KIO 2208/22 WYROK dnia września 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2208/22 

WYROK 

z dnia 

1 września 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa   

Protokolant:            

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

1  września  2022  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  sierpnia  2022  roku  

przez  wykonawc

ę  J.  M. prowadzącą  działalność gospodarczą pod  nazwą  J. M.  „Eduko”  al. 

Komisji 

Edukacji 

Narodowej 

lok. 

U 

Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Gminę  Miasta  Gdańska  z  siedzibą  

w Gdańsku 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert 

w  tym  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  AV  Multimedia  M.  i  Spółka  Spółka 

jawna z siedzibą w Kielcach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień 

publicznych; 

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska z siedzibą  
w Gdańsku i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego:  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.   

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w 

terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………….  

Sygn. akt: KIO 2208/22 

Uzasadnienie 

Zamawiaj

ący – Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie  

o udzielenie zamówienia publicznego pn. „ZAKUP, DOSTAWA I MONTAŻ WYPOSAŻENIA 

SZKÓŁ  PODSTAWOWYCH  W  GDAŃSKU  W  RAMACH  PROGRAMU  „LABORATORIA 

PRZYSZŁOŚCI”;  sygnatura  postępowania:  BZP.271.17.2022  (dalej:  „Zamówienie”  lub 

„Postępowanie”).  Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie 

ustawy 

z 

września 

r. 

Prawo 

zamówień 

publicznych  

(Dz.  U.  z  2021 

r. poz. 1129, z późn. zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowana  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej:  2022/S  

Wartość zamówienia: powyżej 215.000 EURO. 

W dniu  22 

sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  J.  M.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.  M. 

EDUKO  al.  Komisji  Edukacji  Narodowej  36  lok.  U  211  02-797  Warszawa 

od  czynności 

niezgodnych 

z 

przepisami 

Pzp 

podjętych 

przez 

Zamawiającego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  oraz  od  zaniechania  przez  Zamawiającego 

czynności, do wykonania których był on zobowiązany na mocy ustawy Pzp, które prowadziły 

do niezasadnego unieważnienia Postępowania w części nr 1. W przypadku przeprowadzenia 

cz

ynności badania i oceny oferty dla części nr 1 Postępowania w sposób prawidłowy, oferta 

wykonawcy  AV  MULTIMEDIA  M. 

I  SPÓŁKA  Sp.  J.  (dalej  jako:  „Wykonawca  AV”) 

podlegałaby odrzuceniu, zaś oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu listy 

rankin

gowej, tym samym umożliwiłaby Odwołującemu uzyskanie Zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp,  mające  istotny 

wpływ na wynik w części nr 1 Postępowania: 

1.  naruszenie  art.  255  pkt  6  Pzp  w  zw.  z  art.  457  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp  poprzez 

bezzasadne  i  bezprawne  unieważnienie  postępowania  jako  obarczonego  niemożliwą  

do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  sytuacji  gdy  przesłanki  do  unieważnienia 

postępowania  wskazane  w  art.  255  pkt  6  Pzp  nie  zaistniały,  przeprowadzone  przez 

Zamawiającego  postępowanie  nie  było  obarczone  wadą,  zwłaszcza  nieusuwalną  i 

istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności 

z  powodu  udzielenia  zamówienia  z  naruszeniem  ustawy  Pzp),  a  Zamawiający,  mimo 

braku  istnienia  ku  temu  podstawy  prawnej  unieważnił  przedmiotowe  Postępowanie  (co 

jednocześnie  świadczy  o  prowadzeniu  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców) i to w sytuacji, w której oferta 

złożona  przez  Odwołującego  była  w  całości  zgodna  z  treścią  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć 

wa

żną  (niepodlegającą  unieważnieniu)  i  skuteczną  umowę  o  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia. 

2.  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  10  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie  w  stosunku  do 

oferty Wykonawcy AV w sytuacji gdy z formularza oferty Wykonawcy AV oraz 

wyjaśnień 

złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego,  jednoznacznie  wynika,  że  oferta  ta  zawiera 

błędy  w  obliczeniu  ceny,  wobec  czego  oferta  Wykonawcy  AV  powinna  zostać 

odrzucona. 

W  nawiązaniu  do  przedstawionych  powyżej  zarzutów,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  pkt  1) 

oraz ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp 

Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie polegające na: 

uwzględnieniu odwołania, 

nakazaniu  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  unieważnieniu 

postępowania, 

nakazaniu  powtórzenia  czynności  Zamawiającego  badania  i  oceny  ofert  

z  uwzględnieniem  powyższych  okoliczności,  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty 

Wykonawcy AV i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 

W  oparciu  o  art.  575  Pzp 

Odwołujący    wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na 

rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego  –  opłaty  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania  oraz  kosztów  doradztwa  i  zastępstwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  i 

zgodnie z rachunkiem przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  prowadzi  działalność 

gospodarczą tożsamą z zakresem obejmującym przedmiot Zamówienia. 

W  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  Odwołującego  skutkujących  unieważnieniem 

czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  unieważnieniu  postępowania,  powtórzeniu 

czynności  polegających  na  badaniu  i  ocenie  ofert,  oferta  Wykonawcy  AV  podlegałaby 

odrzuceniu,  

zaś  oferta  Odwołującego  znalazłaby  się  na  pierwszym  miejscu  listy  rankingowej. 

Zamawiający  w  konsekwencji  przeprowadziłby  procedurę  wezwania  do  złożenia 

przedmiotowych  

i  podmiotowych  środków  dowodowych,  których  prawidłowa  ocena  prowadziłaby  do  wyboru 

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 Zamówienia. Realizacja Zamówienia 

skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. 

