KIO 2144/22 WYROK dnia 2 września 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2144/22 

WYROK 

z dnia 2 

września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Osiecka-Baran 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  sierpnia 

2022  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Bautra 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Koszalinie  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Miasto Sławno 

przy 

udziale 

wykonawcy 

Krężel  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Kobylnicy,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  w  zakresie  części  nr  1 

zamówienia 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 

i 

w 

zw. 

z 

art. 

ust. 

i  w  zw.  z  art.  7  pkt  29 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oferty  Odwołującego  

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Sławno i: 

2.1.  zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Bautra  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Koszalinie,  tytułem  wpisu  

od odwołania;  

zasądza  od  zamawiającego  Miasta  Sławno  na  rzecz  wykonawcy  Bautra  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Koszalinie  kwotę  13  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł  

oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2144/22 

U z a s a d n i e n i e  

Miasto  Sławno,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego  pn.  Rozwój  strefy  przemysłowej  w  Sławnie poprzez  połączenie ul. 

Morskiej  i  ul.  Chełmońskiego.  Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz. 

1129  ze  zm.),  dalej  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  15  lipca  2022  r.  pod  numerem  2022/BZP 

W  dniu  16  sierpnia  2022  r.  wykonawca 

Bautra  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie 

części  nr  1  zamówienia,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  5  oraz 

226  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  (zgodnie  z  uzasadnieniem  odrzucenia 

wskazano,  że  oferta 

Odwołującego  jest  także  sprzeczna  z  ustawą)  a  także  art.  63  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  pkt  29 

ustawy  Pzp 

i  postanowieniami  Rozdziału  15  ust.  3.5  lit.  a  SWZ  przez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego z postępowania, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 

oraz 17 ust. 2 ustawy  Pzp przez 

wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i 

ma bezpośredni wpływ na jego wynik.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jako  obarczonej  wadą  mającą 

wpływ  na  wynik  postępowania  oraz  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  i  w  jej  ramach 

unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w ustawowym 

terminie  wykonawca 

„Krężel”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Kobylnicy

, dalej również „Przystępujący”. 

 Pismem  z  dnia  29  sierpnia  2022 

r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc  o  jego  oddalenie.  Przystępujący  również  złożył  pisma  procesowe,  wnosząc  o 

odrzucenie odwołania, względnie o jego oddalenie. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowyc

h,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji  warunków  zamówienia,  oferty 

Odwołującego,  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  pismach  procesowych  Przystępującego,  piśmie  procesowym 

Odwołującego,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 31 sierpnia 2022 r.  

Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  rozwój  strefy  przemysłowej  w  Sławnie  poprzez 

połączenie  ul.  Morskiej  i  ul.  Chełmońskiego.  Część  I  obejmuje  przebudowę  ulicy  Okrzei                

w  Sławnie.  Szczegółowy  zakres  robót  koniecznych  do  wykonania  przy  realizacji  niniejszej 
inwestycji został określony w dokumentacji technicznej, STWIORB, przedmiarze robót, które 

stanowią załączniki nr 11 do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”. 

Zgodnie  z  Roz

działem  6  pkt  1.15  SWZ  Załączone  przedmiary  robót  mają  charakter 

pomocniczy,  przy  opracowywaniu  kosztorysu  ofertowego  obejmującego  przedmiot 

zamówienia  należy  uwzględnić  dane  wynikające  z  analizy  przedmiaru  robót,  opisu 

przedmiotu zamówienia oraz wnioski wynikające z przeprowadzonej wizji lokalnej w terenie. 

Wykonawca  musi  wziąć  pod  uwagę  fakt,  że  rozliczenie  przedmiotu  umowy  ma  charakter 

ryczałtowy,  a  więc  przedmiot  zamówienia  obejmuje  również  pozostałe  roboty  nieujęte  w 

przedmiarze robót, a konieczne do jego zrealizowania. Jeżeli Wykonawca uzna, iż przedmiar 

nie  obejmuje  pewnych  robót  wymaganych  w  dokumentacji  technicznej  oraz  opisie 

przedmiotu zamówienia jest zobowiązany uzupełnić kosztorys o brakujące pozycje. 

