Sygn. akt: KIO 2214/22
WYROK
z dnia 5
września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2
września 2022 r. odwołania wniesione-
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2022 r. przez: wykonawcę
BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka ko-
mandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 w postępowaniu pro-
wadzonym przez
zamawiającego Agencję Rozwoju Miasta Krakowa spółka z ograni-
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Królewska 57
przy udziale
wykonawcy Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograni-
czoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Plac Gen. Władysława Sikorskiego
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2214/22 po stronie odwołu-
jącego
orzeka:
Oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBC Best Building Consultants
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wyko-
nawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolim-
skie 155 lok. U3
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 2214/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na wyłonienie wykonawcy
usług projektowych w zakresie opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowo- kosz-
torysowej dla zadania pn.: „Remont, modernizacja i adaptacja budynku Czerwonej Chirurgii
na potrzeby siedziby Krakowskiego Biura Festiwalowego” wraz z uzyskaniem pozwolenia na
budow
ę̨ zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15.06.2022r.
– 2022/BZP 00210040/01
W dniu 18 sierpnia 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.
W dniu 23 sierpnia 2022 r. wykonawca BBC Best Building Consultants
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok.
U3
wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu komplementariu-
sza spółki upoważnionego do reprezentacji komplementariusza, zgodnie ze złożonymi odpi-
sami z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 23 sierpnia 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8) ustawy przez ich zastosowanie i
bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego wynikające z uznania, że odwołujący podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu i) zawinionego poważnego naruszenia ob-
owiązków zawodowych, co podważa uczciwość odwołującego, ii) nienależytego wykonania
albo długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniej
zawartych umów w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do zapłaty kar umow-
nych, iii) zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa odwołującego skutkującego
wprowadzeniem w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wy-
kluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
podczas, gdy prawidłowa ocena oferty odwołującego, złożonych dokumentów i wyjaśnień
winna prowadzić do wniosku, że odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępo-
waniu;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy, przez
uznanie, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz nie uzupełnił na
wezwanie
zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie warunku podczas, gdy
w świetle złożonych przez odwołującego dokumentów należy uznać, że wykazał on spełnie-
nie warunku udziału w postępowaniu oraz dokonał właściwego uzupełnienia dokumentów;
3) art. 128 ust. 4 ustawy, przez
jego niezastosowanie i zaniechanie żądania złożenia dal-
szych wyjaśnień w zakresie udziału odwołującego w realizacji wskazanych usług pomimo
stwierdzenia w decyzji o odrzuceniu, że wyjaśnienia były niepełne, powierzchowne i
sprzeczne a tym samym winny budzić wątpliwości zamawiającego i zostać przez niego wyja-
śnione.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoław-
czego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami
pr
awa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, którego oferta, po odrzuceniu innych ofert, uplaso-
wałaby się na pierwszym (1) miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, a
zatem posiada interes w u
zyskaniu zamówienia objętego postępowaniem. Gdyby zamawia-
jący nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania to oferta odwołującego zosta-
łaby uznana, jako oferta najkorzystniejsza. Wskutek odrzucenia oferty odwołującego oraz w
świetle powyższego, odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem
działaniem zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenero-
wania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podał, że zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na opra-
cowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania pn.: „Remont,
modernizacja i adaptacja budynku Czerwonej Chirurgii na potrzeby siedziby Krakowskiego
Biura Festiwalowego”. Pismem z dnia 18.08.2022r., zamawiający poinformował wykonaw-
ców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego.
W treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał jako podstawę
prawną art. 226 ust. 1 pkt 2a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8) ustawy .
Zamawiający wskazał, że według jego opinii, odwołujący zataił w swojej ofercie i dokumen-
tach składanych w toku postępowania fakt nienależytego wykonania usług realizowanych w
ramach zamówień publicznych na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca
Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego i Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o.
Odnosząc się do usługi na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze
im. Tadeusza Sygietyńskiego, zamawiający wskazał, że na podstawie dokumentów uzyska-
nych od ówczesnego zamawiającego, stwierdził, że w związku z realizacją Etapu II i III od-
wołującemu zostały naliczone kary umowne za nienależyte wykonanie umowy, przy czym
kar za Etap II,
odwołujący nie zakwestionował w żaden sposób, co doprowadziło zamawiają-
c
ego do przekonania, że usługa została wykonana nienależycie.
W odniesieniu do usługi na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o., zamawiający
stwierdził na podstawie informacji pochodzących od ówczesnego zamawiającego, że usługa
została wykonana nienależycie i zostały naliczone kary umowne.
Zamawiający ponadto stwierdził na str. 4 uzasadnienia swojej decyzji, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wskazując jednak o jaki warunek
mi
ałoby chodzić i dlaczego uznał, że warunek ten nie został spełniony.
Również na str. 4, zamawiający wskazał, że „W świetle opisanego stanu faktycznego i praw-
nego oraz posiadanych oświadczeń́ i dokumentów zamawiający uznał, że Wykonawca w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
gdyż nienależycie wykonał zamówienia, co zamawiający wykazał.”, nie przedstawiając w
żaden sposób, jakie obowiązki zawodowe zostały naruszone, kiedy, w ramach której umowy
lub usługi.
Zamawiaj
ący uznał równie, że wobec odwołującego zachodzą przesłanki do odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy .
W uzasadnieniu tej podstawy prawnej,
zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i nie uzu-
pełnił na żądanie zamawiającego dokumentów w tym zakresie. Jak wskazał zamawiający,
podstawa takiej decyzji był fakt, że usługi wskazane w wykazie usług były realizowane przez
konsorcjum, w skład którego wprawdzie wchodził odwołujący, ale złożone dokumenty i wyja-
śnienia – zdaniem zamawiającego – nie potwierdziły, że to właśnie odwołujący nabył sto-
sowne doświadczenie w ramach realizacji tych usług, które potwierdzałoby spełnianie wa-
runku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut jest zasadny, a decyzja zamawiającego jest
błędna.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający przewidział w dokumentacji postę-
powania fakultatywne przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy .
Wskazać jednak należy, że żadna z tych podstaw wykluczenia nie ma zastosowania wobec
odwołującego.
Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia w tym zakresie, podstawą decyzji zamawiają-
c
ego było uznanie, że odwołujący w sposób nienależyty zrealizował usługi wskazane w wy-
kazie usług, o czym nie poinformował zamawiającego, a tym samym zataił te informacje.
Z tezą taką odwołujący się nie zgodził. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie
jest prowadzone w trybie podstawowy
m i zgodnie z dokumentami zamówienia, wykonawcy
byli zobowiązani do złożenia m.in. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. Odwołu-
jący, zgodnie z faktycznym stanem rzeczy, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu.
Odnośnie usługi na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im.
Tadeusza Sygietyńskiego, odwołujący wskazał, że kwestia „nienależytego wykonania tej
umowy” była już przedmiotem rozpoznania przez Krajowa Izbę Odwoławczą. W wyroku z
dnia 28 marca 2022r. w
sprawie sygn. akt KIO 665/22, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw
do uznania, że realizacja tej umowy „wpisywałaby” się w przesłanki wskazane w art. 109 ust.
1 pkt 7 ustawy .
Wskaza
ł przy tym, że kara umowna za Etap II dotyczyła opóźnienia w przekazaniu ostatecz-
nej decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Odwołujący kwestio-
nował fakt naliczenia tej kary umownej wobec ówczesnego zamawiającego, jednak nie do-
chodził jej zwrotu przed sądem. Brak dochodzenia zwrotu tej kary przed sądem nie oznacza
przy tym w żaden sposób, że była ona należna, a jedynie, że wykonawca nie podjął środków
prawnych w celu odzyskania tej kwoty.
Dodatkowo kara umowna dla Etapu II została naliczona w dniu 26.09.2017r., tak więc nie
mogła mieć żadnego wpływu na możliwość wykluczenia wykonawcy z uwagi na okres „ka-
rencji” wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy . Tak więc wskazywanie na tę karę umowną i niena-
leżyte wykonanie umowy stanowiące podstawę jej naliczenia jest całkowicie irrelewantne z
punktu widzenia podejmowanych przez
zamawiającego decyzji w tym postępowaniu.
W zakresie kary umownej dotyczącej Etapu III, odwołujący wskazał, że jest ona przedmiotem
sporu przed S
ądem Rejonowym dla m.st. Warszawy pod sygn. akt VIII GC 3249/21, w której
o
dwołujący kwestionuje zasadność naliczonej kary z tytułu zwłoki w realizacji Etapu III.
Odnosząc się do kary umownej za Etap III, wskazał również, że zamawiający w decyzji o
odrzuceniu oferty w żaden sposób nie odnosi się do tej kwestii w swoim uzasadnieniu, stąd
odwołujący nie jest w stanie wywnioskować, czy również kary za Etap III (pomimo trwające-
go sporu sadowego w tej sprawie) uznał za przejaw nienależytego wykonania umowy. Z da-
leko posuniętej ostrożności odwołujący przywołał wskazany powyżej wyrok KIO, w którym
Izba uznała, że kara ta nie potwierdza ziszczenia się przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy .
Nawiązując do naliczonej przez inwestora kary umownej należy przedstawić kontekst reali-
zacji umowy, która została zawarta w 2017 r.
Inwestor w toku realizacji umowy nie zgłaszał zastrzeżeń do sposobu realizacji prac przez
odwołującego.
Do 2021 r. współpraca stron przebiegała bez zastrzeżeń, a odwołujący ukończył wszystkie
prace w terminie określonym w umowie. Jednakże z przyczyn nieznanych odwołującemu
inwestor zwlekał z podpisaniem protokołu odbioru za Etap III zamówienia, który to protokół
pozwalałby odwołującemu na wystawienie faktury za wykonane prace w ramach tego etapu.
Inwestor ostatecznie w dniu 19 lutego 20221 r. podpisał protokół odbioru wskazując rzekome
uchybienia po stronie
odwołującego oraz członka konsorcjum wspólnie z odwołującym reali-
zującego zamówienie. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem inwestora, czego dał wy-
raz zgłaszając zastrzeżenie do protokołu.
Inwestor poinformował odwołującego o naliczonej karze umownej za opóźnienie dopiero w
odpowiedzi na przesłaną przez odwołującego fakturę za odebrany Etap III świadczenia usłu-
gi n
adzoru. Zamawiający wcześniej nie wzywał odwołującego do zaprzestania naruszeń po-
stanowień umownych, jak również nie sugerował, że odwołujący znajduje się w jakimkolwiek
opóźnieniu w realizacji swoich obowiązków w wykonaniu zamówienia.
Odwołujący przy tym wskazał, że z oświadczenia inwestora nie sposób wywieść w jakim
okresie
odwołujący pozostawał w opóźnieniu i jaki konkretnie czasookres stanowił podstawę
do przyjętych przez inwestora wyliczeń. Odwołujący wskazał, że wszystkie czynności w trak-
cie realizacj
i zamówienia były wykonywane terminowo, a inwestor nie miał podstaw do nali-
czenia kary umownej z tytułu rzekomego opóźnienia.
Z dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wynika, że przesłanka do wykluczenia wskazana w
przepisie zachodzi, gdy wykonawca w znac
znym stopniu lub zakresie nie wykonał lub niena-
leżycie wykonał albo długotrwale w sposób nienależyty wykonywał istotne zobowiązania
umowne.
Niezależnie więc od powyższego, zamawiający nie wykazał w żaden sposób, aby kary
umowne naliczone w ramach tej umowy
wypełniały przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy. Wykluczenie w
ykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie prze-
słanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając od-
wołującego, zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do nali-
czenia kary umownej. Zamawiający musi także wykazać, że do naliczenia kary umownej (lub
zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie
w
ykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wyko-
nał na czas. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie
zobowiązanie, które wykonawca wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle
dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca wykonał
umowę nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter
uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.
Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, okre-
ślonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istot-
ne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania
uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw.
samooczyszczenia lub skorzystania
przez niego ze środków ochrony prawnej.
Ocena zasadności przesłanek wykluczenia nie może opierać się wyłącznie na subiektywnej
ocenie sytuacji dokonanej przez inny podmiot zamawiający. Podkreślił, że interes zamawia-
jącego nie zawsze jest tożsamy z interesami wykonawców realizujących zamówienia. Choć
co do zasady dążą oni do realizacji jednego celu tj. wykonania zamówienia publicznego, to
jednak, jak w każdym zobowiązaniu kontraktowym, pojawić się mogą spory co do interpreta-
cji
postanowień umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy. Strony
mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy prawnych, to
skutkować może sporami w trakcie realizacji umowy. Obiektywna zaś ocena danej sytuacji,
to próba podjęcia analizy stanowisk obu stron sporu, analiza materiału dowodowego i ocena
mocy dowodowej poszczególnych dokumentów jak i stanowisk stron.
Jak wskazuje
się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Wykluczając wykonawcę
zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania
wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do
rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub niena-
leżytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie
wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wyko-
nał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało
miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest wykazać, że wy-
konawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczą-
cym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie
były znaczące." (KIO 454/18)
Odnosząc się do umowy realizowanej na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o.,
o
dwołujący wskazał, że w dniu 14.09.2021r. ówczesny zamawiający obciążył odwołującego
karą umowną w wysokości 28.966,26 zł za rzekome 114 dni opóźnienia w przekazaniu
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zakwestionował zasadność naliczenia tej kary odsyłając notę w tej
sprawie oraz finalizuje złożenie powództwa o zwrot tej kwoty.
Odwołujący wskazał, że na etapie realizacji przedmiotowej umowy z uwagi na opóźnienia
organów administracji, wystąpienie robót dodatkowych, bezzasadne żądania zamawiającego
wprowadzania zmian w dokumentacji projektowej wnioskował do zamawiającego o wprowa-
dzenie odpowiednich zmian w zakresie terminu umownego (pisma z dnia 18.12.2019,
05.03.2020r., 14.10.2020r., 26.01.2021r., 30.07.2020r.). Podstawą wydłużenia czasu reali-
zacji Umowy były również okoliczności związane z COVID - 19, o czym odwołujący informo-
wał w pismach z dnia 18.11.2020r., 01.12.2020r., 18.12.2020r., 04.02.2021r.
Zasadność roszczeń odwołującego znalazła również potwierdzenie w prywatnej opinii bie-
głego z dnia 26.05.2021r.
Łódzka Spółka Infrastrukturalna sp. z o.o. całkowicie zignorowała wnioski odwołującego i
odmówiła zawarcia stosownych Aneksów, wykazując całkowity brak współdziałania przy rea-
lizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że dochował należytej staranności przy wykonywaniu tej usługi, a wy-
dłużenie terminu realizacji wynikało z przyczyn całkowicie niezależnych od niego.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że w żaden sposób nie podał nieprawdziwych informacji
w złożonych przez siebie dokumentach, ani nie zataił informacji mających znaczenie dla de-
cyzji podejmowanych przez zam
awiającego. Nadmienił, że w przedmiotowym postępowaniu
wykonawcy nie składali dokumentu JEDZ, w którym – zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej - należałoby wskazać również na te usługi, co do których wprawdzie nie
zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy ale doszło przy-
kładowo do naliczenia kar umownych – nieważne czy zasadnych czy też nie. W przedmioto-
wym postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani jedynie do złożenia stosownego oświad-
czenia o nie podleganiu wykluczeniu, a skoro wobec
odwołującego takie przesłanki nie za-
chodzą był on uprawniony do złożenia stosownego oświadczenia.
Odnosząc się natomiast do podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy ,
to
odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu brak jest jakiejkolwiek informacji na czym zdaniem
zamawiającego miałoby polegać poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych
przez
odwołującego. Brak jest również informacji, których umów i jakich czynności miałoby
dotyczyć to naruszenie obowiązków, stąd odwołujący nie jest w stanie odnieść się do tej
podstawy wykluczenia. Co więcej, zamawiający również nie wskazał, w jaki sposób to ewen-
tualne naruszenie obowiązków zawodowych, które dodatkowo musi mieć charakter zawinio-
ny i poważny, podważa uczciwość odwołującego.
Jedyny fragment, w którym zamawiający wskazał na naruszenie obowiązków zawodowych to
treść zawarta na str. 4 uzasadnienia, w którym zamawiający stwierdził:
W świetle opisanego stanu faktycznego i prawnego oraz posiadanych oświadczeń́ i doku-
me
ntów zamawiający uznał, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obo-
wiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, gdyż nienależycie wykonał zamówienia, co
zamawiający wykazał. Przy czym powyżej zamawiający opisał kwestię realizacji usług na
rzecz Pa
ństwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyń-
skiego i Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o. i nie sposób doszukać się elementów
odnoszących się do zawinionego, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i pod-
ważających uczciwość odwołującego. Jeżeli intencją zamawiającego było wskazanie, że
podanie
– zdaniem zamawiającego - nieprawdziwych informacji w tym postępowaniu wpisuje
się w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy , to takie stanowisko jest całkowicie błędne, gdyż przepis
ten odnosi się do wcześniej realizowanych zamówień, w toku których wykonawca dopuściłby
się takich naruszeń. Kary umowne naliczone w toku realizacji poprzednich umów, uznając
nawet ich
zasadność - z czym odwołujący się nie zgadza – dotyczą wyłącznie opóźnień w
realizacji przedmiotu zamówienia a nie obowiązków zawodowych.
Odwołujący wskazał ponadto, że w żadnej świadczonej przez niego usłudze, w tym również
wymienionych w wykazie usług, nie doszło do żadnego naruszenia obowiązków zawodo-
wych.
W zakres
ie nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odwołujący wskazał, że zama-
wiający nie wskazał na czym miałoby polegać owo uchybienie. Jeżeli intencją zamawiające-
go było wskazanie, że skoro te dwie usługi były wykonane nienależycie to brak jest możliwo-
ści powoływania się na nie (z uwagi na nieczytelność uzasadnienia odrzucenia, ta treść od-
nosi się zarówno do zarzutu pierwszego, jak i drugiego), to wskazać należy, że warunek
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmował wymóg wykazania
się co najmniej dwoma usługami polegającymi na wykonaniu dwie kompletne dokumentacje
projektowo-
kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności
publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozu-
mieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami
wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji
pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wyko-
nania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji.
W odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i
Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wymagana wiedza i doświadczenie odnosiły
się do Etapu I umowy, a zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje jakości wykonania
tego Etapu. Dodatkowo
odwołujący przedłożył stosowne referencje w tym zakresie.
W odniesieniu natomiast do usługi na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.o. to
podtrzymując stanowisko w zakresie należytego wykonania umowy, wskazać należy, że
przedmiotem oceny w ramach warunku nie jest kwestia realizacji umowy a kwestia nabycia
określonej wiedzy i doświadczenia z zakresu projektowania. Jak wynika z protokołu załączo-
nego przez
odwołującego do postępowania, wskazany zamawiający nie miał żadnych uwag
do złożonej dokumentacji projektowej, nie stwierdził żadnych wad czy usterek a tym samym
stwierdzić należy, że usługa projektowa została wykonana należycie.
Fakt naliczenia kar umownych z
tytułu opóźnienia, abstrahując od ich zasadności, nie ma
żadnego przełożenia na wiedzę i doświadczenie w zakresie projektowania. Jest to kwestia
zupełnie obojętna z punktu widzenia warunku, co więcej fakt naliczenia kar umownych – co
jest podnoszone w orze
cznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – nie stanowi samoistnej i wy-
starczające przesłanki do stwierdzenia, że usługa została wykonana nienależycie.
Odwołujący podkreślił, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co wykazał za
pomocą stosownych dokumentów.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmował wymóg
wykazania się co najmniej dwoma usługami polegającymi na wykonaniu dwie kompletne
dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku
użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony za-
bytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece
nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o
wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec
zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji.
Obie wskazane w wykazie usługi spełniają przedmiotowy warunek. Nadmienić w tym miejscu
należy, że dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest
wyłącznie oświadczenie wykonawcy oraz dokument potwierdzający należyte ich wykonanie.
Jak rozumie
odwołujący, zamawiający kwestionuje fakt, że usługi te zostały wykonane przez
odwo
łującego, który realizował je wspólnie z innym podmiotem w ramach tzw. konsorcjum.
Odwołujący ponosi, że jak wskazywał w swoich wyjaśnieniach z dnia 22 lipca 2022r. był
podmiotem realizującym praktycznie w 100% prace projektowe, w związku z czym nabył nie-
z
będne doświadczenie, którym może się legitymować. zamawiający, odrzucając ofertę wy-
konawcy z powołaniem tej podstawy winien wykazać, że odwołujący nie nabył stosownego
doświadczenia, a tego nie uczynił.
Odwołujący nie jest w stanie odnieść się do twierdzenia zamawiającego:
„Zdaniem zamawiającego Wykonawca sam potwierdził, że podmiot udostępniający samo-
dzielnie nie zrealizował wykazanych usług stwierdzając wprost „(...) że Wykonawca realizo-
wał niemalże 100% zakresu prac projektowych dla realizacji przywołanych w wykazie usług i
może w pełni dysponować samodzielnie referencjami w tym zakresie. (...).”.
