KIO 2193/22 WYROK dnia 8 września 2022r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2022 r. w Warszawie odwołania

Sygn. akt KIO 2193/22 

WYROK 

z dnia 8 września 2022r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska  

Protokolant:               Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  września  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  sierpnia  2022  r.  przez 

wykonawcę Związek Ogólnopolski  Projektantów  i  Inżynierów  z  siedzibą w Warszawie, 

ul. 

Bobrowiecka 

00-728 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie 

Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

przy udziale: 

1.  wykonawcy 

SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, 15-27 rue du Port, Parc de IʼIle, 

92022  Nanterre  CEDEX,  Francja  (adres  do  korespondencji:  SAFEGE  S.A.S. 

Oddział  w  Polsce,  Al.  Jerozolimskie  134,  02-305  Warszawa)  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

2.  wykonawcy 

MGGP  S.A.  z  siedzibą  w  Tarnowie,  ul.  Kaczkowskiego  6, 

100  Tarnów  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołującego, 

3.  wykonawcy  B-

Act  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w  Bydgoszczy,  ul.  Paderewskiego  24,  85-075  Bydgoszcz 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

4.  wykonawcy 

Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

ul.  Bonifraterska  17,  00-203  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

orzeka: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr  2.1. odwołania, tj. zarzutu 

dotyczącego nieprawidłowego określenie czasu realizacji umowy i czasu świadczenia 

usługi  przez  wykonawcę  i  terminu jej  zakończenia,  tj.  w  sposób  powodujący,  że  nie 

jest  on  możliwy  do  określenia  w  sposób  jednoznaczny,  co  z  kolei  uniemożliwia 

dokładne  ustalenie  wielkości  świadczenia  wykonawcy  i  dokonania  rzetelnej  wyceny 

oferty i z

godnie z postanowieniami wzoru umowy, czas jej realizacji i jej zakres może 

ulegać  zmianie  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy,  a  Zamawiający  nie 

gwarantuje wykonawcy zapłaty realnie skalkulowanego wynagrodzenia (§ 3 ust. 2 i 3 

wzoru umowy § 4 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy). 

Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.2., 2.3., 2.4. i 2.5. odwołania.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę  Związek Ogólnopolski 

Projektantów  i  Inżynierów  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Bobrowiecka  8, 

00-728 Warszawa i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Związek  Ogólnopolski  Projektantów  i  Inżynierów  z  siedzibą  w 

Warszawie,  ul.  Bobrowiecka  8,  00-728  Warszawa 

tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Związku  Ogólnopolskiego  Projektantów 

i  Inżynierów  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Bobrowiecka  8,  00-728 

Warszawa 

na  rzecz  zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z 

siedzibą 

w  Warszawie,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa 

kwotę  3 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 u

st. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………….…… 

Sygn. akt KIO 2193/22 

Uzasadnienie 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwane  dalej 

„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.:  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.2019  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”, 

prowadzi po

stępowanie o udzielenie zamówienia na „Pełnienie nadzoru  nad realizacją robót 

budowalnych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowalnych 

na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych (…)”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/S 155-445927. 

W  dniu  22  sierpnia  2022  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawca  Związek 

Ogólnopolski  Projektantów  i  Inżynierów  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej 

„Odwołującym”,  wniósł  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

(skonstruowania  dokumentów  zamówienia,  tj.  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  sposobu  i 

warunków jego realizacji), do których jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4, 20, oraz art. 99 

ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 436 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a także art. 5, art. 353(1) i art. 487 § 2 

k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  dokonania  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  w  tym  warunków  jego  realizacji  wskazanych  we  wzorze  umowy  (w  zakresie 

wskazanym  poniżej)  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  za  pomocą  dostatecznie 

dokładanych  i  zrozumiałych  określeń  oraz  w  sposób  uwzględniający  wymagania  i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, a także sporządzenie 

wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący 

zachowania  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  wzajemności  świadczeń  i 

uczciwej konkurencji, tj.: 

nieprawidłowe  określenie  czasu  realizacji  umowy  i  czasu  świadczenia  usługi  przez 

wykonawcę  i  terminu  jej  zakończenia,  tj.  w  sposób  powodujący,  że  nie  jest  on 

możliwy  do  określenia  w  sposób  jednoznaczny,  co  z  kolei  uniemożliwia  dokładne 

ustalenie  wielkość  świadczenia  wykonawcy  i  dokonanie  rzetelnej  wyceny  oferty  i. 

Zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, czas jej realizacji i jej zakres może ulegać 

zmianie  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy,  a  Zamawiający  nie  gwarantuje 

wykonawcy  zapłaty  realnie  skalkulowanego  wynagrodzenia  (§  3  ust.  2  i  3  wzoru 

umowy § 4 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy), 

nieprawidłowe  ustalenie  zasad  wynagradzania  wykonawcy,  tj.  w  sposób 

nieuwzględniający  rzeczywistych  nakładów  ponoszonych  przez  niego  na  realizację 

kontraktu  w  poszczególnych  miesiącach,  jego  trwania  oraz  stosowanie  zasad  jego 

pomniejszania w trakcie realizacji kontraktu, jak również zobowiązanie wykonawcy do 

realizacji  zwiększonego  zakresu  prac  w  ramach  kontraktu  (25%  pkt  4.1.1.  ppkt  20 

OPZ)  bez  zagwarantowania  wynagrodzenia  za  świadczenie  usług  w  większym 

zakresie (§ 4 ust. 2 i ust. 3, §5 oraz § 22 ust. 1 pkt 2) oraz § 22 ust. 1 pkt 6) wzoru 

umowy), 

naruszenie  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego  poprzez  brak 

zrównoważenia  chociażby  niektórych  kar  przewidzianych  za  działania  wykonawcy, 

analogicznymi  karami  dla  Zamawiającego  za  działania  dotyczące  określonych 

naruszeń (§ 13 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy), co pozostaje w sprzeczności z zasadami 

współżycia  społecznego,  godzi  w  naturę  stosunku  prawnego  i  narusza  równowagę 

kontraktową  stron  umowy  oraz  stanowi  nadużycie  przez  zamawiającego 

przysługującego  mu  prawa  podmiotowego  do  ukształtowania  istotnych  postanowień 

umownych, 

zawarcie  w  postanowieniach  umowy  (§18  wzoru  umowy)  nadmiernego  wymagania 

dotyczącego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dedykowanego dla kontraktu, 

podczas gdy wymaganie takie jest nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu 

zamówienia  i  ryzyk  związanych  z  realizacją  kontraktu,  a  interesy  Zamawiającego 

mogą  zostać  zabezpieczone  w  inny  sposób  (tj.  ubezpieczeniem  w  zakresie 

prowadzonej  przez  wykonawcę  działalności  oraz/Iub  ubezpieczeniem  OC 

poszczególnych członków personelu wykonawcy), 

nieuzasadnione 

ograniczenie 

wysokości 

waloryzacji 

kontraktu 

do 

wynagrodzenia  netto  wykonawcy,  co  powoduje,  że  nie  zapewnia  ona  realnego 

utrzymania rentowności kontraktu w czasie bardzo wysokiej i postępującej inflacji (§ 

21 ust. 9 wzoru Umowy), 

a  w  konsekwencji  nieuzasadnione  potrzebami  Zamawiającego  -  uprzywilejowanie  pozycji 