Stosownie do Rozdziału 15 pkt 3.5 SWZ wraz z ofertą należało złożyć: 

a) Wypełniony i podpisany formularz oferty – którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SWZ. W 

przypadku, gdy Wykonawca nie korzysta z przygotowanego przez Zamawiającego wzorów, 

w treści oferty należy zamieścić wszystkie informacje wymagane w formularzu ofertowym. W 

formularzu ofertowym Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP lub email, 

z wykorzystaniem  którego prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem. 

b)  Wypełniony  kosztorys  ofertowy,  sporządzony  w  oparciu  o  załączony  przedmiar  robót, 

dokumentację  techniczną  i  wiedzę  wykonawcy  w  zakresie  realizacji  robót,  niezbędnych  do 

prawidłowego ukończenia zadania. 

c) Potwierdzenie wniesienia wadium. 

Jak stanowi Rozdział 20 SWZ 2.Kalkulacja ceny oferty powinna zostać podana przez 

wykonawcę  w  oparciu  o    dokumentację  techniczną,  a  także  koszty  wszelkich  innych 

czynności nie ujętych wprost w SWZ lub załącznikach do niej, ale niezbędnych do wykonania 

przedmiotu zamówienia 3.  Wykonawca  przedstawi  w  formularzu  oferty  cenę  netto  a 

następnie  łączną  wartość  zwiększoną  o  należny  podatek  VAT  i  wyliczy  kwotę  brutto.  4. 

Wykonawca  ma  również  obowiązek  podać  w  formularzu  oferty,  zryczałtowaną  cenę  za 

realizację zadania. 

Zgodnie z §6 ust. 1 i 2 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 4.1 do SWZ,:  

Wykonawc

a  oświadcza,  że  sprawdził  prawidłowość  i  kompletność  dokumentacji 

projektowej, oraz że zapoznał się w pełni z tą dokumentacją, terenem budowy, standardami 

projektowanych  robót,  oraz  że  przyjmuje  przedmiot  umowy  do  wykonania  według 

przekazanej  dokumentacji, 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  specyfikacji  technicznej 

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz warunków umowy bez zastrzeżeń. 

W  dniu  podpisania  umowy  Wykonawca  przekaże  Zamawiającemu  2  egzemplarze 

kosztorysu wykonawczego w wersji papierowej oraz 1 egz. w wersji elektronicznej (w wersji 

edytowalnej np. ATH, RODOS oraz w wersji pdf.), na podstawie którego określił ryczałtową 

cenę  brutto  zgodną  z  ofertą  Wykonawcy.  Z  zastrzeżeniem  §  14  umowy  nieujęcie  w 

kosztorysie wykonawczym któregokolwiek elementu niezbędnego do wykonania przedmiotu 

umowy  zgodnie  z  dokumentacją  projektową,  nie  zwalania  Wykonawcy  z  jego  wykonania. 

Wykonawca  wykona  ten  element  w  ramach  całkowitego  ryczałtowego  wynagrodzenia 

określonego w § 11 ust. 1 niniejszej umowy. (…) 

Stosownie d

o §10 ust. 1-3 wzoru umowy: 

Wykonawca  zobowiązuje  się  do  opracowania  i  przekazania  Zamawiającemu 

dokumentacji  powykonawczej  wraz  ze  wszystkimi  wymaganymi  atestami,  certyfikatami 

zgodności, aprobatami technicznymi, wynikami prób i badań. 

Wszystkie  niezbędne  pomiary  do  zakończenia  przedmiotu  umowy  Wykonawca 

wykona  na  własny  koszt,  a  protokoły  oraz  szkice  i  wyniki  pomiarów  będzie  przekazywać 

Zamawiającemu na bieżąco w odniesieniu do robót zanikających. 

