KIO 2141/22 POSTANOWIENIE dnia września 2022 r.

sygn. akt KIO 2141/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

1 września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Marek Bienias 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  1  września  2022  r. 

w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16 

sierpnia  2022  r.  przez  wykonawcę  T-Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy T-Mobile Polska S.A. 

z siedzibą w Warszawie

kwoty 15 00

0 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do 

art.  579 ust.  1  i  art.  580  ust.  1 i 2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Kraj

owej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………… 

sygn. akt KIO 2141/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  prowadzi  

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego  prowadzonego  w  trybie 

se

ktorowych  negocjacji  z  ogłoszeniem,  którego  przedmiotem  jest  „Usługa  transmisji 

danych  w  sieci  WAN  na  potrzeby  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w  latach  2023  - 

2027",  znak  6060/ILG  8/18365/05431/21/P. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  dniu  1.04.2022  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  pod  numerem  2022/5 

W dniu 16 sierpnia 2022 r. wykonawca T-Mobile Polska S.A. 

z siedzibą w Warszawie wniósł 

odwołanie od następujących czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1),  2) i  3) Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz 

art. 353

w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez 

dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  oraz  sporządzenie  Projektowanych 

Postano

wień  Umowy  (PPU),  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań 

mających wpływ na przygotowanie oferty,  uniemożliwiający przygotowanie i wycenę 

oferty,  nieadekwatny,  naruszający  uczciwą  konkurencję,  naruszający  zasady 

współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający 

wskazał  termin  instalacji  wszystkich  łączy  i  zgłoszenie  ich  do  odbioru,  a  także 

rozpoczęcia  realizacji  usług  na  12  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy,  przy  czym 

ograniczając go jednocześnie datą sztywną (nie później niż  dnia do 28 listopada 

2023 r.), co de  facto oznacza, 

iż termin  ten  jest  nieokreślony i niewystarczający; 

2.  art. 99 ust. 1, 2 i  4  w zw. z art. 16 pkt 1),  2) i  3) Pzp oraz art. 353

 w zw. z art. 5 

oraz art. 487 

§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw.  z art. 

433  pkt  1)  i  4)  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  oraz 

sporządzenie  PPU,  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  mających 

wpływ  na  przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty, 

naruszający  uczciwą  konkurencję,  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i 

równowagę stron umowy w zakresie w jakim: 

a.  w  ramach  wyn

agrodzenia  wykonawcy  za  Prawo  Opcji  nie  wyodrębniono  opiaty 

instalacyjnej  z 

tytułu  zestawienia  Łączy  w  danej  lokalizacji  (§  3 i §12 PPU), 

b. 

w  §  12  ust.  7  PPU  w  związku  z  §  4  ust.  7  PPU  Zamawiający  wskazał,  że 

Wykonawca  na  pisemny  wniosek  Zamawiającego  dokona  zmian  w  świadczonych 

usługach  transmisji  danych  w  okresie  obowiązywania  umowy,  polegających  na 

zestawieniu  nowego 

łącza  transmisji  danych  w  danej  lokalizacji,  niezależnie  od 

tego, 

czy będzie to  technicznie  możliwe; 

c.  w 

§  12  PPU  Zamawiający  zaniecha!  doprecyzowania,  że  w  przypadku  gdy 

realizacja 

zamówienia  w  ramach  Prawa  Opcji  w  zakresie  nowych  lokalizacji  nie 

będzie  technicznie  możliwa  lub  w  przypadku,  gdy  uruchomienie  nowej  lokalizacji 

byłoby  niewspółmierne  pod  względem  kosztów,  co  wykonawca  powinien 

Zamawiającemu wykazać - Prawo Opcji nie będzie wykorzystane lub Zamawiający 

poniesie  opłatę  związaną  z  uruchomieniem  Łączy  wyliczoną  jako  suma 

uzas

adnionych wydatków poniesionych  na instalację łącza; 

d. 

w  §  12  PPU  ppkt  5.7.1.  i  5.7.2.  Zamawiający  użył  pojęć  niejasnych  i  dających 

możliwość  dowolnej  interpretacji  przez  Zamawiającego  na  etapie  realizacji 

Umowy; 

e. 

w  §  15  ust.  Z  PPU  poprzez  obciążenie  wykonawcy  karami  umownymi  za 

opóźnienie a nie za zwlokę; 

f. 

w§  15 ust. 14 PPU  poprzez określenie Łącznej wysokości  kar  umownych  do  50% 

łącznej wartości wynagrodzenia netto· (za zamówienie podstawowe i Prawo Opcji); 

g.  w  Pkt  20  OPZ  w  zakresie  w  jakim 

Zamawiający  nie  przekazał  jakichkolwiek 

informacji i dokumentów dotyczących wskazanego tam sposobu dokonywania zgłoszeń 

serwisowych,  niezbędnych do sporządzenia  i  wyceny  oferty.  UWAGA  -  OPZ  stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  Zamawiającego,  dlatego  Odwołujący  nie  podaje 