Zamawiającego i naruszenie zasady: 

uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc do ograniczenia 

dostępu  do  zamówienia  dla  określonej  grupy  wykonawców  zdolnych  do  realizacji 

zamówienia,  w  tym  także  małym  i  średnim  przedsiębiorstwom  zdolnym  do 

uczestniczenia w wykonaniu zamówienia a także 

proporcjonalności  poprzez  zastosowanie  środków  nadmiernych  i  wykraczających 

poza uzasadnione potrzeby zamawiającego, 

przejrzystości  -  poprzez  skonstruowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  wymagań 

związanych z jego realizacją w sposób niejasny i budzący wątpliwości wykonawców, 

co uniemożliwia dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty a następnie ich porównanie, 

równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego  i  ekwiwalentności  świadczeń,  co 

pozostaje  w 

sprzeczności  z  zasadami  współżycia  społecznego,  godzi  w  naturę 

stosunku  prawnego,  naruszając  tym  samym  równowagę  kontraktową  stron  oraz 

stanowi  nadużycie  przez  Zamawiającego  przysługującego  mu  prawa  podmiotowego 

do ukształtowania istotnych postanowień umownych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania zmiany warunków zamówienia, w zakresie: 

§  3  i  4  wzoru  umowy  (termin  realizacji  świadczenia)  w  ten  sposób,  aby  wynikało  z 

niego  jednoznacznie,  że  usługa  wykonawcy  polegająca  na  zarządzaniu  i  nadzorze 

nad projektem jest świadczona wyłącznie w okresie podstawowym (42 miesiące) lub 

(przedłużonym o dodatkowe 15 miesięcy, łącznie 57 miesięcy), a wykonawca nie jest 

zobowiązany do świadczenia usługi nadzoru i zarządzania projektem po upływie tych 

terminów, pomimo nie zatwierdzenia raportu końcowego oraz określenia terminów dla 

Zamawiającego na zatwierdzanie raportów, w tym Raportu końcowego, 

§  4  i  §  5  i  §  22  ust.  1  pkt  6)  wzoru  umowy  oraz  załączników  dotyczących 

w

ynagrodzenia  wykonawcy,  poprzez  rezygnację  z  algorytmów  jego  wyliczania, 

zakładających  jego  pomniejszanie  w  Okresie  przedłużonym  (12  miesięcy)  i 

dodatkowym  Okresie  wykraczającym  poza  okres  przedłużony  (3  miesiące)  i 

wprowadzenie zasady,  że za każdy  miesiąc  przedłużenia świadczenia usługi  ponad 

okres  podstawowy,  wynagrodzenie  wykonawcy  jest  obliczane  proporcjonalnie  do 

tego  okresu  przedłużenia,  w  oparciu  o  zasady  analogiczne  jak  dla  Okresu 

podstawowego  oraz  zmiany  wynikającego  z  §  22  ust.  1  pkt  2  umowy  (w  zw.  z  pkt 

4.1.1.ppkt  20  OPZ)  pułapu  25  %  wartości  Zadania  inwestycyjnego,  dla  Kontraktu 

budowlanego  do  max.  10%  oraz  zagwarantowanie  proporcjonalnego  zwiększenia 

wynagrodzenia wykonawcy po przekroczeniu tej kwoty, 

wprowadzenie  kary  umownej  dla  zamawiającego  odpowiadającej  przewidzianej  dla 

wykonawcy karze za wypowiedzenie umowy z przyczyn leżących po jego stronie (§ 

13  pkt  15  umowy)  oraz  kary  umownej  związanej  z  przekroczeniem  terminów 

zatwierdzania przez Zamawiającego raportów, w tym Raportu końcowego, 

4.  modyf

ikacją  §  18  umowy  i  zastąpienie  dedykowanej  polisy  kontraktowej,  polisą  OC 

wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia, 

modyfikacją  klauzuli  waloryzacyjnej  wynikającej  z  §  21  ust.  9  wzoru  umowy,  w  ten 

sposób że zamawiający urealni maksymalną wysokość wynagrodzenia wynikającego 

z tej waloryzacji do kwoty 30% wartości kontaktu. 

Nadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. 

Odnośnie zarzutu nr 2.1. odwołania, tj. zarzutu dotyczącego terminu realizacji umowy 

Odwołujący  podniósł  m.in.,  iż  w  świetle  projektowanych  postanowień  wzoru  umowy  termin 

zakończenia umowy został określony w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i trudny do 

ustalenia  przez  wykonawcę  dokonującego  kalkulacji  cenowej,  a  co  za  tym  idzie 

uniemożliwiający  dokonanie  rzetelnej  kalkulacji  oferty,  a  tym  samym  skutkujący 

nieporównywalnością składanych ofert. W szczególności wykonawca nie ma wpływu na czas 

weryfikacji i zatwierdzania Raportu Końcowego przez Zamawiającego, bowiem czynność ta 

nie została określona w SWZ ani umowie żadną data graniczną. Jednocześnie lakoniczność 

postanowień  umowy  i  brak  jednoznacznego  określenia  terminu  wykonywania  czynności 

nadzoru  i  zarządzania  projektem  przez  wykonawcę  powoduje,  że  Zamawiający  w  okresie 

zatwierdzania  Raportu  Końcowego  może  oczekiwać  od  Wykonawcy  dalszego  świadczenia 

usług zarządzania i nadzoru, pomimo upływu wszystkich terminów wskazanych w § 3 ust. 2 

umowy,  przy  czym  wykonawcy  za  okres  ten  nie  prz

ysługuje  dodatkowe  wynagrodzenie. 

Sytuacja  ta  prowadzi  do  braku  możliwości  rzetelnej  wyceny  oferty,  bowiem  każdy  z 

wykonawców będzie w tym zakresie musiał poczynić niezbędne założenia własne w zakresie 

estymacji  realnego  czasu  trwania  kontraktu  i  związanych  z  tym  obowiązków  utrzymywania 

biura,  personelu  wykonawcy  i  świadczenia  usług  na  rzecz  Zamawiającego.  Czas  realizacji 

usługi  zarządzania  i  nadzoru  przez  wykonawcę  powinien  być  określony  w  sposób 

jednoznaczny  (konkretną  cezurą  czasową),  natomiast  dalsze  czynności  jak  zatwierdzenie 

Raportu końcowego po zakończeniu świadczenia usługi zarządzania i nadzoru nie powinny 

wchodzić w skład usługi wykonawcy rozumianej jako zarządzania i nadzór i zobowiązującej 

wykonawcę do utrzymywania personelu i biura projektu. 

Za

kończenie  etapu  zatwierdzania  Raportu  końcowego  po  zakończeniu  prac  może  być 

ewentualnie  podstawą  do  zrealizowania  ostatniej  płatności  przez  Zamawiającego  ale  nie 

decydować  o  zakończeniu  świadczenia  głównego  wykonawcy.  Przy  obecnym  kształcie 

postanowień wzoru umowy nie jest możliwe jednoznaczne określenie czasu jej trwania, jak 

również okresu świadczenia usługi zarządzania i nadzoru przez wykonawcę. Należy bowiem 

rozróżnić  okres  obowiązywania  umowy  od  okresu  aktywnego  świadczenia  usługi 

zarządzania  i  nadzoru,  na  którą  składa  się m.in.  konieczność  utrzymywania  biura  projektu, 

pracowników i pozostawania określonego zespołu w dyspozycji zamawiającego, jak również 

wykonywania określonych czynności przez personel wykonawcy. 