W zakresie dokumentacji powykonawcze

j Wykonawca zobowiązany jest do: 

wykonania  dokumentacji  powykonawczej  (koszty  dokumentacji  powykonawczej  w 

całości obciążają Wykonawcę), 

wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej powinny być wprowadzone na piśmie i 

wymagają zgody Zamawiającego, 

w

ymagania  wyszczególnione  choćby  w  jednym  z  dokumentów  przekazanych  przez 

Zamawiającego Wykonawcy są obowiązujące, 

w razie rozbieżności w ustaleniach zawartych w dokumentacji ustala się następującą 

ważność dokumentacji: 

a) 

dokumentacje techniczne, w tym projekty budowlane i wykonawcze, 

b) 

specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, 

c) 

kosztorysy wykonawcze przekazane przez Wykonawcę, 

d) 

przedmiary. (…) 

Jak stanowi §11 ust. 1-6 wzoru umowy  

Całkowite ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za zrealizowany przedmiot umowy, 

uwzględniające  wszystkie  składniki  określone  w  umowie,  wynosi  ogółem  …..  zł  brutto 

(słownie: ….. złotych …./100), w tym podatek VAT 23%. 

Wynagrodzenie  Wykonawcy  za  przedmiot  umowy  ustalone  zostało  w  oparciu  o 

formularz ofer

towy złożony do postępowania przetargowego nr ZW.271.9.2022. 

Wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  zawiera  wszelkie  koszty  wymagane  dla 

kompleksowej  realizacji  przedmiotu  umowy,  w  tym  wynikające  z  postanowień  niniejszej 

umowy, specyfikacji warunków zamówienia oraz dokumentacji projektowej. 

Wynagrodzenie  Wykonawcy  obejmuje  wszelkie  koszty  niezbędne  do  zrealizowania 

przedmiotu  umowy.  Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  na  zasadzie  ryzyka  z  tytułu 

oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy.  

Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia 

nie może być podstawą do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego 

w ust. 1 niniejszego paragrafu. Strony niniejszej umowy nie mogą zmienić wynagrodzenia za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  przedstawionego  w  ust.  1,  za  wyjątkiem  sytuacji 

określonych w § 14 niniejszej umowy. (…) 

Zgodnie z §12 ust. 1-2 wzoru umowy: 

Strony  postanawiają,  że  rozliczenie  za  wykonanie  przedmiotu  umowy  będzie  się 

odbywać fakturami częściowymi.  

ZASADY WYPŁATY WYNAGRODZENIA: 

Nie  wcześniej  niż  20  listopada  2022  r.  Wykonawca  wystawi  pierwszą  fakturę 

częściową  na  kwotę  udziału  własnego  Zamawiającego  w  wynagrodzeniu  (udział  zostanie 

ustalony po wyborze najkorzystniejszej oferty - obecnie 5%). 

Wypłata  pozostałego  wynagrodzenia  następować  będzie  w  trzech  transzach,  dwie 

każdorazowo  po  zakończeniu  wydzielonego  etapu  prac  w  ramach  realizacji  inwestycji, 

trzecia po zakończeniu realizacji inwestycji: 

a) 

I  transza  w  wy

sokości  nie  wyższej  niż  20%  wynagrodzenia  (pomniejszona  o 

procentowy udział własny Zamawiającego w transzy), 

b) 

II  transza  w  wysokości  nie  wyższej  niż  30%  wynagrodzenia  (pomniejszona                           

o procentowy udział własny Zamawiającego w transzy), 

c) 

III transza w wysokości pozostałej do zapłaty kwoty wynagrodzenia (pomniejszona o 

procentowy udział własny Zamawiającego w transzy) 

Zgodnie z art. 443 ust. ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych ostatnia transza 

wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

Zamawiający będzie realizował płatności uwzględniając następujące terminy:  

I etap 

– zakończenie - 9 miesięcy od podpisania umowy 

II etap 

– zakończenie – 12 miesięcy od podpisania umowy 

III etap 

– zakończenie – 15 miesięcy od dnia podpisania umowy 

Po zakończeniu danego etapu Wykonawca wystawi fakturę częściową w terminie nie 

krótszym niż 7 dni od terminu wskazanego wyżej. 