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że dnia 30 maja 2022 r. Zamawiający 

opublikował  SWZ  z  załącznikami  oraz  ogłoszenie  o  zamówieniu.  Zamówienie  zostało 

podzielone na 5 części. Przedmiot zamówienia określony został w rozdziale 2 ust. 3 SWZ: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  zakup,  dostawa  i  montaż  wyposażenia  szkół  podstawowych  

w 

Gdańsku w ramach programu „Laboratoria przyszłości”. 

Dodatkowo Zał. nr 1 do SWZ określał Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: 

„OPZ”). Z punktu widzenia Odwołującego, istotne znaczenie miał OPZ dla zadania nr 1, dla 

którego to zadania Odwołujący złożył ofertę. Przedmiotem Zamówienia w zadaniu nr 1 była 

dostawa „Sprzętu 3D z akcesoriami”. 

Zamawiający określił sposób przygotowania oferty w Rozdziale 9 SWZ, wskazując w ust. 4: 

„Zaleca  się,  aby  oferta  została  sporządzona  na  formularzu  załączonym  do  niniejszej 

specyfikacji warunków zamówienia - Rozdział 18 „Wzór oferty”” 

Sposób obliczenia ceny określono w Rozdziale 11 SWZ: 

„Rozdział 11 

Opis sposobu obliczenia ceny 

Od  Wykonawcy  wymaga  się,  pod  rygorem  odrzucenia  oferty,  określenia  ceny  brutto  

za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 

2.   Ofer

owana  cena  musi  uwzględniać  wszystkie  koszty  jakie  Wykonawca  poniesie  

w  związku  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia,  które  to  koszty  wynikają  z  Opisu 

Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz 

Projektowanych Postanowie

ń Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 

Wykonawca  zobowiązany  jest,  pod  rygorem  odrzucenia  oferty,  do  wypełnienia  tabeli  

w  punkcie  1  formularza  ofertowego  i  określenia w  niej  cen,  zgodnie  z  przedstawionym 

schematem. 

4.   Podana przez Wykonaw

cę cena stanowić będzie podstawę do porównania i oceny ofert 

oraz  do  zawarcia  umów  z  Wykonawcą,  którego  oferta  zostanie  uznana  

za  najkorzystniejszą.  W  trakcie  realizacji  umów  rozliczenia  między  Wykonawcą  

a  Zamawiającym  dokonywane  będą  na  podstawie  rzeczywistych  kosztów  w  oparciu  

o ceny podane w formularzu cenowym. 

[…]” 

W  toku  postępowania  wykonawcy  zadawali  pytania  do  SWZ,  zgodnie  z  procedurą 

przewidzianą  w  Pzp.  Dnia  22  czerwca  2022  r.  Zamawiający  opublikował  wyjaśnienia treści 

SWZ  wraz z treścią pytań  źródłowych zadanych  przez Wykonawców.  Poniżej treść  pytania  

nr 3 oraz odpowiedzi do pytania: 

„PYTANIE nr 3 

Czy  wyrażają  Państwo  zgodę  na  to,  aby  w  ofercie  na  drukarkach  oraz  skanerach  była  0% 

Vat,  zgodnie  z  podstawą  prawną  ?  W  trybie  Ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  z  dnia 

11.03.2004  r.  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.685)  na  podstawie  art.  83  ust.  1  pkt.  26  w  sprawie 

wykorzystania sprzętu komputerowego, do którego stosuje się stawkę podatku od towarów i 

usług w wysokości 0% oraz warunków jej stosowania. 

ODPOWIEDZ ZAMAWIAJACEGO: 

Tak,  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  zastosowania  0%  Vat  przy  drukarkach  i 

skanerach.” 

Termin  składania  ofert  upływał  dnia  28  czerwca  2022  r.  W  dniu  29  lipca  2022  r. 

Zamawiający  opublikował  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  obejmującą  m.in. 

wybór  w  zakresie  zadania  nr  1.  Zgodnie  z  tą  informacją,  oferta  Wykonawcy  AV  została 

wybrana jako najkorzystniejsza. 

Wobec  powyższego,  Odwołujący  uzyskał  dostęp  do  treści  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę  AV.  W  wyniku  analizy  treści  oferty  Wykonawcy  AV,  Odwołujący  dostrzegł,  

iż  zawiera  ona  błędy  w  obliczeniu  ceny,  wobec  czego  poinformował  o  tym  fakcie 

Zamawiającego  pismem  z  dnia  2  sierpnia  2022  r.,  wnioskując  jednocześnie  o  ponowne 

badanie  i  ocenę  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  i  o  odrzucenie  oferty 

Wykonawcy AV. 

W  odpowiedzi  na  ww.  pismo,  Zamawiający  w  dniu  3  sierpnia  2022  r.  poinformował 

Odwołującego, iż nie dostrzega on podstaw do wykluczenia Wykonawcy AV z postępowania, 

wskazując  jednocześnie,  że  w  dniu  2  sierpnia  2022  r.  zwrócił  się  do  Wykonawcy  AV  

o

  wyjaśnienie  odnośnie  postawionego  zarzutu  przez  Odwołującego.  Jednocześnie 

Zamawiający wskazał: 

„Na  podstawie  uzyskanych  wyjaśnień  od  Wykonawcy  oraz  załączanego  do  wyjaśnień 

oświadczenia  importera,  Zamawiający  uznał,  iż  nie  ma  podstaw  do  wykluczenia  AV 

Multimedia M. 

i Spółka Sp.j. 

