KIO 2204/22 POSTANOWIENIE dnia 13 września 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2204/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 13 

września 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  dniu  13  września  2022  r. 

w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

22 sierpnia 

2022  r.  przez  wykonawcę  Redge  Technologies  Spółka  z  ograniczona 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Telewizja Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot 

z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

Redge  Technologies  Spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie  kwoty  15 

000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710)  na  niniejsze  postanowienie  - 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 2204/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Telewizja  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Zakup 

usługi CDN – CDN Selector i Manifest Manipulator wraz z serwisem i utrzymaniem na okres 

2 lat na potrzeby Must Carry/Must Offer” (numer referencyjny: ZP/TITT/86/2022). Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  10 

sierpnia  2022  r.  pod  numerem  2022/S  153-437535. 

Do  ww.  postępowania  o udzielenie 

zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z    2022  r.  poz.  1710,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W  dniu  22 sierpnia  2022  r.  wykonawca 

Redge  Technologies  Spółka  z  ograniczona 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie 

wobec 

treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 w zw. z  art. 16 pkt 1)  i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niewyczerpujący,  nieuwzgledniający  okoliczności 

mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  nieproporcjonalny  oraz  w  sposób 

uniemożliwiający  uczciwą  konkurencję  i  naruszający  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców,  poprzez  postawienie wymagania, aby  wykonawca  uruchomił  świadczenie 

Usługi w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy, podczas gdy uruchomienie świadczenia 

Usługi  w  tym  terminie  jest  niemożliwe,  nierealne  dla  wykonawców,  którzy  aktualnie  nie 

wykonują  umowy  na  rzecz  Zamawiającego  i  mieliby  zastąpić  wykonawcę  realizującego 

umowę  na  te  usługi,  a  tym  samym  oznacza  uprzywilejowanie  (i  uniemożliwienie  innym 

wykonawcom  złożenie  oferty)  w  Postępowaniu  sytuacji  wykonawcy  aktualnie 

rea

lizującego  umowę  posiadającego  już  niezbędną  infrastrukturę  u  Zamawiającego  i 

mogącego  uruchomić  Usługę  w  terminie  do  7  dni  od  dnia  zawarcia  umowy  z 

Zamawiającym; 

2.  art. 353

 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 

z 

późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie 

postanowień  umowy  w  sposób  naruszający  zasadę  swobody  kontraktowania  wyrażoną 

w art.  353

KC  oraz  zasadę  proporcjonalności  poprzez  ukształtowanie  stosunku 

zobowiązaniowego  w  sposób  naruszający  jego  naturę,  równowagę  stron  oraz 

prowadzący  do  nadużycia  praw  podmiotowych  Zamawiającego  (jako  podmiotu 

przygotowującego  wzór  umowy)  poprzez  brak  wskazania  we  Wzorze  Umowy  definicji 

wad  i  usterek  co  powoduje,  że  brak  jest  obiektywnych  kryteriów  uznania,  czy  dany 

sposób funkcjonowania Usługi może stanowić wadę lub usterkę;  

3.  art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zdefiniowania wad i usterek, co skutkuje brakiem 

możliwości  rzetelnej  oceny  ryzyk  związanych  z  realizacją  Zamówienia  i  rzetelnej 

kalkulacji  ceny  oferty,  co  stanowi  naruszenie  art.  99  ust.  1  PZP  nakazującego 

Zamawiającemu  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 

4.  art. 353

 KC w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp po

przez ukształtowanie 

postanowień  umowy  w  sposób  naruszający  zasadę  swobody  kontraktowania  wyrażoną 

w art.  353

KC  oraz  zasadę  proporcjonalności,  poprzez  ukształtowanie  stosunku 

zobowiązaniowego  w  sposób  naruszający  jego  naturę,  równowagę  stron  oraz 

prowadz

ący  do  nadużycia  praw  podmiotowych  Zamawiającego  (jako  podmiotu 

przygotowującego  wzór  umowy)  poprzez  uprawnienie  Zamawiającego  do  obciążenia 

wykonawcy z tytułu zwłoki w sunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze Usługi 

w przypadku gdy, zaburzenia w 

działaniu Usługi wynikają z przyczyn leżących po stronie 

wykonawcy, również w sytuacji gdy ich źródła będą niezależne od wykonawcy – co przy 

braku  definicji  we  Wzorze  Umowy  wad  i  usterek  skutkowałoby  tym,  że wykonawca  jest 

odpowiedzialny za wszelkie zgłoszone wady i usterki Usługi niezależnie od ich źródła;  

5.  art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1)  i pkt 3)  ustawy Pzp poprzez opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niewyczerpujący,  nieuwzgledniający  okoliczności 

mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  nieproporcjonalny  oraz  w  sposób 

uniemożliwiający  uczciwą  konkurencję  i  naruszający  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców,  poprzez  postawienie  wymogu  komponentu  CDN  Selektor  w  zakresie 

zbudowania go w modelu 3 warstwowym oraz wymagając aby warstwa EDGE oferowała 

nie mniej niż 80 serwerów umożliwiających dystrybucję treści na poziomie nie mniej niż 

40  Gbps/s  oraz  nie  mniej  niż  20  na  poziomie  90  Gbp,  w  sytuacji  gdy  CDN  stanowi 

aktualnie  usługę  powszechnie  dostępną  na  rynku,  której  jakość  można  określić 

obiektywnymi kryteriami, takimi jak: pojemność szczytowa (zdefiniowana w gigabitach lub 

terabitach  na  sekundę,  bądź  liczbą  jednocześnie  obsługiwanych  użytkowników), 

pojemność ciągła (zdefiniowana w terabajtach lub petabajtach w miesiącu), liczba styków 

do  operatorów  publicznych  sieci  telekomunikacyjnych  lub  punktów  wymiany  ruchu, 

graniczny  czas  odpowiedzi  na  żądanie  użytkownika  i  inne,  a  aktualne  wymaganie 

narzuca  konkretne  rozwiązanie  /  architekturę,  promując  dostawców  spełniających  te 

wymagania, co w 

żaden sposób nie wpływa na jakość usługi oraz nie realizuje żadnego z 

dodatkowych wymagań funkcjonalnych w OPZ;  

6.  art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1)  i pkt 3)  ustawy Pzp poprzez opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niewyczerpujący,  nieuwzgledniający  okoliczności 

mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  nieproporcjonalny  oraz  w  sposób 

uniemożliwiający  uczciwą  konkurencję  i  naruszający  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców,  poprzez  postawienie  wymogu  dla  komponentu  CDN  Selektor  w  zakresie 

warstwy sieciowej składającej się interkonektów:  

a) 

międzynarodowych o przepustowości powyżej 2 Tbps do minimum dwóch dostawców 

Tier-

1  posiadających  status  CAIDA  AS  rank  (światowy  ranking  największych 

dostawców  hurtowego  dostępu  do  internetu)  nie  większy  niż  15,  podczas  gdy  istotą 

usługi  CDN  w  scenariuszu  must-carry  /  must-offer  jest  obsługa  przede  wszystkim 

użytkowników krajowych sieci telekomunikacyjnych, oraz  

b) 

krajowych  >800Gbps  w  tym  łącza  do  węzła  wymiany  ruchu  IX  (tzw.  Internet 

eXchange) >1Tbps w tym wy

magając w sposób niewyczerpujący i ogólny na „kilkuset 

polskich  operatorów”,  w  tym  łącza  z  OVH,  Polskimi  Sieciami  Szerokopasmowymi 

oraz  Atende,  podczas  gdy  firmy  te  nie  świadczą  usług  dostępu  do  internetu  dla 

użytkowników  końcowych  (ang.  Internet  Service  Provider  („ISP”))  ani  nie  są 

dostawcami  IP  Transit,  w 

konsekwencji  czego  ww.  wymagania  SWZ  promują 

dostawców  usług  CDN,  którzy  takie  interkonekty  posiadają,  podczas  gdy  w  ramach 

świadczenia  usług  CDN  posiadanie  takich  interkonektów  nie  znajduje  żadnego 

uzasadnienia.  

7.  art.  99  ust.  1  i  ust.  4  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niewyczerpujący  i  nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności 

mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty  przez  wykonawców  oraz  w  sposób,  który 

utru

dnia  uczciwą  konkurencję  poprzez  brak  wymagania  interkonektu  do  sieci  UPC 

skutkiem  czego  stawia  w  uprzywilejowanej  sytuacji  tych  wykonawców,  którzy  takiego 

styku  nie  posiadają,  podczas  gdy  UPC  jest  drugą  firmą  pod  względem  liczby 

użytkowników internetu stacjonarnego i postawienie takiego wymagania jest uzasadnione 

celem  i  potrzebami  Zamawiającego,  a  brak  postawienia  takiego  wymogu  powoduje,  że 

wykonawca  (w 

przypadku  uwzględnienia  pozostałych  zarzutów)  będzie  musiał 

konkurować z podmiotami, które nie posiadają odpowiedniej infrastruktury.  

8.  art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp 

poprzez określenie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  poprzez  bezzasadne  wymaganie  zezwolenia  na  świadczenie  usługi 

telekomunikacyjnej  objętej  przedmiotem  zamówienia,  w  sytuacji  gdy  dla  świadczenia 

usług  CDN  nie  jest  konieczny  wpis  do  rejestru  przedsiębiorców  telekomunikacyjnych 

prowadzonego  przez  Urząd  Komunikacji  Elektronicznej  –  co  w  konsekwencji  powoduje 

istotne  ograniczenie  kręgu  podmiotów  mogących  złożyć  ofertę  w  Postępowaniu, 

konkurencyjności  i  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez 

uniemożliwienie  dostępu  do  udziału  w  Postepowaniu  i  uzyskania  zamówienia 

wykonawcom,  którzy  nie  są  wpisani  do  rejestru  przedsiębiorców  telekomunikacyjnych, 

a 

spełniają  warunek  udziału  z  pkt.  7.3.2  SWZ  potwierdzający  posiadanie  wiedzy 

i 

doświadczenia umożliwiającego realizację przedmiotowego Zamówienia.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  treści  SWZ  w  sposób  szczegółowo  opisany 

w 

odwołaniu.  

Izba 

ustaliła, iż w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania 

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 

Zam

awiający  w  dniu  31  sierpnia  2022  r.  złożył  pismo,  w  którym  poinformował,  iż 

unieważnił  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  gdyż  wystąpiły 

okoliczności  powodujące,  że  dalsze  prowadzenie  postępowania  jest  nieuzasadnione,  a  do 

pisma 

załączył  informację  z  dnia  31  sierpnia  2022  r.  o  unieważnieniu  postępowania  na 

podstawie  art.  256  w 

związku  z  art.  137  ust.  7  ustawy  Pzp  oraz  art.  256  ustawy  Pzp. 

Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 

ustawy Pzp. 

W dniu 

1 września 2022 r. wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania 

odwoławczego  w  całości  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp  oraz  zwrot  uiszczonego 

wpisu  od  odwołania.  Odwołujący  wskazał,  iż    Zamawiający  w  dniu  31  sierpnia  2022  r.  na 

podstawie art. 256 w zw. z art. 137 ust. 7 PZP unieważnił Postępowanie, z uwagi na to, że 

wystąpiły  okoliczności  powodujące,  że  dalsze  prowadzenie  postępowania  jest 

nieuzasadnione,  co  zgodnie  z  orzecznictwem  może  stanowić  podstawę  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.  

Izba 

ustaliła,  iż  czynność  unieważnienia  postępowania  podjęta  przez  Zamawiającego 

w 

dniu  31  sierpnia  2022  r.  nie  została  zaskarżona  w  ustawowym  terminie  na  wniesienie 

odwołania. Zamawiający w dniu 13 września 2022 r. złożył pismo, w którym poinformował, iż 

w  te

rminie  na  wniesienie  odwołania  wobec  ww.  czynności  nie  przekazano  mu  kopii 

odwołania. Zamawiający na posiedzeniu potwierdził powyższe.  

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi 

podstawa do umorzenia 

postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp 

Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie 

postanowienia,  w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.  

Art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp  nakazuje,  aby  Izba  orzekając  wzięła  za  podstawę  stan 

rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2022 

r.  unieważnił  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia,  a  wobec  tej  czynności  w  ustawowo 

określonym  terminie  nie  został  wniesiony  środek  ochrony  prawnej,  co  oznacza,  że 

unieważnienie  postępowania  stało  się  ostateczne.  Tym  samym  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na  zakup usługi  CDN  –  CDN  Selector  i Manifest Manipulator  wraz  z  serwisem 

i utrzymaniem  na  okres  2  lat  na  potrzeby  Must  Carry/Must  Offer  o  nr  ref.  ZP/TITT/86/2022 

formalnie 

zakończyło  się  (vide  art.  7  pkt  18  ustawy  Pzp).  Powyższe  powoduje,  że  dalsze 

prowadzenie  postępowania  odwoławczego  stało  się  zbędne.  Odwołujący  wniósł  odwołanie 

wobec  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia,  która  już  nie  obowiązuje.  Merytoryczne 

rozpoznanie  istoty  sporu  - 

zgodności  z  ustawą  Pzp  treści  dokumentów  zamówienia  –  jest 

pozbawione  celu

,  ponieważ  dokumenty  te  dotyczą  ostatecznie  unieważnionego, 

zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  oparciu 

o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.  

O 

kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 

i art. 575 ustawy Pzp 

w zw. z  § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2437),  nakaz

ując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  z  rachunku  Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący:      ……………………………….………