żadnych szczegółów zawartych w tym punkcie. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  postanowień  SWZ  i 

Załączników,  w  sposób  uwzględniający  argumentację  odwołania  zawartą  w  uzasadnieniu, 

tj.: 

Modyfikację §  17 ust. 3 i  4 PPU poprzez: 

a.  zm

ianę  sposobu  liczenia  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  i  terminu  osiągnięcia 

gotowości  wszystkich  Łączy  do  świadczenia  usług  poprzez  wskazanie  go  jako 

wyłącznie  12  miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy,  tj.  poprzez  rezygnację  z 

ograniczenia 

iż  nastąpi  to  nie  później  niż  dnia  do 28.11.2023r.; 

Modyfikację § 3 ust. 13 PPU a także § 12 poprzez: 

a. 

Wprowadzenie postanowień w § 3 ust. 13 PPU (oraz odpowiednio w SWZ) zgodnie z 

którymi  wynagrodzenie  wykonawcy  z  tytułu  zestawienia  nowego  łącza  w  ramach  Prawa 

Opcji, 

oprócz kwoty wyliczonej zgodnie z pkt 13.2. będzie  dodatkowo  obejmowało  również 

opłatę instalacyjną odpowiednią dla danego Łącza według stawek wskazanych w Załączniku 

lir  7 do Umowy, 

ewentualnie 

wskazanie, że z tytułu zestawienia nowego łącza w ramach Prawa Opcji wykonawcy będzie 

przysługiwała oplata instalacyjna w wysokości pokrywającej uzasadnione koszty zestawienia 

nowego Łącza, 

b. 

Wprowadzenie  w  §  12  PPU  możliwości  odmowy  zestawienia  nowego  łącza  w 

przypadku braku warunków technicznych w nowej lokalizacji lub w przypadku braku 

porozumienia  między  wykonawcą  i  Zamawiającym,  co  do  wysokości  jednorazowej 

opiaty instalacyjnej; 

Modyfikacjꧠ 12 poprzez  doprecyzowanie: 

a. 

w 

pkt 

co 

oznacza 

„zmiana  wolumenu 

uruchomionych 

Usług" 

b. 

w  pkt  5.7.2.  -  co 

Zamawiający  rozumie  poprzez 

„istotne  zmiany parametrów łącz" 

Modyfikację § 15: 

a) 

ust. 2 poprzez zastąpienie  kar umownych za opóźnienie  karami za zwlokę; 

b) 

ust. 14 

poprzez obniżenie Łącznej wysokości kar umownych do 30% Łącznej wartości 

wynagrodzenia netto za zamówienie podstawowe, 

Uzupełnienie  OPZ  o  dane  dotyczące  opisanego  w  pkt  20  OPZ  sposobu  realizacji 

zgłoszeń serwisowych, umożliwiające  sporządzenie i wycenę oferty. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  31  sierpnia  2022  r.  uwzględnił 

odwołanie w części dotyczącej zarzutów: nr 2 lit. a (w ramach wynagrodzenia wykonawcy za 

Prawo  Opcji  nie  wyodrębniono  opłaty  instalacyjnej  z  tytułu  zestawienia  łączy  w  danej 

lokalizacji 

(§3 i §12 PPU), nr 2 lit. d (w § 12 PPU ppkt 5.7.1. i 5.7.2. Zamawiający użył pojęć 

nieja

snych  i  dających  możliwość  dowolnej  interpretacji  przez  Zamawiającego  na  etapie 

realizacji  Umowy)  oraz nr  2  lit.  f (w  §15  ust.  14  PPU  poprzez  określenie łącznej  wysokości 

kar umownych do 50% łącznej wartości wynagrodzenia netto za zamówienie podstawowe i 

Prawo Opcji).

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  31  sierpnia  2022  r.  cofnął  zarzuty  i  żądania  odwołania 

wniesionego  w  dniu  16  sierpnia  2022  r.

,  które  nie  zostały  uwzględnione  przez 

Zamawiającego. 

W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3  ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.), 

umorzyła  postępowanie   odwoławcze,  orzekając  w  formie postanowienia na  podstawie art. 

553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

O  kosztach  postępowania orzeczono  na  podstawie art.  574 i  575  ustawy  Prawo zamówień 

publicznych  oraz  §  9  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  30 

grudnia  20

20  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 

2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli 

przed  otwarciem  rozpr

awy  zamawiający  uwzględnił  w  części  zarzuty  przedstawione  w 

odwołaniu  i  pozostałe  zarzuty  zostały  przez  odwołującego  wycofane,  a  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  albo  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w 

odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku 

Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący: 

…………………………