Jednocześnie  Zamawiający  pragnie  zaznaczyć,  że  w  Formularzu  oferty  nie  narzucił  stawki 

podatku  VAT  gdyż,  to  wykonawca  wskazuje  jaką  zastosuje  stawkę  podatku,  ponosząc 

ryzyko 

zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT.” 

Wobec  zaistniałego  stanu  rzeczy,  Odwołujący  ponownie  skierował  pismo  

do  Zamawiającego  jeszcze  tego  samego  dnia,  tj.  3  sierpnia  2022  r.,  wskazując  m.in.,  

że  Wykonawca  AV  zastosował  błędną  stawkę  podatku  VAT  dla  produktu  Pen  3D  –  wraz  

z  pakietem  filamentów  PCL  a  w  swoim  wyjaśnieniu  uznał  błąd.  Jednocześnie  Odwołujący 

argumentował  konieczność  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  AV.  W  tym  miejscu  należy 
wskazać,  iż  w  toku  czynności  badania  i  oceny  ofert,  Zamawiający  wzywał  Wykonawcę  AV 

pismem  z 

dnia  8  lipca  2022  r.  do  wyjaśnienia  zastosowania  stawki  podatku  VAT  0%  w 

zadaniu  nr  1  poz.  5.

  Wykonawca  AV  w  odpowiedzi  z  dnia  11  lipca  2022  r.  wskazywał,  że 

produkt  z  poz.  nr  5,  tj. 

Pen  3D  to  miniaturowa  drukarka  3D  objęta  zwolnieniem 

przedmiotowym  z  podatku  VAT.  Wyjaśnienie  Wykonawcy  AV  uznać  należy  za  całkowicie 

chybione,  świadczące  o  braku  świadomości  co  do  oferowanych  przez  siebie  produktów, 

ewentualnie  stanowiące  próbę  upartego  wykazywania  prawidłowości  złożonej  przez  siebie 

oferty. 

Pismem  z  dnia  14  lipca  2022  r.,  Zamawiający  poinformował  Wykonawcę  AV  

o  poprawieniu  omyłki  w  złożonej  przez  niego  ofercie,  wskazując  (poniżej  cytat  z  treści 

pisma): 

„Działając  na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  3,  zamawiający  poprawia  w  treści  oferty 

wykonawcy, omyłka polegającą na błędnym zastosowaniu podatku VAT w pozycji nr 5 dot. 

Pena  3D  w  formularzu  ofertowym  w  konsekwencji  w  oferta 

ceny  obarczona  jest  błędem. 

Zamawiający po przeanalizowaniu Państwa wyjaśnień dot. zastosowania podatku VAT oraz 

przepisów  dot.  o  podatku od  towarów  i  usług  uznaje,  że  powinna być zastosowana  stawka 

23% podatku VAT w pozycji 5. 

[…] 

W związku z powyższym, zamawiający dokonuje następujących poprawek w treści: 

oferty w punkcie 1 dla zadania nr 1: 

W pkt 1.1 formularza oferty Było: 201 695,38 zł Jest: 205 317,69 zł” 

Co  przy  tym  istotne,  wyjaśnienia  Wykonawcy  AV  oraz  poprawka  dokonana  przez 

Zamawiającego, zupełnie nie idą ze sobą w parze. 

Wobec  powyższych  okoliczności  ujawnionych  w  toku  wymiany  pism  pomiędzy 

Zamawiającym  a  Odwołującym,  Zamawiający  podjął  decyzję  o  unieważnieniu  czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  zadania  nr  1,  zawiadamiając  o  tym  pismem  z 

dnia  4  sierpnia  2022  r.  Jednocześnie  Zamawiający  poinformował  o  powtórzeniu  czynności 

badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu  zmierzającym  do  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej.

  Zamawiający  pismem  z  dnia  11  sierpnia  2022  r.  Zamawiający 

zawiadomił  o  unieważnieniu  postępowania  dla  zadania  nr  1,  na  podstawie  art.  255  pkt  6 

PZP,  tj.  z  uwagi  na  obarczenie  postępowania  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą 

nie sposób się zgodzić: 

„Zgodnie  z  Rozdziałem  11  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  zwanej  dalej  „SWZ”, 

Zamawiający  określił  sposób  obliczenia  ceny  brutto  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia, 

przy  czym  ,Zamawiający  w  SWZ  nie  wskazał  jakie  stawki  podatku  VAT  należało  przyjąć  

w  Zadaniu  nr  1,  przerzucając  tym  samym  ciężar  prawidłowego  zastosowania  stawki  VAT  

na Wykonawców, pod rygorem odrzucenia oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny. 

Konsekwencją  tego  było  otrzymanie  przez  Zamawiającego  ofert  nieporównywalnych,  gdyż 

Wykonawcy zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT. 

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  zweryfikowanie  stawek  podatku  VAT,  przyjętych  przez 

Wykonawców  do  obliczenia  ceny  oferty.  Zamawiający  musi  mieć  pewność,  która  stawka 

podatku  VAT  jest  prawidłowa.  W  konsekwencji  nie  może  przyjąć  ofert  z  różnymi  stawkami 

VAT (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.10.2019 r. sygn .akt KIO 1966/19). 

Przedmiot  zamówienia  należy  opisać  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  mogące  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Tym  samym  Zamawiający  powinien  dochować  należytej 

s

taranności aby finalnie otrzymać porównywalne oferty, czego w tym przypadku nie dopełnił. 

Jednocześnie  termin  realizacja  przedmiotu  zamówienia,  który  został  wyznaczony  na  dzień 

31.08.2022  r.,  na  tym  etapie  postępowania,  w  ocenie  Zamawiającego,  jest  już  terminem 

nierealnym  na  jego  realizację.  W  przypadku  niezrealizowania  zamówienia  w  tym  terminie 

zamawiającemu zostaną cofnięte środki. 

Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy 

Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami 

ustawy  Pzp.  Zamawiający  nie  może  zmieniać  SWZ  (poprawiać  błędu)  po  otwarciu  ofert,  

a  poprawienie  omyłek  w  ofertach  musi  odbywać  się  zgodnie  z  zasadami  wskazanymi  

w  ustawie  Pzp,  ponadto  należy  zauważyć,  że  możemy  mieć  do  czynienia  z  umową  

na  świadczenie  niemożliwe  do  wykonania.  Z  uwagi  na  powyższe  przedmiotowe 
postępowanie należało unieważnić, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.” 

Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SWZ oraz przepisy 

PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję 

o odrzuceniu oferty Wykonawcy AV oraz zakończyć postępowania dla zadania nr 1 wyborem 

oferty  Odwołującego.  W  żadnym  wypadku  natomiast  Odwołujący  nie  posiadał  uprawnienia  

do unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. 

Z  powyższego  stanu  faktycznego  ujawnia  się  obraz  szeregu  naruszeń  dokonanych 

prz

ez Zamawiającego w toku Postępowania dla zadania nr 1. 

A. 

NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA 

Zgodnie  z  treścią  zawiadomienia  o  unieważnieniu  postępowania  z  dnia  11.08.2022  r., 

Zamawiający  powołał  się  na  przesłankę  postępowania  obarczonego  niemożliwą  

do  usunięcia  wadą  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  dla  skorzystania  

z  tej  przesłanki  wada  musi  być  wadą  bezwzględnie  nieusuwalną,  tj.  niemożliwą  

do  wyeliminowania  przez  zamawiającego  lub  wykonawcę  na  etapie  postępowania  w 

żadnej  z  dopuszczalnych  procedur  sanacyjnych.  Wada  musi  istnieć  w  momencie 

podejmowania  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania.  Zamawiający  nie  może  podjąć 

decyzji  

o  unieważnieniu  postępowania  na  podstawie  domniemań  i  przypuszczeń,  tym  bardziej 

jeżeli  istnieje  realne  prawdopodobieństwo,  iż  zamówienie  będzie  wykonane  zgodnie  

z  wymaganiami  Zamawiającego,  w  szczególności  w  sytuacji  posiadania  w  dniu  podjętej 

decyzji  o  unieważnieniu,  innych  ważnych  ofert  dających  się  wybrać  (w  tym  oferty 

Odwołującego), z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni. 

Jednocześnie  Zamawiający  powołał  szereg  argumentów  z  różnych  podstaw  prawnych, 

odwołując się m.in. do kwestii: 

• Ofert nieporównywalnych: 

Zamawiający  w  błędny  sposób  posługuje  się  w  uzasadnieniu  pojęciem  ofert 

nieporównywalnych!  Według  Słownika  Języka  Polskiego  „porównywalny”  to  taki,  który  jest 

podobny  do  innego  na  tyle,  aby  można  go  z  nim  porównać.  W  przypadku  zamówień 

publicznych,  oferty  muszą  być  porównywalne,  przedmiot  zamówienia  musi  być 

porównywalny,  obejmować  ten  sam  zakres,  wykonawcy  oferujący  ten  sam  przedmiot 

zamówienia muszą spełniać takie same warunki udziału w postępowaniu, itd. 

Jak  wspomniano  już  w  opisywanym  w  pkt  2  powyżej  stanie  faktycznym  sprawy, 

Zamawiający  w  sposób  wyczerpujący  określił  w  rozdziale  11  SWZ,  zasady  sporządzania 

ofert,  również  w  zakresie  określenia  stawki  VAT  oferowanych  przez  Wykonawców 

produktów.  

Co  więcej,  kwestia  prawidłowej  stawki  podatku  VAT  była  przedmiotem  pytań  wykonawców  

w  ramach  procedury  wyjaśnień  treści  SWZ.  Również  przygotowany  przez  Zamawiającego 

formularz  ofertowy  nie  pozostawiał  żadnych  wątpliwości  co  do  zasad  sporządzania  oferty  

w tym zakresie. 

Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  KIO,  nie  sposób  mówić  o  ofertach  niedających 

się  porównać,  w  przypadku  takiego  określenia  zasad  wskazywania  przez  wykonawców 

stawki VAT, która pozwala każdemu z wykonawców na samodzielne jej wskazanie, w trakcie 

sporządzania  oferty,  przy  jednoznacznym  określeniu  zasad  dot.  sporządzania  tych  ofert  

w  zakresie  poszczególnych  składników  kreujących  cenę  oferty,  obejmujących  cenę  netto, 

stawkę VAT oraz cenę brutto. 

• Niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia: 

Zamawiający  także  w  tym  wypadku  błędnie  posługuje  się  cytowanymi  pojęciami,  które 

stosuje  się  w  przypadku  błędnego  opisania  przedmiotu  zamówienia,  nie  zaś  w 

okolicznościach  stanu  faktycznego  sprawy.  Nie  sposób  bowiem  zgodzić  się  z  tezą,  jakoby 

złożenie  przez  Wykonawcę  AV  oferty  zawierającej  błędy  w  obliczeniu  ceny,  w  jakikolwiek 

sposób 

dało 

się 

powiązać  

z przesłanką niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. 

