KIO 2158/22 WYROK dnia września 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2158/22 

WYROK 

z dnia 

2 września 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  sierpnia  2022  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej  w  dniu  16  sierpnia  2022  roku  przez 

wykonawcę  Almax-Dystrybucja  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Panieńszczyznie (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  SZKOŁĘ  PODSTAWOWĄ  NR  43 

IM. IGNACEGO JANA PADEREWSKIEGO w Lublinie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zaniechania  odrzucenia  oferty  T.  N.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą Tomar T. N. z siedzibą w Lublinie, jako zawierającej błąd 

w obliczeniu ceny i nakazuje Z

amawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej 

w 

części 

zamówienia, 

następnie 

nakazuje 

powtórzenie 

badania  

i oceny ofert w tej 

części, w tym odrzucenie oferty Tomar jako zawierającej błąd w obliczeniu 

ceny w pozycji 40 formularza cenowego; 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego–  Almax-Dystrybucja  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Panieńszczyznie  w  2/3  części  oraz 

Zamawiającego 

SZKO

ŁĘ 

PODSTAWOW

Ą 

NR 

IM. 

IGNACEGO 

JANA 

PADEREWSKIEGO w Lublinie w 1/3 

części i: 

a. 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedmiu 

tys

ięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  Almax-

Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie, 

tytułem wpisu od odwołania, 

b. 

zasądza  od  Zamawiającego  -  SZKOŁY  PODSTAWOWIEJ  NR  43  IM. IGNACEGO 

JANA  PADEREWSKIEGO  w  Lublinie  na  rzecz 

–  Odwołującego  -  Almax-Dystrybucja 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Panieńszczyznie  -  kwotę  

zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset dziewięćdziesięciu pięciu złotych 

00/100  groszy)  stan

owiącą  uzasadnione  koszty  Strony  poniesione  tytułem  części  wpisu, 

cz

ęści wynagrodzenia pełnomocnika oraz części kosztów dojazdu na rozprawę do Izby. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2022  r.,  poz.  1710  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  do

ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 2158/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiaj

ący  SZKOŁA  PODSTAWOWA  NR  43  IM.  IGNACEGO  JANA 

PADEREWSKIEGO 

w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

w  przedmiocie 

„„Dostawa  artykułów  żywnościowych  do  stołówki  szkolnej  SP43  w  Lublinie  

w  roku  szkolnym  2022 

—  2023”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00282789 w dniu 28 lipca 2022 roku.  

W dniu 16 sierpnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwo

ławczej w Warszawie, 

w  przedmiotowym 

postępowaniu  odwołanie  złożył  Wykonawca  Almax-Dystrybucja  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie (dalej jako „Odwołujący”).  

Od

wołujący  zarzuca  Zamawiającemu  wykonanie  i  zaniechanie  wykonania 

następujących czynności w prowadzonym postępowaniu: 

zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsi

ębiorstwo Wielobranżowe TOMAR 

T.  N.  z 

siedzibą  w  Lublinie  zakresie  zadania  4,  mimo  że  zawiera  ona  błąd  

w  obliczeniu  ceny 

polegający  na  zastosowaniu błędnej  stawki  podatku Vat  w  pozycjach  40 

Majonez, oraz 110 Baton orzechowo czekoladowy nadziewany;  

zaniechanie odrzucenia ofert 

złożonych w postępowaniu przez Wykonawców TOMAR 

T. N., DATO T. D., SOLIDEZ 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Turce, 

mimo 

że zostały podpisane zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp; 

zaniechanie przestania Odw

ołującemu oferty - poza formularzem ofertowym, złożonej 

przez  SOLIDEZ 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Turce  mimo  że 

zastrzeżenie takich elementów oferty jak formularz cenowy czy złożone oświadczenia jawnie 

łamie jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień - zasadę jawności; 

zaniechanie wyboru oferty 

Odwołującego, mimo że pozostała najkorzystniejszą ofertą 

s

pośród ofert nie podlegających odrzuceniu w zadaniach 4 i 5. 

W 

ocenie  Odwołującego  powyższe  czynności  i  zaniechania  naruszają  następujące 

przepisy: 

art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 PZP - poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania 

i oceny ofert;  

art. 18 ust. 1 w zw. z art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez utajnienie formularza 

cenowego wykonawcy Solidez; 

art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

–  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

wykonawców: Tomar, Dato, Solidez, mimo że nie zostały podpisane zgodnie z art. 63 ust. 2 

ustawy Pzp  

art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

Tomar T. N. zawiera

jącej błąd w obliczeniu ceny  

art.  7  pkt  1  ustawy  Pzp  przez  uznanie, 

że  oferta  Odwołującego  nie  jest 

najkor

zystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadań 4 i 5. 

Od

wołujący wnosił o: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

nakazania 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku: 

nakazanie odrzucenia ofert - Tomar, Dato, Solidez; 

wyb

ór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadań 4,5. 

W  uzasadnieniu  zarzutów  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  ogłosił  

w  dniu  28  lipca  2022r.  przedmioto

we  postępowanie,  w  którym  Odwołujący  złożył  oferty  na 

zadanie  4  i  5.  W  dniu  12  sierpnia  2022  na  stronie  na, 

której  prowadzono  postępowanie 

zostały  opublikowane:  informacja  z  otwarcia  ofert  oraz  informacja  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty.  

W  dniu  12  sierpnia  2022  roku 

Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  o  przesłanie 

ofert 

złożonych w postępowaniu przez wykonawców Tomar T. N., Dato T. D., Solidez Sp. z 

o.o., Karo Sp. z o.o. Zamawia

jący przesłał Odwołującemu oferty wskazanych Wykonawców, 

jednak po weryfikacji, w ocenie O

dwołującego żadna z ofert nie została podpisana właściwie. 

Odwołujący 

przekazał 

tę 

informację 

Zamawiającemu  

w  dniu  12  sierpnia  2022  z 

informacją  o  braku  możliwości  weryfikacji  podpisów  

z  jednoczesnym  wnioskiem  o  przestanie 

właściwych  plików  jeśli  pierwotnie  przesłane  nie 

były oryginalnymi plikami ofert. Jednocześnie brak było oferty Wykonawcy Solidez.  

Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie przesłał Odwołującemu innych plików, 

poinformował  też  Odwołującego  o  decyzji,  iż  nie  prześle  żadnego  z  elementów  oferty 

Wykonawcy Solidez Sp. z o.o. poza formularzem ofertowym.  

W  ocenie 

Odwołującego,  Zamawiający  nie  dysponuje  ofertami  wskazanych 

W

ykonawców  podpisanymi  w  sposób  prawidłowy,  a  tym  samym  należy  je  odrzucić,  czego 

Zamawiający zaniechał.  

Brak jest te

ż pełnej możliwości zbadania oferty Solidez, ponieważ istotne jej elementy 

nie 

zostały przesłane.  

Badając plik mający być ofertą złożoną przez Wykonawcę Tomar T. N., Odwołujący w 

formularzu  cenowym  w  zakresie  zadania  4 

natknął  się  na  błędy,  które  przeoczył 

Zama

wiający.  W  pozycji  40  -  majonez  Wykonawca  ten  przyjął  podatek  VAT  

w  stawce  0%,  mimo 

że  winien  zastosować  stawkę  8%.  Podobnie  w  pozycji  110  -  Baton 

orzechowo - czekoladowy nadziewany winna 

zostać zastosowana stawka 23%. Świadczy to 

zdaniem  Odw

ołującego,  że  oferta  obarczona  jest  błędem  w  obliczeniu  ceny  a  tym  samym 

winna zosta

ć odrzucona także z tego powodu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego,  

na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń,  

a  ta

kże  stanowisk  Stron  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  

co 

następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba  ustali

ła,  że  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  wykazał  interes  w  korzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Wykonawca  jest  podmiotem, który  złożył  ofertę w  postępowaniu  

i  jest  zainteresowany 

uzyskaniem  zamówienia  w  części  4  i  5  postępowania.  Wybór  jako 

najkorzystniejszej  ofert  innych  Wykonawc

ów  w  tych  częściach  i  możliwość  zaniechania 

czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, godzi 

w  interesy  ekonomiczne  Odwołującego  i  naraża  go  na  szkodę  w  postaci  `braku  uzyskania 

zamówienia.  

Do 

postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żaden ze Stron. 

I

zba ustaliła, że: 

Na  podstawie  dokumentacji  p

ostępowania  przekazanej  na  nośniku  danych  przez 

Zamawiającego  Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  artykułów 

żywnościowych do stołówki szkolnej w roku szkolnym 2022 – 2023. Zamówienie składa się  

z  7  części.  Zamawiający  dopuścił  składanie  ofert  częściowych.  Wykonawca  mógł  złożyć 

oferty częściowe, na dowolną ilość części.  

Zamawiający  podał  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako  „SWZ”),  że 

k

omunikacja  między  Zamawiającym  a  Wykonawcami,  w  tym  składanie  ofert,  wymiana 

informacji oraz przek

azywanie dokumentów lub oświadczeń odbywa się przy użyciu środków 

komunikacji  elektronicznej 

za  pośrednictwem  MiniPortalu.  Oświadczenia,  wnioski, 

zawiadomienia  lub  informacje,  które  wpłyną  do  Zamawiającego,  uważa  się  za  dokumenty 

złożone  w  terminie,  jeśli  ich  czytelna  treść  dotrze  do  Zamawiającego  przed  upływem  tego 

terminu. Za dat

ę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się 

datę  ich  złożenia/wysłania  na  Platformie.  Korzystanie  z  Platformy  przez  Wykonawcę  jest 

bezpłatne. 

Zgodnie  z 

Rozdziałem  11  SWZ  (Opis  sposobu  przygotowania  oferty)  oferta  wraz  

z  załącznikami  miała  być  podpisana  przez  osobę  upoważnioną  do  reprezentowania 

Wykonawcy

. Oferta sporządzona w postaci elektronicznej powinna być podpisana podpisem 

elektronicznym  przez  os

obę  uprawnioną,  zgodnie  z  formą  reprezentacji  Wykonawcy,  albo 

przez  osobę  umocowaną  (na  podstawie  pełnomocnictwa)  przez  osoby  uprawnione.  Jeśli 

osoba/osoby  podpisujące  ofertę  działają  na  podstawie  pełnomocnictwa,  to  treść 

pełnomocnictwa musi wyraźnie wskazywać uprawnienie do podpisania oferty. 

Co  do  formy  samej  oferty,  to 

Zamawiający  zaznaczył,  że  zgodnie  z  art.  63  ust.  2 

ustawy  Pzp 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  ofertę  składa  się,  pod  rygorem 

nieważności,  w  formie  elektronicznej  lub  w  postaci  elektronicznej  opatrzonej  podpisem 

zaufanym  lub  podpisem  osobistym. 

Wypełnienie  Formularza  oferty  na  Platformie  przez 

Wykonawcę, który składa ofertę w postaci elektronicznej, Zamawiający uzna za wiążące. Do 

oferty należało dołączyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu w formie elektronicznej 

lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.  

Z  Ro

zdziału  12  SWZ  (Sposób  obliczenia  ceny)  wynikało,  że  Należy  podać  cenę  za 

każdą część zamówienia oddzielnie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i formularzem 

cenowym. W

ykonawca składając ofertę, informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie 

prowadzić  do  powstania  u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  zgodnie  z  przepisami  

o podatku od towarów i usług, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa 

lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty 

podatku. 

Zamawiający  informuje,  że  nie  przewiduje  zaliczek  na  poczet  wykonania 

zamówienia.  Zamawiający  nie  przewiduje  możliwości  prowadzenia  rozliczeń  w  walutach 

obcych.  Rozlicz

enia  między  Zamawiającym,  a  Wykonawcą  będą  prowadzone  w  złotych 

polskich. 

Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany umowy w formie aneksów  

w 

następujących przypadkach: 

a) 

wystąpienia siły wyższej – w zakresie terminu zakończenia, 

b) 

ustawowej zmiany stawki podatku VAT 

– zmiana wynagrodzenia, 

c) 

zmiany  numeru  rachunku  bankowego  -  w  zakresie  dostosowania  umowy  do  tych 

zmian, 

d) 

zmiany  nazwy  oraz formy  prawnej  Stron 

– w zakresie dostosowania umowy do tych 

zmian, 

e) 

zmian 

wynikających  ze  zmian  w  zakresie  obowiązujących  przepisów  prawa  –  

w zakresie dostosowania umowy do tych zmian, 

f) 

zmiany  ceny  poszcz

ególnych  produktów  na  warzywa  i  owoce,  jeżeli  wzrost/spadek 

cen w ciągu kwartału przekroczy 10%. Zmiana ceny na owoce i warzywa odbywać się będzie 

w  oparciu  o  sezonowy  skok  cen:  wiosna,  lato,  jesień,  zima.  Przy  wzroście/spadku  cen 

powy

żej  10%  od  cen  hurtowych  według  aktualnego  cennika  z  giełdy  Lubelskiego  Rynku 

Hurtowego 

wiążących 

obie 

strony 

umowy 

(strona 

www: 

http://www.elizowka.pl/pl/index.php?t=nc

W 

załączniku  nr  3  do  SWZ  (Formularz  ofertowo-cenowy)  Zamawiający  w  rubryce 

S

tawka  podatku  VAT  (%)  nie  podał  informacji,  jakie  stawki  podatku  uważa  za  właściwe. 

Dane te mi

eli uzupełnić wykonawcy. 

W  dniu  otwarcia  ofert,  w 

części  4  oferty  złożyło  3  wykonawców  (Przedsiębiorstwo 

Wielob

ranżowe  TOMAR  T.  N.  z  siedzibą  w  Lublinie,  Karo  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poniatowej  i  Odwołujący).  Zamawiający  poinformował,  że 

przeznaczył na sfinansowanie tej części kwotę 90 000,00 zł.  

W 

części  5  oferty  złożyło  4  wykonawców  (Odwołujący,  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  TOMAR  T.  N.  z  siedzibą  w  Lublinie,  Hurtownia  DATO  T.  D.  z  siedzibą  w 

Lublinie,  SOLIDEZ  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Lublinie). 

Zamawiaj

ący poinformował, że przeznaczył na sfinansowanie tej części kwotę 49 000,00 zł. 

W  aktach  dokum

entacji  postępowania  znajduje  się  notatka  służbowa  z  dnia  11 

sierpnia  2020  roku,  że  w  związku  z  otwarciem  ofert,  wystosowano  drogą  telefoniczną 

zapytanie  do  Wykonawcy  TOMAR  zapytanie 

dotyczące  wartości  VAT  poszczególnych 

produktów żywnościowych.  

W tym samym dniu Wykonawca TOMAR złożył oświadczenie, że „różnice wynikające 

w podanym Vaci

e są efektem oczywistej omyłki pisarskiej”. Wykonawca w ofercie dla części 

4 z

amówienia, w pozycji 110 (baton orzechowy) podał stawkę 0%, a w pozycji 40 (majonez) 

również Wykonawca wstawił 0%.  

W  ofercie  SOLIDEZ  znajduje  s

ię  następujące  oświadczenie  „Oświadczamy,  że  na 

stronach  trzech  oferty  są  zawarte  informacje,  które  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumie

niu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  nie  mogą  być  one  ogólnie 

udostępniane przez Zamawiającego”.  

W 

dniu  11  sierpnia  2022  roku  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej w poszczególnych częściach i o przyznanych punktach. 

W 

części  4  za  najkorzystniejszą  uznano  ofertę  Wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  TOMAR,  N.  T.  z  siedzibą  w  Lublinie  za  cenę  netto  67  152,00  zł.  Oferta 

Odwołującego zajęła drugie miejsce.  

W 

części 5 za najkorzystniejszą uznano ofertę Wykonawcy T. D., Hurtownia DATO z 

siedz

ibą  w  Lublinie  za  cenę  netto  49  675,00  zł.  Drugie  miejsce  przypadło  ofercie 

Prze

dsiębiorstwo Wielobranżowe TOMAR, N. T. z siedzibą w Lublinie, oferta Odwołującego 

zajęła 3 miejsce, czwarte miejsce przypadło ofercie wykonawcy SOLIDEZ.  

W  aktach  przesłanych  do  Izby  ujawniono  stanowiska  wykonawców,  których  oferty 

zostały zakwestionowane. 

Wykonawca  TOMAR  oświadczył,  że  w  zadaniu  4  przy  stawkach  podatku  VAT  

w  pozycjach  40  i  110 

miała  miejsce  oczywista  omyłka  pisarska,  nie  mająca  wpływu  na 

wartość  zamówienia,  gdyż  brane  były  pod  uwagę  ceny  netto.  Oświadczono  także,  że 

wszystkie dok

umenty złożone w postępowaniu zostały opatrzone podpisem elektronicznym, 

w 

związku z powyższym oferta spełnia wymogi formalne art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. 

Wykonawca 

SOLIDEZ oświadczył, że wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu 

zos

tały opatrzone podpisem elektronicznym, w związku z powyższym oferta spełnia wymogi 

art.  63  ustawy  Pzp.  J

edocześnie  w  związku  z  art.  9  pkt  4  i  pkt  5  SWZ  Wykonawca  wnosił  

o  odtajnienie 

treści  swojej  oferty.  W  związku  z  tym  oświadczeniem  Zamawiający,  już  po 

wni

esieniu odwołania przesłał Odwołującemu formularz cenowy Solidez. 

Wykonawca  DATO 

złożył oświadczenie, że jego oferta została podpisana zgodnie z 

art. 63 ust. 2 ustawy Pzp u nie ma podstaw do jej odrzucenia.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Izba  uznała,  że  odwołanie  w  części 

zasługiwało na uwzględnienie. 

W  ocenie  s

kładu orzekającego Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 

ustawy Pzp.  

W  świetle  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  sądów  okręgowych  i  Sądu 

Najwyższego, za  błąd  w  obliczeniu  ceny  należy  uznać  wadliwy  dobór  przez  wykonawcę 

elementów  mających  wpływ  na  właściwe  obliczenie  ceny  oferty,  w  tym  przyjęcie  

i  zastosowanie  przez  wykonawcę  wadliwej  stawki  podatku  VAT,  w  przypadku  gdy 

zamawiaj

ący  nie  określił  wysokości  stawki  tego  podatku  w  SWZ,  ale  wymagał 

samodzielnego  zastosowania  przez  wykonawcę  obowiązujących  przepisów  w  tym  zakresie 

(tak 

uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11). 

W  uchwale  tej  wskazano, 

że  „przy  wykonywaniu  przez  zamawiającego  obowiązku 

zbadania  czy  oferty  wykonawców  nie  zawierają  błędów  w  obliczeniu  ceny;  przy 

równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego 

takiej  kontroli,  ocenie  zamawiającego  musi  także  podlegać  przyjęcie  przez  wykonawcę 

prawidłowej  stawki  podatku  VAT,  ponieważ  podatek  ten  jest  bez  wątpienia  elementem 

cenotwórczym.  Odmienny  wniosek  musiałby  zatem  prowadzić  do  niedającej  się 

zaaprobować  zgody  na  nieprzewidziane  ustawą  ograniczenie  uprawnień  zamawiającego,  

a  w  konsekwencji  u

niemożliwienie  mu  rzetelnego  zbadania  przesłanki  uzasadniającej 

wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert.” 

W  dalszej  części  Sąd  Najwyższy  zwrócił  uwagę,  że  zakres  obowiązków kontrolnych 

zam

awiającego  i  ich  chronologia  badania  ofert  warunkowane  są  treścią  SIWZ.  Jedynie 

wówczas,  jeśli  zamawiający  wskazał  w  SIWZ  konkretną  stawkę  podatku  VAT,  kształtującą 

także  wysokość  określonej  w  ofercie  ceny,  to  dopiero  wtedy  może  dojść  do  ewentualnego 

wystąpienia  innej  omyłki,  polegającej  na  niezgodności  przyjętej  w  ofercie  stawki  VAT  ze 

stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność

 t

aka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to 

tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian 

w treści oferty. 

Natomiast w sytuacji, 

w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT  

w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp

,  ponieważ nie mamy  wówczas do czynienia  z  przesłanką  niezgodności  oferty z  SIWZ, 

brakuje 

dwóch  potrzebnych  do  porównania  elementów,  niezbędnych  do  oceny  przesłanki  

w postaci zaistnienia niezgod

ności. W ostatniej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena 

wystąpienia  błędu  w  obliczeniu  w  ofercie  ceny.  Wobec  braku  faktycznej  możliwości 

odniesienia  s

ię  do  stawki  podatku  VAT  przy  jej  nieuwzględnieniu  w  SIWZ,  obowiązek 

zamawiającego  musi  ograniczyć  się  wyłącznie  do  oceny  prawidłowości  przyjętej  w  ofercie 

wykonawcy  stawki  podatku  VAT,  która  jako  element  cenotwórczy  miała  niewątpliwie 

bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. 

Przyjęcie  w  ofercie  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT,  będącego  elementem 

cenotwórczym,  jest  zatem  równoznaczne  z  błędem  w  obliczeniu  zawartej  w  ofercie  ceny, 

p

olegającym  na  wadliwym  doborze  przez  wykonawcę  elementu  mającego  niewątpliwie 

wpływ  na  obliczenie  wysokości  zaoferowanej  ceny.  Innymi  słowy,  posłużenie  się  przez 

wykonawcę  choćby  tylko  jednym  nieprawidłowo  określonym  elementem  kalkulacji  ceny 

przekłada  się  na  wystąpienie  błędu  w  obliczeniu  ceny  i  to  bez  względu  na  skalę  czy

matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.” 

Dlatego  też  nie  zasługują  na  podzielenie  twierdzenia  Zamawiającego,  w  których 

posiłkuje  się  on  stanowiskiem  Wykonawcy  Tomar,  że  zastosowanie  nieprawidłowej  stawki 

podatku  VAT  jest  bez  znaczenia,  p

onieważ ocenie  podlegała cena netto  oferty  a  zaistniała 

omyłka miała charakter oczywisty. Po pierwsze wyraźnego podkreślenia wymaga, że takiego 

stanowiska  nie  potwi

erdzają  zapisy  SWZ.  Z  żadnego  miejsca  dokumentacji  postępowania  

o  udziel

enie  zamówienia  nie  wynika,  że  Zamawiający  przyjął  taką  systematykę  oceny  ofert  

w odniesieniu do oceny ceny netto ofert. Nie wynika 

to z pewnością ani z zapisów rozdziałów 

SWZ  odnoszących  się  do  ustalonych  w  postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert,  gdzie 

Zamaw

iający  posługuje  się  pojęciem  „cena”.  Ani  nie  wynika  to  z  zapisów  rozdziału  

o sposobie obliczenia 

ceny. Okoliczność, że Zamawiający skonstruował tabelę, w której ujął 

wyniki  pos

tępowania,  tak,  że  podał  w  niej  wartości  netto  poszczególnych  ofert  jest 

irrelewantna  dla  przedmiotu  sporu

,  ponieważ  Zamawiający  takiego  uprawnienia  do  oceny  

w takiej referencji 

sobie nie przyznał.  

Co  więcej  stanowisko  Zamawiającego  o  ocenie  wartości  netto  jest  niespójne  

i pozbawione logiki w obliczu definicji 

pojęcia „ceny” przedstawionej w ustawie Pzp, którym to 

pojęciem,  jak  już  Izba  opisała  powyżej,  Zamawiający  posługuje  się  w  całym  dokumencie 

SWZ.  Zgodnie  z  art.  7 

pkt  1  ustawy  Pzp  przez  cenę  należy  rozumieć  cenę  w  rozumieniu  

art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach 

towarów  

i  us

ług  (Dz.  U.  z  2019r.,  poz.  178),  nawet  jeżeli  jest  płacona  na  rzecz  osoby  niebędącej 

przedsiębiorcą.  Z  przywołanego  przepisu  wynika,  że  za  cenę  przyjmuje  się  wartość 

wyra

żoną  w  jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest  obowiązany  zapłacić 

przedsiębiorcy  za towar lub  usługę.  Definicja  ta została dookreślona w  art.  3 ust.  2 ustawy  

o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług  poprzez  wyraźne  wskazanie,  iż  w  cenie 

uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na  podstawie 

odrębnych  przepisów  sprzedaż  towaru  (usługi)  podlega  obciążeniu  podatkiem  od  towarów  

i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się także stawkę taryfową. Nie ulega 

zatem  wątpliwości,  że  Zamawiający  ocenić  powinien  ceny  całkowite  poszczególnych  ofert, 

co  oznacza

,  że  powinien  brać  pod  uwagę  również  należy  podatek  od  towarów  i  usług.  

W 

przypadku  kryterium  oceny,  jakim  jest  cena,  dla  porównania  ofert  w  postępowaniu  

o  zamówienie  publiczne  zamawiający  powinien  brać  pod  uwagę  całkowitą  kwotę 

wydatkowanych  przez  siebie  środków  publicznych,  a  zatem  kwotę,  jaką  będzie  musiał 

zapłacić z tytułu realizacji zamówienia, a więc zawierającą także podatek od towarów i usług. 

Jest to stanowisko niekwestionowane od lat przez doktryn

ę i orzecznictwo, tym bardziej dziwi 

postawa Zamawiającego, iż, uważa On za właściwe działanie polegające na ocenie wartości 

netto. 

Nie zasługuje na podzielenie argumentacja, że możliwa jest ocena wartości netto ofert, 

ponieważ  podatek  od  towarów  i  usług  jest  składnikiem  kosztu,  który  również  Zamawiający 

będzie musiał ponieść, płacąc za nabywane towary. Tym samym określenie stawki podatku 

ma podstawowe znaczenie dla ceny danej oferty. 

Jeżeli procentowa wysokość tego podatku 

została określona przez danego wykonawcę błędnie, wówczas mamy do czynienia z błędem 

w  obliczeniu  ceny.  Stwierdzenie  takiego  b

łędu  obliguje  Zamawiającego  do  zastosowania  

art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp,  czego  Zamaw

iający  w  przedmiotowym  postępowaniu 

z

aniechał, a czym doprowadził do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp dokonując wyboru 

oferty, która nie jest najkorzystniejsza.  

Obowiązkiem  podatnika  jest  przyporządkowanie  sprzedaży  towarów  czy  usług  do 

określnej,  właściwej  stawki  podatku.  Oznacza  to,  że  określając  wysokość  stawki  VAT 

poda

tnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona 

usługa  nie  korzystają  z  obniżonej  stawki  lub  ze  zwolnienia  z  VAT.  Jeśli  tak,  to  powinien 

zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. W przedmiotowej sprawie 

nie 

było wątpliwości, że w części 4 zamówienia, w pozycji 40 formularza cenowego stawka 

podatku wynosić powinna 8%. Wykonawca Tomar zastosował stawkę 0%, co sam przyznał 

składając  Zamawiającemu  stosowne  wyjaśnienia.  Zamawiający  nie  mógł  skorygować 

wart

ości  podanych  w  ofercie  za  Wykonawcę,  ponieważ  w  SWZ  nie  określono,  jaką  stawkę 

Zamawiający  uważa  za  prawidłową,  a  uwzględnienie  oświadczenia  złożonego  przez 

Wykonawcę  po  terminie  składania  ofert  stanowiłoby  niedozwoloną  zmianę  treści  oferty, 

czego ustawa Pzp zabrania.  

P

odsumowując, określenie w ofercie Tomar w pozycji 40 formularza cenowego ceny 

towaru 

brutto  z  uwzględnieniem  wartości  podatku  VAT  w  wysokości  nieodpowiadającej 

prawidłowej stawce tego podatku, stanowi błąd w obliczeniu ceny i obliguje Zamawiającego 

do odrzucenia tej oferty podczas ponowienia procesu badania i oceny ofert. 

Uwzględnienie  zarzutu  jednocześnie  potwierdziło  zasadność  zarzutu  naruszenia 

przez 

Zamawiającego  art.  16  i  17  ustawy  Pzp,  odnoszących  się  do  zasad  prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

W 

pozostałym  zakresie  zarzuty  odwołania  nie  zasługiwały  na  uwzględnienie  

i 

odwołanie podlegało oddaleniu.  

Zgodnie  z  art.  63  ust.  2  ustawy  Pzp  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  

o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, 

składa  się,  pod  rygorem  nieważności,  w  formie  elektronicznej  lub  w  postaci  elektronicznej 

opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.  

W 

przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  Odwołujący  podnosił,  że  oferty 

wykonawców  Tomar,  Dato,  Solidez,  Karo  nie  zostały  odrzucone,  mimo  że  nie  zostały 

podpisane zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zarzuty wobec tych ofert nie potwierdzi

ły się. Izba z urzędu, w ramach postępowania 

dowodowego,  na  rozprawie

,  w  obecności  Stron,  dokonała  sprawdzenia,  czy  oferty  zostały 

właściwie  podpisane,  czy  podpisy  zamieszczone  na  dokumentach  możliwe  są  do 

zweryfikowania,  czy  dokumenty 

podpisano  właściwymi  podpisami  w  formie  lub  postaci 

elektronicznej, 

poświadczonymi 

odpowiednimi 

certyfikatami. 

Wynik 

czynności 

sprawdzających  miał  charakter  dodatni.  Wszystkie  kwestionowane  przez  Odwołującego 

oferty  zweryfikowane  zostały  pozytywnie.  Zamawiający  również  przedstawił  dowody 

potwierdzające prawidłową weryfikację podpisów z dnia otwarcia ofert. Tożsame certyfikaty, 

jak  złożone  przez  Zamawiającego  do  Izby  w  ramach  dokumentacji  postępowania  

o  udzi

elenie  zamówienia  publicznego,  możliwe  były  do  wygenerowania  w  toku  czynności 

sprawdzających wykonanych przez Izbę.  

Odwołujący w toku rozprawy próbował zmodyfikować zarzut, podnosząc, że otrzymał 

od Zamawiającego pliki z ofertami w takim formacie, że niemożliwa była ich weryfikacja co 

do  właściwości  złożonych  podpisów.  Taką  modyfikację  treści  zarzutu  uznać  należy  za 

nie

dozwoloną  i  spóźnioną.  Na  innej  podstawie,  tak faktycznej  i  prawnej, opiera  się  bowiem 

zarzut  niewłaściwego  podpisania  ofert,  a  na  innej  zarzut  przekazania  lub  zaniechania 

przekazania 

przez  Zamawiającego  Wykonawcy  dokumentacji  postępowania  we  właściwej 

formie.  

Momentem,  w  którym  Odwołujący  przedstawia  zarzut  jest  wniesienie  odwołania. 

Oczywiście,  część  argumentacji  w  zakresie  zarzutu  może  być  przedstawiona  w  odwołaniu, 

następnie  zaś  Odwołujący  może  dokonać  jej  rozszerzenia  na  rozprawie.  Nie  dotyczy  to 

jednak 

przede 

wszystkim 

podstawy 

prawnej 

skonstruowania 

samego 

zarzutu.  

W  przedmiotowej  sprawie  Odwołujący  podniósł  zarzut  niewłaściwej  formy  podpisów  dla 

złożonych ofert. Zarzut odwołania ani w części prawnej, ani w części faktycznej nie odnosił 

się  do  czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego  w  ramach  udostępnienia  dokumentacji 

postępowania,  w tym  ofert,  ale  do czynności Wykonawców  mających  miejsce w momencie 

złożenia  oferty.  Izba  nie  przeczy  twierdzeniom  Odwołującego,  że  być  może  było  tak,  

że  Zamawiający  przekazał  pliki  z  dokumentami  w  niewłaściwej  formie,  jako  skany 

dokumentów,  co  uniemożliwiło  Wykonawcy  weryfikację  podpisów,  jednakże  zarzuty 

o

dwołania  w  momencie  jego  złożenia  nie  tylko  co  do  podstawy  prawnej  ale  również  w 

zakresie argumentacji faktycznej przedstawiono w odmienny s

posób.  

Wobec  stwierdzenia  przez  Izb

ę  w  sposób  niezaprzeczalny,  z  czym  Odwołujący  nie 

polemizował  na  rozprawie,  że  podpisy  złożone  zostały  pod  ofertami  i  innymi  dokumentami  

w 

sposób prawidłowy, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.  

Odwołujący  objął  treścią  odwołania  także  zarzut  zaniechania  przekazania  mu 

formularzy  cenowych  z  oferty  wykonawcy  Solidez,  z  powodu  ob

jęcia  ich  tajemnicą 

przedsi

ębiorstwa.  

Co 

do zasady, Izba uważa, że zarzut ten był zasadnie podniesiony, jednakże zgodnie 

z  art. 552  ust.  1  ustawy Pzp  w

ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony  

w  to

ku  postępowania  odwoławczego.  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  już  po  wniesieniu 

od

wołania,  po  otrzymaniu  pisma  od  Solidez,  udostępnił  Odwołującemu  wnioskowane 

dokumenty  w  całości.  Tym  samym  nastąpiło  wykonanie  czynności,  której  zaniechanie 

wykonania  kwestion

ował  Odwołujący.  Uwzględnienie  odwołania  w  tym  zakresie  pozostaje 

więc  bez  wpływu  na  wynik  postępowania  odwoławczego.  Odwołującemu  z  momentem 

otrzymania 

dokumentów  od  Zamawiającego  otworzył  się  nowy  termin  na  wniesienie 

odwołania, gdyby okazało się, że przedstawione dokumenty zawierają błędy lub nieścisłości.  

Odnosząc  się  do  prawidłowości  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  Solidez  informacji 

zawartych w formularza cenowych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko na marginesie Izba 

pragnie 

podkreślić,  że  tak  uczynione  zastrzeżenie  nie  ma  wiążącego  charakteru.  

Po 

pierwsze zastrzeżenie w ofercie ograniczyło się do jednego zdania zamieszczonego pod 

formularzem  cenowym

,  że  zawarte  w  dokumencie  informacje  Wykonawca  traktuje  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Takiemu  zastrzeżeniu  brakuje  podstawowego  elementu,  jakim 

jest 

uzas

adnienie  zastrzeżenia  informacji  będących  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  

Zgodnie  z  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp  n

ie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010  i  1649),  jeżeli  wykonawca,  wraz  

z  przekazaniem  takich  informacji

,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  222  ust.  5.  Bezsprzecznie  zatem 

Wykonawca,  by  możliwe  było  uznanie  pewnego  zasobu  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  musi  wykazać,  że  pewne  elementy  spełniają  przesłanki  wynikające  

z  odr

ębnych  przepisów.  Definicja  legalna  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawarta  została  

w  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  

zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości 

publiczn

ej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  W  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  zachodzi  nawet  konieczność  omówienia,  czy  poszczególne 

przesłanki  zostały  przez  Solidez  wykazane,  ponieważ  oferta  tego  Wykonawcy  nie  zawiera 

żadnego  uzasadnienia  dla  czynności  zastrzeżenia.  Już  tylko  z  tego  powodu  zarzut 

Odwołującego  zasługiwałby  na  uwzględnienie.  Obowiązkiem  Zamawiającego  w  takiej 

sytuacji  byłoby,  bez  względu  na  stanowisko  Solidez,  traktowanie  zastrzeżenia  jako 

niebyłego.  

Dostrzeżenia również wymaga, że zgodnie z art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie jest 

możliwe  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji  o  cenach  lub  kosztach  zawartych  

w ofertach

. Jeżeli więc zastrzeżenie obejmowało dane umieszczone w formularzu cenowym, 

pod

legające ocenie w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, to z założenia nie mogło być 

skuteczne, pon

ieważ znajdujące się tam informacje odnoszą się do ceny oferty, której utajnić 

nie  można.  Ponadto  zauważyć  należy,  iż  przedmiotem  zamówienia  są  artykuły  spożywcze 

powszechnie  występujące  w  obrocie  gospodarczym,  więc  traktowanie  zbioru  informacji  

o cenach tych  produktów  jako tajemnica  przedsiębiorstwa,  pozbawione jest  celu,  ponieważ 

dane te są znane przeciętnie każdej osobie.  

Konkludując,  zdaniem  Izby  odwołanie  w  części  zasługiwało  na  uwzględnienie,  

co  odzwierciedla  punkt  1  sentencji  niniejszego  orzeczenia. 

Pozostały  zarzuty  odwołania 

okazały się niezasadne, co uwzględnia punkt 2 sentencji orzeczenia. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  

oraz  art.  557  ustawy  Pzp,  a 

także  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1  i  2  lit.  a  i  b  oraz  

§ 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami 

Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w częściach 2/3. 

Na  koszty  postępowania  składał  się  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez 

O

dwołującego  w  kwocie  7  500  zł,  oraz  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika,  do  wysokości  3  600  zł,  ustalone  na  podstawie  rachunku 

złożonego do akt sprawy oraz koszty dojazdu  na rozprawę przed Izbą w  wysokości 885,60 

zł, ustalone na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 11 985,60 

zł.  Zamawiający  wnioskował  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów  zastępstwa,  nie 

przedstawił jednak w tym zakresie żadnego rachunku do momentu zakończenia rozprawy. 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  

zł,  tymczasem  odpowiadał  za  nie  jedynie  do  wysokości  2/3  tej  kwoty,  czyli 

zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od  Zamawiającego na rzecz Odwołującego 

kwotę  3  995,00  zł,  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez 

O

dwołującego  a  kosztami  postępowania,  za  jakie  odpowiadał  w  świetle  jego  wyniku, 

zaokrąglając rozdzielone koszty stosunkowo w górę do pełnych złotych. 

Przewodniczący: 

…….................................