowników biurowych, dla których trzeba zapewnić środki higieny osobistej,
a
ż do wskazania zysku stanowiącego różnicę pomiędzy tak wyliczonymi koszami
a przychodami o
dpowiadającymi cenie oferty.
Nie wiadomo przy tym, czemu w ist
ocie miałoby służyć składanie umów o pracę czy
list p
łac, skoro jak dotychczas nie budziło wątpliwości Zamawiającego, że płaca na poziomie
minimalnego wynagrodzenia za prac
ę przy sprzątaniu powierzchni biurowych czy terenów
zewnętrznych, jako co do zasady niewymagającą żadnych szczególnych kwalifikacji czy
w
ykształcenia, nie jest okolicznością wymagającą udawadniania.
Przy czym marginalne
zwiększenie zakresu rzeczowego (abstrahując od tego,
że okoliczność ta nie została podniesiona w ramach uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty), czy
bliżej tam niesprecyzowane nieuwzględnienie: wyceny sprzątania piwnic
i
terenów zewnętrznych, kosztów dojazdu koordynatora do poszczególnych lokalizacji
i
kosztów ubezpieczenia OC (co z kolei nie uległo zmianie do zamknięcia rozprawy),
nie prowadzi do wniosku
, że ich hipotetyczne doliczenie spowoduje, że wskazany
w podsumowaniu kalkulacji zysk zam
ieni się w stratę. Oczywiste jest przy tym, że koszty
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej
rozkładają się na wszystkie realizowane przez Barwit umowy, podobnie jak koszty
koordynatora
, który może obsługiwać szereg kontraktów.
Wreszcie za
znaczyć należy, że Zamawiający nawet nie próbował wykazywać
zaniżenia w złożonych mu przez Barwit wyjaśnieniach wysokości poszczególnych kategorii
kosz
tów, odmawiając de facto wdania się w tym zakresie w spór, ograniczając się
do
wyrażenia oceny, że kalkulacja jest z założenia niewiarygodna, bo zbyt mało szczegółowa
i niepoparta dowodami.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy pzp, skoro udzielone wyjaśnienia czyniły
zadość ogólnemu wezwaniu, a jednocześnie nie było przeszkód natury prawnej
czy fak
tycznej, aby Zamawiający zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia w odniesieniu
Sygn. akt KIO 2227/22
do
wątpliwości, które nasunęły mu się w związku z treścią pisma Barwitu.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyli
czenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie je
st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub rob
ót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty
budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, co najmniej
w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
Sygn. akt KIO 2227/22
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wyk
onawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Z
kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
p
ostępowania odwoławczego.
Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała
analogiczne uregulowania, w
przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny
i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio
obowiązujących przepisów.
Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta
podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca
regulacja wprost odzwi
erciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp,
który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”,
które rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również
poczytać sytuację, w której nie wynikało z nich, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege
lata
niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest
rażąco niska, mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co uprawnia i zobowiązuje
zamawiającego, zgodnie z dyspozycją tej normy, do odrzucenia tej oferty (art. 226 ust. 1 pkt
8 pzp).
N
ależy wpierw rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga
przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy
braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
Sygn. akt KIO 2227/22
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13
zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt
KIO 1562/11
wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, ode
rwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za
symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09
wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku
w
taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy
na tym zadaniu; niewiarygod
ność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej
ceny rażąco niskiej [opublikowanej w serwisie internetowym UZP] zbieżnie z powyższymi
stanowiskami wskazano
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty
przez zamawi
ającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo
Europejskiego Trybuna
łu Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji
wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
Sygn. akt KIO 2227/22
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
ni
ewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje,
że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje
nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub
jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w danej
branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W
toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez
zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności
i dowody
zgłoszone na ich potwierdzenie przez takiego wykonawcę col do zasady nie
powinny
być brane pod uwagę. Przy czym nawet przed obarczeniem wykonawcy
wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym
aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano
w
orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotyw
owanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
[por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r.
sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22
października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13
(dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13].