Po  zakończeniu  III  etapu  (zrealizowaniu  Umowy),  Wykonawca  wystawi  fakturę 

końcową zgodnie z zasadą opisaną wyżej. 

Faktury zostaną wystawione na podstawie protokołów odbioru. (…) 

Stosownie do §14 ust. 1-6  wzoru umowy: 

Poprzez  roboty  zamienne  rozumie  się  roboty,  które  dają  taki  sam  efekt  finalny 

określony  w  dokumentacji  projektowej,  za  pomocą  innych  rozwiązań  technicznych  lub 

materiałowych. Poprzez roboty dodatkowe rozumie się roboty, które są potrzebne z uwagi na 

konieczność osiągnięcia efektu finalnego, a nie zostały wprost przewidziane w dokumentacji 

projektowej.  Pop

rzez  roboty  zaniechane  rozumie  się  roboty,  które  na  etapie  realizacji 

dokumentacji  projektowej  staną  się  zbędne  do  osiągnięcia  celu  finalnego.  Roboty 

zaniechane  muszą  zostać  zatwierdzone  przez  projektanta  sprawującego  nadzór  autorski  a 

ich  maksymalna  warto

ść  to  5  %  wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §  11  ust.  1  umowy. 

Wystąpienie  potrzeby  wykonania  robót  zamiennych,  dodatkowych  lub  zaniechania 

wykonania części robót Wykonawca winien zgłosić Zamawiającemu na piśmie pod rygorem 

nieważności z równoczesnym powiadomieniem również na piśmie pod rygorem nieważności 

Inspektora  nadzoru.  Zgłoszenie  takie  powinno  zawierać  uzasadnienie  oraz  stosowne 

kosztorysy.  Inspektor  nadzoru  dokona  oceny  zasadności  wykonania  lub  zaniechania 

zgłoszonych robót, po czym sporządzi protokół konieczności i przekaże go Zamawiającemu. 

Na podstawie protokołu konieczności Zamawiający podejmie decyzję.  

W  przypadku  zaakceptowania  przez  Zamawiającego  robót  zamiennych,  dodatkowych  lub 

zaniechań  musi  zostać  podpisany  przez  strony  umowy  stosowny  aneks  na  zasadach 

określonych w § 21 umowy oraz zgodnie z art. 455 ustawy PZP określający w szczególności 

– o ile zajdzie taka potrzeba – zakres i rodzaj robót, wysokość wynagrodzenia, nowy termin 

realizacji.  W  przypadku,  gdy  wystąpienie  potrzeby  wykonania  robót  zamiennych, 

dodatkowych  lub  zaniechania  wynika  z  inicjatywy  Zamawiającego,  Zamawiający  dokonana 

stosownego  zgłoszenia  Wykonawcy,  do  którego  załączy  sporządzony  przez  koordynatora 

Inspektorów  nadzoru  protokół  konieczności.  Wykonawca  po  zgłoszeniu  Zamawiającego 

przedstawi  stosowne  kosztorysy,  a  Zamawiający  podejmie  decyzję.  W  przypadku 

zaakceptowania musi  zostać  podpisany  przez  strony  umowy  stosowny  aneks  na  zasadach 

określonych w § 21 umowy oraz zgodnie z art. 455 ustawy PZP określający w szczególności 

– o ile zajdzie taka potrzeba – zakres i rodzaj robót, wysokość wynagrodzenia, nowy termin 

realizacji.     

Strony  postanawiają,  że  jeżeli  w  toku  realizacji  zamówienia  zaistnieje  konieczność 

wykonania  robót  zamiennych  lub  dodatkowych,  to  ich  rozliczenie  odbędzie  się  przy 

zastosowaniu postanowień zawartych w ust. 3 niniejszego paragrafu. 

