KIO 2213/22 POSTANOWIENIE dnia 2 września 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2213/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 

września 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

P

rzewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania  

w  dniu  2 

września  2022  roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  sierpnia  2022  roku  przez  wykonawcę  BSG  Spółka  

z ogr

aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (Odwołujący) 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Strzelce Opolskie z siedzibą 

w Strzelcach Opolskich 

przy  udziale  wykonawcy  I.  S. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Gretasoprt  I.  S. 

z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 9 000 zł 

00  gr  (słownie:  dziewięciu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90%  kwoty 

uiszczonego  wpisu  na  rzecz  O

dwołującego:  BSG  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu  

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejsze postanowienie  

w 

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodnicząca: 

…………………………… 

sygn. akt KIO 2213/22 

UZASADNIENIE 

Zama

wiający: Gmina Strzelce Opolskie z siedzibą w Strzelcach Opolskich, prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  podstawowym  pn.  Przebudowa  stadionu  z 

dostosowaniem  do  wybranych  dyscyplin  lekkoatletycznych  oraz  budową  oświetlenia 

treningowego. O

głoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych 

nr  2022/BZP  00286738/01  z  dnia  2022-08-01. 

Wartość  zamówienia  jest  poniżej  progów 

unijnych.  

Dnia  23  sierpnia  2022  roku,  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  

w prowadzonym 

postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust. 1, 

art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. roku - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), (dalej jako 

„ustawa Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca 

BSG 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zgierzu  (dalej  jako 

„Odwołujący”).  

O

dwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na:  

dokonaniu  w  dniu  18.08.2022r.  zmiany  SWZ  w  zakresie  parametrów  nawierzchni 

bieżni  lekkoatletycznej  poprzez  wprowadzenie  do  niej  nowego  parametru  „Tarcie  TRRL”  

z  graniczną  wartością  górną  tego  parametru  na  poziomie  ograniczającym  uczciwą 

konkurencję poprzez taki dobór parametrów granicznych, który uniemożliwia złożenie oferty 

z  nawierzchnią  lekkoatletyczną  produkcji  Odwołującego,  jednocześnie  naruszając  zasadę 

udzielan

ia  zamówienia  publicznego  zapewniającego  najlepszą  jakość  uzasadnioną 

charakterem zamówienia,  

dokonaniu  w  dniu  18.08.2022r.  zmiany  SWZ  w  zakresie  dopuszczalnej  zawartości 

związków chemicznych w odniesieniu do parametru cyna (SN) na poziomie ≤ 0,0001 mg/l, co 

w bezzasad

ny sposób ogranicza dostęp do postępowania,  

w  konsekwencji,  uwzględniając  pozostałe  zmodyfikowane  parametry  graniczne 

nawierzchni  bieżni  lekkoatletycznej  opis  zamówienia  został  dokonany  w  sposób,  który 

u

możliwia  zaoferowanie  wyłącznie  nawierzchni  jednego  producenta  tj.  CONICA  AG  – 

produkt CONIPUR M bez uzasadnienia obiektywnymi względami techniczno-użytkowymi,  

Zaskarżonym  czynnościom  Zamawiającego  Odwołujący  zarzucał  naruszenie 

następujących przepisów ustawy Pzp:  

art.  16  pkt  1  i  3  Pzp  tj.  obowiązku  przygotowania  postępowania  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

proporcjonalny  w  odniesieniu  do  opisu  przedmiotu  za

mówienia  w  zakresie  górnej  granicy 

wartości parametru „Tarcie TRRL” a także poziomu granicznego parametru cyna (SN),  

art.  17  ust  1  oraz  2  Pzp  poprzez  zastosowanie w  postępowaniu  parametrów 

granicznych  nie  zape

wniających  najlepszej  jakości,  uzasadnionej  charakterem  zamówienia  

i  nie  prow

adzących  do  uzyskania  najlepszych  efektów  zamówienia  w  stosunku  do 

poniesionych nakładów,  

art.  99  ust  2  Pzp  poprzez  sporządzenie  SWZ  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  oraz  parametrów  dotyczących  nawierzchni  w  sposób  utrudniający  

i  ograniczający  uczciwą  konkurencję,  poprzez  taki  ich  dobór,  które  uniemożliwiają  złożenie 

Odwołującemu  oferty  (bądź  zaoferowanie  systemu  nawierzchni  którego  jest  producentem), 

która nie podlegałaby odrzuceniu,   

art.  99  ust  4  Pzp 

–  poprzez  opisanie  parametrów  granicznych  w  odniesieniu 

do  nawierzchni  bieżni  które  w  zbiegu  parametrów  prowadzą  do  opisu    w  sposób  zbieżny  

w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR 

M firmy CONICA AG,  

co  przy  uwzględnieniu  treści  SWZ  powoduje  brak  możliwości  ubiegania  się  

o przedmiotowe zamówienie w  celu uzyskania zamówienia,  oferując  nawierzchnię systemu 

Tetrapur IIIM produkcji Odwołującego,. 