Nadto  Odwołujący  dodał,  że  w  okresie  zatwierdzania  Raportu  końcowego 

niejednokrotnie  Zamawiający  oczekują  dalszej  realizacji  czynności  zarządzania  i  nadzoru 

bowiem  umowa  nadal  obowiązuje,  mimo  iż  upłynął  okres  świadczenia  usługi  z  niej 

wynikający  lecz  nie  doszło  do  zatwierdzenia  ostatecznych  dokumentów.  Odwołujący  nie 

kwestionuje  konieczności  wprowadzenia  zatwierdzenia  Raportu  końcowego  jako  elementu 

umowy,  wskazuje  jednak,  że  nie  powinien  on  być  etapem  traktowanym  tak  samo  jak 

pozostały  okres  świadczenie  usług  nadzoru  i  zarządzania  kontraktem,  lecz  wyraźnie 

wyszczególniony  pod  względem  cezury  czasowej.  Z  obecnych  postanowień  wzoru  umowy 

rozróżnienie takie nie wynika. Umowa powinna określać minimalny oraz maksymalny termin 

w  jakim  wykonawca  świadczy  usługę  zarządzania  i  nadzoru  oraz  odrębnie  określać  termin 

(okres) na jaki została zawarta sama umowa. Odesłanie do momentu zatwierdzenia Raportu 

końcowego, który nie może zostać ustalony na podstawie dokumentów zamówienia (i może 

np. trwać 6 miesięcy), nie stanowi wypełnienia tych wymagań, co narusza m.in. art. 436 ust. 

1  pkt  1  ustawy  Pzp,  gdyż  postanowienia  umowy  powinny  jednoznacznie  wskazywać,  że 

świadczenie  przez  wykonawcę  usługi  zarządzania  i  nadzoru  kończy  się  w  konkretnym 

momencie  i  jest  niezależne  od  dalszej  współpracy  z  zamawiającym  np.  przy  zatwierdzaniu 

dokumentów kontraktu. 

Odnośnie  zarzutu  nr  2.2.  odwołania,  tj.  zarzutu  dotyczącego  sposobu  ustalenia 

wynagrodzenia  wykonawcy  Odwołujący  podniósł  m.in.,  że  taki  sposób  uregulowania 

wynagrodzenia  wykonawcy  jak  przewidziany  we  wzorze  umowy  nie  uw

zględnia 

podstawowych  okoliczności  mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  utrudnia  uczciwą 

konkurencję  oraz  stanowi  nadużycie  pozycji  dominującej  Zamawiającego.  Wykonawca 

zarówno  w  okresie  podstawowym,  jak  i  wydłużonym,  ponosi  takie  same  koszty  stałe 

reali

zacji  usługi,  m.in.  musi  utrzymywać  personel  i  biuro  projektu,  jak  również  wykonywać 

analogiczny  nakład  pracy  przy  realizacji  umowy  w  zakresie  nadzoru  i  zarządzania.  Zatem 

nieuzasadnione  jest  oczekiwanie  Zamawiającego,  że  wykonawca  w  tym  okresie  będzie 

otr

zymywał  mniejsze  wynagrodzenie,  nie  odpowiadające  ponoszonym  przez  niego  realnie 

kosztom.  Odwołujący  podniósł  przy  tym,  że  sam  Zamawiający  wymaga  wypełnienia  jako 

załącznika  do  oferty  (Załącznik  IB  do  Formularza  Ofertowego)  -  kalkulacji  cenowej 

uwzględniającej  poszczególne  składowe  kosztów  ponoszonych  przez  wykonawcę  lecz 

wyłącznie  dla  Okresu  podstawowego.  Jednocześnie,  Zamawiający  konstruując  ww.  zasady 

wynagradzania oczekuje, że w Okresie przedłużonym i Okresie wykraczającym poza okres 

przedłużony wykonawca będzie świadczył usługi poniżej tych kosztów, a zatem świadczenia 

stron  umowy  nie  będą  ekwiwalentne.  Zasadne  jest  więc  zrezygnowanie  z  podziału 

wynagrodzenia stałego na okresy wydłużone i okresy po wydłużeniu i wprowadzenie zasady, 

że  za  każdy  miesiąc  przedłużenia  świadczenia  usługi,  wynagrodzenie  wykonawcy  jest 

obliczane  proporcjonalnie  do  tego  okresu,  w  oparciu  o  zasady  analogiczne  jak  dla  Okresu 

podstawowego,  aż  do  wyczerpania  maksymalnego  zobowiązania  umowy,  które  spowoduje 

jej  zakończenie.  Ponadto,  zgodnie  z  §  4  ust.  3  wzoru  umowy  Wykonawca  nie  będzie 

uprawniony  do  żądania  podwyższenia  wynagrodzenia,  z  zastrzeżeniem  przypadków 

określonych  w  niniejszej  Umowie.  W  szczególności  Wykonawca  nie  będzie  uprawniony  do 

żądania  podwyższenia  wynagrodzenia,  jak  też  zapłaty  wynagrodzenia  dodatkowego/  w 

przypadku  wykonywania  Usługi  w  okresie  wykraczającym  poza  zakładane  okresy  dla 

Kontraktu  budowlanego,  określone  w§  3  Umowy,  co  dotyczy  także  przypadku  wystąpienia 

Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem postanowień pkt 4.1.1. ppkt 20} OPZ odnoszących się 

do nadzoru nad Robotami dodatkowymi. 

Zgodnie z postanowieniami § 22 ust. 1 pkt 2) oraz § 22 ust. 1 pkt 6) wynagrodzenie 

wykonawcy  nie  przysługuje  w  przypadku  robót  do  25%  wartości  Kwoty  Warunkowej  a  w 

przypadku  robót  wykraczających  poza  okres  wydłużony,  wykonawcy  przysługuje 

wynagrodzenie  stałe,  tak  jak  w  pierwszych  trzech  miesiącach  po  okresie  wydłużonym.  W 

odniesieniu  do  wskazanego  postanowienia,  Odwołujący  podniósł,  że  oczekiwanie  przez 

Zamawiającego  realizacji  dodatkowych  zadań  w  wymiarze  aż  do  25%  wartości  kwoty 

warunkowej (wartości Zadania inwestycyjnego, dla Kontraktu budowlanego) bez odrębnego 

wynagrodzenia  jest  nadmiarowe,  nieuzasadnione  i  narusza  zasady  równowagę  stron 

umowy, jak również przeczy zasadzie ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Wymaganie 

to obarcza niewspółmiernym ryzykiem  kontraktowym  wykonawcę, jak również powoduje że 

przyjęcie odmiennej  oceny tego  ryzyka przez poszczególnych  wykonawców  doprowadzi  do 

nieporównywalności  ofert.  Aby  zminimalizować  ww.  ryzyko,  wymiar  robót  dodatkowych 

powinien być ograniczony maksymalnie do 10% Kwoty warunkowej wynikającej z kontraktu o 

Roboty budowalne. Jednocześnie, w przypadku przekroczenia nadzorowanych robót ponad 

Kwotę  Warunkową  wynikającą  z  Kontraktu,  Umowa  powinna  przewidywać  proporcjonalne 

zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy. 

Odnośnie  zarzutu  nr  2.3.  odwołania  Odwołujący  podniósł  m.in.,  że  Zamawiający 

wprowadził szereg kar umownych nakładanych na wykonawcę za różnego rodzaju działania i 

zaniechania, w tym wskazan

ą w § 13 ust. 1 pkt 15 karę dotyczącą wypowiedzenia umowy z 

przyczyn  dotyczących  wykonawcy.  Jednocześnie  Zamawiający  nie  zrównoważył  w  żaden 

sposób  ryzyka  ponoszonych  przez  wykonawcę  kar  analogicznymi  postanowieniami 

dotyczącymi  nieuprawnionych  działań  lub  zaniechań  mogących  występować  po  stronie 

Zamawiającego. W szczególności wzór umowy nie przewiduje kary umownej nakładanej na 

Zamawiającego w sytuacji wypowiedzenia umowy z przyczyn leżących po jego stronie oraz 

kary  umownej  związanej  z  przekroczeniem  terminów  zatwierdzania  przez  Zamawiającego 

raportów, w tym Raportu końcowego. Nadto wskazał, że wnosi o wprowadzenie do umowy 

adekwatnych  kar  obciążających  Zamawiającego  w  przypadku  wypowiedzenia  umowy  od 

umowy  przez  którąkolwiek  ze  stron  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego  oraz  w 

przypadku  zwłoki  w  realizacji  obowiązków  Zamawiającego  w  procedurze  akceptacji 

Raportów i Raportu końcowego. 

Odnośnie  zarzutu  nr  2.4.  odwołania  Odwołujący  podniósł  m.in.,  że  w  §18  wzoru 

umowy  Zamawiający  zawarł  wymagania  dotyczące  ubezpieczenia  odpowiedzialności 

cywilnej  kontraktu  i  wymaganie  to  jest  nadmierne  i  nieproporcjonalne  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia.  Ubezpieczenie  OC  dotyczyć  powinno  ryzyk  mogących  wynikać  z 

działalności danego wykonawcy, nie zaś ryzyka niewykonania albo nienależytego wykonania 

zamówienia  publicznego,  do  którego  udzielenia  zmierza  konkretne  postępowanie.  Co  do 

zasady  fakt  posiadania  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie 

prowadzonej  działalności  nie  stanowi  o  tym,  że  Zamawiający  nie  może  wymagać 

ubezpieczenia  dla danego  kontraktu.  Jednakże  mając  na  uwadze  cel  żądania  takiej  polisy, 

który  immanentnie  związany  jest  z  ryzkiem  szkody  po  stronie  Zamawiającego  związanej  z 

działalnością konkretnego wykonawcy, w przypadku niniejszego przedmiotu zmówienia - nie 

znajduje  on  uzasadnienia.  Nadto  dodał,  że  z  doświadczeń  jego  członków  wynika,  że  w 

usługach  nadzoru  i  zarządzania  nigdy  nie  doszło  do  wyrządzenia  szkody  wymagającej 

korzystania  z  uprawnień  związanych  z  ubezpieczeniem  OC  wykonawcy,  tym  bardziej  z 

dedykowanego ubezpieczenia kontraktowego. Ryzyko wyrządzenia przez wykonawcę szkód, 

które  by  takie  roszczenia  uzasadniały,  w  ramach  realizacji  niniejszego  zamówienia  w 

praktyce  nie  występuje.  Zamawiający  nie  przedstawił  w  SWZ  uzasadnienia  takiego 

wymagania, a w ocenie Odwołującego stanowi ono jedynie bezrefleksyjne przeniesienie tego 

zapisu z wymagań dotyczycących kontraktów budowlanych realizowanych u Zamawiającego 

gdzie  polisy  takie  mogą  znaleźć  zastosowanie.  Koszty  polis  dedykowanych  do  kontraktów 

nie  są  marginalne,  stanowiąc  kwoty  ok  4-5%  wartości  umowy,  a  praktyce  oscylują  w 

granicach  300-

400  tys.  zł.  Wymaganie  takie  może  zatem  stanowić  czynnik  ograniczający 

konkurencję,  w  szczególności  dla  sektora  MŚP,  jak  również  jest  nieuzasadnione  i 

nie

proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ryzyk przez niego generowanych. 

Odnośnie  zarzutu  nr  2.5.  odwołania  Odwołujący  podniósł  m.in.,  że  Zamawiający  w 

umowie  przewidział  postanowienia  dotyczące  waloryzacji  kontraktu.  Wynikające  z  treści 

postanowień  umowy  ograniczenia  pułapu  waloryzacji  w  sposób  zupełnie  abstrahujący  od 

rzeczywistej  stopy  inflacji  i  okoliczności  związanych  z  realizacją  kontraktów  wypacza  sens 

wprowadzania takich postanowień, bowiem waloryzacja oparta o tak skonstruowana klauzule 

będzie miała  jedynie  charakter  pozorny.  Nadto podkreślił,  że  z  doświadczeń jego  członków 

wynika,  że  w  obecnych  kontraktach  i  obecnej  sytuacji  geopolitycznej  i  społeczno  - 

gospodarczej  maksymalny  poziom  waloryzacji  gwarantujący  rentowność  kontraktu  w  tak 

długim  okresie  jego  obowiązywania  oscyluje  w  granicach  30%  wartości  kontraktu,  zatem 

przyjęte  przez  Zamawiającego  ograniczenie,  nie  zapewnia  wykonawcy  rekompensaty 

wzrostu  kosztów  wykonywania  zamówienia.  Waloryzacja  ta  ma  zatem  charakter  wyłącznie 

pozorny,  a  ryzyka  ko

ntraktowe  w  zakresie  podwyższenia  kosztów  realizacji  zamówienia, 

które  są  znaczne,  ponosi  jedynie  wykonawca.  Działanie  takie  stanowi  nadużycie  pozycji 

Zamawiającego  i  przesądza  o  braku  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Celem 

wprowadzania  klauzuli  waloryzacyjnej  jest  urealnienie  wynagrodzenia  wykonawcy  w 

przypadku  zmiany  cen materiałów  lub  kosztów w  związanych  z realizacją kontraktu,  co  ma 

na  celu  doprowadzenie  do  skutecznej  realizacji  kontraktu.  W  interesie  zatem  zarówno 

wykonawcy,  jak  i  Zamawiającego  jest  by  klauzula  ta  realnie  wpływała  na  urealnienie 

wynagrodzenia  wykonawcy  a  nie  stanowiła  jedynie  pozorne  wypełnienie  dyspozycji 

ustawowych. Zamawiający nie może wymuszać wykonywania przez wykonawcę zamówienia 

z  każdorazowym  ryzykiem  straty  finansowej,  w  przypadku  zwiększenia  kosztów  realizacji 

zamówienia. Celem wprowadzenia art. 439 ust. 1 i 4 ustawy Pzp było zapewnienie narzędzia 

realnej rekompensaty wzrostu kosztów wykonania zamówienia w celu zniwelowania mogącej 

się pojawić braku ekwiwalentności świadczeń stron, szczególnie w przypadku długotrwałych 

procesów  inwestycyjnych.  Z tego też względu maksymalny pułap  waloryzacji  wskazany we 

wzorze umowy, powinien zostać podniesiony.  

Informacja  o  wniesieniu  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  przystąpienia  do 

po

stępowania odwoławczego została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego 

(Platformie Zakupowej) w dniu 23 sierpnia 2022 r.   

W dniu 24 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAFEGE S.A.S. z 

siedzibą  we  Francji  (Oddział    w  Polsce),  zwany  dalej  „wykonawcą  SAFEGE”,  zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując kopie 

przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. 

W  dniu  26  sierpnia  2022  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawca  MGGP  S.A.  z 

si

edzibą  w  Tarnowie,  zwany  dalej  „wykonawcą  MGGP”,  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego,  przekazując  kopie  przystąpienia 

Odwołującemu i Zamawiającemu. 

W  dniu  26  sierpnia  2022  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawca  B-Act 

Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej „wykonawcą B-Act”, 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując 

kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. 

W dniu 26 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Multiconsult Polska 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej  „wykonawcą  Multiconsult”,  zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując kopie 

przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. 

W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź 

na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego 

na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Odwołujący  w  dniu 5  września  2022  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  cofnął  zarzut  2.1. 

odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  SWZ,  projekt  umowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  Stron  oraz  Przystępującego  złożone  podczas  rozprawy, 

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: 

Izba  nie  znalazła podstaw  do  odrzucenia  odwołania w  związku  z  tym,  iż nie została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w 

uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

narusze

nia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawców:  SAFEGE,  MGGP,  B-Act 

oraz Multiconsult 

do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. 

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania  o 

udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 

ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa 

Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  oraz  oświadczenia  Stron  i  Przystępujących 

wyrażone  w  pismach  oraz  złożone  ustnie  przez  Strony  oraz  Przystępującego  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy.   

Izba  dopuściła  dowód  zawnioskowany  przez  Odwołującego  i  złożony  w  trakcie 

rozprawy, tj. „Waloryzacja wynagrodzenia i umowa na inżyniera PKP PLK – symulacja” 

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu 

do odpowiedzi na odwołanie, tj.: 

Zestawienie postępowań przetargowych + przykładowe zakończone umowy – folder 

„nadzór – umowy zakończone”, 

Przykładowe zestawienie z otwarcia ofert – folder „umowy + info z otwarcia”, 

or

az złożone w trakcie rozprawy, tj. : 

Informację  o  kwocie,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia z dnia 29 sierpnia 2022 r. 

Informację z otwarcia ofert w dniu 29 sierpnia 2022 r. 

Odwołujący w dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) cofnął odwołanie w 

zakresie  zarzutu  nr 

2.1.  odwołania,  tj.  zarzutu  dotyczącego  nieprawidłowego  określenie 

czasu  realizacji  umowy  i  czasu  świadczenia  usługi  przez  wykonawcę  i  terminu  jej 

zakończenia,  tj.  w  sposób  powodujący,  że  nie  jest  on  możliwy  do  określenia  w  sposób 

jednoznaczny, co z kolei uniemożliwia dokładne ustalenie wielkość świadczenia wykonawcy i 

dokonanie  rzetelnej  wyceny  oferty  i  zgodnie  z  postanowieniami  wzoru  umowy,  czas  jej 

realizacji  i  jej  zakres  może  ulegać  zmianie  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy,  a 

Zamawiający nie gwarantuje wykonawcy zapłaty realnie skalkulowanego wynagrodzenia (§ 3 

ust. 2 i 3 wzoru umowy § 4 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy). Wobec powyższego odwołanie w 

tym zakresie podlega umorzeniu. 

Mając  na  uwadze  powyższe skład  orzekający Izby merytorycznie  rozpoznał  złożone 

odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut  nr  2.2.  odwołania  dotyczący  nieprawidłowego  ustalenia  zasad  wynagradzania 

wykonawcy,  tj.  w  sposób  nieuwzględniający  rzeczywistych  nakładów  ponoszonych 

przez  niego  na  realizację  kontraktu  w  poszczególnych miesiącach,  jego trwania  oraz 

stosowanie  zasad  jego  pomniejszania  w  trakcie  realizacji  kontraktu,  jak  również 

zobowiązanie  wykonawcy  do  realizacji  zwiększonego  zakresu  prac  w  ramach 

kontraktu  (25%  pkt  4.1.1.  ppkt  20  OPZ)  bez  zagwarantowania  wynagrodzenia  za 

świadczenie usług w większym zakresie (§ 4 ust. 2 i ust. 3, §5 oraz § 22 ust. 1 pkt 2) 

oraz § 22 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy) nie potwierdził się. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający w treści wzoru umowy zawarł następujące postanowienia: 

„§ 4  

Całkowite  maksymalne  Wynagrodzenie  Wykonawcy  z  tytułu  realizacji  niniejszej  Umowy 

składać  się  będzie  z  sumy  wynagrodzeń  przewidzianych  za  Usługę  świadczoną  dla 

Kontraktu budowlanych i wynosi: (...)  

2. Na Wynagrodzenie określone w ust 1 składa się:  

wynagrodzenie dla Kontraktu budowlanego, w skład którego wchodzi: 

wynagrodzenie zmienne należne w całym okresie realizacji Umowy w wysokości …….  PLN 

netto pow

iększone o należny podatek VAT w wysokości  PLN,  co  stanowi  kwotę  brutto  w 

wysokości  …………………..  PLN;  wynagrodzenie  stałe  należne  w  Okresie  podstawowym 

realizacji Umowy w wysokości ………………PLN netto powiększone o należny podatek VAT 

w wysokości  PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości  …………………  PLN;  opcjonalne 

wynagrodzenie  stałe  należne  w  Okresie  wydłużonym  realizacji  Umowy  w  wysokości  do 

……………….  PLN  netto powiększone  o należny  podatek  VAT w  wysokości  …….  PLN, co 

stanowi 

kwotę  brutto  w  wysokości  ……………..PLN;  opcjonalne  wynagrodzenie  stałe 

należne w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony realizacji Umowy w wysokości do 

……………..  PLN  netto  powiększone  o  należny  podatek  VAT  w  wysokości  ………………. 

PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości ……………PLN. 

3.  Wynagrodzenie Wykon

awcy obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie z tytułu wykonania 

przedmiotu niniejszej Umowy. Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia 

wynagrodzenia,  z  zastrzeżeniem  przypadków  określonych  w  niniejszej  Umowie.  W 

szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia, 

jak  też  zapłaty  wynagrodzenia  dodatkowego,  w  przypadku  wykonywania  Usługi  w  okresie 

wykraczającym poza zakładane okresy dla Kontraktu budowlanego, określone w § 3 Umowy, 

co dotyczy także przypadku wystąpienia Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem postanowień 

pkt 4.1.1. ppkt 20) OPZ odnoszących się do nadzoru nad Robotami dodatkowymi”. 

§ 5 ust. 4 

„W  przypadku,  gdy  Roboty  na  Kontrakcie  budowlanym  zostaną  zakończone  przed 

planowanym  terminem 

wykonania, przy jednoczesnej realizacji całego zakresu rzeczowego 

Robót,  część  stała  wynagrodzenia  za  realizację  Usługi  w  Okresie  podstawowym,  będzie 

należna Wykonawcy w całości, saldem przy ostatniej płatności za nadzór w okresie realizacji 

Robót dla Kontraktu budowlanego." 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Przedmiotem zaskarżenia są postanowienia wzoru umowy na pełnienie nadzoru nad 

realizacją  robót  budowalnych  oraz  wykonaniem  określonych  projektów  wykonawczych  i 

realizacją  robót  budowlanych.  Zarzuty  dotyczą  kilku  z  kilkudziesięciu  postanowień 

obowiązującego  u  Zamawiającego  wzoru  umowy,  który  –  jak  wskazywał  Zamawiający  – 

przed jej wprowadzeniem był przedmiotem szerokiej konsultacji z wykonawcami. Niektóre z 

jej  postanowień  to  wyjście  naprzeciw  oczekiwaniom  wykonawców  wyartykułowanym  w  ich 

trakcie. 

Przykładem  takiego  postanowienia  jest  obecnie  kwestionowane  postanowienie 

dotyczące wykonania obowiązków wynikających z umowy w zakresie zadań dodatkowych, tj. 

o  wartości  łącznej  nie  przekraczającej  25%  wartości  zadania  inwestycyjnego  dla  kontraktu 

budowlanego.  Wartość  ta  była  wskazywana  w  treści  składanych  ofert  na  tym  właśnie 

poziomie przez wykonawców w ramach kryterium oceny ofert. Postanowienie to nie narusza 

ani 

przepisów ustawy Pzp, ani też k.c.  

Odwołujący  w  ramach  tego  zarzutu  kwestionuje  bowiem  kilka  postanowień  wzoru 

umowy,  których  znaczenia  dla  realizacji  kontraktu  nie  można  rozpatrywać  w  oderwaniu  od 

treści całego wzoru  umowy,  np.  wykonawca oczekuje kar  umownych  od  Zamawiającego  w 

pr

zypadku  braku  odbioru  raportów.  Nie  żąda  jednak  doprecyzowania  procesu  odbioru 

raportów, do których się odwołuje.  

Odnosząc  się  do  kwestionowanych  postanowień  dotyczących  wynagrodzenia 

wykonawcy  podnieść  należy,  że  wynagrodzenie  wykonawcy  obejmuje  wycenione  przez 

wykonawcę i oparte na faktycznie ponoszonych nakładach: 

•  wynagrodzenie podstawowe (stałe) 
•  wynagrodzenie w okresie przedłużonym (wydłużonym) 

oraz 

•  wynagrodzenie w okresie wykraczającym poza okres przedłużony. 

Istotą  takiej  konstrukcji  wynagrodzenia  jest  różny  sposób  obliczania  wynagrodzenia 

dla różnych etapów realizacji zamówienia. To wykonawca określa wysokość wynagrodzenia 

podstawowego.  To  wykonawca  określa także  poprzez  wskazanie  w  ofercie  wskaźnika (n  – 

od 

0,8 do 1) czy przysługujące mu wynagrodzenie będzie obniżone w okresie przedłużonym 

(wydłużonym).  Dlatego  też  tak  ważnym  dla  obydwu  stron  umowy  jest  prawidłowe 

skalkulowanie wynagrodzenia a tym samym ceny oferty. 

Oczywistym  jest  bowiem 

–  na  co  wskazał  Zamawiający  –  że  rzeczywiście  w 

końcowym etapie realizacji kontraktu wzrasta wynagrodzenie zmienne a więc wynagrodzenie 

przysługujące  wykonawcy  w  okresie  przedłużonym,  jak  i  wynagrodzenie  przysługujące 

wykonawcy  w  okresie  wykraczającym  poza  okres  przedłużony.  Jest  ono  konsekwencją 

wydłużenia  prac  na  kontrakcie.  Taka  konstrukcja  miała  i  ma  motywować  wykonawców  do 

takiego zarządzania kontraktem aby do takich sytuacji nie dochodziło. Kontrakt powinien być 

wykonany  przecież  w  terminie.  Dlatego  też  w  umowie  tej  poza  maksymalnym 

zaangażowaniem  inżyniera  kontraktu  niezwykle  ważne  jest  nastawienie  na  terminową 

realizację  zamówienia.  Wynagrodzenie  płatne  jest  bowiem  za  osiągnięty  rezultat  a  więc 

zrealizowanie  kontraktu  w  przyjętym  w  umowie terminie.  W  umowie tej  chodzi  o  uzyskanie 

maksymalnego  zaangażowania  inżyniera  kontraktu.  Jako  przykład  prawidłowości  tak 

postawionej  tezy 

Zamawiający  wskazał  §  5  ust.  4  i  5  wzoru  umowy,  z  którego  wynika,  że 

zakończenie prac  przed  terminem  bądź w  terminie  skutkuje wypłatą  całego wynagrodzenia 

stałego  i  zmiennego.  Podstawa  takiej  a  nie  innej  konstrukcji  wynagrodzenia  jest  więc 

uzależniona od jego wysokości, postępu prac i terminowości ich wykonania. Tak istotna jest 

więc  prawidłowa  wycena  oferty  przez  wykonawcę.  „Oczywiste  jest,  iż  analizując  każdy 

przygotowany wzór umowy da się stwierdzić, iż do projektowanej umowy można wprowadzić 

rozwiązania  inne,  lepsze,  bardziej  szczegółowe,  korzystniejsze  dla  którejś  ze  stron  itd.,  co 

jednak  nie  oznacza,  że  istniejące  rozwiązania  naruszają  przepisy  prawa  lub  są 

nieakceptowalne ze względu na ich jakość” (np. wyrok Izby z dnia 30 czerwca 2017 r., sygn. 

akt    1206/17  i  KIO  1208/17). 

Jednak  w  odniesieniu  do  wskazanych  postanowień  Izba  nie 

dopatrzyła się naruszeń przepisów prawa. 

Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. 

Zarzut  nr  2.3.  odwołania  dotyczący  naruszenia  równowagi  stron  stosunku 

zobowiązaniowego  poprzez  brak  zrównoważenia  chociażby  niektórych  kar 

przewidzianych za działania wykonawcy, analogicznymi karami dla Zamawiającego za 

działania  dotyczące  określonych  naruszeń  (§  13  ust.  1  pkt  15  wzoru  umowy),  co 

pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia  społecznego,  godzi  w  naturę 

stosunku  prawnego  i  narusza  równowagę  kontraktową  stron  umowy  oraz  stanowi 

nadużycie  przez  zamawiającego  przysługującego  mu  prawa  podmiotowego  do 

ukształtowania istotnych postanowień umownych nie potwierdził się. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  w  §  13  wzoru  umowy  na  zarządzanie  i  sprawowanie  nadzoru  nad 

realizacją  zadania  inwestycyjnego  w  ramach  projektu  będącego  przedmiotem  tego 

zamówienia uregulował kwestie dotyczące kar umownych. 

W    §  13  ust.  1  pkt  15    wzoru  umowy  Zamawiający  zamieścił  następujące 

postanowienie  „za wypowiedzenie Umowy na podstawie przesłanek z § 14 Umowy, wskutek 

okoliczności leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 10% Wynagrodzenia całkowitego 

netto”. 

Mając  na  uwadze  treść  powołanego  postanowienia  wzoru  umowy  Odwołujący 

podniósł,  że  Zamawiający  nie  zrównoważył  w  żaden  sposób  ryzyka  ponoszonych  przez 

wyko

nawcę  kar  analogicznymi  postanowieniami  dotyczącymi  nieuprawnionych  działań  lub 

zaniechań mogących występować po stronie Zamawiającego, np. w sytuacji wypowiedzenia 

umowy z przyczyn leżących po jego stronie oraz kary umownej związanej z przekroczeniem 

term

inów  zatwierdzania  przez  Zamawiającego  raportów,  w  tym  Raportu  końcowego, 

wnosząc o ich wprowadzenie. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Umowa  o  zamówienie  publiczne  jest  szczególnym  zobowiązaniem,  w  którym 

ograniczeń doznaje kodeksowa zasada swobody umów. Ograniczenia swobody kontraktowej 

przejawiają się w braku możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ograniczonego wpływu 

wykonawcy  na  określenie  przedmiotu  zamówienia  i  warunków  jego  realizacji,  braku 

możliwości  dowolnej  zmiany  i  odstąpienia  od  zawartej  umowy.  Ograniczenia  te  są  bowiem 

zorientowane  na  ochronę  interesu  publicznego  i  efektywne  wydatkowanie  środków  

publicznych.  

To Zamawiający jest gospodarzem postępowania a tym samym autorem specyfikacji 

warunków  zamówienia  i  postanowień  wzoru  umowy,  która  ma  łączyć  strony.  Z  treści 

obowiązujących  przepisów  ustawy  Pzp  jednoznacznie  wynika  jakie  postanowienia  umowa 

powinna zawierać a jakich przewidywać nie może. Doniosłe znaczenie dla treści przyszłego 

świadczenia  ma  określenie  w  treści  wzoru  umowy  możliwości  naliczania  kar  umownych  w 

przypadku zaistnienia określonych sytuacji. Kary umowne w umowie o zamówienie publiczne 

odgrywają  szczególną  rolę  praktyczną.  Ich  wprowadzenie  ma  bowiem  na  celu 

dyscyplinowanie wykonawcy w realizacji zamówienia istotnego dla Zamawiającego z punktu 

widzenia  interesu  publicznego. 

To  przecież  w  interesie  Zamawiającego  jest  wykonanie 

umowy (zrealizowanie przedmiotu zamówienia) a nie odstąpienie od tej umowy. Różny jest z 

przy  tym  - 

jak  słusznie  podniósł  Zamawiający  -  zakres  świadczeń  Zamawiającego  i 

wykonawcy oraz różne są ryzyka, którymi obarczone są poszczególne strony umowy. 

W literaturze przedmiotu nie wyklucza się możliwości zastrzeżenia kar umownych od 

Zamawiającego  z  jednoczesnym  wskazaniem  na  brak  należytego  współdziałania  z 

wykonawcą. Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia - 

zgodnie  z  art.  431  ustawy  Pzp  - 

obowiązani  są  współdziałać  przy  wykonaniu  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  w  celu  należytej  realizacji  zamówienia.  Oznacza  to,  że 

strony umowy zostały wprost zobligowane do współpracy. Zawarcie umowy nie jest bowiem 

–  jak  wskazano  w  uzasadnieniu  do  projektu  aktualnie  obowiązującej  ustawy  Pzp  -  celem 

samym  w  sobie,  celem  tym  jest  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  z 

poszanowaniem  interesów  stron  umowy.  Obowiązek  współdziałania  nie  oznacza  przy  tym 

obowiązku  zastrzegania  kar  umownych  obciążających  Zamawiającego.  Nie  ma  takiego 

obowiązku ustawowego. Wobec czego Zamawiający nie musiał wprowadzać do umowy kar 

umownych. Konkretne czynności Zamawiającego i wykonawcy, które składają się na zasadę 

współdziałania, wynikać będą bowiem z treści łączącego ich stosunku zobowiązaniowego, w 

szczególności  z  treści  umowy  oraz  z  właściwych  odrębnych  przepisów  oraz  konkretnego 

stanu faktycznego. 

W przypadku braku postanowień dotyczących kar umownych wykonawca 

zawsze  może  dochodzić  odszkodowania  na  zasadach  ogólnych  do  wysokości  faktycznie 

poniesionej szkody. 

Brak  jest 

więc  racjonalnego  wytłumaczenia,  dla  którego  Zamawiający  nie  byłby 

zainteresowany  realizacją  umowy  i  dopiero  zastrzeżenie  kar  umownych  miałoby  to  zmieć. 

Zamawiający  będący  dysponentem  środków  publicznych,  których  nieprawidłowe 

wydatkowanie skutkuje dyscypliną  finansów  publicznych,  nie jest  i  faktycznie  nie może być 

zainteresowany  niewykonaniem  umowy,  a  r

ównowaga  stron  umowy  nie  musi  polegać  na 

identycznych zastrzeżeniach w zakresie możliwości naliczania kar umownych. 

Odnosząc  się  do  argumentu  dotyczącego  kwestii  braku  akceptacji  przez 

Zamawiającego raportów oraz Raportu końcowego Odwołujący poza żądaniem zastrzeżenia 

kar  umownych  obciążających  Zamawiającego  nie  przedstawił  żadnych  argumentów  i 

dowodów,  które  miałyby  potwierdzać  zasadność  podniesionego  zarzutu  i  opartego  o  ten 

zarzut żądania.  

Tym samym 

Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. 

Zarzut  nr  2.4.  odwołania  dotyczący  zawarcia  w  postanowieniach  umowy  (§18  wzoru 

umowy)  nadmiernego  wymagania  dotyczącego  ubezpieczenia  odpowiedzialności 

cywilnej  dedykowanego  dla  kontraktu,  podczas  gdy  wymaganie  takie  jest 

nieuzasadnione  i  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia  i  ryzyk  związanych  z 

realizacją  kontraktu,  a  interesy  Zamawiającego  mogą  zostać  zabezpieczone  w  inny 

sposób  (tj.  ubezpieczeniem  w  zakresie  prowadzonej  przez  wykonawcę  działalności 

oraz/Iub  ubezpieczeniem  OC  poszczególnych  członków  personelu  wykonawcy)  nie 

potwierdził się. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  w  §  18  wzoru  umowy  „Ubezpieczenie”  zawarł  następujące 

postanowienia: 

„Wykonawca  zawrze  oraz  będzie  utrzymywał  w  ważności  przez  okres  realizacji 

Umowy  dedykowaną  umowę  ubezpieczenia  Odpowiedzialności  Cywilnej  z  tytułu 

prowadzenia  działalności,  w  tym  zawodowej  i  posiadania  oraz  użytkowania  mienia 

(wraz z OC za produkt / wykonaną usługę) obejmującą wszelkie szkody/roszczenia, 

które mogą powstać w czasie i/lub w związku z realizacją Umowy. 

Umowa  ubezpieczenia  obejmie  ochroną  pełny  zakres  robót/prac/usług  wynikający  z 

realizacji  niniejszej  Umowy.  W  zakresie  działalności  zawodowej  umowa 

ubezpieczenia  obejmie  wszelką  działalność  związaną  z  wykonywaniem 

samodzielnych  funkcji  w  budownictwie,  działalność  pomocniczą  oraz  kontrolowanie 

lub nadzór osób wykonujących działalność zawodową. 

Umowa  ubezpieczenia  obejmie  ochroną  odpowiedzialność  cywilną  związaną  z 

realizacją  Umowy,  w  tym  również  odpowiedzialność  cywilną  nie  wynikającą  z 

działalności zawodowej. 

Okres  ubezpieczenia  rozpocznie  się  od  dnia  przystąpienia  do  wykonywania 

czynności  wynikających z  realizacji  Umowy jednak nie później  niż  od  dnia zawarcia 

Umowy i będzie trwał do zakończenia okresu jej realizacji. 

Suma  gwarancyjna  zostanie  określona  w  wysokości  50  000  000,00  PLN  (słownie: 

pięćdziesiąt  milionów  00/100)  na  jedno  i  wszystkie  zdarzenia/wypadki  w  okresie 

ubezpieczenia. 

Zakres  ubezpieczenia  będzie  obejmował  szkody:  rzeczowe,  osobowe  oraz  czyste 

straty  finansowe  wyrządzone  osobom  trzecim  /  innym  podmiotom  oraz  następstwa 

tych  szkód  wynikłe  w  czasie  i/lub  w  związku  z  wykonywaniem  Umowy  w 

szczególności: (…)”. 

Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł m.in., że wymaganie to jest nadmierne i 

nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinno być wykreślone. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Wprowadzone  do  wzoru  umowy  ubezpieczenie  jest  ubezpieczeniem  realizowanego 

kontraktu  i  służy  zabezpieczeniu  roszczeń  powstałych  w  wyniku  szkód  spowodowanych 

przez wykonawcę przy realizacji konkretnie wskazanego, tj. danego  kontraktu. Jest to więc 

odpowiedzialność  będąca  następstwem  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania.  Stanowi  bowiem  dodatkowy  sposób  zabezpieczenia  realizacji  danego 

zamówienia.  Celu  tego  nie  spełni  –  jak  słusznie  podniósł  Zamawiający  –  posiadanie 

ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

gospodarczej.  Każde  ze  wskazanych  ubezpieczeń  służy  bowiem  innemu celowi,  a  ponadto 

ma inny zakres odpowiedzialności, termin obowiązywania itp. Kontrakt będący przedmiotem 

tego  zamówienia  –  jak  wskazał  Zamawiający  –  nakłada  na  inżyniera  kontraktu  bardzo 

szeroki zakres odpowiedzialności a wartość nadzorowanych robót budowlanych szacowana 

jest  na  blisko  1  mld  złotych.  W  takim  przypadku  koszt  polisy  może  być  faktycznie  wysoki. 

Koszt  ten  wykonawca może jednak  uwzględnić przy  szacowaniu  wysokości  wynagrodzenia 

za realizację tego zamówienia. Koszt ten jest bowiem niewspółmierny do szkody jaką mógłby 

ponieść  Zamawiający  realizujący  ogromne  kontrakty  o  znaczeniu  ogólnospołecznym  w 

przypadku  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  będącej  przedmiotem  tego 

postępowania. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. 

Zarzut  nr  2.5.  odwołania  dotyczący  nieuzasadnionego  ograniczenia  wysokości 

waloryzacji  kontra

ktu  do  10%  wynagrodzenia  netto  wykonawcy,  co  powoduje,  że  nie 

zapewnia ona realnego utrzymania rentowności kontraktu w czasie bardzo wysokiej i 

postępującej inflacji (§ 21 ust. 9 wzoru Umowy) nie potwierdził się. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Z

amawiający w § 21 ust. 9 Wzoru Umowy zamieścił postanowienie o treści „Łączna 

wartość  korekt  wynikająca  z  waloryzacji  nie  przekroczy  (+/-)  10%  Wynagrodzenia  netto. 

Przez  łączną  wartość  korekt  należy  rozumieć  wartość  wzrostu  lub  spadku  wynagrodzenia 

Wykonaw

cy  wynikającą  z  waloryzacji.  W  zakresie,  w  jakim  rekompensata  za  wzrost  lub 

spadek  kosztów  nie jest  objęta  postanowieniami  Umowy,  będzie  się  uważało,  że całkowite 

wynagrodzenie  brutto  uwzględnia  wzrosty  lub  spadki  kosztów.  Waloryzacji  –  zgodnie  z 

postanowieniami  Umowy 

–  nie  podlegają  wartości  wprowadzone  na  podstawie  §  22 

Umowy.

”. 

Odwołujący  w  złożonym  odwołaniu  podniósł  m.in.,  że  Zamawiający  w  sposób 

nieuzasadniony 

ograniczył  wysokość  waloryzacji  kontraktu  do  10%  wynagrodzenia  netto  i 

wniósł  o urealnienie maksymalnej wysokości wynagrodzenia wynikającego z waloryzacji do 

kwoty 30% wartości kontraktu. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Art.  439  ustawy  Pzp  stanowi,  że  „umowa,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane 

lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące 

zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku 

zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przepis ten daje 

stronom  umowy  możliwość  urealnienia  ustalonej  w  umowie  wysokości  wynagrodzenia  w 

jeden ze sposobów określonych w tym przepisie (ust. 1 – 3)”.  

W niniejszym stanie faktycznym waloryzacja ma 

następować w oparciu o wskaźnik, tj. 

„wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia netto”. I ta 

wartość - maksymalna wartość (+/- 10%) określona przez Zamawiającego we wzorze umowy  

stanowi  przedmiot  sporu.  Zamawiający,  zawierając  we  wzorze  umowy  wskazaną  klauzulę 

waloryzacyjną, dopuścił bowiem możliwość modyfikacji wynagrodzenia w sposób wynikający 

z tej klauzuli waloryzacyjnej

. Klauzula ta co prawda przewiduje waloryzację wynagrodzenia, 

ogranicza  ją  jednak  wyłącznie  do  określonej  wysokości.  Wprowadzenie  klauzul 

waloryzacyjnych  w  umowach,  których  przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub  usługi, 

zawartych 

na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  ma  na  celu  przywrócenie  stanu  równowagi 

ekonomicznej  między  stronami  umowy  zachwianej  przez  określone  zdarzenia,  które  mogą 

mieć miejsce  w  trakcie  jej  realizacji.  Zachwianie  równowagi  ekonomicznej  między  stronami 

umowy 

może  być  spowodowane  zaistnieniem  różnych  przyczyn,  w  tym  także  przyczyn 

zewnętrznych, które powodują bezwzględną konieczność zmiany wynagrodzenia. Podstawą 

roszczenia  wykonawcy  o  zmianę  wynagrodzenia  będzie  więc  spełnienie  przesłanek 

zawartych we wzorze umowy. Zamawiający zobowiązany jest bowiem do wprowadzenia do 

wzoru  umowy  obligatoryjnych  elementów  wskazanych  w  treści  art.  439  ustawy  Pzp,  wśród 

których istotne znaczenie ma określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką 

Zamawiający  dopuszcza  w  wyniku  wprowadzenia  klauzul  waloryzacyjnych.  Powyższe 

wynika i z tego, że Zamawiający będący podmiotem finansów publicznych działa w oparciu o 

plany  finansowe

.  Dlatego też  tak  istotne jest  wcześniejsze  ustalenie maksymalnego  pułapu 

wynagrodzenia za realizowane zamówienie publiczne,  a  tym  samym  maksymalnej  wartości 

zmiany wynagrodzenia. To bowiem 

Zamawiający ustala we wzorze umowy zarówno sposób 

dokonania waloryzacji wynagrodzenia, jak i wartość maksymalnej zmiany wynagrodzenia. W 

tym stanie faktycznym Zamawiający też tak uczynił. Wartość korekt wynikającą z waloryzacji 

określił  przez  wskazanie  „nie  przekroczy  (+/-)  10%  Wynagrodzenia  netto”.  Odwołujący, 

kwestionując  tę  treść  wzoru  umowy,  oczekuje  waloryzacji  „do  30%  wartości  kontraktu”, 

podnosząc  że  obecnie  wskazany  pułap  waloryzacji  odbiega  od  rzeczywistej  stopy  inflacji. 

Jego  doświadczenie  pozwala  na  ustalenie  takiej  wartości  waloryzacji,  która  zagwarantuje 

rentowność kontraktu. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał, że obecnie realizowana przez 

niego 

umowa  jest  wykonywana  przy  zwiększonej  inflacji,  na  dowód  czego  składając 

„waloryzację  wynagrodzenia  Umowa  na  Inżyniera  PKP  PLK”.  Informacja  ta  zawiera  jednak 

szereg  ogólnych  informacji.  Nie  jest  ona  ani  podpisana,  ani  też  nie  precyzuje  kontraktu, 

którego  dotyczy.  Nie  wynika  z  niej  także  jaka  maksymalna  wartość  waloryzacji 

wynagrodzenia  byłaby  tą  wartością,  która  faktycznie  pozwalałaby  na  realne  oszacowanie 

wartości  zamówienia.  To  Zamawiający  wykazał,  składając  informację  z  otwarcia  ofert  w 

aktualnie  prowadzonym  postępowaniu,  iż  ceny  zaoferowane  przez  wykonawców  w  tym 

właśnie  postępowaniu  znacznie  odbiegają  od  sporządzonego  przez  niego  szacunku. 

Oznacza  to,  że  wykonawcy  konkurując  ceną  nie  zawsze  uwzględniają  wszystkie  ryzyka  i 

okoliczności pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów zamówienia. 

Tym samym I

zba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  (tj.:  Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710)  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  8  ust.  2  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:   ………………….……