Odwołujący wskazywał bowiem, że nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego przy wyka-
zywania spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem skoro sam praktycznie w
100% wykonał dokumentacje projektową to udział podmiotu trzeciego był zbędny.
Zdanie to raczej przemawia na korzyść odwołującego i jeżeli zamawiający go nie kwestionu-
je, to znaczy,
że uznał, że odwołujący posiada stosowne doświadczenie.
Jeżeli jednak zamawiający uznał, że składane wyjaśnienia są powierzchowne i budzą jego
wątpliwości to jego obowiązkiem było w dalszym ciągu stosować procedurę wyjaśnień, cze-
go nie uczynił.
Odwołujący podkreślił, że to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że odwołujący
nie nabył stosownego doświadczenia w ramach świadczonych przez konsorcjum usług.
Odwołujący nie wie, z jakich to złożonych przez niego dokumentów w toku postępowania
miałoby wynikać, że nie nabył wymaganego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał tego
w decyzji o odrzuceniu, nie przywołał tych dokumentów, a uzupełnienie decyzji o nowe treści
należy uznać za niedopuszczalne.
Odnośnie braku uzupełnienia dokumentów podmiotowych, to odwołujący wskazał, że zgod-
nie z postanowieniami SWZ oraz przepisami ustawy
i rozporządzenia wykonawczego w
sprawie dokumentów, zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawców na potwier-
dzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jedy-
nie wykazu usług oraz tzw. referencji. Odwołujący złożył te dokumenty i potwierdzały one
spełnieni warunku udziału w postępowaniu.
Z uzasadnienia nie sposób wyczytać, jakich innych dokumentów podmiotowych odwołujący
nie złożył, przy czym wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 lipca 2022r.,
odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe takie, których zamawiający mógł wymagać
zgodnie z postanowieniami SWZ, ustawy oraz przepisami wykonawczymi.
Tym samym, zarzut
według odwołującego należy uznać za zasadny.
W dniu 24 sierpnia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Plac Gen. Władysława Sikorskiego
3/8 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wniósł o
oddalenie odwołania w całości i utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego o wyborze oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu roz-
strzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem zamawiający w następstwie czynności
badania i oceny ofert wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Zgłoszenie zo-
stało wniesione przez prokurenta ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom.
W dniu 1 września 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
oddalenie w całości odwołania,
zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych.
Zamawiający poinformował ponadto, iż mimo stosownego zawiadomienia, po stronie odwołu-
jącego, nikt nie przystąpił do postępowania odwoławczego.
Po stronie z
amawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Pracow-
nie Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o., Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 31-115
Kraków.
Ad. 1
Zamawiający poinformował, że zebrane w toku postępowania oświadczenia i doku-
menty wskazują bezsprzecznie, że odwołujący w sposób nienależyty zrealizował usługi
wskazane w wykazie usług, o czym nie poinformował zamawiającego, a tym samym zataił te
informacje.
Po pierwsze realizacja usługi na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Ma-
zowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wykonana była nie tylko nieterminowo, ale i nienależy-
cie, a ponadto nie została wykonana w całości.
Zdaniem z
amawiającego w sprawie, która była przedmiotem rozpoznania przez Krajowa
Izbę Odwoławczą (Wyrok z dnia 28.03.2022 r., sygn. akt KIO 665/22), odwołujący jedno-
stronnie przedstawił informacje i dokumenty wprowadzając w błąd strony postępowania i
samą Izbę.
Faktem jest, iż umowa na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze
im. Tadeusza Sygietyńskiego została wykonana z opóźnieniem wynoszącym co najmniej 210
dni, a z tego tytułu doszło do wypłaty odszkodowania w postaci potrącenia kar umownych.
Odwołujący nie zakwestionował kar umownych potrąconych za Etap Il, przyznając tym sa-
mym iż były one zasadne, gdyż nienależycie wykonał swoje obowiązki wynikające z umowy,
a spór dotyczy kar za Etap III. Niemniej skierowanie sprawy do sądu nie świadczy o należy-
tym wykonaniu zamówienia i niezasadności naliczenia i potrącenia kar.
Doda
ł, że Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego
wystawił referencje jedynie za Etap I realizacji umowy, a odwołujący posługuje się nimi po-
niekąd jako dowodem na wykonanie całości zamówienia. Ponadto uprzedni zleceniodawca
wskazuje, że współpraca nie przebiegała dobrze, wykonana dokumentacja okazała się mię-
dzy innymi wadliwa, niekompletna, błędna, nieskoordynowana i odwołujący wielokrotnie był
wzywany do jej poprawienia, a przy tym obowiązków z tytułu nadzoru autorskiego również
nie wykonywał należycie. Stwierdzenia te stoją w rażącej sprzeczności ze stanowiskiem od-
wołującego, który wskazuje jakoby „Do 2021 r. współpraca stron przebiegała bez zastrzeżeń,
a o
dwołujący ukończył wszystkie prace w terminie określonym w umowie. ”
Zwrócił uwagę, że odwołujący stwierdza, iż „(e..) przedmiotem oceny w ramach warunku nie
jest kwestia realizacji umowy a kwestia nabycia określonej wiedzy i doświadczenia z zakresu
projektowania.”. Dowodzi to temu, iż nie rozumie treści warunku udziału w postępowaniu,
który stanowi o wykonaniu dwóch "kompletnych dokumentacji projektowo-kosztorysowych.
Tymczasem referencja Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Ta-
deusza Sygietyńskiego z dnia 06.06.2017r. dotyczy jedynie Etapu I umowy, tj. projektu bu-
dowlanego i pozwolenia na budowę, a nie jak wynika z warunku udziału w postępowaniu
kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej, czyli proj
ektów wykonawczych, przed-
miarów i kosztorysów, które obejmował dopiero Etap Il.
Po drugie usługa świadczona przez odwołującego na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej
Sp. z o. o., ul. Wólczyńska 17, 90-731 Łódź, również była wykonywana nienależycie zarówno
w aspekcie terminowości, jak i jakości przekazywanej dokumentacji oraz niewłaściwej
współpracy, a przy tym nie została zrealizowana w całości. Pomimo niewykonania należycie i
w całości tego świadczenia odwołujący świadomie i celowo składa oświadczenie nie tylko o
jej wykonaniu, ale i o należytym spełnieniu obowiązków wynikających z poprzednio udzielo-
nego zamówienia.
Natomiast uprzedni zleceniodawca wprost oświadcza, iż umowa nie została w całości zreali-
zowana oraz że zamówienie nie zostało zakończone, a odwołujący zrealizował jedynie jedną
z trzech części umowy. Z jego oświadczenia wynika ponadto, że ramach realizacji części
dotyczącej dokumentacji projektowej Odwołujący wielokrotnie przekazywał do weryfikacji
projekt niekompletny, niskiej jakości, zawierający liczne powtarzające się błędy. Ponadto
obecnie podczas przygotowania postępowania na wyłonienie wykonawcy robót budowlach,
stwierdzono kolejne nieścisłości i braki w dokumentacji, wymagające wyjaśnienia i uzupeł-
nienia. Odwołujący nie wykonał także części umowy dotyczącej dokumentacji projektowej w
terminie za co został obciążony karami umownymi za 114 dni zwłoki, których nie zakwestio-
nował skutecznie, ani dobrowolnie nie uiścił.
Ponadto przywołany zleceniodawca stwierdził, iż nie wystawił i nie wystawi referencji firmie
BBC, ze względu na nieterminowość oraz nierzetelność firm BBC Best Building Consultants
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa i BBC Best Building Consul-
tants. Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.
W tym miejscu zama
wiający podkreślił, iż w dokumentacji postępowania znajduje się proto-
kół odbioru dokumentacji z dnia 10.06.2021 r., którym odwołujący posługuje się jako dowo-
dem na należyte wykonanie usługi na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o. o., a
fakty w
skazują, iż umowa w owym czasie nie była wykona w całości, czym wprowadził za-
mawiającego w błąd. Poza tym, jak się okazało później przekazana dokumentacja był wadli-
wa, co świadczy o nienależytym wykonaniu umowy.
Zamawiający podkreślił, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykazał, że do naliczenia kar
umownych doszło z powodu nienależytego wykonania umów przez odwołującego.
Posiadane przez z
amawiającego dokumenty przeczą twierdzeniom odwołującego i tezom
wynikającym z uzasadnienia zarówno odwołania, jak i z uzasadnienia przywołanego wyroku,
a wskazują one jednoznacznie, iż odwołujący jest winien poważnego naruszenia obowiąz-
ków zawodowych, co podważa jego uczciwość i winien jest nienależytego wykonania, a na-
wet długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z zawartych
umów w sprawie zamówień publicznych, co doprowadziło do zapłaty kar umownych. Ponad-
to z dokumentów tych wynika brak profesjonalizmu i rzetelności w wykonywaniu zamówień,
ich nienależyta realizacja zarówno w aspekcie terminowości, jak i przede wszystkim w
aspekcie jakości i prawidłowości, co świadczy o poważnym naruszeniu obowiązków zawo-
dowych, a w efekcie podważa jego uczciwość.
Zdaniem z
amawiającego z rynku zamówień publicznych należy eliminować wykonawców,
którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówień. To wręcz jedno z założeń przepi-
sów o Pzp.
Zamówienia powinny być udzielane podmiotom kompetentnym i wykonującym swoje zobo-
wiązania należycie, celem spełnienia zasad wynikających z obowiązujących przepisów, a w
szczególności celowości i efektywności wydatkowania środków publicznych oraz zachowania
zasad uczciwej konkurencji pomiędzy uczestnikami rynku zamówień publicznych.
Dlatego też, zdaniem zamawiającego zarzut jest bezzasadny i należy go oddalić.
Ad. 2 i Ad. 3
Zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowa-
niu w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż przedstawił dwie usługi, które nie zostały zreali-
zowane w całości i nie zostały zrealizowane należycie.
W tym miejscu ponownie wskaza
ł, iż warunek udziału w postępowaniu wymagał wykazania
się wykonaniem dwóch kompletnych dokumentacji projektowo-kosztorysowych. Tymczasem
referencja Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazowsze im. Tadeusza Sygie-
tyńskiego z dnia 06.06.2017r. dotyczy jedynie Etapu I umowy, tj. projektu budowlanego i po-
zwolenia na budowę. Nie obejmuje ona więc kompletnej dokumentacji projektowo-
kosztorysowej, czyli projektów wykonawczych, przedmiarów i kosztorysów, które miały być
zrealizowane dopiero w
Etapie Il, tym samym nie wykazano spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
W ocenie z
amawiającego wykonanie jedynie części umowy nie może stanowić podstawy do
stwierdzenia jej realizacji.
Odwołujący zupełnie pomija fakt, iż złożył ofertę samodzielnie i wykazał, iż w zakresie zdol-
ności technicznych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi
będzie korzystał z zasobu podmiotu trzeciego, na dowód czego złożył wraz z ofertą zobo-
wiązanie. Dodał, że zobowiązanie to było niekompletne i zamawiający wezwał do jego uzu-
pełnienia, czego odwołujący jednak nie uczynił. Odwołujący nie zakwestionował również za-
sadności wezwania do uzupełnienia tego zobowiązania i nie skorzystał ze środków ochrony
prawnej dla zaskarżenia tej czynności.
Podkreślił, że niezgodne z prawdą jest twierdzenie odwołującego, iż „Odwołujący wskazywał
bowiem, że nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazywania spełniania warun-
ku udziału w postępowaniu, bowiem skoro sam praktycznie w 100% wykonał dokumentacje
projektow
ą to udział podmiotu trzeciego był zbędny”, gdyż przeczą temu wprost dokumenty
złożone wraz z ofertą oraz zebrane w toku postępowania, a w szczególności przywołane
zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Ponadto wykazane usługi realizowane były przez Konsorcjum Firm, a odwołujący, pomimo
skierowanego wezwania, nie był w stanie wyjaśnić, który z członków konsorcjum i w jaki za-
kresie był odpowiedzialny za wykonanie określonego elementu lub części tych umów. Zau-
ważył, że sam odwołujący stwierdza, iż „(...) sam praktycznie w 100% wykonał dokumentacje
projektową (...)”, co potwierdza że nie wykonał samodzielnie wykazanych usług. Potwierdza-
ją to również umowy zawarte z uprzednimi zleceniodawcami, które wprost wskazują, iż reali-
zował je wspólnie Konsorcjum Firm BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka Komandytowa i BBC Best Building Consultants. Nadzory i Do-
radztwo Budowlane Ł. Z., a nie samodzielnie odwołujący.
Zdaniem z
amawiającego zebrane oświadczenia i dokumenty potwierdzają zasadność decyzji
o odrzuceniu oferty o
dwołującego w oparciu o przywołane podstawy prawne, gdyż nie speł-
nia on warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pomimo skierowanego wezwania nie
złożył oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępo-
waniu w aspekcie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie uzupełnił zobo-
wiązania podmiotu trzeciego pomimo wyraźnego wezwania.
Nie można więc podzielić stanowiska odwołującego, iż należało dalej prowadzić procedurę
wyjaśnień, gdyż przeprowadzona dotychczas dowodzi jednoznacznie, iż zasadnie odrzucono
ofertę.
Zamawiający wskazał, że odwołujący stwierdza, że „Należy podkreślić, że to na Zamawiają-
cym ciąży obowiązek wykazania, że Odwołujący nie nabył stosownego doświadczenia w
ramach świadczonych przez Konsorcjum usług.” Dowodzi to wprost, że usługi realizował
Konsorcjum Firm, a nie samodzielnie o
dwołujący, ani nie samodzielnie podmiot udostępnia-
jący zasoby. Zamawiający wykazał, że odwołujący nie nabył wymaganego doświadczenia, co
potwierd
zają kierowane wezwania i złożone w odpowiedzi na nie oświadczenia i dokumenty,
jak i materiały zgromadzone w toku postępowania, a znajdujące się w aktach sprawy.
Dlatego też, również te zarzuty są bezzasadne i należy je oddalić.
W za
łączeniu zamawiający przedstawił dowody stanowiące potwierdzenie zasadności decy-
zji o odrzuceniu oferty o
dwołującego.
Przystępujący w stanowisku pisemnym z dnia 1 września 2022 r. wniósł o oddalenie w cało-
ści odwołania z dnia 23.08.2022 r. wniesionego przez Odwołującego i zasądzenie kosztów
postępowania według norm przepisanych.
Na gruncie tej sprawy
, w ocenie przystępującego, nie istnieją bowiem podstawy faktyczne i
prawne pozwalające na uwzględnienie zarzutów zawartych w treści odwołania. Odwołujący
nie spełnił bowiem szeregu warunków udziału w postępowaniu, co w sposób prawidłowy
skutkowało odrzuceniem jego oferty przez zamawiającego.
Po pierwsze o
dwołujący w sposób intencjonalny wprowadził zamawiającego w błąd w zakre-
sie informacji o rzekomym niepodleganiu przez niego wykluczeniu z postępowania, a zara-
zem spełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu. W sposób niepełny przed-
stawił on informacje o realizowanych wcześniej inwestycjach, wykorzystując je w sposób
instrumentalny, mający na celu wykazanie spełnienia przesłanek spełnienia warunków udzia-
łu w postepowaniu wbrew ich treści. Zebrane w toku postępowania oświadczenia i dokumen-
ty wskazują jednoznacznie, iż odwołujący w sposób nienależyty zrealizował usługi wskazane
w wykazie usług, o czym nie poinformował jednak zamawiającego, tym samym zatajając
przedmiotowe informacje.
Brak rzetelności po stronie odwołującego należy ocenić jako rażący, gdyż po pierwsze przy-
woływana usługa świadczona na rzecz Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Ma-
zowsze im. Tadeusza Sygietyńskiego wykonana była nie tylko nieterminowo, ale także niena-
leżycie, a przede wszystkim w sposób niepełny. Mając na względzie zasady doświadczenia
życiowego trudno zarazem uznać, aby brak zakwestionowania naliczania kar umownych nie
mógł być odczytany inaczej jak uznanie swojej odpowiedzialności za nienależyte wykonanie
umowy oraz zasadności kar. Co istotne, wyżej wymieniony podmiot wystawił referencje jedy-
nie za Etap I realizacji umowy, z czego jednak o
dwołujący w sposób nieuprawniony wywodzi
posiadanie przezeń dowodu na wykonanie całości zamówienia. Analogicznie ocenić należy
realizację zamówienia przez odwołującego na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej sp. z o.
o.,
bowiem usługa ta realizowana była także nienależycie. Gdyby umowa została zrealizo-
wana w sposób prawidłowy, to z pewnością zamawiający potwierdziłby to wystawieniem sto-
sownych referencji.
Niewątpliwie więc odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych,
co bezsprzecznie podważa jego uczciwość, zwłaszcza w zakresie terminowości, a także ja-
kości świadczonych usług. Trudno uznać, aby tego rodzaju wskazywane działania polegają-
ce na częściowym zatajeniu informacji poprzez ich instrumentalne wykorzystanie stanowiły
przejaw należytej staranności, a co za tym idzie uczciwości oraz rzetelności we wzajemnych
relacjach gospodarczych.
Takie działanie odwołującego jako naruszające elementarne zasady uczciwości w obrocie
gospodarczym nie może korzystać z ochrony prawnej przewidzianej w przepisach ustawy
Prawo zamówień publicznych. Okoliczność ta znajduje wyraz w orzecznictwie, tytułem przy-
kładu w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 18.09.2018 r. (do sygn. akt KIO 1747/18),
zgodnie z którym: „Uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia
realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego
zamawiającego, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego trakto-
wania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.” Przystępujący powołał również
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2022 r. w sprawie do sygn. akt KIO
665/22. Zau
ważył, że przedmiotowe orzeczenie, po pierwsze, nie ma mocy precedensu, a co
za tym idzie nie jest rozs
trzygające na gruncie tej sprawy. Po drugie, wobec jego wydania na
gruncie odmiennego stanu faktycznego nie powinno ono stanowić przedmiotu rozważań w
przedmiotowym postępowaniu.
W dalszej kolejności wskazać trzeba na niewykazanie przez odwołującego przesłanek udzia-
łu w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Przedstawione przez niego
usługi nie zostały zrealizowane w całości oraz w sposób należyty. Warunek udziału w postę-
powaniu wymagał wykazania się wykonaniem dwóch, co istotne, kompletnych dokumentacji
projektowo-kosztorysowych.
Jak wskazano powyżej, referencja Państwowego Zespołu Ludowego Pieśni i Tańca Mazow-
sze im. Tadeusza Sygietyńskiego obejmowała jedynie Etap I umowy, tj. projektu budowlane-
go i pozwolenia na budowę, nie obejmując tym samym kompletnej dokumentacji projektowo-
kosztorysowej, tj. projektów wykonawczych, przedmiarów oraz kosztorysów (które miały być
wykonane dopiero w Etapie Il). W świetle powyższego nie wykazano spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
W tym miejscu istotne z
naczenie ma zwłaszcza treść niejasnych wyjaśnień udzielonych
przez o
dwołującego w toku postępowania, które tym bardziej przemawiają za brakiem wy-
pełnienia przez niego wymogów z zakresie posiadanej zdolności zawodowej.
Odwołujący zupełnie pomija fakt wykazania przez niego, iż w zakresie zdolności technicz-
nych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi będzie on korzy-
stał z zasobu podmiotu trzeciego, na dowód czego przedłożył on wraz z ofertą stosowne
zobowiązanie. Przedmiotowe zobowiązanie było niepełne, ogólnikowe wobec czego zama-
wiający wezwał do jego uzupełnienia, czego odwołujący jednak nie uczynił. Wbrew wezwa-
niu do uzupełnienia informacji o korzystaniu przez odwołującego z zasobu podmiotu trzecie-
go, nie uzupełnił on żądanych danych. Bierność odwołującego w tym zakresie nie może
przybierać aktualnie podstaw dla konstruowania zarzutów odwoławczych, skoro wynikała
ona jedynie z faktu nierzetelnego postępowania zarówno na etapie składania oferty, a na-
stępnie etapu wzywania do złożenia wyjaśnień jej treści. Przystępujący zważył na obowiązek
aktywnego działania wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego: „To
na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania usług, które są własnym doświadczeniem
oferenta nabytym przez samodzi
elne ich realizowanie, a także wskazanie jakie czynności
były wykonywane przez niego w ramach tych usług, które stanowiły efekt prac konsorcjum”
(Wyrok KIO z 1.04.2019 r., KIO 459/19).
Odwołujący w ramach czynności podejmowanych przez zamawiającego miał pełną możli-
wość wyjaśnienia wszelkich nieścisłości zawartych w jego ofercie, w tym także sanowania jej
braków, czemu w sposób ewidentny nie sprostał, więc powinien ponieść tego konsekwencje
w postaci odrzucenia jego oferty.
Co zarazem istotne, o
dwołujący nie zakwestionował również wówczas zasadności wezwania
do uzupełnienia tego zobowiązania oraz nie skorzystał z żadnego ze środków ochrony praw-
nej w tym zakresie, a więc akceptował takie działanie i świadomie narażał się na jego skutki.