Odwołujący wnosił o :  

• 

uwzględnienie odwołania,  

• 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  p

ostępowania  -  na 

okoliczności wskazane odwołaniem,  

a także o:  

• 

zmianę  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  SWZ  w  sposób  umożliwiający 

zaoferowanie  nawierzchni  systemu  Tetrapur  IIIM  produkcji  BSG  poprzez  dopuszczenie 

parametru „Tarcie TRRL” w przedziale: 50-62,  

• 

zmianę opisu przedmiotu zamówienia w SWZ w zakresie parametru cyna (SN) 

i przywrócenia go do pierwotnie zawartego w SWZ na ≤ 0,02 mg/l. 

Zamawiaj

ący  opublikował  kwestionowaną  odwołaniem  zmianę  SWZ  w  dniu 

18.08.2022r.  wobec  czego  termin  okr

eślony  w  Pzp  na  wniesienie  odwołania  został 

zachowany. 

Kopia  odwołania  została  prawidłowo  przekazana  Zamawiającemu.  Odwołujący 

uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  powołanych  w 

odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany zarówno udzieleniem mu 

zamówienia w charakterze wykonawcy bezpośrednio, jak również możliwością zaoferowania 

przez  innych  wykonaw

ców  systemu  nawierzchni,  której  jest  producentem.  Kwestionowane  

w  odwołaniu  postanowienia  SWZ  pozbawiają  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  publicznego  i  jego  realizacji  na  najkorzystniejszych  dla  Zamawiającego 

warunkach.  Ponadto  O

dwołujący  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy 

może  ponieść  szkodę,  bowiem  gdyby  Zamawiający  postąpił  zgodnie  z  przepisami 

ustawy  Pzp,  tj. 

prawidłowo  sformułował  treść  SWZ  w  zakresie  objętego  odwołaniem 

parametru  granicznego  tarcie  TRRL, 

możliwe  byłoby  złożenie  oferty  przy  zastosowaniu 

systemu  nawierzchni  produkcji  BGS  i  realne  konkurowanie.  Analogicznie  w  odniesieniu  do 

wprowadzonej  zmiany  wartości  parametru  cyna  SN  –  pierwotna  wartość  parametru  była 

zgodna z wartością, jaką posiada produkt Odwołującego, po zmianie już nie.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba  ustaliła,  że  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  wykazał  interes  w  korzystaniu  ze 

środków ochrony prawne oraz uprawdopodobnił możliwość poniesienia szkody. Wykonawca 

jest pod

miotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, chce 

złożyć  ofertę  w  ogłoszonym  postępowaniu.  Na  etapie  dokonywania  przez  Zamawiającego  

w SWZ 

formułowania opisu przedmiotu zamówienia, ukształtowanie treści tych dokumentów 

w  taki  sp

osób,  który  narusza  uczciwą  konkurencję,  uniemożliwia  lub  utrudnia  wykonawcy 

złożenie  oferty  i  uzyskanie  zamówienia,  godzi  w  interes  wykonawcy  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia.  Ponadto  taki  opis  prowadzi  do  powstania  szkody  po  stronie  tego  Wykonawcy  

w postac

i utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.  

W 

aktach 

sprawy 

ujawniono  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  przez  Wykonawcę  I.  S.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Gretasoprt  I.  S.  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej.  Izba 

potwierdziła skuteczność złożonego przystąpienia. 

Odwołujący,  w  dniu  1  września  2022  roku,  przed  wyznaczonym  terminem 

posiedzenia 

i  rozprawy  przed  Izbą  na  dzień  2  września  2022  roku  o  godz.  10.00  złożył 

oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało 

złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy, posiadającą stosowne 

pełnomocnictwa (w aktach sprawy).  

Maj

ąc na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: 

Skład  orzekający  Izby,  działając  na  podstawie  art.  520,  art.  568  pkt  1  oraz  art.  553 

ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, 

ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące 

złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała  postępowanie  odwoławcze.  Złożenie  takiego 

oświadczenia  warunkuje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  konieczności 

rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem 

decy

zję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce co najmniej na dzień, na który 

zost

ał  wyznaczony  termin  rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu 

uis

zczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 9 000,00 zł, stosownie 

do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 1

1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Przewodnic

zący:       

…………………………….