• Terminu realizacji zamówienia: 

Zamawiający  powołuje  się  w  treści  decyzji  na  okoliczność  przedłużenia  się  postępowania, 

która  w  jego  błędnym  przekonaniu,  stanowić  może  wadę  postepowania.  Niemożność 

świadczenia  w  zakresie  i  terminie  przewidzianym  jest  zjawiskiem  do  przewidzenia  i  samo 

jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku 

a  także  wadą  niemożliwą  do  usunięcia.  W  orzecznictwie  przyjmuje  się  możliwość  zmiany 

terminu  realizacji  umowy  w  takim  wypadku,  na  podstawie  przepisów  o  dopuszczalnej 

zmianie umowy z uwagi na nieistotne zmiany. 

•  Braku  środków  na  realizację  zamówienia  w  związku  z  upływem  terminu  do  realizacji 

zamówienia: 

Niniejsza kwestia pozostaje zupełnie bez znaczenia w okolicznościach sprawy. 

Po  pierwsze 

–  na  gruncie  aktualnie  obowiązującej  ustawy,  Zamawiający  posiada 

uprawnienie  do  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  środki 

publiczne,  które  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  całości  lub  części 

zamówienia,  nie  zostały  mu  przyznane,  a  możliwość  unieważnienia  postępowania  na  tej 

podstawie  została  przewidziana  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  (tak  w  art. 257  i  310  PZP).  W 

niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  nie  przewidział  takiej  możliwości  w  żadnym 

dokumencie postępowania. 

Po  drugie 

–  ewentualna  sytuacja,  w  której  Zamawiający  nie  dysponuje  środkami  na 

realizację  zamówienia,  nie  może  być  rozpatrywana  przez  pryzmat  powołanej  przez 

Zamawiającego przesłanki unieważnienia, występującą w art. 255 pkt 6 PZP, a jedynie przez 

pryzmat  przepisu samoistnej  przesłanki  unieważnienia postępowania z  art.  257  PZP,  której 

to możliwości Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział. 

Po  trzecie 

–  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  przewidział  w  dokumentacji  postępowania 

możliwości  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  257  PZP,  musi  on  liczyć  się  

z  wszelkimi  negatywnymi  tego  konsekwencjami,  a  w  przypadku  przeprowadzenia 

postępowania  w  sposób  pozwalający  ostatecznie  na  wybór  jednej  z  ważnych  złożonych 

ofert, zobligowany jest do zabezpieczenia odpowiednich środków na realizację zamówienia. 

Dodatkow

o  należy  zauważyć,  że  jak  wskazano  w  komentarzu  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  do  art.  255  pkt  5  ustawy  Pzp  (Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  pod 

red.  H.  Nowaka  i 

M.  Winiarza,  str.  766):  "Interes  publiczny  nie  może  być  utożsamiany  

z  indywidualnym  intere

sem zamawiającego (przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10 

listopada  2005  r.,  III  Ca  855/05,  niepubl.).  O  tym,  że  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w 

interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku 

samodzielnego  wyko

nania zamówienia przez zamawiającego (przypis 228  - Por. wyrok SO  

w  Nowym  Sączu  z  22  września 2009  r., III  Ca 418/09,  LEX  nr  532695) albo  brak  środków 

finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych 

okoliczności  jako  nieprzewidywalnych,  skoro  zamawiający  powinien  przed  wszczęciem 

postępowania  dokonać  analizy  swoich  potrzeb  (art.  83  Pzp)  oraz  oszacować  z  należytą 

starannością  wartość  zamówienia  (art.  28  Pzp)."  […]  Ponadto,  zamawiający  nie  wykazał,  

że  wszczęcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nastąpiło  we  właściwym  czasie,  jak  i 

nie  wykazał  odpowiedniej  koordynacji  z  przeprowadzeniem  postępowania  i  udzieleniem 

zamówienia  na  wykonanie  robót  budowlanych  w  zakresie  przebudowy  i  rozbudowy  hali 

widowiskowo - sportowej Ur

ania.” 

• Ryzyka wystąpienia umowy o świadczenie niemożliwe: 

Kwestia ta pojawiła się również w kontekście terminu realizacji zamówienia, w tym wypadku 

również  błędnie  użyta  przez  Zamawiającego.  W  świadczeniu  niemożliwym  chodzi  o  takie 

świadczenie  które  jest  obiektywnie  niemożliwe  do  zrealizowania,  nie  tylko  przez  danego 

wykonawcę,  ale  i  osoby  trzecie.  Niemożliwość  ta  musi  być  pierwotna  (istniejąca  w  chwili 

zawarcia  umowy)  oraz  nieprzemijająca  (świadczenie  nie  jest  możliwe  do  spełnienia  

w  przewidywalnej  pr

zyszłości).  Tym  samym  zastrzeżenie  w  umowie  terminu  obiektywnie 

niemożliwego  do  dochowania  nie  oznacza,  że  strony  zawarły  umowę  o  świadczenie 

niemożliwe. 

W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający dokonał błędnej wykładni 

przepisu  art. 

255  pkt.  6  PZP,  prowadząc  do  niezasadnego  unieważnienia  postępowania,  

w  sytuacji  gdy  postępowanie  należało  doprowadzić  do  końca,  wybierając  ofertę 

Odwołującego, a ponadto dokonując zupełnie chybionej argumentacji, zupełnie rozmijającej 

się z samą naturą przepisu. 

B. BŁĄD W OBLICZENIU CENY PRZEZ WYKONAWCĘ AV 

Abstrahując od kwestii unieważnienia postępowania, wziąwszy pod uwagę okoliczności 

sprawy,  w  tym  również  prowadzoną  pomiędzy  Zamawiającym  a  Wykonawcą  AV  wymianę 

korespondencji,  w  tym  procedurę  wyjaśnienia treści  oferty  oraz  dokonanie  nieuzasadnionej 

poprawki omyłki, nie ulega wątpliwości, że oferta Wykonawcy AV podlegać powinna w toku 

postępowania odrzuceniu. 