Kosztorysy na roboty zamienne lub dodatkowe sporządzane będą w oparciu o KNR, 

a  przy  braku  w  KNR  odpowiednich  pozycji  kosztorysowych  wg  innych  katalogów 

nak

ładczych,  z  zastosowaniem  składników  kalkulacyjnych  jak  w  kosztorysach 

wykonawczych do niniejszego zamówienia oraz: 

cen  materiałów  nie  występujących  w  kosztorysach  wykonawczych,  uzgadnianych 

każdorazowo  z  Zamawiającym,  lecz  nie  wyższych  niż  średnie  ceny  publikowane,  np.  w 

wydawnictwie „SEKOCENBUD” za kwartał bezpośrednio poprzedzający okres dokonywania 

wyceny  robót,  przy  czym  w  przypadku  rozbieżności  między  stronami  co  do  wysokości 

zastosowanych  cen  kalkulacyjnych,  rozstrzygające  będą  ceny  wymagane  przez 

Zamawiającego, pod warunkiem wskazania Wykonawcy źródła nabycia tych materiałów, 

ceny  sprzętu  nie  występującego  w  kosztorysach  wykonawczych,  uzgodnionych 

każdorazowo  z  Zamawiającym,  lecz  nie  wyższych  niż  ceny  publikowane  np.  przez 

wydawnictwo „SEKOCENBUD”  za kwartał  bezpośrednio poprzedzający okres  dokonywania 

wyceny robót. 

W  przypadku,  gdy  strony  nie  uzgodnią  warunków  aneksu  do  umowy  w  terminie 

umożliwiającym realizację całej umowy bez zbędnej zwłoki, Zamawiający będzie miał prawo 

powierzyć  wykonanie  robót  dodatkowych  lub  zamiennych  osobie  trzeciej,  a  Wykonawca  w 

niezbędnym zakresie skoordynuje z nią realizowane przez siebie roboty. 

Wykonanie  robót  zamiennych  lub  dodatkowych  bez  zawarcia  aneksu  stanowi 

naruszenie postanowień umowy i za takie roboty Wykonawcy nie należy się wynagrodzenie. 

Wykonawca w takiej sytuacji działa na swoje ryzyko i na własny koszt. 

W przypadku zaniechania wykonania części robót wynagrodzenie umowne określone 

w  §  11  ust.  1  zostanie  odpowiednio  zmniejszone  w  oparciu  o  ceny  i  stawki  z  kosztorysu 

wykonawczego, o którym mowa w § 6 ust. 2.  

Izba ustaliła, że Odwołujący do oferty nie załączył kosztorysu ofertowego. 

Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty 

najkorzystniejszej 

oraz  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  wskazując,  że  W  niniejszym 

postępowaniu  Wykonawca  złożył  ofertę  bez  kosztorysu  ofertowego,  który  jest  niezbędny, 

ponieważ  Zamawiający  dopuścił  fakturowanie  częściowe,  a  jednym  z  elementów 

umożliwiającym  zapłatę  za  część  wykonanych  robót  jest  przedłożenie  zestawienia 

wykonanych  robót  podpisanego  przez  inspektora  nadzoru  inwestorskiego  na  dowód 

sprawdzenia  wykonania  robót  zgodnie  z  kosztorysem  ofertowym.  Zamawiający  w 

postanowieniach  umowy  w  §  12  dopuścił  fakturowanie  częściowe,  a  także  wskazał,  że 

częściowe  rozliczenie  robót  budowlanych  będzie  następować  na  podstawie  wyliczenia 

wartości robót częściowych w oparciu o procentowy stan zaawansowanych robót. Podstawą 

do  wystawienia  faktury  częściowej  będzie  protokół  odbioru  robót  częściowych  bez 

zastrzeżeń.  Istotność  tego  dokumentu  potwierdza  również  fakt,  że  rozliczanie  robót 

zaniechanych, zamiennych i dodatkowych także będzie odbywać się w oparciu o kosztorys 

ofert

owy, tj. będą wyceniane według cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym 

i w ten sposób zostanie obliczona wysokość należnego wynagrodzenia. Z uwagi na fakt, iż 

brakujące  dokumenty  nie  są  dokumentami  o  których  mowa  w  art.  273  ustawy  PZP  -  nie 

pod

legają  one  uzupełnieniu.  Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  stwierdza,  że 

Wykonawca złożył ofertę sprzeczną z ustawą i warunkami zamówienia określonymi w SWZ. 