Nie sposób zarazem zaakceptować stanowiska odwołującego, że koniecznym było dalsze
prowadzenie procedury składania wyjaśnień, gdyż przeprowadzona dotychczas dowodziła w
sposób niewątpliwy, że zasadnie zamawiający przedmiotową ofertę odrzucił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, informacji z otwarcia ofert,
oferty odwołującego, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożonych
podmiotowych środków dowodowych, wezwania zamawiającego do wyjaśnień skierowanego
d
o odwołującego i udzielonych wyjaśnień wraz z załącznikami, informacji o wyniku postępo-
wania.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W SWZ zamawiający postanowił:
12) Opis sposobu przygotowywania oferty.
3. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć:
3.1 oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowania i braku podstaw do wyklu-
czenia
– odpowiednio wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ,
3.2 zobowiązanie innego podmiotu, o ile dotyczy – odpowiednio wzoru stanowiącego Za-
łącznik nr 3 do SWZ,
3.3 oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o ile
dotyczy
– odpowiednio wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ
15) Podstawy wykluczenia.
1. O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp.
3. Zamawiający przewiduje dodatkowe podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109
ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp, tj. wykluczy Wykonawcę:
3.1 w
stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarzą-
dza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest
zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej proce-
dury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury,
3.2 który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa ni
e wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów,
3.3 który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wy-
nikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania za-
stępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady,
3.4 który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawia-
jącego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podej-
mowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodo-
wych,
3.5 który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub pró-
bował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia,
3.6 który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postę-
powaniu o udzielenie zamówienia.
4. Wykluczenie Wykonawcy następuje na okres czasu podany w art. 111 ustawy Pzp.
5. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępo-
wania o ud
zielenie zamówienia.
6. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt
1), 2) i 5) lub art. 109 ust. 1 pkt 2)-5) i 7)-
10) ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu,
że spełnił łącznie następujące przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
21) Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki doty-
czące:
2.4 zdolności technicznej lub zawodowej, tj.:
2.4.2 posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli:
2.4.2.1 wykażą, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej dwie kom-
pletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu
budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą
ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i
opiece nad zabytkami wraz z u
zyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wnio-
sku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu
wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji.
Ocena spełnienia warunku będzie dokonywana metodą 0-1, tj. nie spełnia/spełnia, w oparciu
o oświadczenie Wykonawcy złożone wraz z ofertą odpowiednio do treści wzoru stanowiące-
go Załącznik 2 do SWZ oraz dokumenty i oświadczenia złożone przez Wykonawcę w odpo-
wiedzi na wezwanie Zamawiającego odpowiednio do treści wzoru stanowiącego Załącznik 6
do SWZ.
22) Informacja o podmiotowych środkach dowodowych.
1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni,
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.:
1.3 wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działal-
ności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określa-
jących, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy,
W terminie składania ofert zostały złożone następujące oferty:
Zamawiający informuje o ofercie złożonej w postępowaniu:
1. BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155 lok.U3, 02-326
Warszawa,
2. Pas Projekt Sp. z o.o., Ul. Plantowa 5, 05-830 Nadarzyn,
3. Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” Sp. z o.o., Plac Gen. Władysława Sikorskiego
115 Kraków,
4. KB-
Projekty Konstrukcyjne sp. z o.o., Ul. Władysława Łokietka 8c/70 30-010 Kraków.
W ofercie odwołującego zawarto następującą informację:
17. Załączniki:
Wadium
Zobowiązanie
Samooczyszczenie
Samooczyszczenie ŁZ
Załączniki do Samooczyszczenia
Tajemnica Przedsiębiorstwa
Załączniki do Tajemnicy Przedsiębiorstwa
Informacje o Sprawach Spornych
Informacje o Sprawach Spornych ŁZ
Załączniki do Informacji o Sprawach Spornych
Oświadczenia wykonawcy
Do oferty dołączono:
B
BCOświadczenia wykonawcy
BBCWadium
BBC Zobowiązanie
Z dokumentu BBCOświadczenia wykonawcy wynika, że odwołujący oświadczył, że:
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SWZ.
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez
z
amawiającego w SWZ, polega na zasobach następującego podmiotu:
BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.
ul. Gen Bema 42A 96-
300 Żyrardów w następującym zakresie: zdolności techniczne lub
zawodowe
- w
stosunku do podmiotu, na którego zasoby powołuje się, tj.:
BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.
ul. Gen Bema 42A 96-
300 Żyrardów NIP: 8381743853
nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.
Ponadto oświadczył, że:
spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ustawy Pzp i opisane w
SWZ, a w szczególności:
znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej pozwalającej, na realizację
zamówienia, tj.:
1.1 po
siada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 150.000,00 zł
brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto),
1.2 jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, przy czym kwota ubezpieczenia jest nie
mniejsza niż 450.000,00 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt tysięcy złotych).
posiada zdolność techniczną lub zawodową pozwalającą na realizację zamówienia, tj.:
2.1 dysponuje osobami zdolny
mi do realizacji zamówienia,
2.2 posiada
niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli iż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonaliśmy dwie kompletne dokumentacje projektowo-kosztorysowe w zakresie
adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru
zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca
2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia
konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub
zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla
wykazanych dwóch dokumentacji.
- nie podlega wyklucze
niu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp.
nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i
10) ustawy Pzp.
- nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o
szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz
służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dziennik Ustaw z 2022r., poz. 835),
Nie wykazał środków naprawczych. Dodatkowo oświadczył, że powierza podwykonawcy
wykonanie następujących części (zakresu) zamówienia
Podwykonawca
BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.ul.
Gen Bema 42A 96-
300 Żyrardów
w zakresie
zdolności technicznych lub zawodowych i oświadczył, że ten podwykonawca nie
podlega wykluczeniu z postępowania.
Oświadczył, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i
zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji
wprowadzenia za
mawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.
Z kolei
BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. ul. Gen Bema
42A 96-
300 Żyrardów w swoim zobowiązaniu oświadczył:
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
podwykonawstwo i doradztwo w zakresie realizacji usługi, do której udostępniane
doświadczenie jest wymagane od początku do końca wykonania zamówienia publicznego
że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy.
7) że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8),
9) i 10) ustawy Pzp.
W dniu 29 czerwca 2022 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy,
wezwał do wyjaśnienia treści złożonej przez odwołującego oferty w niżej opisanych
aspektach.
Wskaz
ał, iż w treści pkt 17 Formularza Oferty wpisano, iż załącznikami do oferty są między
innymi:
„(…) Zobowiązanie
Samooczyszczenie
Samooczyszczenie ŁZ
Załączniki do Samooczyszczenia
Tajemnica Przedsiębiorstwa
Załączniki do Tajemnicy Przedsiębiorstwa
Informacje o Sprawach Spornych
Informacje o Sprawach Spornych ŁZ
Załączniki do Informacji o Sprawach Spornych (…)”,
natomiast wraz z ofertą nie złożono opisanych wyżej załączników.
Ponadto zauważył, iż wraz z ofertą złożono oświadczenia zarówno wykonawcy, jak i
podmiotu udostępniającego zasoby, w których wyrażono, odpowiednio w odniesieniu do obu
podmiotów, między innymi iż:
„(…) Oświadczamy, że nie podlegamy wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108
ust. 1 ustawy Pzp.
(…) Oświadczamy, że nie podlegamy wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8), 9) i 10) ustawy Pzp. (…).”.
W związku z powyższym zamawiający wnosił o wyjaśnienie opisanych wyżej treści, a w
szczególności wykazanie:
1) czy złożone wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby,
są zgodne ze stanem faktycznym i prawnym?,
2) czy omyłkowo wskazano w treści formularza oferty załączniki, których nie złożono wraz z
ofertą?.
W dniu 5 lipca 2022 r. odwołujący wyjaśnił, że wskazał te załączniki omyłkowo.
W dniu 6 lipca 2022 r. zamawiający ponownie, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy,
w
ezwał do wyjaśnienia treści złożonej oferty, jak i udzielonych wyjaśnień, w niżej opisanych
aspektach.
Zauważył, iż Pan Ł. Z. w dniu 05.07.2022r., odpowiadając na wezwanie zamawiającego
oświadczył, że złożone wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy i podmiotu udostępniającego
zasoby, są zgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Dodano, iż wykonawca omyłkowo
wskazał w treści formularza oferty załączniki, których nie złożono wraz z ofertą, za co bardzo
przeprasza.
Niemniej z
amawiający zauważył, iż w ofercie i oświadczeniach JEDZ podpisanych przez
Pana Ł. Z. w dniu 19.04.2022r., złożonych w prowadzonym przez nas postępowaniu w trybie
przetargu
nieograniczonego na wyłonienie wykonawcy w zakresie pełnienia funkcji
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego zgodnie z obowiązującymi przepisami i standardami przy
realizacji robót budowlanych, dostaw i usług związanych z projektem i budową
wielopoziomowego parkingu i budową Krakowskiego Centrum Muzyki przy ul. Piastowskiej,
dla Agencji Rozwoju Miasta Krakowa.
Postępowanie nr 1/2022, zarówno w oświadczeniu
JEDZ Lidera Konsorcjum, jak i
oświadczeniu JEDZ Partnera Konsorcjum, złożono
oświadczenia w Części III, w Sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi na stronie 14, iż: „rozwiązanie umowy przed
czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
Proszę podać odpowiedź
●Tak
❍Nie
Proszę je opisać
Szczegółowe wyjaśnienia załączone są w załączniku nr 1 do JEDZ-Wyjaśnienia
Cz
y przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?
●Tak
❍Nie
Proszę je opisać
Szczegółowe wyjaśnienia załączone są w załączniku nr 1 do JEDZ-Wyjaśnienia.”.
Wyżej opisany stan faktyczny budzi uzasadnione wątpliwości zamawiającego, co do
zgodności ze stanem faktycznym złożonych oświadczeń w tych postępowaniach, gdyż są
one częściowo sprzeczne, a ponadto częściowo potwierdzają fakt, iż wykonawca może
podlegać wykluczeniu z postępowania, gdyż być może wprowadził w błąd organizatora
postępowań.
W konsekwencji wn
osił o jednoznaczne wyjaśnienie, w którym z postępowań wykonawca
wprowadził zamawiającego w błąd, czy też istnieją inne okoliczności, które pozwalają na
bezdyskusyjne ocenienie sprzecznych oświadczeń woli złożonych przez odwołującego w
poprzednim, jak i obecnie prowadzonym postępowaniu.
W dniu 11 lipca 2022 r. odwołujący odpowiedział:
, że nie zachodzi żadna sprzeczność pomiędzy złożonymi dokumentami.
Wykonawca wskaz
ał, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu, zamawiający wymagał
złożenia dokumentu JEDZ, gdzie w Części III Sekcja C w rubryce dot. wcześniej
rozwiązanych umów itp., zgodnie z bieżącym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
należy wskazywać wszystkie przypadki objęte treścią JEDZ, nawet, gdy wobec wykonawcy
nie zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11
września 2019r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp).
Tym samym, zgodnie z treścią JEDZ, Wykonawca zaznaczył w tym dokumencie odpowiedź
„TAK” i przedstawił informację o sytuacjach spornych, zamawiającego, który nie wykluczył
wykonawcy z przedmiotowego postępowania.
W obecnie prowadzonym postępowaniu, zamawiający nie wymagał natomiast złożenia
dokumentu JEDZ
, a jedynie wskazania w formularzu ofertowym oświadczenia, czy
wykonawca podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, a tym
samym złożone oświadczenie jest prawidłowe. Nie zachodzi również potrzeba
przeprowadzenia instytucji samooczyszczenia, a w
ykonawca przez pomyłkę wskazał w
formularzu ofertowym załączniki.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki
wykluczenia, a
złożone dokumenty są prawidłowe.
W wyniku wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący złożył
wykaz usług, w którym wskazał:
1. Wykonanie dokumentacji projektowo
– kosztorysowej w zakresie remontu budynku
użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków dla zadania “Przebu-
dowa I remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków przy
ul. Ogrodowej w Łodzi” Warszawa 07.11.2019 – 10.06.2021 Łódzka Spółka Infra-
strukturalna Sp. z o. o. Ul. Wólczyńska 17 90-731 Łódź Zasób Własny 2.
2. Wykonanie dokumentacji projektowo
– kosztorysowej w zakresie remontu budynku
użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków dla zadania “Odre-
staurowanie Pałacyku Karolin I budowa bazy edukacyjnej dla prezentacji I promocji
folkloru
” Warszawa 17.01.2017 06.06.2017 Państwowy Zespół Ludowy Pieśni I Tańca
“MAZOWSZE” Ul. Świerkowa 2 05-805 Otrębusy Zasób Własny
Z dołączonych do wykazu dowodów wynika:
Protokół odbioru końcowego dokumentacji projektowej z dnia 10 czerwca 2021 r. wynika, że
dotyczy on umowy nr 505/2019 z dnia 07.11.2019 r. wraz z aneksem nr 1 z dnia 26.02.2021
r., aneksem nr 2 z dnia 13.04.2021 r., aneksem nr 3 z dnia 14.05.2021 r. dla zadania
"Wykonanie wielobranżowej zamiennej dokumentacji projektowej wraz z usługą pełnienia
nadzoru autorskiego na „Przebudowę i remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu
użytkowania budynków położonych przy ul. Ogrodowej 24 w Łodzi”
na rzecz Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o. o. ul. Wólczańska 17 90-731 Łódź
Wykonawca: Konso
rcjum w składzie:
Lider konsorcjum:
BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. Ul. Aleje Jerozolimskie 155, Lok. U3, 02-
326 Warszawa
Partner konsorcjum:
Pan Ł. Z. Ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów Prowadzący działalność gospodarczą pn.:
BBC Best Bui
lding Consultants. Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.Z.
1. Przedmiotem odbioru końcowego jest wykonanie kompletnej Dokumentacji Projektowej w
zakresie Projektu Wykonawczego wraz z opracowaniem w zakresie kalkulacji kosztów cyklu
życia budynku oraz informacji o tych kosztach wg Rozporządzenia Ministra Inwestycji i
Rozwoju z dnia 1 1 lipca 2018 r. w sprawie metody kalkulacji kosztów cyklu życia budynków
oraz sposobu przedstawiania informacji o tych kosztach, po uzyskaniu prawomocnych
decyzji organów administracji publicznej na realizację Inwestycji wraz ze wszystkimi innymi
opracowaniami, o których mowa w S 1 ust. 1 pkt. l)
2. Wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumenty zgodnie z zapisami poniżej:
a. Projekt wykonawczy wraz z opracowaniem kalkulacji kosztów cyklu życia oraz z
wszystkimi niezbędnymi załącznikami (zgodnie z załącznikiem nr 1).
b. Wizualizacje nieruchomości z uwzględnieniem obydwu budynków zgodnie z par. 2 ust. 1,
pkt. 4 umowy nr 505/2019 z dnia 23.03.2021 r.
c. Decyzja nr DPRG-UA-I. 355.2020 otrzymana w dniu 1 1.02.2021 r.
d. Decyzja nr DPRG-UA-I.1184.2021 wydana dnia 17.05.2021 r. otrzymana w dniu
26.05.2021 r.
e. Decyzja nr DPRG-UA-I.1 161.2021 wydana dnia 14.05.2021 r. otrzymana w dniu
26.05.2021 r.
f. Decyzja nr DPRG-UA-I.958.2021 wydana dnia 21.04.2021 r. otrzymana w dniu
21.04.2021 r.
g. Decyzja nr ZZ/217/21 wydana dnia 12.05.2021 r. otrzymana w dniu 27.05.2021r.
Wykonawca wskazuje, że uzasadnienie powyższych terminów zostało przekazanie przez
Wykonawcę w osobnych pismach do Zamawiającego.
3. Wady i usterki do przekazanej dokumentacji: brak wpisów
4. Termin usunięcia przez Wykonawcę wad i usterek wskazanych w pkt. 3: brak wpisów
5. Podpisy obu stron.
Z referencji z dnia 6 czerwca 2017 r. wynika, ze Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca
"Mazowsze" im. Tadeusza Sygietyńskiego potwierdza, że konsorcjum firm BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. jako lider oraz BBC Best Building
Consultants sp. z o.o. sp. k. jako wybrany w postepowaniu przetargowym wykonawca
wykonało na rzecz Zespołu wielobranżową dokumentację projektową na zadanie pn.
"Odrestaurowanie Pałacyku Karolin i utworzenie bazy edukacyjnej dla prezentacji i promocji
folkloru. Budynek będący przedmiotem projektu znajduje się w rejestrze zabytków. Kubatura
budynku : 10800 m3. Przedmiot umowy został wykonany rzetelnie i terminowo. Na
podstawie wykonanego projektu budowlanego Zespól uzyskał pozwolenie na budowę.
Zamawiający w dniu 22 lipca 2022 r. działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy,
w
ezwał odwołującego do:
1) uzupełnienia lub złożenia nowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, zgodnie z art. 118 ustawy,
2) wyjaśnienia lub uzupełnienia albo złożenia nowego wykazu usług z opisem zawierającym
dane i informacje, z których będzie jednoznacznie wynikać spełnienie opisu warunku udziału
w postępowania, zgodnie z SWZ.
Ad. 1.
Zauważył, iż w swojej ofercie odwołujący zadeklarował, że w celu spełnienia warunków
udziału w postepowaniu polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj. BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., ul. Gen Bema 42A, 96-300 Żyrardów,
NIP: 8381743853.
Do oferty dołączył również pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji w
ykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Jednakże w przedmiotowym zobowiązaniu nie wskazano konkretnie zakresu
udostępnionych zasobów, tj.: zdolności technicznych lub zawodowych, sytuacji ekonomicznej
lub finansowej, doświadczenia, wiedzy, osób, sprzętu, urządzeń itp., sposobu udostępnienia
w
ykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy
wykonywaniu zamówienia, a także zakresu, w jakim podmiot udostępniający zasoby, na
zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje czynności, których wskazane zdolności dotyczą.
Zamawiający podkreślił, iż z treść zobowiązania jest ogólnikowa i nie wynika z niej co
konkretnie i na jakich zasadach oraz w jakim zakresie i formie zostanie udostępnione. Brak
konkretnego i szczegółowego opisu na przykład co faktycznie i jak będzie udostępnione, jaka
wiedza i doświadczenie, jakie osoby i w jakim zakresie, jakie doradztwo, jakie
podwykonawstwo oraz jakie czynności i usługi podmiot udostępniający będzie realizował w
przypadku uznania oferty wykonawcy za najkorzystn
iejszą.
W związku z powyższym zamawiający wezwał do uzupełnienia lub złożenia nowego
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Ad. 2.
Z dokumentów złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wynika że usługi
wskazane w wykazie usług, były realizowane przez wykonawcę i podmiot udostępniający
zasoby w ramach konsorcjum. Natomiast w
ykonawca złożył ofertę samodzielnie i wykazał, iż
w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz doświadczenia niezbędnego do
realizacji usługi będzie korzystał z zasobu podmiotu trzeciego.
Treść SWZ i opis warunków udziału w postępowaniu wskazuje, iż wykonawca samodzielnie,
bądź w konsorcjum jeżeli w tej formie złoży ofertę, albo w oparciu o podmiot udostepniający
zasoby, powinien wykazać, że wykonał dwie kompletne dokumentacje projektowo-
kosztorysowe w zakresie
adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej
objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu
zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z
uzyskaniem pozwolenia kon
serwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji
pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru
wykonania robót budowlanych dla wykazanych dwóch dokumentacji.
Złożony wykaz nie potwierdza, ani że wykonawca samodzielnie, ani że podmiot
udostępniający zasoby samodzielnie zrealizował wykazane usługi, a załączone dokumenty
wprost potwierdzają, iż czynności te zostały zrealizowane wspólnie przez Konsorcjum Firm.
Ponadto w wykazie podano informację, że przedstawione usługi stanowią zasób własny, co
stoi w sprzeczności zarówno z dokumentami referencyjnymi, jak i treścią zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasoby.
Zamawiający zauważył, iż w świetle obowiązujących przepisów, jak i piśmiennictwa oraz
utrwalonej linii orzecznictwa
, konsorcjant nabywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie
w jakim je faktycznie nabył, a nie nabywa całego doświadczenia konsorcjum z racji
przynależności do konsorcjum czy solidarnej odpowiedzialności. Wykazywanie
doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone
do tej jego części, w której dany wykonawca faktycznie uczestniczył i którą rzeczywiście
wykonywał.
Wobec czego z
amawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia i uzupełnienia o stosowne
dokumenty celem potwi
erdzenia, jakie czynności wykonawca i podmiot udostępniający
zasoby wykonywali w ramach zamówień wskazanych w wykazie usług, które były
prowadzone w ramach konsorcjum, czyli wskazania faktycznego doświadczenia nabytego w
związku z realizacją zamówienia w konsorcjum, przy uwzględnieniu tego, iż jest ograniczone
do tej jego części i zakresu usług, w której dany wykonawca faktycznie uczestniczył i którą
rzeczywiście wykonywał.
W przypadku niemożności wyjaśnienia i udokumentowania zakresu nabytej wiedzy i
doświadczenia, w taki sposób aby pozwalałby potwierdzić spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, zamawiający wzywa do złożenia nowego wykazu usług wraz załącznikami
potwierdzającego, że wykonawca samodzielnie lub podmiot udostępniający zasoby
samodzielnie, wy
konał usługi niezbędne do wykazania, iż faktycznie wykonawca posiada
niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli spełnia opis warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 27 lipca 2022 r. odwołujący podniósł, że obecnie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej coraz częściej wyrażany jest pogląd zgodnie z którym doświadczenie nabyte w
ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania
realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. W sytuacji,
gdy wykon
awca polega na doświadczeniu konsorcjum, której był członkiem, to
doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w
ramach danego zamówienia publicznego (tak np. w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2534/18).
Jednak ważnym głosem w tej dyskusji jest wydany 15 października 2019 r. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga157/19. Został on wydany w związku z
zakwestionowaniem przez odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 grudnia
2018 r., sygn. akt: KIO 2506/18. W rozpatrywanej sprawie jednym z postawionych warunków
było wykazanie się doświadczeniem. Odwołujący zarzucił zamawiającemu wybranie oferty
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wybrany
wykonawca dla potwierdzenia spełnienia warunków powołał się na doświadczenie
udostępnione mu przez podmiot trzeci. Z kolei podmiot trzeci brał udział w realizacji
referencyjnego zamówienia jako jeden z trzech konsorcjantów. Odwołujący uznał, że
wykonawca nie może powoływać się na to doświadczenie, gdyż podmiot trzeci zamówienia
nie wykonywał samodzielnie.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając je za niezasadne. Sąd Okręgowy
rozpatrując skargę uznał wyrok Izby za trafny i zgodny z przepisami prawa. W ocenie Sądu
Okręgowego nie sposób było skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko
wówczas, gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne
jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia. Podkreślił ponadto, że:
„doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań, ale
także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się
doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają
inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy”. W
ocenie Sądu Okręgowego już tylko ten aspekt sprawy był już wystarczający, aby oddalić
skargę.
Co więcej zgodnie z w/w informacjami BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. wobec
funkcji jakie pełniło w konsorcjum., nabyło doświadczenie i może się nim posługiwać w pełni
bez przywoływania konsorcjanta czy korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, jednak
Wykonawca z daleko idącej ostrożności złożył w przedmiotowym postępowaniu
zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane Ł. Z. Dodatkowo Wykonawca wraz z podmiotem trzecim są firmami w
powiązaniach osobowych zasobowych, finansowych a także są spółkami powiązanymi
kapitałowi oraz organizacyjnie.
Jednocześnie osoba reprezentująca wykonawcę może składać oświadczenia zarówno w
zakresie w
ykonawcy jak i podmiotu trzeciego. Zgodnie z powyższym ja niżej opisany
oświadczam, iż wykonawca realizował niemalże 100% zakresu prac projektowych dla
realizacji przywołanych w wykazie usług i może w pełni dysponować samodzielnie
referencjami w tym zakresie.
Nawiązując do złożonego przez wykonawcę zobowiązania odwołujący zaznaczył, iż podmiot
trzeci tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., w przypadku
uznania oferty wykona
wcy za najkorzystniejszą, będzie uczestniczył w inwestycji przez cały
okres realizacji zamówienia. Zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone w zakresie
zdolności technicznych. Tak jak zostało już wyżej wyjaśnione podmiot trzeci wraz z
Wykonawcą są nomen omen firmami, które są ściśle powiązane, tworząc tym samym ,,jedną
firmę”.
Mając na względzie powyższe przytoczone zamawiającemu w wykazie usług realizacje
w
ykonawca wyjaśnił, że są one zasobem własnym wykonawcy.
Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę nr 3 Pracownie Konserwacji Zabytków „Arko-
na” Sp. z o.o., Plac Gen. Władysława Sikorskiego 3/8 31-115 Kraków.
Zamawiający podał ponadto, iż oferta nr 1 Wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z
o. o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa,
została odrzucona na podsta-
wie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) ustawy Pzp.
Zamawiający powołał następujące uzasad-
nienie faktyczne i prawne
I
Zamawiający wskazał, iż ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Wykonawcy wynikająca z
art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, gdyż biorąc pod uwagę materiały zgromadzone w toku
postępowania uznał, że spełnione zostały w przypadku wskazanego Wykonawcy przesłanki
wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 8) ustawy Pzp.
Zgodnie z przywołanymi przepisami z postępowania o udzielenie zamówienia odrzuca się
Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu, jak również Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Uzasadniając podjętą decyzję o odrzuceniu Wykonawcy na podstawie wyżej wskazanych
podstaw prawnych, Zamawiający podkreślił, że faktycznie potwierdziły się okoliczności wy-
czerpujące przewidziane w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia. Potwierdza
to dokumentacja postępowania, tj. w szczególności oferta Wykonawcy, jak i złożone przez
niego oświadczenia i dokumenty oraz informacje uzyskane przez Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego bezsprzecznym jest fakt, iż Wykonawca w ofercie z dnia
24.06.2022r. złożył oświadczenia, które nie są zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający
analizując treść złożonej oferty, dokumentów oraz oświadczeń, jak i wyjaśnień udzielanych w
odpowiedzi na kierowane pisma, uznał że nie potwierdzają one spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie fakultatywnych przesłanek wykluczenia oraz wymaganej wiedzy i
doświadczenia.
Z dokumentów posiadanych przez Zamawiającego, tj. uzyskanych odpowiedzi podmiotów
publicznych, w których Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., brał
udział w postępowaniach o udzielenia zamówień publicznych oraz wykonywał dokumentacje
projektowe wynika, że Wykonawca zataił informacje dotyczące nienależytej realizacji umów.
Po pierwsze realizacja usługi dla podmiotu publicznego: Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i
Tańca „Mazowsze” im. Tadeusza Sygietyńskiego nie została wykonana należycie. Wyko-
nawca z tym podmiotem zawarł umowę na „Wykonanie dokumentacji projektowo – kosztory-
sowej w zakresie remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru
zabytków dla zadania „Odrestaurowanie Pałacyku Karolin I budowa bazy edukacyjnej dla
prezentacji i promocji folkloru” (umowa nr 1/2017 z dnia 17 stycznia 2020 r.). Z otrzymanych
od wyżej wymienionego podmiotu publicznego dokumentów wynika jednoznacznie, iż refe-
rencje jakie zostały wystawione w 2017 roku w ramach prowadzonej współpracy, wydano tuż
po zakończeniu I Etapu – czyli części realizowanej umowy, której przedmiotem było wykona-
nie wielobranżowej dokumentacji projektowej budowlano-wykonawczej i kosztorysowej wraz
z nadzorem autorskim. Pełny zakres obejmował następujące elementy: - Etap I – projekt
budowlany wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, - Etap II – projekty wyko-
nawcze uzgodnione z Konserwatorem Zab
ytków, - Etap III – nadzór autorski. Wydane refe-
rencje dotyczyły nie wykonania całości umowy, a jedynie realizacji tylko częściowego zakre-
su, tj. projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę.
Natomiast za realizację pozostałych etapów referencje nie były już wystawiane z uwagi na
opóźnienia w realizacji II Etapu, jak i opóźnienia w należytej realizacji zadań z tytułu świad-
czonego nadzoru autorskiego (III Etap). W efekcie zostały naliczone kary umowne.
Kary zostały wyegzekwowane, gdyż Zamawiający miał możliwość potrącenia ich z wynagro-
dzenia Wykonawcy. Wykonawca zakwestionował i odwołał się do sądu (postępowanie w
toku) od kar naliczonych za III Etap umowy, nie kwestionując zasadności naliczenia i potrą-
cenia kar umownych za Etap II, co de facto potwi
erdza, że umowa nie została należycie zre-
alizowana.
Po drugie również kolejna wykazana usługa, tj. wykonanie dokumentacji projektowo – kosz-
torysowej w zakresie remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru
zabytków dla zadania „Przebudowa i remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użyt-
kowania budynków przy ul. Ogrodowej w Łodzi”, zostały zrealizowana nienależycie. Z infor-
macji uzyskanych od zleceniodawcy, tj. Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o. o., Ul. Wól-
czyńska 17, 90-731 Łódź, wynika że Wykonawca wykonywał usługi niezgodnie z zawartym
kontraktem i nieterminowo za co naliczone zostały kary umowne.
Podsumowując, w powyżej wskazanych zamówieniach publicznych zostały naliczone Wyko-
nawcy kary umowne oraz nastąpiło uchybienie terminom realizacji, a ich niedotrzymanie po-
woduje po stronie Zamawiającego określoną szkodę, chociażby w postaci braku możliwości
korzystania z przedmiotu świadczenia w zakładanym terminie.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż Wykonawca w załącznikach do oferty wskazał mię-
dzy innymi:
Samooczyszczenie
Samooczyszczenie ŁZ
Załączniki do Samooczyszczenia
Informacje o Sprawach Spornych
Informacje o Sprawach Spornych ŁZ
Załączniki do Informacji o Sprawach Spornych,
niemniej nie załączył ich do oferty.
Dlatego też, Zamawiający skierował dwa wnioski o wyjaśnienie tego aspektu. W udzielonych
odpowiedziach z dnia 05.07.2022r. oraz z dnia 11.07.2022r., oświadczył odpowiednio, że
„(…) Wykonawca omyłkowo wskazał w treści formularza oferty załączniki, których nie złożo-
no w
raz z ofertą, za co bardzo przeprasza.(…).” i „(…) Wykonawca nie podlega wykluczeniu
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a tym samym złożone oświadczenie jest pra-
widłowe. Nie zachodzi również potrzeba przeprowadzenia instytucji samooczyszczenia, a
Wykonawca przez
pomyłkę wskazał w formularzu ofertowym załączniki. (…).”.
W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia są niespójne i niezgodne ze stanem faktycz-
nym, a przy tym Wykonawca ograniczył się jedynie do przesłanki opisanej w art. 109 ust. 1
pkt
7) ustawy Pzp, pomimo że w dokumentacji tego postępowania przewidziano również inne
opisane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia.
Mając na uwadze powyższe zamawiający uznał, że Wykonawca po pierwsze nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a po drugie wprowadził w błąd Zamawiającego
oświadczając w treści złożonych oświadczeń i dokumentów stan niezgodny ze stanem fak-
tycznym.
W konsekwencji uzna
ł, że Wykonawca oświadczył nieprawdę, iż posiada wymaganą wiedzę i
doświadczenie oraz że nie podlega wykluczeniu z postępowania.
W świetle opisanego stanu faktycznego i prawnego oraz posiadanych oświadczeń i doku-
mentów Zamawiający uznał, iż Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obo-
wiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, gdyż nienależycie wykonał zamówienia, co
Zamawiający wykazał.
Z posiadanych oświadczeń i dokumentów wynika również, iż z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, nie wykonał on nienależycie istotne zobowiązania wynikające z wcześniej za-
wartych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania w
postaci kar umownych.
W konsekwencji uzna
ł, że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zama-
wiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Można też przyjąć, iż Wy-
konawca celowo zataił te informacje, a ponadto nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający oparł swoje uzasadnienie także o stanowisko orzecznictwa - wyrok Sądu Naj-
wyższego z 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99.
Ponadto w ocenie Zamawiającego jest to świadomie i zamierzone działanie Wykonawcy,
gdyż wie on, że spełnia podstawy do wykluczenia z postępowania a pomimo tego składa
wprowadzające w błąd oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu. Działanie to można okre-
ślić jako rażące niedbalstwo, które w doktrynie prawa cywilnego ma postać winy nieumyślnej,
która przejawia się tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje
taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go nie uniknie.
W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § k.c. zawodowy charakter tej działalności. Ozna-
cza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażające się większą
zapobiegliwością, rzetelnością dokładnością w działaniu itd. Za takiego profesjonalistę nale-
ży również uznać, co do zasady wykonawcę ubiegającego się o udzielnie zamówienia pu-
blicznego. Należyta staranność nakłada na wykonawcę, składającego ofertę wraz z oświad-
czeniami we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpo-
wiada rzeczywistości.
Dlatego też, zdaniem Zamawiającego Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o. o.
Sp. k., przedstawiając nierzetelne informacje, z których miałoby wynikać, że nie podlega wy-
kluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, wypełniła przesłanki wykluczenia Wyko-
nawcy opisane w art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 8) ustawy Pzp.
Zauważył nadto, że obowiązująca ustawa Pzp przewiduje procedurę samooczyszczenia tzw.
„self-cleaning, która umożliwia Wykonawcom wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki
wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do dowiedzenia rzetelności Wykonawcy, a tym
samym brak jest podstawy wykluczenia. Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.
o. Sp. k. nie skorzystał z przysługującej mu procedury samooczyszczenia, którą ustawa Pzp
reguluje w art. 110 ust 2. Jednak warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest
przyznanie przez Wykonawcę, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie.
Wykonawca nie może skorzystać z procedury samooczyszczenia, jeśli nie przyzna się, iż
podlega wykluczeniu. Nadto w sytuacji, gdy Wykonawca najpierw oświadczy, iż nie podlega
wykluczeniu, a dopiero na późniejszym etapie będzie chciał skorzystać z procedury samoo-
czyszczenia spowoduje to bezskuteczność tej procedury. Składanie bowiem sprzecznych
wyjaśnień i oświadczeń przez Wykonawcę dyskredytuje jego oświadczenia o podjętych dzia-
łaniach dla przywrócenia rzetelności.
Powyższe okoliczności faktycznie odpowiadają orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej za-
wartym w wyroku o sygn. akt KIO 706/11 z dnia 14 kwietnia 2011r., wyroku Izby z dnia
28.09.2009r., sygn. akt KIO 1161/09, w wyroku KIO 61/12 z dnia 19 stycznia 2012r., w wyro-
ku Izby z dnia 29.10.2018r., sygn. akt KIO 2057/18, w wyroku Izby z dnia 04.12.2018r., sygn.
akt KIO 2345/18, w wyroku z dnia 20.12.2018r. sygn. akt KIO 2547/18, w wyroku z dnia
05.12.2018r., sygn. akt KIO 2425/18, w wyroku KIO 3078/21 z dnia 19 listopada 2021r , w
wyroku KIO 3284/21 z dnia 24 listopada 2021r., w
komentarzu do ustawy Prawo zamówień
publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicz-
nych, Warszawa 2021 (str. 399), (str. 400), (str. 402), (str. 404, 405), (str. 406).
Zamawiający odwołał się do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych (tzw. „dyrektywy klasycznej”), która w motywie 101 wyraźnie
zwraca uwagę na pewien negatywny typ zachowań Wykonawców, a mianowicie powtarzają-
ce s
ię w trakcie realizacji jakiegoś konkretnego kontraktu lub różnych przedsięwzięć (które
można zidentyfikować), nieprawidłowości czy niedociągnięcia, nawet drobne, ale które suge-
rują pewną intencję Wykonawcy, a poprzez dużą ilość takich niepożądanych zachowań stają
się realnym problemem dla określonego segmentu rynku.
W ocenie Zamawiającego uznać należy, iż wobec wskazanego Wykonawcy w niniejszej
sprawie bezsprzecznie potwierdzone zostało wystąpienie przesłanek opisanych w a rt. 109
ust . 1 pkt 5 7) i 8 ) ustawy P zp W konsekwencji, decyzja o odrzuceniu oferty Wykonawcy na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy
jest w pełni uzasadniona zarówno pod wzglę-
dem prawnym jak i faktycznym.
II
Zamawiający działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp odrzucił ofertę
Wykonawcy, gdyż biorąc pod uwagę materiały zgromadzone w toku postępowania uznać
należy, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie złożył
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
aspekcie posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie uzupełnił zobowiązania
podmiotu trzeciego pomimo wyraźnego wezwania.
a)
Z oświadczeń i dokumentów złożonych przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wynika że usługi wskazane w wykazie, były realizowane przez Wykonawcę i podmiot
udostępniający zasoby w ramach konsorcjum. Natomiast Wykonawca złożył ofertę
samodzielnie i wykazał, iż w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz
doświadczenia niezbędnego do realizacji usługi będzie korzystał z zasobu podmiotu
trzeciego.
Treść SWZ i opis warunków udziału w postępowaniu wskazuje, iż Wykonawca samodzielnie,
bądź w konsorcjum jeżeli w tej formie złoży ofertę, albo w oparciu o podmiot udostepniający
zasoby, powinien wykazać, że wykonał dwie kompletne dokumentacje projektowo-
kosztorysowe w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej
objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapi-
sów ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzy-
skaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia
na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót
budowlanych dla
wykazanych dwóch dokumentacji.
Złożony wykaz nie potwierdzał, ani że Wykonawca samodzielnie, ani że podmiot udostępnia-
jący zasoby samodzielnie zrealizował wykazane usługi, a załączone dokumenty wprost po-
twierdzają, iż czynności te zostały zrealizowane wspólnie przez Konsorcjum Firm.
Ponadto w wykazie podano informację, że przedstawione usługi stanowią zasób własny, co
stoi w sprzeczności zarówno z dokumentami referencyjnymi, jak i treścią zobowiązania pod-
miotu udostępniającego zasoby.
Zamawiający w dniu 22.07.2022r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia tych kwestii i uzupeł-
nienia oświadczenia o stosowne dokumenty celem potwierdzenia, jakie czynności Wyko-
nawca i podmiot udostępniający zasoby wykonywali w ramach zamówień wskazanych w
wykazie usług, które były prowadzone w ramach konsorcjum, czyli wskazania faktycznego
doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum, przy uwzględ-
nieniu tego, iż jest ograniczone do tej jego części i zakresu usług, w której dany Wykonawca
faktycznie uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał.
Jednocześnie w przypadku niemożności wyjaśnienia i udokumentowania zakresu nabytej
wiedzy i doświadczenia, w taki sposób aby pozwalałby potwierdzić spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia nowego wykazu
usług wraz załącznikami potwierdzającego, że Wykonawca samodzielnie lub podmiot udo-
stępniający zasoby samodzielnie, wykonał usługi niezbędne do wykazania, iż faktycznie Wy-
kon
awca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie, czyli spełnia opis warunku udziału w
postępowaniu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 27.07.2022r.
wskazał, iż BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. wobec funkcji jakie pełniło w kon-
sorcjum, nabyło doświadczenie i może się nim posługiwać w pełni bez przywoływania kon-
sorcjanta czy korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, jednak Wykonawca z daleko idącej
ostrożności złożył w przedmiotowym postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj.
BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z.. Dodatkowo Wyko-
nawca wyjaśnił, iż wraz z podmiotem trzecim są firmami w powiązaniach osobowych zaso-
bowych, finansowych a także są spółkami powiązanymi kapitałowi oraz organizacyjnie. Do-
dał również, iż osoba reprezentująca Wykonawcę może składać oświadczenia zarówno w
zakresie Wykonawcy jak i podmiotu trzeciego.
Zdaniem Zamawiającego Wykonawca sam potwierdził, iż podmiot udostępniający samo-
dzielnie nie zrealizował wykazanych usług stwierdzając wprost „(…) iż Wykonawca realizo-
wał niemalże 100% zakresu prac projektowych dla realizacji przywołanych w wykazie usług i
może w pełni dysponować samodzielnie referencjami w tym zakresie. (…).”.
Ponadto Wykonawca w sposób niezgodny ze stanem faktycznym i prawnym stwierdził, iż
„(…) podmiot trzeci wraz z Wykonawcą są nomen omen firmami, które są ściśle powiązane,
tworząc tym samym ,,jedną firmę”. (…)”, gdyż trudno uznać te dwa podmioty za jeden w
świetle obowiązujących przepisów prawa.
W oc
enie Zamawiającego wyjaśnienia te są niespójne i powierzchowne, jak też nie odpowia-
dają na jasno sprecyzowane wezwanie. W konsekwencji należy uznać, iż pomimo skierowa-
nego wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia złożonych oświadczeń i dokumentów pod-
miotow
ych Wykonawca nie wykazał,
który z konsorcjantów i za co odpowiadał w wykazanych realizacjach, a tym samym nie wy-
kazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświad-
czenia.
Nadmienić należy, iż pomimo treści skierowanego wezwania, z której wynikało, że Wyko-
nawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, stanowisko to nie zostało zakwestiono-
wane i nie złożono odwołania dotyczącego jego treści i wniosków z niego wynikających.
W związku z powyższym Zamawiający po dokonanej ocenie złożonych oświadczeń i doku-
mentów uznał, iż Wykonawca nie wykazał faktycznego doświadczenia nabytego w związku z
realizacją zamówienia w konsorcjum, przy uwzględnieniu tego, iż takie doświadczenie jest
ograniczone do tej jego części i zakresu usług, w której dany Wykonawca faktycznie uczest-
niczył i którą rzeczywiście wykonywał.
Należy zauważyć, iż w świetle obowiązujących przepisów, jak i piśmiennictwa oraz utrwalo-
nej linii orzecznictwa, konsorcjant nabywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie w ja-
kim je faktycznie nabył, a nie nabywa całego doświadczenia konsorcjum z racji przynależno-
ści do konsorcjum czy solidarnej odpowiedzialności. Wykazywanie doświadczenia nabytego
w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone do tej jego części, w któ-
rej dany Wykonawca faktycznie uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał.
Podstawowym judykatem w tej materii jest wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia
4.05.2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt, w którym sąd unijny stwierdził, że art. 44 dyrek-
tywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2 lit. b/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania
wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca bio-
rący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców,
której był członkiem przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realiza-
cji.
Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO. W wyroku z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt:
KI905/15, 925/17, KIO 933/17: ‘Wykonawca, który zrealizował zamówienie w ramach kon-
sorcjum, nie może następnie udostępnić swoich zasobów w postaci zdolności oraz doświad-
czenia, w zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Udostępnione może
zostać wyłącznie doświadczenie „nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czyn-
ności w ramach konsorcjum”’.
Jednocześnie warto zwrócić uwagę, iż w wyroku KIO z 18.09.2017 r., sygn.. akt: KIO
1854/17 Izba wskazała, że „w przypadku, gdy z dokumentacji postępowania nie wynikały
żadne dodatkowe zapisy dotyczące kwestii badania i potwierdzania spełniania warunków
udziału w postępowania dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do projektów
realizowanych w ramach konsorcjum to czynność zamawiającego polegająca na badaniu
faktycznego udziału poszczególnych konsorcjantów w realizacji prac wykraczałyby poza za-
kres postanowień SIWZ oraz przepisów prawa”. b)
Wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. w swojej ofercie zadeklarował,
że w celu spełnienia warunków udziału w postepowaniu polega na zasobach podmiotu trze-
ciego, tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., ul. Gen Be-
ma 42A, 96-
300 Żyrardów, NIP: 8381743853.
Do oferty Wykonawca dołączył również pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do odda-
nia do dyspozycji Wykonawc
y niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wyko-
nywaniu zamówienia. Jednakże w przedmiotowym zobowiązaniu nie wskazano konkretnie
zakresu udostępnionych zasobów, tj.: zdolności technicznych lub zawodowych, sytuacji eko-
nomicznej lub finansowej, d
oświadczenia, wiedzy, osób, sprzętu, urządzeń itp., sposobu
udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego
te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu, w jakim podmiot udostępniający
zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrea-
lizuje czynności, których wskazane zdolności dotyczą.
Treść zobowiązania jest ogólnikowa i nie wynika z niej co konkretnie i na jakich zasadach
oraz w jakim zakresie i formie zostanie udostępnione. Brak konkretnego i szczegółowego
opisu na przykład co faktycznie i jak będzie udostępnione, jaka wiedza i doświadczenie, jakie
osoby i w jakim zakresie, jakie doradz
two, jakie podwykonawstwo oraz jakie czynności i
usługi podmiot udostępniający będzie realizował w przypadku uznania oferty Wykonawcy za
najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia lub złożenia
nowego pisemnego zob
owiązania podmiotu trzeciego oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w żaden sposób nie uzupełnił, ani nie
złożył nowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oddania do dyspozycji Wyko-
nawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Uzasadniając dodatkowo podjętą decyzję należy odnieść się, jedynie przykładowo, do
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które pomimo zmiany stanu prawnego nadal znaj-
duje odniesienie do stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy.
„Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. obejmuje sytuacje, w których wykonawca nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym nie wykazał, że jest zdolny
do należytego wykonania zamówienia. Nie chodzi przy tym o jakąkolwiek aktywność wyko-
nawcy w tym zakresie, tj. np. niepełne, bez uwzględnienia istoty zgłoszonych wątpliwości,
udzielanie odpowiedzi na wystąpienie zamawiającego, lecz o rzeczywiste wykazanie speł-
nienia wymaganych w SIWZ wymogów. Ciężar dowodowy spoczywa w tym zakresie na wy-
konawcy.” (sygn. akt KIO 1781/18- wyrok KIO z dnia 20 września 2018 roku).
„Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklu-
cza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał bra-
ku podstaw wykluczenia. Powyższy przepis zakłada aktywne zachowanie wykonawcy wyra-
żające się jego dążeniem do wykazania Zamawiającemu spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a nie oznacza on, że wykonawca ma prawo do biernego zachowania unie-
możliwiającego Zamawiającemu zbadanie spełniania warunków podmiotowych.” (sygn. akt
KIO 1460/18
– wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2018 roku).
W ocenie Zamawiającego uznać należy, iż wobec wskazanego Wykonawcy w niniejszej
sprawie bezsprzecznie potwierdzone zostało wystąpienie przesłanek opisanych w a rt. 226
us t . 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy P zp
Mając powyższe na uwadze oraz zgromadzony materiał dowodowy, jak i obowiązujące tezy
piśmiennictwa oraz przywołane orzecznictwo, Zamawiający stwierdza, że odrzucenie oferty
wskazanego wyżej Wykonawcy w oparciu o wskazane podstawy faktyczne i prawne jest w
pełni uzasadnione, a w konsekwencji zobowiązany był do orzeczenia jak na wstępie.
Wyrokiem z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 665/22 Izba uwzględniła odwołanie odwo-
łującego i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniej-
szej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego
W uzasadnieniu Izba podała, że nawiązując do naliczonej przez inwestora kary umownej
należy przedstawić kontekst realizacji umowy, która została zawarta w 2017 r. (umowa z
dnia 17 stycznia 2017 r. o nr 1/2017
— w aktach sprawy).Inwestor w toku realizacji umowy
nie zgłaszał zastrzeżeń do sposobu realizacji prac przez odwołującego. Na dowód czego
zamawiający wystawił odwołującemu referencję z dnia 6 czerwca 2017 r. ( w aktach sprawy).
Z wystawionej referencji wynika, że przedmiot umowy został wykonany rzetelnie i terminowo.
Na podstawie wykonanego projektu budowlanego
Inwestor uzyskał pozwolenie na budowę
Jak
wyjaśniał odwołujący do 2021 r. współpraca stron przebiegała bez zastrzeżeń, a odwołu-
jący ukończył wszystkie prace w terminie określonym w umowie. Jednakże z przyczyn nie-
znanych odwołującemu inwestor zwlekał z podpisaniem protokołu odbioru za Etap III zamó-
wienia, który to protokół pozwalałby odwołującemu na wystawienie faktury za wykonane pra-
ce w ramach tego etapu.
Inwestor ostatecznie w dniu 19 lutego 20221 r. podpisał protokół odbioru wskazując rzekome
uchybienia
po stronie odwołującego oraz członka konsorcjum wspólnie z odwołującym reali-
zującego zamówienie. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem inwestora, czego dał wy-
raz zgłaszając zastrzeżenie do protokołu.
Inwestor poinformował odwołującego o naliczonej karze umownej za opóźnienie dopiero w
odpowiedzi na przesłaną przez odwołującego fakturę za odebrany Etap III świadczenia usłu-
gi nadzoru. Zamawiający wcześniej nie wzywał odwołującego do zaprzestania naruszeń po-
stanowień umownych, jak również nie sugerował, że Odwołujący znajduje się w jakimkolwiek
opóźnieniu w realizacji swoich obowiązków w wykonaniu zamówienia.
Warto przy tym wskazać, że z oświadczenia inwestora nie sposób wywieść w jakim okresie
odwołujący pozostawał w opóźnieniu i jaki konkretnie czasookres stanowił podstawę do przy-
jętych przez inwestora wyliczeń. Odwołujący wskazuje, że wszystkie czynności w trakcie
realizacji zamówienia były wykonywane terminowo, a inwestor nie miał podstaw do nalicze-
nia kary umownej z tytułu rzekomego opóźnienia.
Odwołujący w dniu 4 czerwca 2021 r. wniósł przeciwko inwestorowi powództwo o zapłatę
całego wynagrodzenia umownego, zatem spór pomiędzy stronami nie ma charakteru osta-
tecznego (pozew złożony przez Odwołującego z dnia 4 czerwca 2021 r. (wyciąg) — w aktach
sprawy).
Dodatkowo wskazać należy, że nawet jeśli uznać, że kara umowna została naliczona zasad-
nie to nie świadczy ona o nienależytym wykonaniu zamówienia. Wskazać należy, że umowa
była realizowana przez okres ponad 4 lat i w okresie tym usługi świadczone przez Odwołują-
cego były oceniane jako prawidłowe pod względem jakości, jak i terminowości. Brak jest za-
tem przesłanki związanej z koniecznością potwierdzenia, że wykonawca w sposób "długo-
trwały” nienależycie wykonywał umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wskazywane
przez inwestora uchybienia może być kwalifikowane jako działanie incydentalne, nie mające
wpływu na ocenę całości świadczonych przez odwołującego usług.
Okoliczność naliczenia jednej kary umownej w tak długim okresie realizacji zamówienia pu-
blicznego
nie może przesądzać o niskiej jakości świadczenia usługi nadzoru. Wszystkie po-
zostałe etapy i prace realizowane w latach 2017 — 2021 były odbierane przez inwestora bez
zastrzeżeń, zatem nie sposób uznać, że w sprawie uległy przesłanki, o których mowa w art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
„Odwołujący jednocześnie wskazuje, że tak jak Odwołujący jest związany zarzutami swojego
odwołania, tak Zamawiający jest związany zakresem podjętej decyzji, która stanowiła pod-
stawę dla skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Za niedopusz-
czalną należy uznać sytuację, w której Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie
wskaże właściwe przyczyny wykluczenia Odwołującego. Takie działanie należy poczytywać
jako działanie niedopuszczalne i stanowiące rozszerzenie podstawy faktycznej i prawnej roz-
strzygnięcia Postępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp: "Z postępowania o udzielenie zamówienia zama-
wiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wy-
konywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady."
Z brzmienia regulacji wynika, że aby doszło do materializacji przesłanki wykluczenia wyko-
nawcy z postępowania niezbędne jest wykazanie, że: a) Wykonawca nie wykonał, nienale-
życie wykonał lub długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcze-
śniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, b. Zobowiązanie to było zobowiąza-
niem istotnym, c. Finalnie powyższe doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady.
Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest
dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesła-
nek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Odwo-
łującego, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do roz-
wiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że
do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi wy-
kazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcze-
śniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcze-
śniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie,
było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że Zamawiający musi
wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w
stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli nie-
dociągnięcia nie były znaczące.
Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, okre-
ślonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istot-
ne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania
uczciwej k
onkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw.
samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej.
Z przedstawionych na rozprawie dowodów przez zamawiającego wynika, że dotyczą one w
większości zdarzeń z okresu dłuższego niż trzy lata lub też mających dowodzić nienależyte
wykonanie umowy. Dlatego też należy mieć na uwadze, że jako powód wykluczenia zama-
wiający podał w Projekcie Mazowsze naliczenie kar umownych, a odwołujący na tę samą
kwotę (28.656,60zł.) przedstawił już opisywany powyżej pozew o zapłatę w postępowaniu
nakazowym oraz uzasadnienie decyzji zamawiającego z dnia 28 lutego 2022r. o podstawie
wykluczenia odwołującego z tytułu karm umownych, a nie z tytułu nienależytego wykonania
umowy (Zamawi
ający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego w piśmie z dnia
28 lutego 2022r. podniósł: W umowie zawartej z PZLPiT „Mazowsze” im. Tadeusza Sygie-
tyńskiego ul. Świerkowa 2, 05-805 Otrębusy, Wykonawca został obciążony w marcu 2021 r,
karą umowną z tytułu opóźnień w realizacji umowy).
Dowody złożone w toku postępowania odwoławczego:
Dowody złożone przez zamawiającego:
Z JEDZ BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z dnia 19 kwietnia 2022 r. wynika, że
dotyczy on pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego związanych z projektem i
budową wielopoziomowego parkingu i budową Krakowskiego Centrum Muzyki przy ul
Piastowskiej dla ARMK w Krakowie. W tym postępowaniu wykonawca bierze udział wspólnie
z innymi wykonawcami tj. BBC Best Buildin
g Consultants Nadzory i Doradztwo Ł. Z., na
pytanie o to czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z zamawiający lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź porównywalne sankcje w związku ze wcześniejszą umową wykonawca
oświadczył, że tak.
Z JEDZ BBC Best Building Consultants Doradztwo i Nadzory Ł. Z. z dnia 19 kwietnia 2022 r.
wynika, że dotyczy on pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego związanych z
projektem i budową wielopoziomowego parkingu i budową Krakowskiego Centrum Muzyki
przy ul Piastowskiej dla ARMK w Krakowie. W tym postępowaniu wykonawca bierze udział
wspólnie z innymi wykonawcami tj. BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. , na
pytanie o to czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z zamawiający lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź porównywalne sankcje w związku ze wcześniejszą umową wykonawca
oświadczył, że tak.
Z korespondencji elektronicznej zamawiającego z sekretariatem Mazowsza z dnia 2 sierpnia
2022 r. wynika, że zamawiający pytał o doświadczenie spółki BBC wynikające z realizacji w
ramach konsorcjum zamówienia dotyczącego wykonania wielobranżowej dokumentacji
projektowej budynku objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony
zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece
nad zabytkami
– odrestaurowania Pałacyku Karolin i utworzenia bazy edukacyjnej dla
prezentacji i promocji folkloru. Zamawiający zwrócił się o wskazanie w jakim dokładnie
zakresie spółka BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. wykonała powyższe
zamówienie, oraz w razie jej posiadania, przesłanie umowy konsorcjum, w ramach której
rzeczona spółka realizowała przedmiotowe zamówienie
Z korespondencji elektronicznej zamawiającego z Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej z dnia 2
sierpnia 2022 r. wynika, że zamawiający pytał o doświadczenie spółki BBC wynikające z
realizacji w ramach konsorcjum zamówienia dotyczącego wykonania kompletnej
dokumentacji projektowo-kosztorysowej w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku
użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony
zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece
nad zabytkami: „Przebudowa, nadbudowa i remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu
użytkowania budynków w Łodzi”.. Zamawiający zwrócił się o wskazanie w jakim dokładnie
zakresie spółka BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. wykonała powyższe
zamówienie, oraz w razie jej posiadania, przesłanie umowy konsorcjum, w ramach której
rzeczona spółka realizowała przedmiotowe zamówienie
Z korespondencji elektronicznej Mazowsza z zamawiającym z dnia 3 sierpnia 2022 r. wynika,
że Mazowsze przekazało skan umowy, a w dniu 4 sierpnia 2022 r. zamawiający zapytał o to,
czy umowa była wykonana należycie oraz czy naliczone kary umowne były uregulowane
przez BBC, jeżeli nie czy były/są dochodzone sądownie i były/są egzekwowane i ponownie o
umowę konsorcjum. W dniu 5 sierpnia 2022 r. Mazowsze odpisało, że referencje jakie
zostały wystawione w 2017 r. w ramach prowadzonej współpracy, wydano tuż po
zakończeniu I Etapu – czyli części realizowanej umowy, której przedmiotem było wykonanie
wielobranżowej dokumentacji projektowej budowlano-wykonawczej i kosztorysowej wraz z
nadzorem autorskim. Pełny zakres obejmował następujące elementy:
Etap I-
projekt budowalny wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę,
Etap II
– projekty wykonawcze uzgodnione z Konserwatorem Zabytków,
Etap III
– nadzór autorski.
Wydane referencje dotyczyły wykonania tylko projektu budowalnego i uzyskania pozwolenia
na budowę, natomiast za realizację pozostałych etapów nie były już wystawiane. Z uwagi na
opóźnienia w realizacji II Etapu jak i opóźnienia w należytej realizacji zadań z tytułu
świadczonego nadzoru autorskiego (III Etap) zostały naliczone kary umowne. Kary zostały
wyegzekwowane, gdyż zamawiający miał możliwość ich potrącenia z wynagrodzenia
wykonawcy. Wykonawca zakwestionował i odwołał się do sądu (postępowanie w toku) od kar
naliczonych za III Etap umowy. Mazowsze
oświadczyło, że nie dysponuje umową
konsorcjum.
W dniu 18 sierpnia 2022 r. zamawiający zwrócił się do Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej o
informacje czy należycie wykonała zamówienie, jeśli nie, w jakim zakresie nienależycie, czy
umowa była realizowana terminowo, jeżeli umowa nie była realizowana należycie, czy były
naliczone kary umowę, jeżeli tak, czy są zapłacone, jeżeli nie, czy były/są przez Spółkę
dochodzone, jeżeli tak, czy były/są egzekwowane, czy BBC zwracała się o wystawienie
referencji, czy były wystawione, jeśli nie z jakich powodów i o przekazanie umowy
konsorcjum.
W dniu 24 sierpnia 2022 r. zamawiający poprosił Łódzką Spółkę Infrastrukturalną o
ustosunkowanie się do zarzutów podniesionych odwołaniu BBC Best Building Consultants
sp. z o.o. sp
. k. i przekazanie kopii umowy wraz z ewentualnymi aneksami. W załączeniu
przekazano wyciąg z zarzutów odwołania, w którymi nie ma fragmentu odnoszącego się do
zakresu wykonania zamówienia przez samego odwołującego.
W dniu 24 sierpnia 2022 r. zamawiający poprosił Mazowsze o ustosunkowanie się do
zarzutów podniesionych odwołaniu BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. i
przekazanie kopii umowy wraz z ewentualnymi aneksami. W załączeniu przekazano wyciąg
z zarzutów odwołania, w którymi nie ma fragmentu odnoszącego się do zakresu wykonania
zamówienia przez samego odwołującego.
W dniu 30 sierpnia 2022 r. Mazowsze odpisało zamawiającemu, że:
Nie polegają na prawdzie twierdzenia odwołującego, jakoby współpraca między stronami
przebiegała dobrze. Jak wynika z protokołów z koordynacji sporządzanych regularnie w toku
prowadzenia prac objętych umową, niemalże od początku prowadzenia prac w ramach
realizacji etapu III umowy (nadzór autorski) pojawiły się problemy związane z tym, że
dokumentacja wykonana prze
z odwołującego na podstawie umowy okazała się być wadliwa.
Do odwołującego skierowano wiele wezwań, w tym również groźby wypowiedzenia umowy.
Całkowicie pozbawionym podstaw jest zatem twierdzenie odwołującego, jakoby nie miał
wiedzy na temat wadliwego wyko
nywania umowy, w sytuacji gdy był regularnie informowany
o nieprawidłowościach projektu przez przesyłanie mu regularnie protokołów z koordynacji.
Kary zostały naliczone ponieważ nadzór autorski był wykonywany nienależycie, na co
dowodem s
ą wielokrotnie na przestrzeni wielu miesięcy ponawiane na naradach
koordynacyjnych te same uwagi dotyczące braków w dokumentacji, kolizji, błędów oraz
braków koordynacji wielobranżowej. Odwołujący sukcesywnie był o tym informowany, w tym
odrębnymi pismami do prezesa spółki Ł. Z.. Jeśli chodzi o odpowiedzialność za skutki
braków/błędów w projektach i konsekwencji dokonywanych zmian Mazowsze pisemnie
zwracał się do odwołującego o podanie uzasadnienia dla wprowadzonych zmian i powodów,
dla których właściwe rozwiązania nie zostały przyjęte w pierwotnej dokumentacji. Odwołujący
nie udzielił odpowiedzi na te pisma. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu
naliczenia kary umownej, Mazowsze wskazało, że odwołujący wystąpił z pytaniem
dotyczącym możliwości wystawienia faktury i uzyskał odpowiedź odmowną. Potwierdza to
okoliczność, że po stronie odwołującego istniały wątpliwości, co do możliwości wystawienia
faktury, z uwagi na nienależyte wykonywanie umowy. Mazowsze we własnym zakresie
dokonało miarkowania kary umownej, bo naliczyło ją jedynie za okres od 3 lipca 2019 do 31
stycznia 2020 r., jak wynika z dokumentów do uzgodnienia dokumentacji wzywano
odwołującego już w roku 2018, co więcej sam odwołujący w tymże roku zobowiązał się do
wskazania terminu, w którym dokumentacja zostanie dostarczona. Mazowsze był zatem
uprawniony do naliczenia znacznie wyższych kat umownych, jednakże mając na uwadze
wysokość wynagrodzenia należnego odwołującemu zdecydował się na miarkowanie
wysokości kary umownej i naliczył ją za wskazany powyżej okres, przyjmując, że opóźnienie
wynosi 210 dni.
W dniu 31 sierpnia 2022 r. Łódzka Spółka Infrastrukturalna poinformowała zamawiającego,
że:
Umowa nie została w całości zrealizowana. W ramach umowy odwołujący i Ł. Z. wy-
konali w latach 2019
– 2021 część zadania tj. wielobranżową zamienną dokumenta-
cję projektową budowlano-wykonawczą wraz z programem prac konserwatorskich i
projektem konserwatorskim, informacją dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia
oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót umożliwiająca realizację in-
westycji, zawierającą niezbędne do wykonania zadania dokumentacje branżowe,
przedmiary robót, kosztorysy, uzgodnienia, decyzje oraz prawomocne pozwolenia na
budowę wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków położonych przy ul. Ogro-
dowej 24 w Łodzi, oraz przygotowało opracowanie w zakresie kalkulacji kosztów ży-
cia budynku oraz informacji o tych kosztach wg. Rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 11 lipca 2018 r.
Zamówienie nie zostało zakończone. Wykonawca zrealizował jedną z trzech części
umowy. W ramach realizacji części dot. dokumentacji projektowej wykonawca wielo-
krotnie przekazywał do weryfikacji projekt niekompletny, niskiej jakości, zawierający
liczne powtarzające się błędy. Ponadto podczas przygotowania postępowania na wy-
łonienie wykonawcy, ŁSI stwierdziło następne nieścisłości i braki w dokumentacji,
wymagające wyjaśnienia i uzupełnienia przez wykonawcę,
Wykonawca nie wykonał części umowy dotyczącej dokumentacji projektowej w termi-
nie.
ŁSI naliczyła wykonawcy karę za zwlokę w wykonaniu dokumentacji projektowej, po-
mimo wysłania noty obciążeniowej oraz dwóch wezwań do zapłaty spółka nie uregu-
lowała należności. Wykonawca poinformował, że nie zgadza się z naliczonymi kara-
mi, a z uwagi na p
rzepisy dotyczące szczególnych rozwiązań związanych COVID-19,
kary nie zostały potrącone z wynagrodzenia. Kary umowne będą dochodzone.
BBC zwracała się ŁSI o wystawienie referencji. ŁSI nie wystawiła i nie wystawi refe-
rencji firmie BBC ze względu na nieterminowość i nierzetelność konsorcjum.
6. Zgodnie z postanowieniami umowy nr 505/2019 z dnia 7 listopada 2019 r. wykonaw-
ca zobowiązał się do wykonania dokumentacji projektowej w terminie 9 miesięcy od
dnia zawarcia umowy tj. do 7 sierpnia 2022 r. Na wniosek w
ykonawcy zostały zawarte
następujące aneksy:
nr 1 z 26 lutego 2021 r. zmieniający termin wykonania dokumentacji do dnia 22
września 2020 z uwagi na opóźnienia w wydaniu decyzji lub dokumentu przez
właściwe organy administracji publicznej
- nr 2 z dnia 13 kwietnia 2021 r.
– zmieniający zakres przedmiotu umowy,
- nr 3 z dnia 14 maja 2021 r.
– zmieniający termin wykonania dokumentacji do 31
grudnia 2020 r. w związku z okolicznościami związanymi z Covid -19.
Ponadto ŁSI odstąpiło od naliczenia kar umownych za kolejne 47 dni opóźnienia
uznając za niezawinione przez wykonawcę, a spowodowane opieszałością Łódzkiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. ŁSI uznaje zarzuty BBC dotyczące
współpracy za nieprawdziwe, a karę za 114 dni zwłoki za uzasadnioną. Załączono
kopie umowy konsorcjum, kopię umowy 505/2019 i aneksów.
Z umowy konsorcjum z dnia 1 lipca 2019 r. wynika, że była to umowa regulująca współpracę
BBC Best Building Consultatnts sp. z o.o. sp. k i Ł. Z. w związku z postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie wielobranżowej zamiennej dokumentacji
projektowej wraz z usługa pełnienia nadzoru autorskiego na „Przebudowę, nadbudowę i
remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków w Łodzi”. Z mowy
tej wynika, że regulowała współpracę wyłącznie w toku postępowania o udzielenie
zamówienia, zgodnie a art. 3 ust. 4 warunki realizacji kontraktu miały być ustalone w
odrębnym porozumieniu wykonawczym, które miało zostać zawarte nie później niż 7 dni
roboczych od dnia zawarcia kontrak
tu i które miało określać w szczególności podział
obowiązków oraz zasady wzajemnych rozliczeń pomiędzy członkami konsorcjum.
Z umowy nr 505/2019 wynika, że ŁSI zdefiniowała:
dokumentację projektową jako wielobranżową zamienną dokumentację projektową
budowlano-
wykonawczą wraz z programem prac konserwatorskich i projektem
konserwatorskim, informacją dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz specyfikacją
techniczną wykonania i odbioru robót umożliwiająca realizację inwestycji, zawierającą
niezbędne do wykonania zadania dokumentacje branżowe, przedmiary robót, kosztorysy,
uzgodnienia, decyzje oraz prawomocne pozwolenia na budowę wraz ze zmianą sposobu
użytkowania budynków położonych przy ul. Ogrodowej 24 w Łodzi, oraz przygotowało
opracowanie w zakresie
kalkulacji kosztów życia budynku oraz informacji o tych kosztach
wg. Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 lipca 2018 r.,
prace projektowe jako całość obowiązków wykonawcy związanych z opracowaniem i
wykonaniem kompletnej dokumentacji projektowej wr
az z dokonaniem zgłoszenia robót
budowalnych przyjętej przez organ administracji publicznej bez sprzeciwu albo uzyskania
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę wraz z opracowaniem kalkulacji kosztów życia
budynku i informacji o tych kosztach,
- protok
ół odbioru częściowego dokumentacji projektowej – sporządzony przez wykonawcę i
zaakceptowany przez zamawiającego dokument potwierdzający zakres i wartość wykonanej
dokumentacji projektowej w zakresie projektu budowlanego
protokół odbioru końcowego dokumentacji projektowej – sporządzony przez wykonawcę i
zaakceptowany przez zamawiającego dokument potwierdzający zakres i wartości wykonanej
dokumentacji projektowej.
Zgodnie z par. 3 wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy w terminie 48
miesi
ęcy od dnia zawarcia umowy o udzielenie zamówienia, w tym:
W terminie 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy o udzielenie zamówienia wykonanie
dokumentacji projektowej wraz z prawomocnym pozwoleniem na budowę,
Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych w
terminie 10 miesięcy od dnia pisemnego poinformowania o konieczności wzięcia
udziału w przygotowywanym postępowaniu,
Pełnienie nadzoru autorskiego nad zgodnością realizowanej inwestycji z dokumenta-
cją projektową – od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę do mo-
mentu zakończenia inwestycji, nie później jednak niż w ciągu 48 miesięcy od daty
zawarcia tej umowy.
Za wykonanie dokumentacji projektowej wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie w
kwocie 688
600 zł. netto, podstawę do wypłaty tej kwoty stanowił podpisany przez
zamawiającego protokół końcowego odbioru dokumentacji projektowej. Przy czym
możliwa była płatność częściowa na podstawie protokołu odbioru częściowego.
Wykonawca była zobowiązany był przedstawił kompletną dokumentacje projektową
najpóźniej na 14 dni przed upływem terminu na realizację dokumentacji projektowej, a
zamawiający miał 7 dni na jej akceptację. Wykonawca miał usunąć wady lub uzupełnić
dokumentację w terminie obowiązywania umowy. Podpisane protokołów częściowego i
końcowego odbioru dokumentacji projektowej bez uwag upoważniało wykonawcę do
wystawienia faktury.
Z aneksu nr 1 z dnia 26 lutego 2
021 r. wynika, że wydłużono etap oddania dokumentacji
projektowej do dnia 22 września 2020 r. aneks został podjęty na podstawie wniosku
wykonawcy
z dnia 5 sierpnia 2020 rozszerzonego wnioskiem z 14 października 2020
Z aneksu nr 2 z dnia 13 kwietnia 2021 r.
wynika, że zrezygnowano z przyczyn
technicznych z realizacji części zamówienia. Aneks został podjęty na podstawie wniosku
wykonawcy z dnia 30 lipca 2020 rozszerzonego wnioskiem z 9 lutego 2021
Z aneksu nr 3 z dnia 14 maja 2021 r. wynika, że wydłużono termin na wykonanie
dokumentacji projektowej do dnia 31 grudnia 2020 r. na wnioski wykonawcy z 12 marca
2020, 18 listopada 2020 r. (rozszerzony w dniu 1 grudnia 2020), 18 grudnia 2020
(rozszerzony w dniu 13 stycznia 2021), 21 stycznia 2021, 4 lutego 2021, 24 lutego 2021,
23 marca 2021 (rozszerzony 24 marca 2021)
Z umowy nr 1 z dnia 17 stycznia 2017 r. wynika, że odwołujący wspólnie z Ł. Z. podjęli
się realizacji zadania wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowej budowlano-
wykonawczej i kosztorysowej wraz z nadzorem autorskim dla zadania inwestycyjnego np.
Odrestaurowanie Pałacyku Karolin i utworzenie bazy edukacyjnej dla prezentacji i
promocji folkloru.
Wykonawca miał wykonać umowę w terminie 16 tygodni od daty zawarcia umowy :
- Etap I
– projekt budowalny wielobranżowy – do 8 tygodni licząc od daty zawarcia
umowy,
a) złożenie wniosku o pozwolenie na budowę – do 12 tygodni licząc od daty zawarcia
umowy,
b) uzyskanie Decyzji o pozwoleniu na budowę do 16 tygodni od daty zawarcia umowy
Etap II
– projekt wykonawczy (wielobranżowy) z kosztorysami inwestorskimi,
przedmiarami robót – do 16 tygodni od daty zawarcia umowy
Etap III
– nadzór autorski od momentu rozpoczęcia robót budowalnych do zakończenia
budowy i uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu. Przewidywany termin
rozpoczęcia robót budowalnych to IV kw. 2017, natomiast przewidywany okres realizacji
robót budowlanych wynosi 36 miesięcy od momentu zawarcia umowy z wykonawca robót
budowalnych. Wykonawcy miało przysługiwać wynagrodzenie w kwocie brutto
427zł., z czego 40 % miało stanowić wynagrodzenie etapu I, a 30% wynagrodzenie
etapu II.
Aneksem nr 3 z dnia 31 maja 2017 r. wydłużono termin realizacji umowy do 24 tygodni tj.
- Etap I
– projekt budowalny wielobranżowy – do 8 tygodni licząc od daty zawarcia
umowy,
a) złożenie wniosku o pozwolenie na budowę – do 14 tygodni licząc od daty zawarcia
umowy,
b) uzyskanie Decyzji o pozwoleniu na budowę do 16 tygodni od daty zawarcia umowy
Etap II
– projekt wykonawczy (wielobranżowy) z kosztorysami inwestorskimi,
przedmiarami robót – do 24 tygodni od daty zawarcia umowy
Dowody odwołującego:
nota obciążeniowa nr 3/2017 z dnia 26 września 2017 r. na kwotę 28 381,30zł. z tytułu
opóźnienia w realizacji Etapu II umowy polegającego na przekroczeniu przekazania
zamawiającemu ostatecznej decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora
Zabytków, będącej integralną częścią projektu wykonawczego
korespondencja elektroniczna z dni 4, 22 kwietnia 2017 i 10 maja 2017 pomiędzy
Mazowszem, a odwołującym, z której wynika przekazywanie kosztorysów oraz wykaz
dokumentów, z którego wynika, że program funkcjonalno-użytkowy został opracowany w
marcu 2017, projekt budowalny architektura, konstrukcja, instalacje sanitarne, CO, CT,
wentylacja mechaniczna, instalacje sanitarne instalacja wod-kan, gaz, instalacje
elektryczne i teletechniczne zostały opracowane w marcu 2017, projekty wykonawcze
architektura, konstrukcja, instalacje sanitarne, CO, CT, wentylacja mechaniczna,
instalacje sanitarne instalacja wod-kan, gaz, instalacje elektryczne i teletechniczne
zostały opracowane w kwietniu 2017, oświadczenia projektantów sprawdzających,
podwykonawców– marzec 2017, wniosek o pozwolenie na budowę został opracowany w
kwietniu 2017, decyzja o pozwoleniu na budowę ostateczna w kwietniu 2017.
Z protokołu odbioru z dnia 30 czerwca 2017 r. wynika, że przekazano m. in.
dokumentację w zakresie projektu wykonawczego cz. architektury, konstrukcji, instalacji
sanitarnych, elektryczną, teletechniczną, iluminację obiektów, specyfikację techniczną i
budżet inwestycyjny – harmonogram finansowo-rzeczowy w ujęciu kwartalnym.
Odebrano z zastrzeżeniami bez uzgodnień konserwatorskich.
W dniu 18 września 2017 r. odwołujący skierował do Mazowsza pismo, w którym
podważył prawo do naliczania kary umownej za etap II, gdyż w protokole odbioru
stwierdzono jedynie usterkę i nie zakreślono terminu na jej usunięcie. Usterka została
usunięta w najbliższym możliwym terminie tj. bezpośrednio po wydaniu decyzji przez
Konserwatora Zabytków. Odwołujący wniósł o zmianę terminu realizacji umowy i jej
wydłużenie o 130 dni, gdyż
– zamawiający z 14 dniowym opóźnieniem przekazał koncepcję aranżacji,
wystąpiły roboty dodatkowe – projekty kontroli KD – wydłużenie o 14 dni plus
dodatkowe wynagrodzenie w kwocie 4000zł.
- b
rak przekazania przez zamawiającego projektu wykonawczego systemów AV-
wydłużenie o 21 dni i dodatkowe wynagrodzenie 8000zł.
- wykonanie dokumentacji serwera multimedialnego
– wydłużenie o 14 dni i dodatkowe
wynagrodzenie w kwocie 3000zł.
- wymiana systemu SSP
– wydłużenie o 14 dni i dodatkowe wynagrodzenie w kwocie
6000zł.
brak działania organów administracji – urzędu konserwatora zabytków – wydłużenie o
21 dni,
brak działania organów administracji – Państwowej Straży Pożarnej – wydanie
postanowienia po 74 dniach, a nie w terminie 42 dni jak zakładano, co wpłynęło na
zakres projektowania, bo uniemożliwiło uzyskanie decyzji konserwatora – wydłużenie
terminu o 32 dni i dodatkowe wynagrodzenie 9000zł.
W związku z niezawinionym opóźnieniem odwołujący poniósł szereg kosztów:
- dodatkowe koszty finansowania projektu,
dodatkowe koszty ogólne
koszty zarządu,
koszty z tytułu utraty zysku,
koszty dodatkowe sprzętowe, koszty dodatkowe wynikłe ze wzrostu kosztów usług –
waloryzacja minimalnego wynagrodzenia.
Dodatkowo w skutek przyśpieszenia konstruktywnego odwołujący wskazał, że wystąpi do
zamawiającego z kolejnym pismem i roszczeniem o pokrycie kosztów związanych z tym
przyśpieszeniem – kosztów pracy w godzinach ponadnormatywnych, dodatkowych
nakładów na robociznę, dodatkowych nakładów na sprzęt, spadku produktywności,
dodatkowego nadzoru, kosztów ogólnych.
Z protokołu odbioru z dnia 19 lutego 2021 r. strony (Zamawiający Mazowsze i
Konsorcjum Odwołujący i Ł. Z.) zgodnie stwierdziły, że roboty budowlane przez
generalnego wykonawcę AMAT Zbigniew Hordyj zostały zakończone i przeprowadzone
zostały czynności związane ze zgłoszeniem budynku do użytkowania. Odwołujący
wnioskował o odbiór czynności nadzoru autorskiego, a zamawiający zgłosił uwagi do
wykonania etapu III stanowiącego nadzór autorski dotyczące braku stawiennictwa na
naradach technicznych i koordynacyjnych mimo wezwań, nieterminowego przekazywania
zmian/rewizji projektowych do sporządzonej dokumentacji branży elektrycznej i
teletechnicz
nej, co skutkowało wydłużeniem procesu budowlanego o 122 dni oraz
wzrostem kosztów budowy o 896 608,03 zł. brutto. W takcie spotkań koordynacyjnych od
miesiąca czerwca 2019 r. zgłaszane były wielokrotnie braki i niekonsekwentne
rozwiązania projektowe w branży konstrukcyjnej, sanitarnej i elektrycznej
uniemożliwiające prowadzenie prac budowalnych. Wykonawca od grudnia 2018 był
wzywany do przeprowadzenia koordynacji międzybranżowej w celu usunięcia kolizji
pomiędzy instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi i rozwiązaniami konstrukcyjnymi.
Zamawiający przedstawił skróconą chronologię dokonywania rewizji w dokumentacji
projektowej branży elektrycznej i teletechnicznej. Odwołujący oświadczył, że powyższe
stanowisko nie jest zasadne oraz, że nadzór autorski był prowadzony w sposób należyty,
zgodnie z umową i przepisami prawa.
W dniu 14 września 2021 r. zamawiający Mazowsze wystawił notę księgową na kwotę
966,26zł. z tytułu kary za okres 114 dni (16.02-10.06.2021).
Z wniosku o zmianę terminów umowy z ŁSI z dnia 18 grudnia 2019 r. wynika, że
utrzymanie terminu wykonania dokumentacji projektowej do 7 sierpnia 2020 nie jest
możliwe z uwagi na brak akceptacji Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków.
Z wniosku o zmianę terminów umowy z ŁSI z dnia 5 marca 2020 r. wynika, że nadal
występuje brak działania po stronie WUOZ, a zamawiający wprowadzał ciągłe zmiany do
projektu, które prowadziły do zmiany koncepcji, co wygenerowało opóźnienie 14 dni,
opóźniło się także wydanie decyzji w sprawie badań geologicznych
Z wniosku z dn
ia 30 lipca 2020 r. wynika, że wykonawca podtrzymał wnioski o zmianę
terminu i nie podzielał stanowisk zamawiającego wynikających z kierowanych do
odwołującego pism z dnia 19 maja, 22 maja i 6 lipca 2020 r.. Podnosił wydłużające się
procedury pozyskania ak
ceptacji konserwatorskich, co miało wpływ m. in. na badania
geologiczne czy opinie pożarowe, zmiany w zakresie realizacji budynku z urządzeniem
parkingowym, braku informacji o potrzebie uzyskania nowych wytycznych WUOZ,
wykonawca wstrzymał się z pismem do ZDiT na wyraźne polecenie zamawiającego, o
bezzasadnego braku akceptacji zamawiającego dla rozwiązań przedstawianych przez
wykonawcę, zmianie lokalizacji stacji transformatorowej, zmiany w zakresie korytarzy,
braku wpływu zmiany projektanta oddelegowanego do komunikacji z zamawiający na
proces wykonania projektu, zlecanie przez zamawiającego wykonania czynności
wykraczających poza zawartą umowę i stanowiących zamówienia dodatkowe, co
wskazał z zestawieniu tabelarycznym. Wykonawca podał jako argumenty za zmianą
terminów umownych:
Dodatkową powierzchnię projektowanego budynku, ponowne wykonania koncepcji
iteracja nr 2 rezygnacja z korytarza i wprowadzenie nowej stolarki okiennej i drzwiowej na
poziomie parteru , tarasu i baru na dachu, wykonanie ponowne koncepcji iteracja 3
–
rezygnacja z baru i tarasu i wydzielenia ogródków gastronomicznych, zmiany w PZT –
urządzenie parkingowe, zmiany elewacji w obszarze parteru, decyzja w przedmiocie
pozwolenia na wykonywanie badań geologicznych, akceptacja PRG przez Urząd Miasta
Łodzi, zmiana terminu spotkania z WUOZ, wytyczne i zalecenia konserwatorskie, termin
spotkania z WUZO, w ocenie wykonawcy wydłużenie terminu realizacji powinno wynosić
309 dni. Dodatkowo wykonawca podnosił konieczność rozliczenia z tytułu robót
dodat
kowych o łączną kwotę 31 000, 23zł. netto.
Z wniosku z dnia 14 października 2020 o zmianę terminu umownego, wynika, że jest ona
konieczna w związku ze zwiększeniem się powierzchni całkowitej budynku, co wywołało
konieczność zmiany wskazanych w piśmie opracowań projektowych, zwiększenia liczby
roboczodni o 178 dni.
Z wniosku z 18 listopada 2020 r. wynika, że u wykonawcy wystąpiły przeszkody związane
z Covid
– 19 wyłączające 12 osób personelu wykonawcy z bieżącego wykonywania
zamówienia.
Z wniosku z dnia 1 g
rudnia 2020 r. wynika, że wskazane wcześniej wyłączenia
pracowników odwołującego spowodowały opóźnienia o 47 dni w związku z zarażaniem, a
78 dni w związku z praca zdalną, łącznie 125 dni opóźnienia.
Z wniosku z 18 grudnia 2020 r. wynika, że wykonawca podjął decyzję o wysłaniu całego
zespołu na obowiązkową kwarantannę domową z uwagi na dużą ilość pozytywnych
wyników Covid-19.
Z pisma z 26 stycznia 2021 r. wynika, że w związku z opóźnieniem WUOZ w wydaniu
pozwolenia na wykonywanie robót budowlanych przy zabytku powstało opóźnienie o 93
dni, co powoduje konieczność wydłużenia umowy.
Z pisma z dnia 4 lutego 2021 r. wynika, że wykonawca przedstawił wykaz opóźnień
wynikający z zarażeń Covid-19 i wskazywał, że łączny czas, o który powinno nastąpić
wydłużenie terminów to 395 dni.
Z opinii mgr inż. Macieja Kajrukszto wynika, że na zlecenie odwołującego biegły
analizował zasadność roszczeń odwołującego o wydłużenie czasu realizacji kontraktu z
ŁSI oraz zasadność roszczeń o wypłatę wynagrodzenia dodatkowego za zamówienia nie
objęte przedmiotem zamówienia. Biegły ustalił na podstawie przedstawionej mu
dokumentacji opisanej przez biegłego szczegółowo w pkt. 1.2. opinii. Biegły ustalił, że
częściowo zamawiający przychylał się do wniosków odwołującego o wydłużenie terminu
realizacji w odniesieniu do roszczenia wynikającego z konieczności wystąpienia o nowe
zalecenia/wytyczne konserwatorskie
– o 3 dni, roszczenie w związku z przesunięciem
terminu spotkania w WUPZ
– o 30 dni, roszczenie wynikające z potrzeby sporządzenia
dwóch dodatkowych niezależnych ekspertyz technicznych – o 20 dni i 3 316zł. ,
roszczenie w związku z epidemią Covid-19 – 100 dni. Biorąc pod uwagę, że zamawiający
Agencja Rozwoju Miasta Krakowa
jako podstawę faktyczną zastosowania art. 109 ust. 1
pkt 5, 7 i 8 podała naliczenie kar za opóźnienie, to Izba analizując opinię biegłego
prywatnego skupiła się wyłącznie na roszczeniach odwołującego dotyczących
wydłużenia terminu realizacji i ustaliła, że biegły uznał za zasadne roszczenia o
wydłużenie terminu z następujących tytułów:
robót dodatkowych związanych ze wzrostem powierzchni projektowanej – 178 dni
roboczych (257 dni kalendarzowych)
dodatkowych prac projektowych związanych ze zmiana projektu koncepcji z dnia 16
stycznia 2020
– 24 dni
dodatkowych prac projektowych związanych ze zmianą projektu koncepcji z dnia 11
lutego 2020
– 24 dni
dodatkowych prac projektowych w związku ze zmianami w PZT – 12 dni,
dodatkowych prac projektowych w związku ze zmianami projektu elewacji w obszarze
parteru
– 11 dni,
opóźnieniem wydania pozwolenia na prowadzenie badań przy zabytku wpisanym do
rejestru zabytków – 25 dni,
opóźnieniem wydania pozwolenia na prowadzenie badań przy zabytku wpisanym do
rejestru zabytków – 93 dni
wystąpieniem o nowe zalecenia/wytyczne konserwatorskie – 63 dni,
przesunięciem ustalonego spotkania przez WUPZ – 7 dni,
przesunięciem ustalonego spotkania przez WUPZ – 30 dni,
koniecznością sporządzenia dwóch dodatkowych niezależnych ekspertyz technicznych
– 20 dni,
dodatkowych prac projektowych w związku z wydłużeniem procedowania wniosku ZDiT
– 384 dni,
dodatkowych prac projektowych w związku z wydłużeniem prac projektowych
spowodowanych Covid-19
– 100 dni,
wydłużeniem wydania decyzji administracyjnych niezbędnych dla zakończenia
przedmiotu umowy
– 53 dni. Łącznie biegły prywatny uznał zasadność roszczeń o
wydłużenie terminu realizacji o 1103 dni czyli do 15 sierpnia 2022 r., natomiast
zamawiający uznał roszczenia jedynie w zakresie 153 dni to jest do 31 grudnia 2020 r.
Z pozwu o zapłatę w postepowaniu upominawczym skierowanego przez odwołującego in
Ł. Z. przeciwko Łódzkiej Spółce Infrastrukturalnej w dniu 25 sierpnia 2022 r. wynika, że
odwołujący domaga się zapłaty 1 563 618,98zł. stanowiącej roszczenie o wynagrodzenie
z tytułu prac dodatkowych wraz z odsetkami.
Izba poczyniła następujące ustalenia i ocenę zgromadzonego materiału dowodowego:
Przed przystąpieniem do analizy zgromadzonego materiału dowodowego Izba poczyni dwa
istotne zastrzeżenia:
Izba ocenia wyłącznie czynności i zaniechania zamawiającego w tym postępowaniu,
a nie stosunki cywilnoprawne powstałe pomiędzy innymi zamawiającymi i
wykonawcami i związane z nimi skutki prawne wynikłe z realizacji umów o
zamówienia publiczne,
Izba jest związana granicami zarzutów odwołania, a te wynikają zakresu czynności
zamawiającego lub jego zaniechań, w tym przypadku źródłem podnoszonych
zarzutów jest informacja o odrzuceniu oferty odwołującego i podana w niej
argumentacja faktyczna i prawna zamawiającego.
Bezsporne jest, że zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia, w tym
przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 (poważne naruszenie obowiązków zawodowych), art. 109
ust. 1 pkt 7 (niewykonanie, nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy albo długotrwałe
nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań tej umowy), art. 109 ust. 1 pkt 8
wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu informacji o niepodleganiu wykluczeniu lub
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu).
Bezsporne jest, że odwołujący jak i Ł. Z. jako podmiot udostępniający zasoby oświadczyli, że
takie przesłanki wykluczenia wobec nich nie zachodzą.
Bezsporne jest także to, że z tych podstaw zamawiający wykluczył wykonawcę i w
konsekwencji odrzucił jego ofert.
Bezsporne jest także, że zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Bezsporne jest również to, że wskazane w wykazie usług usługi realizowali wspólnie
odwołujący i Ł. Z..
Aby zakreślić granice analizy zgromadzonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że
podstawą faktyczną odrzucenia oferty odwołującego były następujące okoliczności:
- naliczenie
i potrącenie z wynagrodzenia kar umownych za etap II umowy z Mazowszem,
niezaskarżone przez odwołującego do sądu powszechnego i naliczenie kar umownych za
etap III umowy z Mazowszem
– zaskarżone przez odwołującego pozwem do sądu
(postępowanie w toku) – (informacja o wyniku postępowania, pismo Mazowsza z 3 sierpnia
2022 r., oświadczenie odwołującego na rozprawie),
- wykonywanie umowy
z ŁSI niezgodnie z kontraktem i nieterminowo za co zostały naliczone
kary umowne (informacja o wyniku postępowania)
zatajenie okoliczności naliczenia kar umownych z tytułu obu umów, niespójność z
oświadczeniem złożonym wraz z ofertą o braku podstaw wykluczenia, a także niespójność
ze wskazanymi w ofercie załącznikami, których do oferty nie dołączono, a zawierającymi
informacje o sprawach spornych wraz z załącznikami oraz samooczyszczenie i załączniki do
samooczyszczenia odwołującego i Ł. Z., a także niespójność z oświadczeniami składanymi
zamawiającemu w postępowaniu na wezwanie do wyjaśnień z dnia 29 czerwca 2022 i 6 lipca
2022 r. (informacja o wyniku postępowania)
niewykazanie samodzielnego wykonania zakresów umownych wynikających z umów z
Mazowszem i ŁSI odpowiadających swoim zakresem warunkowi udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia zawodowego (informacja o wyniku postępowania)
niejednoznaczne i niespójne z treścią złożonej oferty wyjaśnienia z dnia 27 lipca 2022 r.
dotyczące tego, czyje doświadczenie jest doświadczeniem mającym służyć potwierdzeniu
spełniania warunku udziału w postępowaniu – według oferty i zobowiązania innego podmiotu
– doświadczenie tego podmiotu, według wyjaśnień – doświadczenie własne odwołującego,
ale odwołujący i podmiot udostepniający zasób z uwagi na ich powiązania mogą być
traktowani jako jeden podmiot.
Izba oceniła, że powyższe fakty wynikające z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego
podane przez zamawiającego stanowią podstawę faktyczną podniesionych zarzutów poza
którą Izba nie może wykroczyć.
Izba ustaliła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego miała miejsce w dniu 18 sierpnia
2022 r. Zamawiający ustalił powyższy stan faktyczny na podstawie oferty odwołującego,
złożonych przez niego oświadczeń i dokumentów oraz informacji uzyskanych przez
zamawiającego (informacja o odrzuceniu oferty odwołującego).
Izba zatem ustaliła, jaką wiedzą zamawiający dysponował w dacie podejmowania decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego:
Z oferty i dołączonych do niej dokumentów wynikało, że odwołujący zamierza
korzystać z zasobów innego podmiotu – Ł. Z. w zakresie zdolności technicznych i
zawodowych, ma on także występować jako podwykonawca w realizacji zamówienia
– oświadczenia wykonawcy, zobowiązanie podmiotu trzeciego,
Z oferty i dołączonych do niej oświadczeń wynikało, że wobec odwołującego i
podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą przesłanki wykluczenia –
oświadczenia wykonawcy, zobowiązanie podmiotu trzeciego.
3. Z oferty wynika
ło, że wykonawca deklarował złożenie do oferty informacji o toczących
się sporach, załączników do tych informacji oraz samooczyszczenia wraz z
załącznikami dotyczących sytuacji odwołującego i Ł. Z., ale nie załączył takich
dokumentów do oferty.
Zamawiający otrzymał w dniu 5 lipca 2022 r. informację, że wskazanie tych
załączników było omyłkowe i wykonawca nie podlega wykluczeniu.
Zamawiający ustalił na podstawie dostępnej mu dokumentacji, że w postępowaniu
dotyczącym wyłonienia Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad projektowaniem i
budową parkingu wielopoziomowego i budową Krakowskiego Centrum Muzyki
odwołujący i Ł. Z. oświadczyli, że zachodzą wobec nich okoliczności wskazane w
części III sekcji C JEDZa, jak zamawiający oświadczył na rozprawie nie badał
podstaw wykluczenia odwołującego i Ł. Z. w tamtym postępowaniu, gdyż prowadził je
w procedurze odwróconej, a oferta odwołującego i Ł. Z. nie została oceniona jako
najkorzystniejsza (pismo zamawiającego z 6 lipca 2022 r., oświadczenia
zamawiającego na rozprawie),
Zamawiający ustalił, że umowa z Mazowszem była realizowana w trzech etapach, a
referencje wystawiono tylko za pierwszy etap obejmujący projekt budowlany wraz z
decyzją o pozwoleniu na budowę, projekty wykonawcze wraz z uzgodnieniem
konserwatorskim miały być realizowane w II etapie, a nadzór autorski w trzecim. Za
etap II i III naliczono konsorcjum odwołującego i Ł. Z. kary umowne z tytułu
opóźnienia i nie wystawiono referencji. Kary zostały wyegzekwowane, a wykonawca
zakwestionował i odwołał się do sądu od kar naliczonych za III Etap umowy. (pismo
Mazowsza z dnia 3 sierpnia 2022r.)
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że ustaleń dotyczących umowy z ŁSI
dokonywał przed odrzuceniem oferty odwołującego ustnie, ale w aktach sprawy nie
znajduje się jakikolwiek dowód uprawdopodobniający, to oświadczenie, (protokół z
rozprawy)
Stanowisko ŁSI zostało przedstawione zamawiającemu na piśmie w dniu 31 sierpnia
2022 r. (pismo ŁSI z dnia 31 sierpnia 2022 r.)
Odwołujący nie przeczył faktowi, że w postępowaniu dotyczącym wyłonienia
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad projektowaniem i budową parkingu
wielopoziomowego i budową Krakowskiego Centrum Muzyki złożył oświadczenia
wskazane przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 6 lipca 2022 r., ale podnosił, że
w postępowaniach tzw. unijnych wykonawcy mają obowiązek (wynikający z
orzecznictwa) poinformować zamawiających o wszelkich zdarzeniach wpisujących się
w pytanie zadane w JEDZu w części III Sekcja C, natomiast w postępowaniach tzw.
kra
jowych oświadczenie składane przez wykonawców musi być skorelowane z
treścią fakultatywnych podstaw odrzucenia – pismo odwołującego z 11 lipca 2022 r.
Izba ustaliła, że w dacie 6 lipca 2022 r. zamawiający nie znał usług, jakie wykonawca
chce przedstawić zamawiającemu na potrzeby spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Izba ustaliła, że zamawiający nie precyzował w wezwaniu z dnia 6
lipca 2022 r. na czym może polegać wprowadzenie w błąd zamawiającego. Nie ma
też dowodu na to, że zamawiający miał wątpliwości co do rzetelności odwołującego w
związku z realizacją przez niego konkretnych zamówień publicznych. W
szczególności zamawiający w wezwaniu nie wskazał na to, jakie informacje podane
mu w postępowaniu dotyczącym wyłonienia Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad
projektowaniem i budową parkingu wielopoziomowego i budową Krakowskiego
Centrum Muzyki przez odwołującego w ramach samooczyszczenia, czy informacji o
sporach
rodzą jego wątpliwości, co do możliwości wprowadzenia w błąd
zamawiającego. Izba ustaliła, że pytanie zamawiającego pozwalało ustalić, jedynie
to, że wątpliwości zamawiającego budzi fakt, że w innym postępowaniu złożono inne
oświadczenie, co do istnienia fakultatywnych podstaw wykluczenia. (wezwanie z dnia
6 lipca 2022 r.)
Z pisma odwołującego z dnia 27 lipca 2022 r. zamawiający ustalił, że wykonawca
powołuje się na własne doświadczenie, a nie podmiotu udostępniającego zasób,
choć podmiot ten w przypadku wybrania oferty odwołującego będzie uczestniczył w
realizacji zamówienia. Odwołujący nabył doświadczenie w zakresie wymaganym w
warunku udziału samodzielnie niemalże w 100 %. Odwołujący i podmiot
udostępniający zasób z uwagi na wzajemne ścisłe powiązania osobowe, zasobowe,
finansowe kapitałowe i organizacyjne stanowią „jedną firmę”.
Izba
oceniając powyższe okoliczności wynikające ze zgromadzonego materiału
dowodowego doszła do następujących wniosków:
Zamawiający uzyskał informacje podważające wiarygodność odwołującego od
Mazowsza,
Zamawiający nie wyjaśniał z odwołującym stanu faktycznego opisanego przez
Mazowsze w piśmie z 3 sierpnia 2022 r.
Nie można ustalić, na jakiej podstawie zamawiający doszedł do przekonania, że
odwołujący umowę z ŁSI wykonywał niezgodnie z zawartym kontraktem i
nieterminowo za co zostały naliczone kary umowne,
4. Niew
ątpliwie odwołujący nie przedstawił jednoznacznych informacji, co do tego na
czyje doświadczenie się powołuje własne czy udostępnione, bowiem nie oświadczył o
omyłkowym załączeniu zobowiązania podmiotu trzeciego, nawet w dniu 27 lipca 2022
r. twierdził, że podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia,
Odwołujący poza oświadczeniem o wykonaniu samodzielnym w „niemalże 100%” nie
wykazał, że zakres jego obowiązków jako wykonawcy wspólnie ubiegającego się o
zamówienie był na tyle istotny, że można było uznać, że wykonał dokumentację
projektowo
– kosztorysową w zakresie adaptacji/przebudowy/remontu budynku
użyteczności publicznej objętego wpisem do rejestru zabytków lub inna formą
ochrony zabytków wraz z uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego i złożeniem
wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub zaświadczenia o niewniesieniu
sprzeciwu wobec zamiaru wykonania ro
bót budowalnych. Oświadczenia w tym
zakresie odwołującego Izba oceniła jako niewiarygodne. Z jednej strony bowiem w
ofercie odwołujący wskazał Ł. Z. jako nabywcę wymaganego doświadczenia, a w
wykazie usług i piśmie z dnia 27 lipca 2022 r. odwołujący przedstawia siebie jako
takiego dysponenta, by spuentować, że tak naprawdę odwołujący i Ł. Z. to jedna
firma. Izba nie neguje możliwości wspólnego nabycia wymaganego doświadczenia,
ale nie wyklucza także takiej możliwości, że jeden z wykonawców dotychczas
działających wspólnie faktycznie nie uczestniczył w nabywaniu doświadczenia, a
odwołujący, mimo wezwania zamawiającego z dnia 22 lipca 2022r., nawet nie
próbował wykazać realności nabytego doświadczenia. Nabiera to znaczenia
zwłaszcza w świetle oświadczenia odwołującego na rozprawie, że samodzielnie
wykona zamówienie.
Ustalenia poczynione przez Izbę na podstawie materiału dowodowego złożonego w toku
post
ępowania odwoławczego:
Referencja Mazowsza została wystawiona w dniu 6 czerwca 2017 r. natomiast
podpisanie odbioru protokołu końcowego dokumentacji projektowej, a więc
dokumentacji obejmującej dokumentacje projektowo – kosztorysową w zakresie
a
daptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do
rejestru zabytków lub inna formą ochrony zabytków wraz z uzyskaniem pozwolenia
konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub
zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót
budowalnyc
h, w rozumieniu warunku postawionego przez zamawiającego, nastąpiło
w dniu 30 czerwca 2017 z uwagą „bez uzgodnień konserwatorskich” (referencja
Mazowsza, protokół z dnia 30 czerwca 2017) – na tej postawie Izba wywnioskowała,
że przedstawiona referencja z 6 czerwca 2017 nie może stanowić dowodu
należytego wykonania usługi, gdyż nie obejmuje swoim zakresem uzyskania
pozwolenia konserwatorskiego, co było elementem warunku.
Mazowsze naliczyło kary umowne, jak samo stwierdziło, za opóźnienie – pismo z dnia
3 sierpnia 2022 r. i pismo z dnia 30 sierpnia 2022 r., brak dowodu, że zamawiający
ustalił, czy opóźnienie było wynikiem poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych przez odwołującego (art. 109 ust. 1 pkt 5), albo przyczyną leżącą po
jego stronie (art. 109 ust. 1 pkt 7)
– Izba na tej podstawie wywnioskowała, że
zamawiający nie ustał rzeczywistego zaistnienia przesłanek wynikających z art. 109
ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy, ale oparł się wyłącznie na oświadczeniu innego
zamawiającego, co ma o tyle istotne znaczenie, że w obecnym stanie prawnym
nieuzasadnione charakterem zamówienia postanowienie umowne przewidujące karę
umową za opóźnienie jest klauzulą abuzywną. Izba ustaliła, że odwołujący
kwestionował zasadność naliczenia kar umownych za etap II jak i III podając
Mazowszu okoliczności w jego ocenie usprawiedliwiające opóźnienie jako niezależne
od odwołującego (pismo odwołującego z dnia 18 września 2017 r., protokół odbioru z
dnia 19 lutego 2021r., bezsporna
okoliczność poddania w spór sądowy kar
umownych za etap III)
Kary umowne w Mazowszu zostały naliczone za etap II w dniu 26 września 2017, a
zatem jest to moment nastąpienia zdarzenia będącego podstawa wykluczenia w
rozumieniu art. 111 pkt. 4 ustawy, zaś kary za etap III naliczono w dniu 14 września
2021 r. (noty księgowe z dnia 26 września 2017 i 14 września 2021),
Odwołujący nie przeczył naliczeniu kar umownych z tytułu umowy z ŁSI, jak również
faktowi niezrealizowania całego zakresu umownego, w tym braku udziału w
postępowaniu na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych i nadzoru autorskiego,
podważał natomiast zasadność ich naliczenia i wysokość – Izba ustaliła, że
zamawiający ŁSI częściowo przychylił się do roszczeń odwołującego wydłużając czas
na wy
konanie dokumentacji do 31 grudnia 2020 r., odwołujący przedstawił dowody na
to, że oceniał przyczyny odpowiadające za wydłużenie terminu realizacji zamówienia
jako zależne od zamawiającego lub innych podmiotów trzecich, natomiast w
postępowaniu brak dowodów na to, że odwołujący wykonał dokumentację niezgodnie
z kontraktem i zawierała ona błędy, leżące po stronie odwołującego. Jedynym
dowodem jest oświadczenie ŁSI z dnia 31 sierpnia 2022 r., które jednak nie zawiera
wskazania konkretnych pism ŁSI kierowanych przez tego zamawiającego do
odwołującego świadczących o zastrzeżeniach co do sposobu realizacji zamówienia.
Przeciwnie niż w przypadku odwołującego, który takie pisma wraz z opinią
prywatnego biegłego przedstawia. Z tych też względów Izba w zakresie umowy z ŁSI
nie ustaliła, że zamawiający powziął najpóźniej w dniu 18 sierpnia 2022 r. informacje
dające mu podstawę do wykluczenia odwołującego z postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1
– 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w
rozumieniu art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7
i 8) ustawy przez ich zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego wynika-
jące z uznania, że odwołujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu i)
zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co podważa uczciwość od-
wołującego, ii) nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania istot-
nych zobowiązań wynikających z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówień publicz-
nych, co doprowadziło do zapłaty kar umownych, iii) zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
odwołującego skutkującego wprowadzeniem w błąd zamawiającego przy przed-
stawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego podczas, gdy prawidłowa ocena oferty odwołującego,
złożonych dokumentów i wyjaśnień winna prowadzić do wniosku, że odwołujący nie podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu
Zarzut p
otwierdził się. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Izbę zamawiający uznał się
za wprowadzonego w błąd oświadczeniem odwołującego o spełnianiu warunków udziału i
braku fakultatywnych podstaw wykluczenia, uznał również, że został wprowadzony w błąd co
d
o faktu należytego wykonania usług wskazanych w wykazie usług. Zamawiający podstawy
do zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania upatruje w fakcie naliczenia kar
umownych przez Mazowsze i ŁSI. Przy czym Izba ustaliła, że zamawiający nie wykazał, że
na datę 18 sierpnia 2022 r. dysponował informacjami uzyskanymi od ŁSI, które podważałyby
wiarygodność odwołującego, dowód istnienia takich informacji pozyskał bowiem dopiero w
dniu 31 sierpnia 2022 r. Tym samym w ocenie Izby nie wykazał, że był w stanie wykazać
odwołującemu stosownymi dowodami poważnego zawodowego wykroczenia, będącego
podstawa naliczenia kar umownych, jak wymaga tego art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy. Nadto
nawet oświadczenie ŁSI z dnia 31 sierpnia 2022 r. nie zawiera konkretnych zastrzeżeń do
wykonanej dokumentacji, mowa jest tam ogólnie o niekompletnym projekcie, niskiej jakości,
zawierającym liczne powtarzające się błędy wymagające wyjaśnienia i uzupełnienia przez
wykonawcę. Natomiast sama kara umowna została naliczona za zwłokę w wykonaniu doku-
mentacji przetargowej. W kontrze do tej argumentacji odwołujący przedstawił pisma z 18
grudnia 2019, 5 marca 2020, 30 lipca 2020, 14 października 2020 r., 18 listopada 2020, 1
grudnia 2020, 18 grudnia 2020, 26 stycznia 2021 i 4 lutego 2021 r., z których można wypro-
wadzić wniosek, że odwołujący, jako przyczyny potrzeby wydłużenia procesu wykonania
dokumentacji,
wskazywał zlecenie mu prac dodatkowych wykraczających poza granice
przedmiotu zamówienia, zmiany koncepcji przez zamawiającego, opieszałość organów ad-
ministracji publicznej oraz epidemię Covid, a więc okoliczności nie stanowiące przyczyn le-
żących po stronie wykonawcy, ani przez niego niezawinione. Wobec braku dowodów pocho-
dzących od ŁSI świadczących o zawinieniu odwołującego przy wykonywaniu dokumentacji
projektowej lub przyczyn zależnych od odwołującego, Izba nie mogła ustalić, że zamawiający
dysponował dowodami na nierzetelność odwołującego. W konsekwencji braku możliwości
poczynienia takich ustaleń Izba nie znalazła oparcia w materiale dowodowym dla uznania, że
zamawiający dysponował wystarczającą wiedzą dla oceny odwołującego jako naruszającego
poważnie obowiązki zawodowe lub z przyczyn leżących po jego stronie niewykonujące-
go/nienależycie wykonującego/długotrwale nienależycie wykonującego istotne zobowiązania
umowne. Izba zatem stwierdziła, że zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek z art.
109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy w odniesieniu do umowy z ŁSI, a to w konsekwencji powoduje, że
nie miał również podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, która to przesłanka
była wywodzona przez zamawiającego z ukrycia faktu istnienia podstaw wykluczenia z art.
109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy.
Co do
umowy z Mazowszem, to niewątpliwie zamawiający na dzień 18 sierpnia 2022 r. dys-
ponował informację Mazowsza z 3 sierpnia 2022 r. o naliczeniu kar umownych za opóźnienie
w realizacji II i III Etapu. Zamawiający pozyskał także informację, że referencja za Etap I nie
obejmowała projektów wykonawczych z uzgodnieniem konserwatorskim. Natomiast Izba
ustaliła, że odwołujący w piśmie z dnia 18 września 2017, w więc jeszcze przed notą księ-
gow
ą z dnia 26 września 2017 r. podważał możliwość naliczenia mu kary umownej za etap II
podnosząc, że skoro w protokole z dnia 30 czerwca 2017 nie zakreślono mu terminu na uzy-
skanie uzgodnień konserwatorskich, to nie może być mowy o spóźnieniu, ponadto wykonaw-
ca wskazywał zaniechania współdziałania zamawiającego (w zakresie koncepcji aranżacji i
projektu wykonawczego systemu AV), na wystąpienie prac dodatkowych oraz brak działania
organów administracji. Odwołujący również w protokole odbioru Etapu III oświadczył, że nie
zgadza się z zastrzeżeniami zamawiającego, co do sposobu prowadzenia przez niego nad-
zoru autorskiego, a następnie wniósł pozew do sądu powszechnego w zakresie tego Etapu.
Izba ustaliła, że zamawiający Mazowsze konsekwentnie posługuje się pojęciem kar za opóź-
nienie. Opóźnienie jak wynika z art. 481 par. 1 kodeksu cywilnego jest niezależne od tego,
czy za okoliczności powodujące opóźnienie wykonawca ponosi odpowiedzialność czy nie.
Natomiast dla zaistnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy konieczne jest co naj-
mniej rażące niedbalstwo – art. 109 ust. 1 pkt 5, albo przyczyny po stronie wykonawcy – art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Na podstawie oświadczenia Mazowsza z dnia 3 sierpnia 2022 r.
zamawiający nie był w stanie wykazać zaistnienia tych przesłanek. Co więcej zamawiający
uzyskując taką informację nie próbował jej doszczegółowić przed podjęciem decyzji o wyklu-
czeniu odwołującego. Z tego względu Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, że zaistniały
wobec odwołującego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy, a w konsekwencji nie wy-
kazał, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy.
Co do argumentu zamawiającego, że odwołujący wiedząc o naliczonych karach umownych
powinien był wraz z ofertą przedstawić informację o tych okolicznościach a także skorzystać
z instytu
cji samooczyszczenia, to stanowisko to byłoby prawidłowe tylko w sytuacji, gdyby
taki wymóg zamawiający sprecyzował w dokumentach zamówienia w sposób jednoznaczny.
Takie bowiem stanowisko zajął TSUE w sprawie sygn. akt C-387/19 - wyrok TS z dnia 14-01-
(RTS infra BVBA i Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA przeciwko Vlaams
Gewest)
stwierdzając, że niedopuszczalna jest praktyka państwa członkowskiego, zgodnie z
którą wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o
dopuszczenie
do udziału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków
naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia względem niego
fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65), w sytuacji gdy obowiązek
taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentów
zamówienia jest sprzeczna z art. 57 ust. 6 ww dyrektywny. Natomiast art. 57 ust. 6 dyrektywy
2014/24/UE
nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany w
sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych
oraz gdy o jego istnieniu dany wykonawca został powiadomiony za pomocą dokumentów
zamówienia.
Izba oceniła, że zamawiający nie umożliwił odwołującemu wyjaśnienia okoliczności
związanych z realizacją usług wskazanych w wykazie, a w szczególności okolicznościami
naliczonych kar umownych. Biorąc pod uwagę, że doświadczenie zawodowe pierwotnie
wskazan
e w ofercie miało być doświadczeniem podmiotu udostepniającego zasoby, to
sytuacja ta wprost wpisuje się w treść orzeczenia TSUE sygn. C-395/18 - wyrok TS z dnia
30-01-2020 (Tim SpA
– Direzione e coordinamento Vivendi SA przeciwko Consip SpA i
Ministero de
ll’Economia e delle Finanze) Artykuł 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE L z 2014 r., Nr 94, s. 65) nie sprzeciwia się
u
regulowaniu krajowemu, na podstawie którego instytucja zamawiająca ma prawo, a nawet
obowiązek wykluczyć wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jeżeli w odniesieniu do któregoś z podwykonawców wymienionych w ofercie
tego wyk
onawcy została stwierdzona podstawa wykluczenia przewidziana w tym przepisie. Z
kolei przepis ten, w związku z art. 57 ust. 6, tej dyrektywy oraz zasada proporcjonalności
sprzeciwiają się uregulowaniu krajowemu przewidującemu automatyczny charakter takiego
wykluczenia.
W podobnym duchu wypowiedział się TSUE w orzeczeniu sygn. C-267/18 -
wyrok TS z dnia 03-10-2019
(Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA przeciwko
Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA).
W ocenie Izby brak um
ożliwienia odwołującemu ustosunkowania się do informacji
uzyskanych przez zamawiającego i wykluczenie go z postępowania przyjęło właśnie
zakazany automatyczny charakter. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że
wielokrotnie dawał szansę odwołującemu na wyjaśnienie i złożenie samooczyszczenia, bo:
pierwsze wezwanie z dnia 29 czerwca 2022 r. dotyczyło wyłącznie tego, dlaczego
odwołujący wymienił załączniki dotyczące fakultatywnych podstaw wykluczenia, ale ich nie
załączył i złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału i braku podstaw wykluczenia,
drugie wezwania dotyczyło wątpliwości zamawiającego, co do tego, czy odwołujący
prawidłowo oświadczył, że nie zachodzą wobec niego fakultatywne przesłanki wykluczenia,
bo w innym postępowaniu tego samego zamawiającego, złożył przeciwne oświadczenia
trzecie wezwanie dotyczyło zobowiązania podmiotu trzeciego, wykazu usług i tego kto w
rzeczywistości wykonał dokumentację odpowiadającą zakresowi wynikającemu z warunku
udziału w postępowaniu odwołujący, czy podmiot udostępniający zasób.
Żadne zatem z wezwań nie dotyczyło kar umownych naliczonych w umowach z ŁSI i
Mazowszem, ani tego, że ten fakt może być przez zamawiającego uznany jako przejaw
nierzetelności odwołującego. Izba w tym zakresie podzieliła zatem stanowisko odwołującego,
że zamawiający nie skonfrontował uzyskanych przez siebie informacji i oparł się wyłącznie
na oświadczeniach jednej ze stron umowy.
Co do tego, że odwołujący pozostaje z oboma zamawiającymi (ŁSI i Mazowsze) w sporze
sądowym, w ocenie Izby nie oznacza, że zamawiający ma zostać pozbawiony możliwości
dokonania oceny rzetelności wykonawcy na potrzeby badania podstaw wykluczenia.
Przeciwnie TSUE w orzeczeniu C-14/18 z dnia 19 czerwca 2019 r. (Meca Srl przeciwko
Comune di Napoli)
Podstawy wykluczenia z art. 57 ust. 4
opierają się na podstawowym czynniku w stosunku
między instytucją zamawiającą a wykonawcą, a mianowicie na rzetelności wykonawcy,
stanowiącej podstawę pokładanego w nim przez instytucję zamawiającą zaufania. I tak
motyw 101 akapit pierwszy tej dyrektywy stanowi, że instytucje zamawiające mogą
wykluczyć „wykonawców, którzy okazali się nierzetelni”, podczas gdy jego akapit drugi bierze
pod uwagę, w ramach wykonywania wcześniejszych zamówień publicznych, „niewłaściwe
z
achowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność [rzetelność] wykonawcy”.
Z
godnie z art. 57 ust. 5 dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające powinny mieć możliwość
wykluczenia wykonawcy „w dowolnym momencie w trakcie postępowania”, a nie tylko po
wydani
u przez sąd orzeczenia, co stanowi dodatkową wskazówkę co do zamiaru
prawodawcy Unii, by umożliwić instytucji zamawiającej przeprowadzenie własnej oceny
czynów popełnionych przez wykonawcę lub czynności przez niego zaniechanych przed
postępowaniem o udzielenie zamówienia lub w jego trakcie w jednym z przypadków, o
których mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy.
W tym orzeczeniu rzecznik generalny wskazywał, że przepis krajowy uzależniający
możliwość wykluczenia w oparciu o fakultatywne podstawy wykluczenia od braku
zakwestionowania wypowiedzenia
umowy przed sądem lub potwierdzenia wypowiedzenia w
wyniku przeprowadzonego postępowania sądowego nie może zapewnić skuteczności (effet
utile) fakultatywnej podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 57 ust. 4 lit. c) lub g)
dyrektywy 2014/24.
Uprawnienie dyskrecjonalne, które art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24
powierza instytucji zamawiającej, zostaje bowiem sparaliżowane przez sam fakt wniesienia
przez kandydata lub oferenta skargi na wypowiedzenie poprzedniej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, której był on stroną, chociaż jego zachowanie wydawało się
wystarczająco nieprawidłowe, aby uzasadnić wypowiedzenie umowy. Ponadto to zniechęca
kandydata
do podjęcia środków naprawczych. W tym zakresie zasada taka może naruszać
wymogi art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Dyrektywa ma bowiem charakter innowacyjny w
szczególności w zakresie, w jakim ustanawia w jej art. 57 ust. 6 system środków
naprawczych (self-
cleaning). Przepis ów, który ma zastosowanie do wykonawców
niewykluczon
ych w wyniku prawomocnego wyroku, ma na celu skłonienie wykonawcy
znajdującego się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 4 rzeczonej dyrektywy, do
przedstawienia dowodów na to, że przyjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego
rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej fakultatywnej podstawy
wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie
powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu
wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane
przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco
wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z właściwymi organami, i podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
Opierając się o powyższe TSUE wskazało, że, że art. 57 ust. 4 lit. c) i g) dyrektywy 2014/24
należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na
mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu
znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy,
uniemożliwia dokonanie przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg,
jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego
dotyczyło to wypowiedzenie.
Izba jednak podkreśla, że o ile zamawiający może i powinien weryfikować rzetelność
wykonawcy pod kątem fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to jednak powinien umożliwić
wykonawcy poznanie okoliczności, które w ocenie zamawiającego mogą rzutować na
rzetelność wykonawcy, a w konsekwencji na podjęcie decyzji o potrzebie złożenia self-
cleaningu. Tych czynności w ocenie Izby w tym postępowaniu ze strony zamawiającego
zabrakło.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy, przez uzna-
nie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wie-
dzy i doświadczenia oraz nie uzupełnił na wezwanie zamawiającego dokumentów potwier-
dzających spełnianie warunku podczas, gdy w świetle złożonych przez odwołującego doku-
mentów należy uznać, że wykazał on spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz do-
konał właściwego uzupełnienia dokumentów
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy
świadczy o tym, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu z
powodu braku wykazania, że to odwołujący zrealizował usługi odpowiadające wykonaniu
dw
óch
kompletnych
dokumentacji
projektowo-kosztorysowych
w
zakresie
adaptacji/przebudowy/remontu budynku użyteczności publicznej objętego wpisem do
rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów ustawy z dnia 23
lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wraz z uzyskaniem pozwolenia
konserwatorskiego i złożeniem wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę lub
zaświadczenia o niewniesieniu sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych dla
wykazanych dwóch dokumentacji. Bezsporne jest, że umowy dla ŁSI i Mazowsze
odwołujący wykonywał w konsorcjum z Ł. Z.. Jednocześnie z umowy konsorcjum dotyczącej
umowy z ŁSI nie wynika za jakie elementy zamówienia odpowiadali poszczególni partnerzy,
tę kwestię miało regulować porozumienie wykonawcze, którego odwołujący nie tylko w toku
postępowania, ale nawet na rozprawie nie przedstawił. Bezsporne jest, że w tym
postępowaniu odwołujący i Ł. Z. nie ubiegają się wspólnie o zamówienie, gdyby tak było
zamawiający nie musiałby ustalać, czyje jest doświadczenie odpowiadające warunkowi, bo
by
łoby to doświadczenie tego samego konsorcjum. Natomiast w tej sprawie sam odwołujący
skomplikował sytuację, bo w ofercie oświadczył, że doświadczenie zawodowe jest
doświadczeniem nabytym przez Ł. Z. i posługiwał się nim jako udostępnionym zasobem,
natomias
t w wykazie usług wskazał je jako doświadczenie własne. Na wezwanie
zamawiającego też nie złożył przekonujących wyjaśnień, gdyż twierdził, że wprawdzie
realizował zakres umów odpowiadający niemalże 100% zakresu wynikającego z warunku,
ale jednocześnie podtrzymywał udział p. Z., nie cofał złożonego zobowiązania. Nadto
wreszcie na rozprawie oświadczył, że nie będzie się opierał na doświadczeniu
udost
ępnionym. Tym bardziej zatem konieczne było ustalenie przez zamawiającego, jaki był
podział zadań w konsorcjum odwołujący – Pan Z., skoro na etapie realizacji zamówienia
mogło jednego z nich zabraknąć. W tym miejscu należy przywołać konsekwentne
stanowisko TSUE, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie
całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu
sprawami konsorcjum (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w
sprawie Komisja Wspólnot
Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05). Podobnie
wyrok TSUE z 7 września 2021 r.
sygn. C-927/21 Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras UAB -
Artykuł 58 ust. 3 w
związku z art. 60 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że w
przypadku gdy instytucja zamawiająca postawiła wymóg, stosownie do którego wykonawcy
musieli osiągnąć określony minimalny obrót w obszarze objętym danym zamówieniem
publicznym, wykonawca w celu udowodnienia swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej
może powoływać się na dochody uzyskane przez tymczasowe konsorcjum przedsiębiorstw,
do którego należał, wyłącznie wtedy, gdy w ramach konkretnego zamówienia publicznego
miał on rzeczywisty wkład w działalność tego konsorcjum analogiczną do działalności
stanowiącej przedmiot zamówienia publicznego, w odniesieniu do którego wykonawca ten
zamierza udowodnić swoją sytuację ekonomiczną i finansową.
Nie jest zatem prawidłowe stanowisko odwołującego, że zamawiający powinien był
poprzestać na oświadczeniu odwołującego i nie badać, czy zamówienie będzie realizowane
przez podmiot faktycznie posiadający doświadczenie wymagane w warunku udziału. Nie jest
bo
wiem wykluczone, że odwołujący w ramach wykazywanych usług świadczył lub miał
świadczyć usługi nadzoru autorskiego, a dokumentację wykonywał Ł. Z. i. Izba zwraca
uwagę, że ustawodawca krajowy również przykłada szczególną uwagę do tego, aby
powoływany w ofertach potencjał wykonawców był potencjałem realnym, stąd uregulowanie
art. 117 ust. 4 ustawy, czy art. 118 ust. 2 ustawy.
Trudno byłoby zatem uznać za
przekonującą interpretację przedstawioną przez odwołującego, że zamawiający nie ma
prawa wnikać w stosunki pomiędzy wykonawcami dotychczas występującymi wspólnie w
sytuacji podjęcia decyzji o samodzielnym ubieganiu się o zamówienie. Taka interpretacja
prowadziłaby w ocenie Izby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawia
jący w tym zakresie wzywał odwołującego do wyjaśnień, ale udzielone przez
odwołującego wyjaśnienia w ocenie Izby nie dały zamawiającemu informacji potrzebnych do
zweryfikowania realności wykazanego doświadczenia. Z tego względu w ocenie Izby
zamawiający prawidłowo ustalił, że podmiotowe środki dowodowe oraz oświadczenia nie
pozwalają zamawiającemu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Nadto Izba dostrzegła, że zamawiający, wprawdzie przy wykluczaniu odwołującego z
fakultatywnych podstaw wykluczenia,
zwrócił uwagę, że złożona mu referencja Mazowsze
nie stanowi dowodu na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanej w wykazie
usług. Izba ustaliła, że referencja została wystawiona 6 lipca 2017, a więc przed datą
odbioru końcowego kompletnej dokumentacji, do którego doszło w dniu 30 lipca 2017 r. –
data protokołu odbioru końcowego dokumentacji projektowej. Co więcej z protokołu tego
wynika, że odbiór nastąpił bez uzgodnień konserwatorskich, zaś w warunku zamawiający
wymagał dwóch kompletnych dokumentacji projektowo-kosztorysowych wraz z uzyskaniem
pozwolenia konserwatorskiego
. Tym samym referencja z dnia 6 lipca 2017 nie dowodziła
należytego wykonania zamówienia dla Mazowsza w zakresie wynikającym z postawionego
przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę, że nadal
także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. orzecznictwo podtrzymuje zasadę
jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający odwołującego wzywał
już do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jak i do ewentualnego uzupełnienia
wykazu usług, tym samym ponowienie tych czynności w ocenie Izby jest na obecnym etapie
nie dopuszczalne. Z tego względu Izba oceniał czynność zamawiającego polegająca na
wykluczeniu odwołującego z postępowania jako niespełniającego warunku udziału w
postępowaniu i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 2 pkt. b i c jako
prawidłową.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy, przez jego niezastosowanie i
zaniechanie żądania złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie udziału odwołującego w reali-
zacji wskazanych usług pomimo stwierdzenia w decyzji o odrzuceniu, że wyjaśnienia były
niepełne, powierzchowne i sprzeczne a tym samym winny budzić wątpliwości zamawiające-
go i zostać przez niego wyjaśnione.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w ocenie Izby nie wyjaśnił z odwołujący
okoliczności związanych z naliczeniem kar umownych w ramach umów zawartych z
Mazowszem i ŁSI i wykluczając wykonawcę bez tych wyjaśnień postąpił automatycznie, co
Izba szerzej opisała w rozważaniach dotyczących zarzutu pierwszego. Z tego względu Izba
stoi na stanowisku, że zamawiający nie przeprowadzając tych wyjaśnień naruszył art. 128
ust. 4 ustawy. Nie mniej jednak wobec niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 226 ust. 2 pkt b i c ustawy uwzględnienie tego zarzutu nie ma wpływu na
wynik postępowania, gdyż oferta odwołującego nie podlega przywróceniu do postępowania.
Również z tego względu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8)
ustawy nie mógł doprowadzić do uwzględnienia odwołania, gdyż
decyzja zamawiającego, co do odrzucenia oferty odwołującego była prawidłowa, choć nie z
powodu ws
zystkich okoliczności faktycznych i prawnych podanych przez zamawiającego.
Uwzględnienie zatem także tego zarzutu nie wpłynęło na wynik postępowania.
W konsekwencji na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt. 1 ustawy oddaliła
odwołanie w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"