KIO 2194/22 WYROK dnia 2 września 2022 r.

KIO 2194/22 

Sygn. akt: KIO 2194/22 

WYROK 

z dnia 2 

września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Bogusława Tokarczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2 

września  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wnie

sionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  sierpnia  2022  r.  przez 

wykonawcę odwołującego AODC sp. z o.o., ul. Szyszkowa 56, 02-285 Warszawa, 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Urząd Komunikacji 

Elektronicznej, ul. 

Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  CPD  System  sp.  z  o.o.,  ul.  Skorupki  13,  05-220  Zielonka, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,   

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  ujawnienia 

wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załącznikami  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  CPD  System  sp.  z  o.o.  i  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  odtajnienie 

ww. 

wyjaśnień wraz z załącznikami oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Urząd  Komunikacji 

Elektronicznej, ul. Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania, 

KIO 2194/22 

zasądza  od  zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Urząd  Komunikacji  Elektronicznej,                    

ul. 

Giełdowa  7/9,  01-211  Warszawa,  na  rzecz  odwołującego:  AODC  sp.  z  o.o.,                       

ul.  Szyszkowa  56,  02-285  Warszawa, 

kwotę  18  600  zł  00  gr    (osiemnaście  tysięcy 

sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania 

oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

KIO 2194/22 

Sygn. akt KIO 2194/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Z

amawiający – Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Giełdowa 7/9, 01-211 

Warszawa,

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn.

„Świadczenie usług utrzymania, serwisowych, konserwacyjnych 

oraz  przeglądów  okresowych  systemów  i  urządzeń  infrastruktury  technicznej  i 

teleinformatycznej, 

zamontowanych 

w 

CPD 

PLI 

CBD”, 

numer 

referencyjny: 

BA.WZP.26.20.2022. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.06.2022 r., nr 2022/S 107-299183.   

Pismem  z  dnia  12.08.2022 

r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy CPD System sp. z o.o. 

W  dniu  22.08.2022 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie                  

wykonawcy  AODC  sp.  z  o.o.,  ul.  Szyszkowa  56,  02-285  Warszawa 

(dalej:  „odwołujący”),                

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  18  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  oraz  art.  74  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019 

ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”,  w  zw.                

z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

(dalej:  „uznk”)  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny złożonych przez CPD System sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 

ust.  1  ustawy  Pzp  (pisma  z

amawiającego  z  dnia  8  lipca  i  28  lipca),  pomimo  że 

zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  wykonawca  nie  wykazał  zasadności  dokonanego 

utajnienia, 

ewentualnie  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  związanego  z  zaniechaniem 

odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 

w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  CPD  System 

sp. z o.o., mimo 

iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 

oraz  poprzez  wadliwą  ocenę  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  zaniechanie  odrzucenia 

ofer

ty złożonej przez CPD System sp. z o.o., mimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień 

spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1-3 ustawy Pzp. 

W 

szczególności odwołujący podniósł, co następuje.  

„Zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów złożonych przez CPD. 

1. W dniu 

8 lipca 2022 roku, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, wezwał 

CPD  do  „złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny,                    

w  celu  ustalenia  czy  oferta  zawie

ra  rażąco  niską  cenę”.  Wykonawca  w  odpowiedzi  na 

KIO 2194/22 

wezwanie  przedłożył  wyjaśnienia  w  dniu  13  lipca  2022  r.  zastrzegając  je  w  części  jako 

tajemnica  przedsi

ębiorstwa,  przy  czym  Zamawiający,  nie  przekazał  Odwołującemu 

kompletnych  wyjaśnień  ani  też  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  (…)                               

W  dokumentacji  postępowania  znajduje  się  także  drugie  wezwanie  Zamawiającego  do 

złożenia wyjaśnień  z  dnia 28  lipca  2022 r.  do  uzupełnienia wyjaśnień  dot. ceny,  przy  czym 

Zamawiający  w  ogóle  nie  udostępnił  wyjaśnień

CPD  złożonych  w  odpowiedzi  na  to 

wezwanie. (

…) 

Odwołujący, z oczywistych względów, nie ma pełnej możliwości zweryfikowania czy CPD 

w  sposób  prawidłowy  dokonał  zastrzeżenia,  ponieważ  wyjaśnienia  tajemnicy  do  wyjaśnień 

ceny  (jeżeli  się  w  nich  znajdują)  nie  zostały  mu  udostępnione  w  jakimkolwiek  zakresie. 

Niemniej jednak należy wskazać, że jeżeli wyjaśnienia tajemnicy są ogólne, nie odnoszą się 

do  konkretnych  informacji,  s

ą  lakoniczne,  nie  wykazują  zaistnienia  wszystkich  przesłanek               

z art. 11 ust. 2 uznk lub nie zo

stały do nich dołączone dowody na potwierdzenie zasadności 

utajnienia, dokonane przez CPD zastrzeżenie powinno być uznane za nieskuteczne. Nie jest 

zasadne  ani  pra

widłowe  zastrzeganie  dokumentu  tylko  dlatego,  że  może  zawierać 

potencjalnie  informacje  poufne,  bowiem  na  gruncie  PZP  wykonawca  powinien  jeszcze 

dołożyć staranności i wykazać zasadność takiej tezy. (…) 

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny - zarzut ewentualny. 

Tak jak wyżej wskazano, Odwołującemu nie zostały udostępnione załączniki do wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny przedstawione przez CPD w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. 

Powyższe  uniemożliwia  Odwołującemu  szczegółowe  odniesienie  się  do  wyjaśnień  CPD                     

i  argumentacji  w  nich  przedstawionej.  Niemniej  jednak  w  przypadku  oddal

enia  przez  Izbę 

zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty CPD w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny  oraz 

biorąc  pod  uwagę,  że  wartość  wynagrodzenia  wynikająca  z  zaoferowanej  przez 

CPD  oferty  jest  wyraźnie  zaniżona,  to  powinno  prowadzić  do  odrzucenia  oferty  tego 

wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. 

Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 lipca 2022 r. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że 

żąda przedłożenia wyjaśnień wraz z dowodami, jak również wskazał, iż „wyjaśnienia powinny 

być jak najbardziej szczegółowe i powinny uwzględniać aspekty mające wpływ na cenę, tak 

aby  nie pozostawiały  wątpliwości,  co do  prawidłowego i  rzetelnego  jej  wyliczenia.  Zasadne 

jest,  aby  złożone  wyjaśnienia  byty  odpowiednio  umotywowane,  przekonujące,  że 

zaoferowana  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Wykonawca  powinien  wyjaśnić,  czy 

zaoferowana  cena  została  określona  z  należytą  starannością  i  czy  gwarantuje  ona 

wykonanie  zamówienia  w  sposób  rzetelny.  Wykonawca  winien  przedstawić  odpowiednie 

wyliczenia,  katalogi lub inne dowody, kt

óre potwierdzają realność i rzetelność zaoferowanej   

ceny. Wykonawca powinien odni

eść się do każdego z punktów wskazanych w piśmie”. (…) 

Odnosząc  się  do  wyjaśnień  z  dnia  13  lipca  2022  r.  w  części  jawnej,  udostępnionej 

KIO 2194/22 

Odw

ołującemu,  należy  wskazać,  iż  wyjaśnienia  te  w  żaden  nie  spełniają  wymogów 

określonych w przepisach Pzp ani nie czynią zadość wymogom wezwania Zamawiającego. 

a)  CPD  w  pier

wszej  kolejności  polemizuje  z  zasadnością  wezwania  wskazując,  że  30% 

różnicy  od  średniej  arytmetycznej  nie  uzasadnia  wezwania  i  że  ustawodawca  powinien  ją 

podwyższyć  do  50%  (sic!).  Innymi  słowy  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  przedstawia  uwagi  de  lege  ferenda.  J

edyną  prawną  możliwością 

kwestionowania  wezwania  w  trybie  art.  224  ust.  1  Pzp  jest  w

niesienie  odwołania  do  KIO.                    

W sytuacji, w której wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień i nie zakwestionował 

ich  w  sposób  skuteczny,  to  tym  samym  powstało  domniemanie,  że  cena  CPD  jest  rażąco 

niska. 

b. 

Jako  okoliczności  uzasadniające  możliwość  zaoferowania  ceny  niższej  niż  obecne 

wynagrodzenie, które otrzymuje realizując te same usługi wskazał, iż: 

Nie  posiada  działów  „typu  administracja, IT,  prawny itp.”  -  okoliczność ta jednak  w  żaden 

sposób  nie  przekłada  się  na  możliwość  zaoferowania  niższej  ceny.  To,  że  wykonawca  nie 

posiada  ww.  działów  nie  oznacza,  że  nie  potrzebuje  usług  o  tym  charakterze  -  co  więcej, 

często  okazuje  się,  że  outsourcing  usług  jest  znacznie  droższym  rozwiązaniem.  Brak  ww. 

działów nie oznacza bowiem, iż wykonawca nie potrzebuje usług administracji czy prawnych. 

Przeciwnie,  takie  stwierdzenie  oznacza,  że  wykonawca  nie  wkalkulował  w  cenę  kosztów 

pośrednich związanych z realizacją zamówienia, a co najmniej nie udowodnił w jaki sposób 

przełożyło się to na obniżenie ceny. 

Posiada  wieloletnie  doświadczenie  -  także  w  tym  przypadku  okoliczność  ta  nie  ma 

przełożenia  na  wysokość  kosztów  jakie  wykonawca  musi  ponieść.  Doświadczenie  ma 

znaczenie przy 

ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poza wszystkim CPD 

nie  wykazało,  o  ile  i  w  jaki  sposób  to  doświadczenie,  które  posiada  przełożyło  się  na 

oszczędności. 

-  Analogicznie  kwestie  wypo

sażenia  serwisantów  w  pojazdy  nie  jest  okolicznością 

now

atorską  a raczej  powszechną  praktyką  spotykaną na rynku,  a co  za  tym  idzie  w  żaden 

sposób nie przekłada się na   obiektywne przesłanki do obniżenia ceny. 

„zapytał  swoich  Kontrahentów  w  tym  m.in.  firmę  Rittal  (producenta  komory  Lampertz)  i 

otrzymała  ofertę”  (zastrzeżony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa),  a  koszt  ten  został  ujęty              

w kalkulacji (także zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zgodnie z pkt 10.9.2 Opisu 

przedmiotu zamówienia Zamawiający  wymagał  w  zakresie dot.  Komory Lampertza  serwisu 

dokonywanego  przez 

podmiot  posiadający  autoryzację  producenta  oraz odpowiedniej  ilości 

przeglądów  (4).  CPD  w  swojej  ofercie  nie  zadeklarował,  że  będzie  korzystał                                       

z podwykonawców i jednocześnie z informacji, którymi Odwołujący dysponuje wynika, iż nie 

posiada on auto

ryzacji Rittal (producenta komory Lampertz) zatem uzasadnione wątpliwości 

budzi sposób realizacji zamówienia w tym zakresie, a także to czy CPD powierzy ten zakres 

KIO 2194/22 

Rittal.  Z  uwagi  na  t

o,  iż  nie  mamy  dostępu  do  oferty  Rittal  wnosimy  o  przeprowadzenie 

dowo

du  z  tej  oferty  na  okoliczność  wykazania,  czy  dotyczy  konkretnych  urządzeń 

zamontowanych u konkretnego  zamawiającego (cena jest  bowiem  uzależnione od  modelu, 

roku  produkcji,  stanu  etc.)  oraz  czy  opiewa 

na  cały  okres  realizacji  zamówienia  (48  m-cy).               

W  sytuacji,  w  której  oferta  ta  nie  obejmuje  powyższych  kwestii  to  tym  samym  CPD  nie 

podołał  ciężarowi  wykazania,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska.  Z  informacji,  który 

uzy

skał  Odwołujący  wynika,  iż  Rittal  (wbrew  temu  co  twierdzi  CPD)  nie  przedstawił  oferty 

CPD  dotyczącej  urządzeń  objętych  Postępowaniem  i  na  okres  realizacji  zamówienia. 

Skutkuje  to  także  tym,  że  wartość  przyjęta  przez  CPD  na  potrzeby  realizacji  tego  zakresu 

jest zbyt mała. 

c) 

Przedmiotem  zamówienia  są  usługi  utrzymania,  serwisu  i  konserwacji  urządzeń  przez 

okres 48 miesięcy i do tego urządzeń nienowych, mając to na uwadze oraz doświadczenie 

życiowe należy dojść do wniosku, iż intensywność takich prac wzrasta, a nie maleje, a tym 

samym także ich koszt powinien wzrastać. CPD w żaden sposób nie wykazało okoliczności 

przeciwnych. 

Zamawiający  po  zapoznaniu  się  ze  złożonymi  wyjaśnieniami  w  dniu  13  lipca  2022  r.  i 

pomimo, że już w pierwszym wezwaniu wskazał, że wyjaśnienia powinny być sporządzone 

„tak  aby  nie  pozostawiały  wątpliwości,  co  do  prawidłowego  i  rzetelnego  jej  wyliczenia” 

wezwał  wykonawcę  pismem  z  dnia  28  lipca  powtórnie  do  złożenia  wyjaśnień  i  dowodów. 

Ogólnikowość  złożonych  wyjaśnień  nie  może  stanowić  podstawy  do  kierowania  do 

wykonawcy kolejneg

o wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. (…) 

Nie jest zatem zasadne ewent

ualne tłumaczenie CPD, iż wobec ogólnej treści wezwania nie 

wiedział,  w  którym  kierunku  należy  sporządzić  wyjaśnienia  ceny  -  zarówno  z  treści 

wezwania,  jak  i 

z  przepisów  i  praktyki  Prawa  zamówień  publicznych,  jasno  wynika,  iż 

wyja

śnienia mają na celu przede wszystkim wykazanie, iż zaoferowana cena pokrywa koszty 

realizacji  zamówienia,  a  korzystne  okoliczności  właściwe  Wykonawcy,  uzasadniają  tę 

różnicę. (…) 

IX. 

CPD zobowiązany był do udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena ma charakter 

realny,  znajdują  odzwierciedlenie  w  nakładach,  które  należy  ponieść  na  zrealizowanie 

przedmiotu  zamówienia  oraz  iż  zachodzą  po  jego  stronie  obiektywne  czynniki,  które 

umożliwiają  obniżenie  ceny  oferty  do  zaoferowanego  poziomu.  W  ocenie  Odwołującego                 

w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  CPD  najprawdopodobniej  brak  jest 

informacji  o  tym  w  jakie  rzeczywiste  koszty  ponosi  w 

związku  z  realizacją  zamówienia. 

Dodatkowo,  nawet  jeżeli  wykonawca  poczynił  w  tym  zakresie  wyjaśnienia,  to  powinien 

poprzeć je wiarygodnymi dowodami potwierdzającymi możliwość uzyskania takich kosztów. 

Same  gołosłowne  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  nie  powinny  być  uznane  za  wystarczające                 

w  świetle  wezwania  oraz  w  kontekście  rygorów  wynikających  z  art.  224  ust.  5  i  6  Pzp.                   

KIO 2194/22 

W  związku  z  tym,  CPD  powinien  był  przedstawić  wyjaśnienia  konkretne  i  wyczerpujące, 

odpowiad

ające  na  wszystkie  wątpliwości  wraz  z  dołączeniem  dowodów  na  potwierdzenie 

podnoszonych  twierdzeń  i  wskazywanych  wartości.  W  przypadku,  gdy  CPD  zaniechał 

jednego  z  ww.  obowiązków  jego  oferta  powinna  być  odrzucona  jako  zawierająca  rażąco 

niską cenę.” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności  badania i  oceny ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów  postawionych        

w odwołaniu, 

odtajnienia  i  udostępnienia  odwołującemu  pełnej  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonej przez CPD System sp. z o.o., ewentualnie odrzucenia oferty tego wykonawcy, 

4)  dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Pismem  z  dnia  25.08.2022  r.  wykonawca  CPD  System  sp.  z  o.o.,  ul.  Skorupki  13,              

05-220  Zielonka 

(dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zostało 

dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  01.09.2022 

r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w której wniósł o jego oddalenie.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  są  usługi  polegające  na  świadczeniu  przez  wykonawców 

wykwalifikowanej  obs

ługi  utrzymania,  serwisowej,  prowadzeniu  prac  konserwacyjnych  oraz 

dokonywaniu  okresowych  przegl

ądów  systemów  i  urządzeń  infrastruktury  technicznej  i 

teleinformatycznej  PLI  CBD  zamontowanych  w  Centrach  Przetwarzania  Danych  Platformy 

Lokalizacyjno-Informacy

jnej  z  Centralną  Bazą  Danych  (CPD  PLI  CBD),  zlokalizowanych                 

w Boruczy (ok. 50 km od Warszawy) i w Siemianowicach 

Śląskich w okresie 48 miesięcy od 

dnia podpisania umowy. 

W postępowaniu złożono trzy oferty: 

- oferta 

przystępującego ceną 2 443 272,00 zł brutto, 

oferta odwołującego z ceną 3 185 700,00 zł brutto, 

- oferta trzeciego wykonawc

y z ceną 4 879 410,00 zł brutto. 

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 3 628 500,00 zł brutto.  

KIO 2194/22 

Pismem  z  dnia  08.07.2022  r. 

zamawiający  wezwał  przystępującego,  na  podstawie 

art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyj

aśnień w przedmiocie ceny jego oferty.  

Pismem z dnia 13.07.2022 r. pr

zystępujący udzielił wyjaśnień wraz z dowodami, przy 

czym trzy 

załączniki do wyjaśnień: ofertę firmy Schneider, ofertę firmy Rittal oraz kalkulację 

ceny, 

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Pismem  z  dnia  28.07.2022  r. 

zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

dodatkowych wyjaśnień. 

Pismem  z  dnia  01.08.2022  r.  przystępujący  udzielił  wyjaśnień,  których  treść  (wraz              

z 

załączonymi dowodami) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Pismem  z  dnia 

12.08.2022  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty przystępującego.  

Pismem  z  dnia  12.08.2022  r. 

zamawiający w odpowiedzi na wniosek odwołującego, 

przekazał  mu  dokumenty  dotyczące  przystępującego,  z  wyjątkiem  tych,  które  uznał  za 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: 

„- załącznik do pisma Wykonawcy z dnia 13.07.2022 r. w którym przedstawił ofertę handlową 

firmy 

Rittal i ofertę handlową firmy Schneider; 

odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.07.2022 r. w której zawarto rozwinięcie 

struktury  kosztów  z  arkusza  kalkulacji  przesłanego  w  dniu  13.07.2022  r.  z  klauzulą 

„tajemnica przedsiębiorstwa”; 

-  pierwsze  trzy  strony  Umowy  nr  E/2515/PKPE/2019  zawartej  w  dniu  01.03.2019  r.  z  PKP 

Energetyka  S.A.  oraz  Aneks  nr  1  do  Umowy  nr  E/2515/PKPE/2019  zawarty  w  dniu 

03.03.2020  r.  (ze  względu  na  wskazanie  m.in.  kwot,  które  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa).” 

Krajowa 

Izb

a  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie 

zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

KIO 2194/22 

Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

2.  Zam

awiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem                        

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(D

z.U.  z  2020  r. poz.  1913),  jeżeli  wykonawca, wraz z  przekazaniem takich informacji, 

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,                      

o których mowa w art. 222 ust. 5. 

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje 

techniczne, technologiczne, organi

zacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

war

tość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania                     

z informacji lub rozporz

ądzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w c

elu utrzymania ich w poufności. 

Z  powyższych  przepisów  wynika  przede  wszystkim,  że  zasadą  jest  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  jawny.  Oznacza  to,  że  w  pierwszej 

kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę 

wyjątki  należy  traktować  w  sposób  ścisły.  Wyjątkiem  od  zachowania  jawności                                      

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  m.in.  sytuacja,  w  której  wymagana  jest 

ochrona  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Należy  jednak  zauważyć,  jak  już  wielokrotnie 

wskaz

ywała  Izba  w  swoich  orzeczeniach,  że  w  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  ustawodawca 

wyraźnie  uzależnił  zaniechanie  ujawnienia  określonych  informacji  od  tego,  czy  wykonawca 

„wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”.  Ustawodawca 

posłużył  się  w  tym  zakresie  sformułowaniem  „wykazał”,  co  z  całą  pewnością  nie  oznacza 

wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale  stanowi  znacznie  silniejszy  wymóg 

„udowodnienia”.  Tym  samym,  aby  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje  mogły  zostać 

nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych 

informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.  

Zamawiający  ocenia  zatem  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa                 

w  oparciu  o  uzasadnienie  przedstawione  przez  wy

konawcę,  nie  zaś  w  oparciu  o  własne 

przekonania  o  tym,  co 

może  albo  nie  może  być  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Nie  jest  bowiem  rolą  zamawiającego  zastępowanie  wykonawcy                          

w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę 

zasadność  wykazać  i  jeśli  temu  ciężarowi  nie  podoła,  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

KIO 2194/22 

ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.  

N

ależy  także  podnieść,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

musi b

yć złożone przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie zaś 

dopiero  w  trakcie  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą.  Zatem  argumenty,  czy  dowody 

przedstawiane  na  rozprawie 

nie  mogą  wpłynąć  na  ocenę  uzasadnienia  złożonego  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia.  

Przechodząc do meritum niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, 

że  przystępujący  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nawet  uzasadnienie  tego 

zastr

zeżenia  (jednostronicowe  pismo  z  dnia  13.07.2022  r.  podpisane  w  tym  dniu  o  godz. 

16.44.52),  a  zamawiaj

ący  tego  nie  zakwestionował  i  nie  udostępnił  pisma  odwołującemu. 

Tymczasem 

w  myśl  jednolitej  linii  orzeczniczej  KIO,  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa nie może być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wynika to choćby 

z  powoływanego  przez  samego  przystępującego  wyroku  Izby  z  dnia  28.12.2021  r.  o  sygn. 

akt  KIO  3513/21, 

w  którym  stwierdzono:  „Podkreślenia  wymaga  jednak,  że  samo 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  nie  może  być  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  jak 

uczynił  to  Gabos.  Izba  wielokrotnie  podkreślała  w  swoich  orzeczeniach,  że  samo 

uzasadnienie  jest  elementem  jawnym,  ma  ono  służyć  weryfikacji  prawidłowości  wykazania 

przez  wykonawcę  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  składnych  dokumentów.  Z  tych 

względów  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  samego  uzasadnienia  nie  znajduje  oparcia                 

w  przepisach  ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  zatem  jako  takie  należy  je 

uznać za bezskuteczne”. Trudno zresztą byłoby wskazać (i przystępujący nie wskazał), co w 

samym uzasadnieniu mogłoby mieć wartość gospodarczą i wymagać zachowania poufności, 

skoro uzasadnienie to służy jedynie do wykazania, dlaczego inne informacje, np. wyjaśnienia 

rażąco niskiej ceny, podlegają ochronie. Tym samym brak ujawnienia przez zamawiającego 

uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  było  niedopuszczalne  i  stanowiło 

naruszenie art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk.  

Przech

odząc  do  kwestii  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

dotyczących ceny oferty, należy stwierdzić, że uzasadnienie przystępującego w tym zakresie 

ogranicza się do  wskazania  jako tajemnicy trzech dokumentów,  tj.  oferty firmy  Rittal,  oferty 

firmy Schneider i arkusza kalkulacyjnego oraz 

do złożenia oświadczeń, że: 

zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą, tj. tajemnicę handlową dotyczącą ww. 

ofert i sposobu tworzenia kalkulacji,  

zastrzeżone informacje nie były nigdy ujawniane do publicznej wiadomości, 

▪  co  do  za

strzeżonych  informacji  przystępujący  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania ich poufności.  

KIO 2194/22 

Odnos

ząc  się  do  powyższego,  przede  wszystkim  należy  podkreślić,  że  ww. 

uzasadnienie  po

lega  na  złożeniu  przez  przystępującego  oświadczeń,  co  -  jak  już  wyżej 

stwierdzono  - 

jest  całkowicie  niewystarczające  wobec  treści  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,                          

w którym wyraźnie wskazano, że wymagane jest „wykazanie”. Oznacza to, że złożone przez 

przystępującego  oświadczenia  powinny  być  poparte  odpowiednią  argumentacją  i 

dołączonymi dowodami.   

Sam 

fakt,  że  przystępujący  w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  przedstawił 

zamawiającemu  oferty  handlowe  i  arkusz  kalkulacyjny,  nie  przesądza  o  tym,  że  są  to 

dokumenty  mające  wartość  gospodarczą.  Przystępujący  powinien  takie  stanowisko 

uz

asadnić  i  tę  wartość  wykazać,  podczas  gdy  z  ww.  oświadczeń  wynika,  że  przystępujący 

niezasadnie  pr

zyjął,  że taki  rodzaj  dokumentów  automatycznie  i  w  każdych  warunkach  ma 

wartość  gospodarczą  zasługującą  na  ochronę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Skutkiem 

t

akiego podejaścia jest brak w uzasadnieniu przystępującego jakiejkolwiek argumentacji, czy 

dowodów na to, że zastrzeżone dokumenty rzeczywiście mają wartość gospodarczą.  

Z kolei uzasadniając zachowanie ww. informacji w poufności przystępujący wskazał, 

że  wystosował  indywidualne  zapytanie  i  otrzymał  indywidualną  ofertę  od  firm  Rittal  i 

Schneider,  oferty  te  i  arkusz  kalkulacyjny 

znają  tylko  3  osoby,  których  umowy  o  pracę 

przewidują konieczność zachowania poufności, a w arkuszu kalkulacyjnym znajduje się cena 

od  firmy  Rittal.   

W  związku  z  tym  należy  stwierdzić,  że  po  pierwsze,  sam  fakt  skierowania 

indywidualnego  zapytania  do  producenta,  co  skutkuje  otrzymaniem  indywidualnej  oferty 

(trudno  zresztą  wskazać,  co  przystępujący  ma  na  myśli  pisząc:  „indywidualne”  i  jakie 

mogłyby  być  „nie  indywidualne”),  nie  oznacza  automatycznie,  że  korespondencja  między 

przedsiębiorcami ma charakter poufny. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na 

to,  że  zapytanie  i  oferty  mają  taki  charakter,  w  szczególności  żadna  taka  informacja  nie 

znajduje się w ofertach ww. firm. Po drugie, przystępujący nie przedstawił też umów o pracę 

przewidujących  obowiązek  zachowania  poufności  przez  konkretne  osoby  w  zakresie 

zastrzeżonych  w  tym  postępowaniu  informacji.  Po  trzecie,  w  związku  z  niewykazaniem 

zasadno

ści zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa oferty firmy Rittal, niezasadny jest 

też argument o zastrzeżeniu arkusza kalkulacyjnego z powodu zawarcia w nim ceny od firmy 

Rittal.  Przy  czym  na  margin

esie  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  jednolitym  orzecznictwem 

KIO, 

zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  mogą  podlegać  konkretne  informacje 

podlegające  ochronie,  a  nie  całe  dokumenty  zawierające  takie  informacje.  Zatem  nawet 

gdyby 

zastrzeżenie  jako  tajemnicy  oferty  firmy  Rittal  było  zasadne,  to  i  tak  arkusz 

kalkulacyjny mógłby zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa tylko w zakresie ceny od firmy 

Rittal, a nie w całości.  

Z  powyższego  wynika,  że  przystępujący  nie  wykazał  zasadności  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty, w tym  wskazanych załączników do 

KIO 2194/22 

pierwszych 

wyjaśnień  z  dnia  13.07.2022  r.  (oferty  firmy  Rittal,  oferty  firmy  Schneider  i 

arkusza  kalkulacyjnego)  oraz 

drugich  wyjaśnień  z  dnia  01.08.2022  r.  potraktowanych  jako 

rozwin

ięcie  struktury  kosztów  z  ww.  arkusza  kalkulacyjnego.

Tym  samym  brak  ujawnienia 

przez zamawiającego tychże wyjaśnień było niedopuszczalne i stanowiło naruszenie art. 18 

ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. 

Odno

sząc  się  do  kwestii  orzecznictwa  dotyczącego  zasadności  zastrzeżenia  

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  generalnie  należy  zauważyć,  że  przed  19.10.2014  r. 

o

bowiązywały  przepisy  ustawy  Pzp,  które  nie  przewidywały  wymogu  „wykazania”  przez 

wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymóg „wykazania” został 

wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2014  r.  poz.  1232).  Zmiany  wprowadzone  ww.  nowelizacją  zaczęły 

obowiązywać,  jak  wskazano  wyżej,  od  19.01.2014  r.  Tym  samym  orzecznictwo  dotyczące 

postępowań wszczętych przed tą datą, nie jest adekwatne do obecnie obowiązującego stanu 

prawnego  (niezmienionego  w  tym  zakresie,  mimo  wejścia  w  życie  nowej  ustawy  Pzp                     

w 2021r.). 

Odnosz

ąc  się  natomiast  do  konkretnych  orzeczeń  powoływanych  przez 

przystępującego w niniejszej sprawie, należy zauważyć, że: 

1)  wyrok  KIO  245/22  z  dnia  28.02.2022  r. 

– dotyczył sytuacji, w której wykonawca wykazał 

podejmo

wane  działania  w  celu  zachowania  zastrzeżonych  informacji  w  poufności,                      

a zatem 

dotyczył sytuacji odmiennej niż w niniejszej sprawie, 

2)  wyrok KIO 3730/21 z dnia 17.01.2022 r. 

– Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  został  wystarczająco  uzasadniony  w  odwołaniu,  stąd  taka 

„konstrukcja zarzutu uniemożliwiła jego rozpoznanie” i dlatego został oddalony, 

3)  wyrok KIO 3440/21 z dnia 09.12.2021 r. - 

dotyczył sytuacji, w której wykonawca wykazał 

podejmowane  działania  w  celu  zachowania  zastrzeżonych  informacji  w  poufności,                      

a zatem dotyczył sytuacji odmiennej niż w niniejszej sprawie, 

4)  wyrok  KIO  3513/21  z  dnia  28.12.2021  r. 

–  poza  wskazaniem,  że  niedopuszczalne  jest 

zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  samego  uzasadnienia  do  zastrzeżenia  tej 

tajemnicy,  o  czym  wspomni

ano  już  wyżej,  należy  zauważyć,  że  wyrok  ten  dotyczył 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa próbki, a nie dokumentów  i Izba stwierdziła 

w  nim  m.in.

,  że  zasadność  objęcia  tej  próbki  tajemnicą  przedsiębiorstwa  była  już 

zweryfikowana przez KIO 

w innym postępowaniu odwoławczym. 

Z  powyższego  wynika,  że  przywołane  przez  przystępującego  orzeczenia  albo 

dotyczyły  innego  stanu  faktycznego,  tj.  sytuacji,  gdy  wykonawcy  wykazywali  zachowanie 

poufności co do zastrzeżonych informacji albo zarzut w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa 

nie był  w  nich  w  pełni  merytorycznie rozpoznawany.  Z żadnego  z  tych  orzeczeń  natomiast 

KIO 2194/22 

nie  wynika,  że  oferty  handlowe  lub  kalkulacja  ceny  automatycznie  są  chronione  jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa bez potrzeby wykazania spełnienia przesłanek, o których mowa 

w  art.  11  ust.  2  uznk. 

Przywołane  orzeczenia  nie  potwierdzają  zatem  prawidłowości 

stanowiska 

przystępującego  i  zasadności  zastrzeżenia  przez  niego  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Wobec  powyższych  ustaleń  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.  

Orzec

zenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

oraz  w  oparciu  o  stanowiska  st

ron  i  przystępującego  przedstawione  na  rozprawie  i                               

w pismach procesowych.    

Z uwagi na uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego tajemnicy 

przedsiębiorstwa, Izba nie rozpoznała odwołania w zakresie zarzutu nr 2 podniesionego jako 

zarzut ewentualny wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1. 

Przewodn

iczący   ...…………………..