Tym samym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. 

z  art.  266  i  w  zw.  z  art.  63  ust.  2  ustawy  PZP  i  w  zw.  z  art.  7  pkt  29  ustawy  PZP  i 

postanowieniami Rozdziału 15 ust. 3.5 lit. a SWZ. 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi  art.  528  ustawy  Pzp,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odnosząc  się  do 

wniosku 

Przystępującego,  popieranego  przez  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  w 

oparciu  o  art.  528  pkt  3  ustawy  Pzp

,  skład  orzekający  postanowił  oddalić  przedmiotowy 

wniosek.  Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.  

Przystępujący  podnosił,  że  odwołanie,  pomimo  wskazania,  że  dotyczy  czynności 

odrzucenia  oferty, 

jest  w  istocie  polemiką  wobec  treści  ogłoszenia  wszczynającego 

postępowanie o udzielenie zamówienia. Ponadto, Odwołujący nie odwołał się w terminie od 

treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie, a wiedział, że Zamawiający żądał wyraźnie 

przedłożenia kosztorysu ofertowego przy zamówieniu z wynagrodzeniem ryczałtowym. 

Zgodnie  z  art.  528  pkt  3 

ustawy  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Stosownie  do  art. 

515  us

t.  1  pkt  2  lit.  a)  ustawy  Pzp,  który  to  przepis  ma  zastosowanie  w  przedmiotowej 

sprawie, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi 

unijne,  w  terminie  5  dni  od  dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego 

sta

nowiącej  podstawę  jego  wniesienia,  jeżeli  informacja  została  przekazana  przy  użyciu 

środków komunikacji elektronicznej. 

Odwołujący  otrzymał  informację  o  odrzuceniu  jego  oferty  oraz  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej w dniu 8 sierpnia 2022 

r., wobec czego pięciodniowy termin na wniesienie 

odwołania  upływał  w  dniu  16  sierpnia  2022  r.  (z  uwagi  na  fakt,  że  ostatni  dzień  terminu 

przypadał w sobotę). Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 

dniu  16  sierpnia  2022  r.  Wyko

nawca  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego 

polegających  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  Przystępującego  oraz  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  z  postępowania.  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  nie  negował  faktu 

zaniechania 

złożenia kosztorysu ofertowego wraz z ofertą, wskazywał jedynie że niezłożenie 

powyższego  dokumentu  miało  charakter  omyłkowy  oraz,  wbrew  twierdzeniom 

Przystępującego, nie kwestionował w odwołaniu postanowień SWZ, a jedynie brak podstaw 

do odrzucenia jego oferty w 

świetle dokumentacji postępowania. 

Ponadto, podstawa odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp odnosi się do 

niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, które to zgodnie z art. 7 pkt 29) ustawy 

Pzp 

dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  wynikające  w 

szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją 

zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych 

postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zatem  niezrozumiała  jest 

argumentacja Przystępującego dotycząca możliwości zaskarżenia ogłoszenia o zamówieniu. 

Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Izbę oddalony. 

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.   

Dalej,  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów 

wskazanych  w  odwołaniu.  Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  3  i  5  ustawy  Pzp  zamawiający 

odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz jeżeli jej treść jest niezgodna 

z  warunkami  zamówienia.  Stosownie  do  art.  63  ust.  2  ustawy  Pzp  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  w  konkursie, 

oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  składa  się,  pod  rygorem  nieważności,  w 

formie  elektronicznej  lub  w  postaci  elektronicznej  opatrzonej  podpisem  zaufanym  lub 

podpisem  osobistym.  Jak  stanowi  art.  7  pkt  29  ustawy  Pzp  i

lekroć w niniejszej ustawie jest 

mowa  o 

warunkach  zamówienia  -  należy  przez  to  rozumieć  warunki,  które  dotyczą 

zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu 

przedmiotu  zamówienia,  wymagań  związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny 

ofert,  wymagań  proceduralnych  lub  projektowanych  postanowień  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  wybiera 

najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia.  Stosownie  do  art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 17 ust. 2 ustawy 

Pzp z

amówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.  

Odwołujący  podnosił,  że  ofertę  sensu  stricto,  jaką  składali  w  postępowaniu 

wykonawcy, 

stanowił  formularz  ofertowy  i  cena  ryczałtowa  w  nim  zawarta,  za  jaką 

wyk

onawca  zobowiązywał  się  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Kosztorys  ofertowy  był 

wymagany 

do złożenia wraz z ofertą, jednak w świetle dokumentacji postępowania, nie miał 

znamion  treści  oferty,  a  jego  niezłożenie  nie stanowi  podstawy  odrzucenia  oferty  w  świetle 

art. 226 ust 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp 

W  ocenie składu orzekającego  z  powyższym  stanowiskiem  należy  się zgodzić.  Izba 

ustaliła, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy (Rozdział 20 

SWZ,  §6,  §11  ust.  1-2  wzoru  umowy),  a  ceną  oferty  jest  cena  zawarta  w  Formularzu 

ofertowym,  którego  wzór  stanowi  załącznik  nr  1  do  SWZ,  zaś  przedmiary  miały  charakter 

wyłącznie pomocniczy (Rozdział 6 pkt 1.15 SWZ). 

Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający żądał załączenia do oferty kosztorysu ofertowego 

(Rozdział  15  pkt  3.5  lit. b)  SWZ).  Bezspornie Odwołujący nie załączył  do oferty kosztorysu 

ofertowego.  Osią  sporu  było  to,  czy  w  rozpoznawanej  sprawie  wymagany  przez 

Zamawiającego  kosztorys  ofertowy  stanowił  treść  oferty.  Izba  podzieliła  argumentację 

Odwołującego,  że  analiza  dokumentów  zamówienia  uzasadniała  twierdzenie,  iż 

Zamawiający nie nadał kosztorysowi treści oferty. 

Ustalając znaczenie i rangę kosztorysu ofertowego nie można pominąć postanowień 

wzoru  umowy 

referujących  do  kosztorysów  wykonawczych  wymaganych  przez 

Zamawiającego,  a  nie do kosztorysu  ofertowego.  Należy podkreślić,  iż  wszelkie  rozliczenie 

robót  czy  też  zlecanie  i  rozliczanie  robót  zaniechanych,  zamiennych  i  dodatkowych  miało 

odbyw

ać się w oparciu o kosztorys wykonawczy składany po zawarciu umowy (§6 oraz §14 

wzoru  umowy).  Wzór  umowy  pomija  kosztorys  ofertowy  jako  podstawę  jakichkolwiek 

rozliczeń  stron  umowy,  bowiem  zgodnie  z  §12  wzoru  umowy  rozliczanie  robót  z 

fakturowaniem  częściowym  nie  będzie  oparte  o  kosztorys  ofertowy,  lecz  o  procentowy 

wskaźnik w relacji do wynagrodzenia całkowitego wykonawcy. 

Odnosząc  się  do  podstawy  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  wiązał 

również  brak  złożenia  kosztorysu  ofertowego  z  brakiem  możliwości  odbioru  i  rozliczania 

częściowego.  Pomijał  jednak  okoliczność,  że  to  nie  kosztorys  ofertowy  jest  potrzebny  do 

rozliczeń  w  ramach  umowy,  ale  kosztorys  wykonawczy,  odrębnie  złożony  na  etapie 

zawierania  umowy. 

Zamawiający  zarówno  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego, 

jak i w odpowiedzi na odwołanie, podnosił, że fakturowanie częściowe oraz rozliczanie robót 

zaniechanych,  zamiennych  oraz  dodatkowych  będzie  odbywać  się  w  oparciu  o  kosztorys 

ofertowy. Powyższe nie wynika z postanowień dokumentacji zamówienia, zgodnie z którymi 

podstawą  rozliczeń  stron  oraz  rozliczeń  w  trybie  §14  wzoru  umowy  mają  być  kosztorysy 

wykonawcze, a nie kosztorys ofertowy. 

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, postanowienia umowne nie zawierają żadnego 

odesłania do kosztorysu ofertowego. Jedyny kosztorys, który pojawia się we wzorze umowy i 

jest podstawą do czynności rozliczeniowych to odrębny kosztorys wykonawczy przedłożony 

przez wykonawcę przy zawarciu umowy. Wszelkie skutki związane z realizacją i rozliczeniem 

robót mają związek wyłącznie z kosztorysem wykonawczym składanym na etapie zawarcia 

umowy,  a  nie  kosztorysem  ofertowym. 

Zamawiający  może  oczywiście  żądać  różnych 

dokumentów,  lecz  nie  znaczy  to,  że  zawsze  stanowią  one  treść  oferty.  Na  treść  oferty  nie 

wpływa bowiem sama okoliczność, czy do oferty załączono określony dokument wymagany 

w SWZ, lecz zbadanie

, jaki wpływ ma ten brakujący dokument na treść oferty rozumianą jaką 

zakres  przyszłego  świadczenia  wykonawcy.  W  niniejszym  stanie  faktycznym  Zamawiający 

nie  wykazał,  aby  kosztorys  ofertowy  miał  jakiekolwiek  znaczenie  czy  to  przy  prawidłowym 

rozliczeniu,  odbiorze robót, zmianach  umowy,  czy  też  w  przypadku  odstąpienia od  umowy. 

Ponadto,  Izba  nie  znalazła  potwierdzenia  w  dokumentacji  postępowania  stanowiska 

prezentowanego  przez  Zamawiającego  na  rozprawie  jakoby  kosztorys  wykonawczy  był 

rozwinięciem kosztorysu ofertowego. 

Odnosząc się do powołanej przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty 

Odwołującego  sprzeczności  złożonej  oferty  z  ustawą,  Izba  wskazuje,  że  Zamawiający  nie 

wskazał  o  jaką  niezgodność  chodzi,  stwierdzając  jedynie,  że  Wykonawca  złożył  ofertę 

sprzeczną  z  ustawą  i  warunkami  zamówienia  określonymi  w  SWZ.  Zamawiający  nie  podał 

żadnej argumentacji w jakim zakresie oferta Odwołującego jest niezgodna z ustawą. Dlatego 

też Izba uznała twierdzenia Zamawiającego za gołosłowne. Natomiast sam fakt niezłożenia 

wraz z ofertą kosztorysu ofertowego nie stanowi podstawy odrzucenia jej zgodnie z art. 226 

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Skład  orzekający  podzielił  także  stanowisko  Odwołującego,  że  przywołanie  w  treści 

uzasadnienia  odrzucenia 

oferty Odwołującego, jako  podstawy  niezgodności  z  treścią SWZ, 

Rozdziału 15 ust. 3.5 lit. a SWZ jest  prawdopodobnie wynikiem omyłki edytorskiej, bowiem 

dotyczy  Formularza  ofertowego  zawierającego  cenę,  który  został  przez  Odwołującego 

złożony  w  sposób  prawidłowy,  a  samo  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  nie  wskazuje  na 

jakiekolwiek zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące ww. Formularza. 

Reasumując,  Izba  uznała  zarzuty  naruszenia  przez  przepisów  wskazanych  w 

odwołaniu  za  zasadne.  Dlatego  też  nakazała  Zamawiającemu  w  zakresie  części  nr  1 

zamówienia  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie 

czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 i w zw. z art. 63 ust. 

2  i  w  zw.  z  art.  7  pkt  29  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oferty  Odwołującego  oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp 

oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ………………………………