Jak
trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r.
sygn. akt V Ca 459/06,
postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
Sygn. akt KIO 2227/22
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
Dla tej sprawy
większe znaczenie ma jednak rozważenie ciężaru dowodu
w
przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby,
a
więc relacji przepisów art. 534 ust. 1 i art. 537 oraz art. 555 ustawy pzp.
Według art. 534 ust. 1 pzp (art. 190 ust. 1 zd. 1 popzp) strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z
których wywodzą skutki prawne. Przy czym art. 535 pzp (art. 190 ust. 1 zd. 2 popzp)
stan
owi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 537 pzp (art. 190 ust.
1a popzp)
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu
orzekającego Izby powyższa regulacja wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu
w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być
odczytywana w powi
ązaniu z poprzedzającym przepisem art. 534 ust. 1 pzp, a także
z u
względnieniem normy wynikającej z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp).
Zgodni
e z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprec
yzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim
faktycznych, ale i prawnych
. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji
Izby
przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa
Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. Przykładowo
w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09
Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 popzp) ora
z okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie.
Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu
nie
należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego
Sygn. akt KIO 2227/22
i
mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535
pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi
na art. 555 pzp.
Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut,
czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów
na ich poparcie. Wprowadzony w art. 537 pzp sz
czególny rozkład ciężaru dowodu
nie
zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których
wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze,
zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia
przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp lub art. 224 ust. 6 pzp.
Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest
rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej
oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają
na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu – jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach
poczynionych ustaleń – adekwatnie sprecyzowano okoliczności, które świadczą o tym,
że Zamawiający nie miał wystarczających podstaw faktycznych, aby negatywnie ocenić
złożone na jego żądanie wyjaśnienia.
Dla tej sprawy kluczowe znaczenie ma bowiem
kolejny aspekt wspomnianej już
powyżej regulacji art. 555 pzp – w przypadku spraw dotyczących odwołań od czynności
odrzucenia zakres kognic
ji Izby nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji
zamawiającego przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może
skutecznie zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji
jeżeli w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawia dodatkowe podstawy
faktyczne od
rzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu w tym sensie, że nie
mog
ą one rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy . W tym aspekcie zasada wynikająca
z art. 555
pzp chroni wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio
motyw
ów decyzji, które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art.
253 ust. 1 pkt 2
pzp. Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne
poinform
owanie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, czyli
powodów odrzucenia oferty. Stąd
w
tej sprawie Izba nie wzięła pod uwagę okoliczności, na które Zamawiający powołał się
dopiero w toku post
ępowania odwoławczego, jeżeli wykraczały one poza ramy uzasadnienia
faktycznego p
rzekazanego uprzednio Odwołującemu.
Zamawi
ający konsekwentnie obstawał przy tym, że aby kalkulacja poszczególnych
Sygn. akt KIO 2227/22
kategorii koszt
ów z wyjaśnień mogła być przez niego uznana za wiarygodną i zasługują
na podanie analizie, konieczne
było poparcie jej odrębnymi dowodami, w tym: koszty
zatrudnienia
pracowników – zanonimizowanymi umowami o pracę lub listami płac, koszty
zakupu
środków higieny osobistej czy środków chemicznych do czyszczenia powierzchni
biurowych, mycia okien, impregnacji marmuru
– fakturami czy rachunkami, a także
wykazaniem
wielkości ich zużycia, koszty prania – analogicznymi środkami dowodowymi.
Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy,
który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny nie oznacza
konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów
w
każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych
przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu
Zamawiaj
ący nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu
skalkulowania ceny. Z tych
względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca
udowodni
ł brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają
przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.
Parafrazując stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie (działającego jako Sąd
Zam
ówień Publicznych) zaprezentowane w ramach uzasadnienia wyroku z 22 grudnia 2021
r. sygn. akt XXIII Zs 90/21, zawarta w
złożonych wyjaśnieniach kalkulacja nie może być
uznana z za
łożenia za niewiarygodną. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia
obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia
to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje
i oświadczenia jak każdy
dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Zamawiający, przyjmując nazbyt
formalistyczne podejście co do braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie
uwa
ża, że na ich podstawie w ogóle nie jest możliwe przeprowadzenie weryfikacji realności
ceny oferty
, choćby przez zażądanie informacji uszczegóławiających i ewentualnie
stosownych
dowodów .