Zgodnie z rozdziałem 11 SWZ , Zamawiający określił wymogi co do wskazania stawki 

VAT: 1

. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto 

za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  zawierającej  cenę  netto  i  należny  podatek  VAT.  2. 

Oferowana  cena musi  uwzględniać  wszystkie  koszty  jakie Wykonawca  poniesie  w  związku  

z  re

alizacją  przedmiotu  zamówienia,  które  to  koszty  wynikają  z  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych 

Postanowień  Umowy,  które  mogą  mieć  wpływ  na  kalkulację  ceny.  3.  Wykonawca 

zobowiązany  jest,  pod  rygorem  odrzucenia  oferty,  do  wypełnienia  tabeli  w  punkcie  1 

formularza 

ofertowego  

i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem. 

Takie określenie SWZ jest  prawidłowe.  W  orzecznictwie przyjmuje  się, że w  takiej  sytuacji,  

tj.  przerzuceniu  o

kreślenia  stawki  VAT  przez  wykonawcę,  to  on  ponosi  negatywne 

konsekwencje  wskazania  błędnej  stawki  VAT.  Wskazane  przez  Wykonawcę  AV  w 

formularzu  ofertowym  informacje,  świadczą  o  popełnieniu  błędu  w  obliczeniu  ceny,  która 

prowadzić  powinna do  odrzucenia oferty.  Popełniony  błąd  nie podlega również poprawie w 

trybie omyłki. 

Poniżej  fragmenty  ugruntowanego  orzecznictwa  KIO,  dotyczącego  błędów  w  obliczeniu 

ceny, które potwierdzają zasadność odrzucenia oferty Wykonawcy AV. 

W  świetle  powyższej  argumentacji,  ujawnionego  stanu  faktycznego  i  okoliczności 

sprawy,  biorąc  pod  uwagę  przeprowadzoną  przez  Zamawiającego  procedurę  wyjaśnień 

treści  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  AV,  nie  ulega  wątpliwościom  fakt,  iż  oferta  tego 

wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. 

W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące ograniczenia konkurencji oraz naruszenia 

przepisów  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  niniejszym,  niniejsze  Odwołanie  jest 

zasadne i powinno zostać uwzględnione. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron,  na  podstawie  zgromadzonego  

w  sprawie  materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych  ustnie  

do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu.  Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności 

odwołania, o których mowa w art.  505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba ustaliła i zważyła: 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający 

po

przez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie 

czynności  

do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy  prawa 

zamówień publicznych. 

W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa 

z

amówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu naruszenia  art.  naruszenie art.  255  pkt  6  Pzp w  zw.  z art. 

457  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp, 

poprzez  bezzasadne  i  bezprawne  unieważnienie 

postępowania  jako  obarczonego  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  ocenie  Izby 

zarzut należy uznać za zasadny.  

Zgodnie  z  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp 1. 

Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 

1)    z  naruszeniem  ustawy  udzielił  zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub  ustanowił 

dynamiczny  system  zakupów  bez  uprzedniego  zamieszczenia  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  albo  przekazania  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  ogłoszenia 

wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie 

wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  wniosków  o 

dopusz

czenie do udziału w postępowaniu albo ofert;  

2)  zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 

albo  art.  577,  jeżeli  uniemożliwiło  to  Krajowej  Izbie  Odwoławczej  uwzględnienie  odwołania 

przed zawarciem umowy; 

3)  z

awarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 

4)  z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił 

zamówienia objętego umową ramową;  

5)    z  naruszeniem  art.  323,  art.  324  lub  art.  391  ust.  4 

lub  5  udzielił  zamówienia  objętego 

dynamicznym systemem zakupów.  

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców. 

Izba  wskazuje,  że  treść  art.  255  ustawy  Pzp  wprowadza  obowiązek  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  razie  zaistnienia  jednej  z  określonych  w  nim 

przesłanek. Brzmienie przepisu jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie zaistnienia opisanej 

w  nim  okoliczności  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  jest  jedynie 

uprawnieniem  zamawiającego,  ale  jego  obowiązkiem.  Podstawą  do  unieważnienia 

postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania niemożliwą 

do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Istotna  jest  zatem  okoliczność,  że  wada  skutkująca 

unieważnieniem  postępowania  musi  mieć  nieusuwalny  charakter.  Musi  to  być  więc  takie 

uchybienie 

proceduralne, które nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego w toku 

postępowania  poprzez  unieważnienie  lub  powtórzenie  nieprawidłowej  czynności.  Jednakże 

okoliczność  skutkująca  możliwością  usunięcia  wady  postępowania  powoduje  wyłączenie 

możliwości unieważnienia postępowania. 

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby stan faktyczny 

sprawy nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 

6 ustawy Pzp. 

Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2022 r. unieważnił postępowanie w zakresie Zadania 

1.  W  uzasadnieniu  unieważnienia  Zamawiający  wskazał:  Zgodnie  z  Rozdziałem  11 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  zwanej  dalej  „SWZ”,  Zamawiający  określił  sposób 

obliczenia  ceny 

brutto  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  przy  czym  Zamawiający  w 

SWZ  nie  wskazał  jakie stawki  podatku  VAT  należało  przyjąć  w  Zadaniu  nr  1,  przerzucając 

tym  samym  ciężar  prawidłowego  zastosowania  stawki  VAT  na  Wykonawców,  pod  rygorem 

odrzucenia oferty ze 

względu na błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją tego było otrzymanie 

przez Zamawiającego ofert nieporównywalnych, gdyż Wykonawcy zastosowali do obliczenia 

ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT.  

(…) 

Jednocześnie termin realizacji przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień 

31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem 

nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie 

zamawiającemu zostaną cofnięte środki. 

Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy 

Pzp, 

który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami 

ustawy 

Pzp.  Zamawiający  nie  może  zmieniać  SWZ  (poprawiać  błędu)  po  otwarciu  ofert,  

a  poprawienie 

omyłek  w  ofertach  musi  odbywać  się  zgodnie  z  zasadami  wskazanymi  

w  ustawie  Pzp,  ponadto 

należy  zauważyć,  że  możemy  mieć  do  czynienia  z  umową  

na świadczenie niemożliwe do wykonania. 

Z  uwagi  na  powyższe  przedmiotowe  postępowanie  należało  unieważnić,  gdyż  jest  ono 

obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą,  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W  ocenie  Izby,  żaden  z  przywołanych  argumentów  nie  stanowi  uzasadnienia  dla 

uniewa

żnienia postępowania na podstawia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.  

Po  pierwsze  Izba  nie  dostrzega  wady  postępowania  w  zapisach  specyfikacji  warunków 

zamówienia  dotyczących  sposobu  obliczenia  ceny.  Zamawiający  jako  gospodarz 

postępowania  sam  kreuje  zapisy  specyfikacji,  z  zastrzeżeniem,  że  muszą  być  one  zgodne  

z obowiązującymi przepisami. Zamawiający nie musi (choć może) wskazywać obowiązującej 

stawki  podatku  VAT,  lecz 

w  takim  przypadku  ciąży  na  nim  obowiązek  weryfikacji 

zastosowanej przez 

wykonawcę stawki, której określenie w niewłaściwej wysokości stanowi 

błąd  

w  obliczeniu 

ceny.  Izba  podziela  stanowisko  przywołane  przez  Zamawiającego  

w  uzasadnieniu  unieważnienia  postępowania,  wyrażone  przez  Izbę  w  wyroku  z  dnia  15 

października 2019 r. sygn. akt KIO 1966/19, iż Zamawiający nie może przyjąć ofert z różnymi 

stawkami  VAT

.  Nie  oznacza  to  jednak  konieczności  unieważnienia  postępowania  jako 

obarczonego  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  lecz  obowiązek  odrzucenia  tej 

oferty,  która  zawiera  niewłaściwa  stawkę  podatku  VAT,  stanowiącego  błąd  w  obliczeniu 

ceny. 

W  przedmiotowych  postępowaniu  Zamawiający  mógł  dokonać  wyboru  oferty 

najkorzyst

niejszej  przy  zachowaniu  zgodności  z  zapisami  SWZ  oraz  obowiązującymi 

przepisami prawa 

i zawrzeć niepodlegającą unieważnieniu umowę. 

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  również  drugi  z  przywołanych  argumentów 

uzasadniających  unieważnienie  postępowania,  tj.  okoliczność,  że  termin  realizacji 

zamówienia  został  wyznaczony  na  dzień  31.08.2022  r.,  tym  samym  obecnie  jest  terminem 

nierealnym  na  realizacje  zamówienia.  Ponadto  powyższe  okoliczności  mogą  skutkować 

zawarciem umowy na świadczenie niemożliwe do wykonania. 

Izba  wskazuje,  że  nie  wzięła  pod  uwagę  argumentacji  przywołanej  przez 

Zamawiającego  dopiero  na  rozprawie,  której  treść  nie  znalazła  potwierdzenia  w 

dokumentacji postępowania oraz uzasadnieniu unieważnienia postępowania i która nie była 

znana Odwołującemu. Odwołujący wnosząc odwołanie nie miał możliwości ustosunkowania 

się do jej treści, podnosząc konkretne zarzuty. Dotyczy to okoliczności realizacji zamówienia 

w  ramach  Programu 

„Laboratoria  Przyszłości”  oraz  okoliczności  związanych  z  treścią 

wiadomości przesłanej pocztą elektroniczną w dniu 4 sierpnia 2022 r. przez p. A. M. 

Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym dla skorzystania  

w  przywołanej  przesłanki  unieważnienia postępowania,  wada  musi  być wadą bezwzględnie 

nieusuwalną,  tj.  niemożliwą  do  wyeliminowania  przez  zamawiającego  lub  wykonawcę  na 

etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć  

w  momencie  podejmowania decyzji  o  unieważnieniu postępowania.  Zamawiający nie może 

podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym 

bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie  

z  wymaganiami  Zamawiającego,  w  szczególności  w  sytuacji  posiadania  w  dniu  podjętej 

decyzji  o  uniewa

żnieniu,  innych  ważnych  ofert  dających  się  wybrać  (w  tym  oferty 

Odwołującego),  

z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni.  

Izba  podkreśla,  że  konieczności  odrzucanie  oferty  wykonawcy,  zawierającej  błąd  w 

oblicze

niu  ceny,  nie  może  skutkować  koniecznością  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 

Nie  można  również  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  dotyczącym  tego,  

iż okoliczności sprawy wskazują na wystąpienie świadczenia niemożliwego do realizacji. 

W tym zakresie  Izba w całości  popiera  stanowisko wyrażone w  wyroku Sądu Najwyższego  

z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt VCSK 379/09

, zgodnie z którym: 

czym innym jest jednak 

niemożność  zachowania  terminu  dla  określonego  w  umowie  świadczenia,  a  czym  innym  – 

niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). 

Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu.

Dodać  należy,  że  zgodnie  z  art.  387  §  1  k.c.  umowa  o  świadczenie  niemożliwe  jest 

nieważna.  Interpretacji  tej  normy  dokonał  Sąd  Apelacyjny  w  Warszawie  w  wyroku  z  27 

września  2016  r.,  sygn.  akt  VI  ACa  817/15,  wskazując  ,  że  „w  przepisie  art.  387  §  1  k.c. 

chodzi o takie zachowanie się dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, 

a  więc,  nie  tylko  przez  dłużnika,  ale  i  osoby  trzecie.  Nadto,  niemożliwość  ta  musi  być 

pierwotna 

(istniejąca  

w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia  

w  przewidywalnej  przyszłości).  Kwestią  kluczową  jest  to,  że  pojęcie  niemożliwości 

świadczenia  łączy  się  z  samym  zachowaniem  dłużnika  (świadczeniem),  którego  dotyczy 

umowa  

lub  z  przedmiotem  świadczenia  (jego  cechą).  Nie  dotyczy  natomiast  innych  elementów 

kształtujących  treść  stosunku  zobowiązaniowego,  jak  sposób,  miejsce,  czy  też  termin 

spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie 

niemożliwego  do  dochowania  nie  oznacza,  że  strony  zawarły  umowę  o  świadczenie 

niemożliwe. 

W  ocenie  Izby  zasadnym  jest  również  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  art.  457  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy,  poprzez  prowadzenie  postępowania  w 

s

posób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Reasumując, wskazane przez Zamawiającego okoliczności i ich uzasadnienie, nie stanowią 

podstawy do unieważnienie postępowania.  

W  powyższych  okolicznościach,  z  uwagi  na  brak  zaistnienia  przesłanek 

uzasadniających  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie art. 255 pkt 6 Pzp zarzut należało uwzględnić.  

Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp 

poprzez 

jego  nie  zastosowanie  w  stosunku  do  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  AV 

Multimedia M. 

i Spółka sp. j. w 

sytuacji gdy z formularza oferty oraz wyjaśnień złożonych na 

wezwanie  Zamawiającego,  jednoznacznie  wynika,  że  oferta  ta  zawiera  błędy  w  obliczeniu 

ceny, wobec czego oferta tego w

ykonawcy powinna zostać odrzucona. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy 

w obliczeniu ceny lub kosztu.  

Izba podkreśla, że przepis art. 226 Pzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia 

oferty, 

jeżeli  spełniona  została  co  najmniej  jedna  przesłanka  odrzucenia.  Zamawiający  nie 

może  zatem  odstąpić  od  odrzucenia  oferty,  jeśli  zaistniała  co  najmniej  jedna  z  przesłanek 

odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1

–18 Pzp.  

Izba 

w  całości  podziela,  uznając  za  własne,    stanowisko  wyrażone  przez  Sąd  Najwyższy,  

w  wyroku 

z  dnia  20  października  2011  r.  sygn.  akt  III  CZP  52/11,  że  błędem  w  obliczeniu 

ceny  będzie nieprawidłowe określenie przez  wykonawcę stawki  VAT.  Stawka podatku  VAT 

jest  bowiem  elementem  cenotwórczym.  Do  błędu  w  obliczeniu  ceny  dotyczącym  stawki 

podatku  VAT  dojdzie  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  przyjmie  w  ofercie  stawkę  nieprawidłową  

w  okolicznościach,  gdy  zamawiający  nie  określi  w  dokumentach  zamówienia  prawidłowej 

stawki podatku VAT. 

W  analizowanym  stanie  fak

tycznym,  zgodnie  z  treścią  SWZ  (rozdział  11)  w  zakresie 

wymogów co do sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał:  

1.  Od  Wykonawcy  wymaga  się,  pod  rygorem  odrzucenia  oferty,  określenia  ceny  brutto  za 

wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT.  

2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku 

z  realizacją  przedmiotu  zamówienia,  które  to  koszty  wynikają  z  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych 

Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny.  

3.  Wykonawca  zobowiązany  jest,  pod  rygorem  odrzucenia  oferty,  do  wypełnienia  tabeli  

w  punkcie  1  formularza  ofertowego  i  określenia  w  niej  cen,  zgodnie  z  przedstawionym 

schematem. 

Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie określił wymaganej stawki podatku Vat, lecz 

pozostawił jej prawidłowe określenie wykonawcy. Zamawiający sam określił, że wymaga od 

wykonawcy  podania  należnego  podatku  Vat.  Nieuzasadniona  jest  zatem  czynność 

Zamawiającego,  który  w  wyniku weryfikacji  zaoferowanej  przez  wykonawcę stawki  podatku 

Vat  dla  poz.  5,  dokon

ał  jej  poprawienia,  mając  świadomość,  iż  wykonawca  zaoferował 

podatek Vat w niewłaściwej stawce. Powyższe okoliczności świadczą o złożeniu oferty, która 

zawiera błąd w obliczeniu ceny, co jest obligatoryjną przesłanką odrzucania oferty.  

Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika,  

że  Zamawiający  unieważniając  w  dniu  4  sierpnia  2022  r.  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  nie  unieważnił  czynności  poprawienia  w  ofercie  wykonawcy  AV  stawki 

podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści 

oferty  w  sposób  nieznajdujący  podstawy  prawnej.  Izba  zobowiązana  zatem  była  do 

rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak 

odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny.  

Wobec  powyższego,  z  uwagi  na  zastosowanie  niewłaściwej  stawki  podatku  Vat  w 

ofercie  wykonawcy  AV,  stanowiącej  błąd  w  obliczeniu  ceny,  Zamawiający  zobowiązany  był 

do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.  

Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny. 

W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy 

Pzp  w  zw.  z  §  5  pkt  1)  i  pkt  2)  lit.  b)  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  

w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 

2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:     …..….………………………..