Izba zważyła, że Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, pomimo że zrodziły u niego
określone wątpliwości, nie próbował ich wyjaśnić, pomimo że mógł i powinien to uczynić,
gdyż w powyżej ustalonych okolicznościach przepisy ustawy pzp – w tym art. 226 ust. 1 pkt 8
pzp lub art. 224 ust. 6 pzp rozpatrywane
w kontekście wyrażonych w art. 16 pkt 1 pzp zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców – nie stały temu na przeszkodzie, a wyrażona w art. 16
pkt 3
pzp zasada proporcjonalności wręcz obligowała do tego, skoro niewyjaśnione stały się
p
rzyczyną odrzucenia oferty. Przy stosowaniu art. 224 ust. 6 pzp należy mieć bowiem
na
uwadze, że zgodnie z art. 69 ust. 3 zd. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lu
tego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
Sygn. akt KIO 2227/22
dyrektywę 2004/18/WE {dalej: „dyrektywa klasyczna”} – czyli przepisem, który podlegał
implementacji do krajowego porządku prawnego instytucja zamawiająca ocenia dostarczone
informacje w drodze konsultacji z oferentem (analogiczny przepis zawiera
ła również
uchylona dyrektywa 2004/18/WE).
Stąd procedura wyjaśniająca cenę oferty nie zawsze
może lub powinna ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień i ich oceny przez
zamawiającego. Użycie sformułowania „konsultacje” jednoznacznie wskazuje nie tylko
na
większą aktywność obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej
procedury.
Mo
żliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie
prawne Urzędu Zamówień Publicznych (np. zawarte w „Informatorze...” nr 11 z 2013 r.)
oraz dotychczasowe orzecznictwo s
ądów powszechnych, np. wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 5 lipca 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok
Sądu Okręgowego w Olsztynie
z 9 grudnia 2010 r. sygn. akt V Ga 122/10
, w których uzasadnieniach jednoznacznie
wskaz
uje się, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości
zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Stanowisko to nie jest również
odosobnione w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała,
że szczególnie w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest ogólnikowe
i niekonkretne
– jak to miało również miejsce w niniejszej sprawie – wykonawca nie może
ponosić negatywnych konsekwencji zaniechania odpowiedniego sformułowania wezwania,
a co za tym idzie, zamawia
jący winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień,
wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia i w jakim zakresie. Nie ma również
żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sytuacji,
gdy pierwotnie z
łożone wyjaśnienia wzbudziły określone nowe szczegółowe wątpliwości
(tak np. w uzasadnieniach wyrok
ów wydanych: 23 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1143/15
czy 18 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 150/16).
Wobec tego,
rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że należy uznać je za zasadne, gdyż Zamawiający nie miał podstaw,
aby od
rzucić ofertę Odwołującego na podstawie dotychczas złożonych wyjaśnień, których
zakres odpowiadał wystosowanemu wezwaniu. Działanie takie należy uznać
za
nieodpowiadające zasadzie proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 pzp w sytuacji,
gdy nic
nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał wyjaśnienie swoich wątpliwości,
zamiast
przedwcześnie i arbitralnie podejmować decyzję eliminującą definitywnie
Odwołującego z postępowania.
Naruszenie pozost
ałych przepisów wymienionych na wstępie odwołania, należy
formalnie uznać za potwierdzone, jednak zarzuty te nie mają charakteru samoistnego,
Sygn. akt KIO 2227/22
a
są jedynie konsekwencją merytorycznej zasadności zasadniczego zarzutu.
Izba stwierdziła, że ponieważ naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 4 i art. 16 pkt 3
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego
przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie
art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art.
557 ustawy p
zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego.