Sygn. akt: KIO 2123/22
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Marek Bienias
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy
Prawnego N. F.-W.
z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy
Prawnego M. P.-F.
z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K. K. z
siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M.Z. z siedzibą w Bydgoszczy w
postępowaniu prowadzonym przez Akademię Muzyczną imienia Feliksa Nowowiejskiego
w Bydgoszczy,
przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J.
z siedzibą w Bydgoszczy,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W. z siedzibą w
Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M.P.-F.
z siedzibą
w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K.K.
z siedzibą w Myślęcinku,
Kancelaria Radcy Prawnego M. Z.
z siedzibą w Bydgoszczy i
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum
firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W.
z siedzibą w Bydgoszczy (Lider
Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.-F.
z siedzibą w
Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K. K.
z siedzibą w Myślęcinku,
Kancelaria Radcy Prawnego M. Z.
z siedzibą w Bydgoszcz, tytułem wpisu od
odwołania.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 2123/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Akademia Muzyczna imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy –
prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
na „Usługę obsługi prawnej we wszystkich
aspektach działalności Akademii Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy
przy ul.
Słowackiego 7”, Nr nadany przez zamawiającego: ZP-PK-4/2022. Ogłoszenie o
zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP
00218878/01 z dnia 2022-06-22.
W dniu 13 sierpnia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.W.
z siedzibą w Bydgoszczy (Lider
Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.-F.
z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria
Radcy Prawnego K. K.
z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M. Z. z
siedzibą w Bydgoszczy wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Radcy Prawnego P. J., ul. M.
Konopnickiej 61/21, 85-
124 Bydgoszcz, pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia
wymagań określonych w specyfikacji warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę,
a w konsekwencji powyższego zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz
zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.
W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
• art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Kancelaria Radcy Prawnego P.J.
, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
• art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J.
, którego oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
• art. 67 PZP w zw. z pkt VIII ust. 3 SWZ w zw. z pkt XI ust. 2 SWZ w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J.
pomimo że załączniki do wyjaśnień dotyczące rażąco niskiej ceny oraz uzupełnień
dokumentów dotyczących udziału w postępowaniu nie zostały opatrzone podpisem zaufanym
lub (elektronicznym) podpisem osobistym.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że:
1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę
obsługi prawnej we wszystkich aspektach działalności akademii Muzycznej imienia Feliksa
Nowowiejskiego w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 7”, zarejestrowane pod numerem
Zama
wiającego ZP-PK-4/2022
2. Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2022 r. poinformował Odwołującego, iż dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Kancelaria Radcy Prawnego P.
J.
, (oferta została oceniona na 90 punktów) zaś oferta Odwołującego została wskazana przez
Zamawiającego jako druga, po najkorzystniejszej, z wynikiem 72,99 punktów.
3. W zakresie dotyczącym oferty Kancelarii Radcy Prawnego P. J. należy wskazać, iż
Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty pismem z dnia 26 lipca 2022 r. wezwał
Wykonawcę Kancelaria Radcy Prawnego P.J.do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, wskazując, że cena oferty wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym Zamawiający wezwał między
innymi do wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w
warunkach umowy, w szczególności dotyczące czasowego zaangażowania osób
wykonujących usługę obsługi prawnej we wskazanym w SWZ wymiarze. Zamawiający wezwał
Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty w zakresie stawki godzinowej przy realizacji usług stanowiących przedmiot
zamówienia.
4. Ponadto, pismem z dnia 26 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Kancelaria
Radcy Prawnego P. J.
do uzupełnienia dokumentów, między innymi wskazując, że zgodnie z
Rozdziałem VI. SWZ Warunki udziału w postępowaniu, w pkt 2 ppkt 2 a Wykonawca musi
dysponować co najmniej 2 osobami posiadającymi wpis na listę radców prawnych lub listę
adwokatów.
5. Pismem z dnia 28 lipca 2022 r. Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P. J.
złożył
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny i wskazał, że wcześniejszą obsługę prawną
prowadziło 4-osobowe konsorcjum wykonawców na kwotę 206 640 złotych brutto, co ma
stanowić potwierdzenie, że obsługa prawna u Zamawiającego może być prowadzona za
kwotę w zbliżonej wysokości. Wykonawca przyjął do kalkulacji oferty 25 godzin w tygodniu,
100 godzin w miesiącu, wskazując średnią stawkę godzinową w odniesieniu do ceny
ofertowej w przybliżeniu średnio 68 złotych brutto. Wykonawca wskazał, że stawki
obowi
ązujące na podstawie zawieranych z Miastem Bydgoszcz umów na nieodpłatne
porady prawne
wynosi 60 złotych brutto za godzinę dyżuru. Wykonawca wziął pod uwagę
skalkulowane koszty własne, które zostały dołączone do wyjaśnień. Wykonawca wskazał
także, że średni koszt każdego z dwóch podwykonawców będzie oscylował w przybliżeniu
około 1 000 zł brutto , przy czym Wykonawca nie załączył żadnych umów z
podwykonawcami, z których miałyby wynikać takie stawki.
II. Uzasadnienie zarzutów
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J.
, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
1. W ocenie Wnioskodawcy oferta Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J. powinna
zostać odrzucona także z tego względu, że nie spełnia ona wymagań określonych w SWZ dla
Wykonawców.
Wykonawca składając Załącznik nr 2 do Oferty wskazał, że nie polega na zasobach
żadnych podmiotów w niniejszym postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający może badać
zdolność Wykonawcy P. J. do udziału w postępowaniu wyłącznie w zakresie
doświadczenia i kwalifikacji odnoszących się do jego osoby. Innymi słowy, Wykonawca
P. J.
musi spełniać warunki udziału w postępowaniu samodzielnie, co w niniejszym
postępowaniu jest niemożliwe.
3. W sekcji VI Warunki Udziału w Postępowaniu, w ust. 1 Zamawiający wskazał, że O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na
zasadach określonych w Rozdziale VII SWZ, oraz spełniają określone przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 pkt 2, dysponowanie co najmniej 2
osobami
posiadającymi wpis na listę radców prawnych lub/listę adwokatów zgodnie z ustawą
z dnia 6 lipca 1982r
. o radcach prawnych (Dz. U z 2020r. poz.75 tekst jednolity) lub ustawą z
dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020r. poz.1651 tekst jednolity) lub
posiadają wpis na listę prawników zagranicznych, prowadzoną przez okręgową radę
Adwokacką lub Radę okręgowej Izby Radców prawnych zgodnie z ustawą z dnia 5 lipca 2002
o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej
(Dz.U. z 2020r. poz. 823 tekst jednolity), które posiadają następujące doświadczenie co
najmniej 3-
letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu radcy prawnego lub/adwokata.
4. Oznacza to, że Wykonawca, który wskazuje, że nie będzie polegał na zasobach innych
podmiotów w wykonywaniu zamówienia, nie może samodzielnie spełnić warunków udziału w
postępowaniu, albowiem nie dysponuje dwiema osobami, posiadającymi doświadczenie
zawodowe wymagane przez Zamawiającego. Jest to oczywiście naturalne i wymóg
posiadania co najmniej 2 osób, które spełniają wymogi Zamawiającego jest racjonalny w tego
typu postępowaniu. Po pierwsze, umowy z Podwykonawcami zawsze mogą zostać
rozwiązane, a po drugie, Zamawiający musi wymagać posiadania przez Wykonawcę
własnego zaplecza osobowego, które zapewni należyte wykonywanie usług, bez przerw lub
bez konieczności poszukiwania każdorazowego zastępstwa dla nieobecnego.
Nadto, w ppkt b Zamawiający wskazał, że Wykonawcy muszą dysponować osobami
posiadającymi niezbędne doświadczenie zawodowe. Osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywania przedmiotowego zamówienia posiadają minimum 3 –letnie doświadczenie w
kompleksowej obsłudze prawnej instytucji sektora finansów publicznych. Na potwierdzenie
spełniania tego warunku Wykonawca załączy ksero umowy/umów na kompleksową obsługę
prawną jednostek sektora finansów publicznych potwierdzające zakres oraz okres
świadczenia usługi na łączną kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł.
6. Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P. J.
nie spełnia wymagań udziału w
postępowaniu w dwójnasób. Po pierwsze, użycie przez Zamawiającego liczby mnogiej w SWZ
jednoznacznie wskazuje, ze Wykonawca musi dysponować co najmniej dwiema osobami,
posiadającymi minimum 3-letnie doświadczenie w obsłudze prawnej sektora finansów
publicznych. Wykonawca wskazując, że nie polega na zasobach innych podmiotów
przedstawił zatem wyłącznie własne doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej, tym
samym nie spełnia on wymagań udziału w postępowaniu, nie dysponuje bowiem osobami, a
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dopuszcza ofert Wykonawców, którzy wykonują
działalność jednoosobowo, albowiem z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia, nie jest
celowe poleganie wyłącznie na doświadczeniu i kwalifikacjach jednej osoby. Korzystanie
przez Wykonawcę z Podwykonawców, nie jest tym samym co „dysponowanie
osobami”, o których mowa w SWZ. Czym innym jest wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia, gdzie każda z osób odpowiada względem Zamawiającego za jego
prawid
łowe wykonanie, a czym innym podwykonawstwo, gdzie w przypadku usług,
osoby te w ogóle nie odpowiadają względem Zamawiającego za jakość świadczonych
usług.
7. Ponadto, Wykonawca nie przedstawił umowy kompleksowej obsługi prawnej jednostki
sektora finansów publicznych na kwotę nie mniejszą niż 200 000 złotych.
8. W Załączniku nr 5 – Wykaz Usług Prawnych Świadczonych dla Jednostek Sektora
Finansów Publicznych Wykonawca P. J. wskazał na obsługę Uniwersytetu Kazimierza
Wielkiego w Bydgoszczy w latach 2016
– 2022 oraz Miasta Warszawy w latach 2021 - 2022.
9. Przedstawione przez Wykonawcę Porozumienie zmieniające umowę o pracę z dnia
14.06.2016 r. wskazuje na wynagrodzenie 3 100 złotych brutto miesięcznie oraz 35% premii
regulaminowej, tj. 1 085 zł brutto, tj. łącznie 4 185 zł brutto miesięcznie. Oznacza to, że w
zakresie 3 lat, Wykonawca otrzymał wynagrodzenie w kwocie 150 660 zł brutto, a zatem
poniżej wymaganego 200 000 złotych wskazanego przez Zamawiającego.
10. Jednocześnie Wykonawca przedstawił umowę na obsługę prawną Miasta Warszawy na
kwotę 35 976,00 złotych brutto, zatem w tym zakresie Zamawiający nie może zaliczyć
Wykonawcy okresu wykonywania usług na rzecz tego podmiotu.
Ponadto, w Sekcji VI. ust. 2 pkt 4 Zamawiający wskazał, że Wykonawcy przedstawią
wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych
w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie. Wykonawca przedstawi wykaz usług wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których były świadczone usługi. W
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź
inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w
okresie ostatnich 3 miesięcy.
12. Referencje Miejskiego Biura Finansów Oświaty M. St. Warszawy w Warszawie zostały
wystawione 3 stycznia 2022 r., a zatem są starsze niż 3 miesiące przed dniem złożenia oferty.
Referencje te zatem nie mogą zostać zaliczone Wykonawcy jako potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie referencje te nie wskazują na żadne
zadania, inwestycje lub żadne inne konkretne czynności lub usługi wykonywane przez
Wykonawcę, zatem nie stanowią one należytego potwierdzenia kwalifikacji zawodowych
Wykonawcy.
13. Świadectwo pracy z dnia 30.11.2014 r. również nie może zostać przez Zamawiającego
uwzględnione, albowiem Zamawiający wskazał jednoznacznie, że będzie brał pod uwagę
jedynie doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich 3 lat.
W swoich wyjaśnieniach z dnia 28 lipca 2022 r. Wykonawca Kancelaria Radcy
Prawnego P. J.
załączył zaświadczenie z dnia 28 lipca 2022 r. o tym, że Pan P. J. jest
zatrudniony na czas nieokreślony w pełnym wymiarze czasu pracy na stanowisku
radcy prawnego.
Dokument ten wskazuje jednoznacznie, że Wykonawca P. J. nie będzie wykonywał
osobiście
zadania obsługi
prawnej Akademii Muzycznej
imienia
Feliksa
Nowowiejskiego w Bydgoszczy, bowiem uniemożliwiają mu to aktualne obowiązki
zawodowe. Wykonywanie pracy na pełny etat w wymiarze 40 godzin tygodniowo na
innej uczelni wyższej uniemożliwia wykonywanie osobiście jakichkolwiek zadań na
rzecz Zamawiającego w godzinach wskazanych przez niego w SWZ.
Z przedstawionych wyjaśnień można wysnuć uzasadnione przypuszczenie, że
przeważającą część zadań będą wykonywać Podwykonawcy, którzy, jak już wskazano
powyżej, nie mają odpowiedniego doświadczenia zawodowego a także ich
doświadczenie zawodowe nie może być brane pod uwagę przez Zamawiającego,
albowiem nie są to osoby, na których zasoby Wykonawca się powoływał.
17. Nawet gdyby Zamawiający mógł wziąć pod uwagę niezbędne doświadczenie zawodowe
(minimum 3 lata doświadczenia jako radcowie prawni lub adwokaci), to należy wskazać, że
takie doświadczenie nie zostało wykazane przez Podwykonawców. Sam fakt posiadania
wpisu w CEIDG oraz wpisu na listę radców prawnych nie stanowi o posiadaniu
jakiegokolwiek doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w okresie
ostatnich 3 lat.
18. W związku z powyższym należy wskazać, że Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P.
J.
nie spełnia wymagań udziału w postępowaniu i jego oferta winna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP
Zarzut naruszenia: 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J.
, którego oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
19. Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P.J.
złożył formularz oferty na kwotę 243 451,44
złote brutto. W ocenie Wnioskodawcy oferta niniejsza świadczy o zaproponowaniu przez
Wykonawcę rażąco niskiej ceny i w takim zakresie nie daje gwarancji Zamawiającemu
należytego wykonania kontraktu.
20. Zamawiający w SWZ określił szacowaną, minimalną liczbę godzin wykonywania usług w
tygodniu na 25 godzin tygodniowo (15 godzin w ramach dyżuru w siedzibie Zamawiającego i
średnio 10 godzin tygodniowo obsługi poza siedzibą Zamawiającego). Daje to średnio około
100 godzin miesięcznie na obsługę kontraktu. Oferta Wykonawcy Kancelaria Radcy
Prawnego P. J.
wskazuje 6 762,54 zł brutto za miesiąc wykonywania usługi, a zatem średnią
stawkę 67,6254 złote brutto za godzinę usługi.
21. Zważywszy na to, że Wykonawca wskazał aż dwóch podwykonawców, w ocenie
Wnioskodawcy oferta w stawce poniżej około 55 złotych netto za godzinę jest stawką dalece
odbiegającą od stawek rynkowych za usługi prawnicze, a co za tym idzie, powinna budzić
uzas
adnione wątpliwości Zamawiającego odnośnie jakości oferowanych przez Wykonawcę
usług z uwagi na to, że świadczone usługi obejmować będą przede wszystkim nie tylko
bieżącą obsługę uczelni, ale także obsługę inwestycji polegającej na budowie nowego
kampusu A
kademii Muzycznej, o wartości kontraktu przekraczającej 390 milionów złotych.
Obsługa takiego zlecenia wymaga nie tylko osobistego zaangażowania Wykonawcy oraz jego
Podwykonawców, ale także zaplecza osobowego, umożliwiającego bieżące reagowanie na
sytuacje
w inwestycji, bieżące archiwizowanie dokumentacji, raportowanie Zamawiającemu,
itd.
22. Ponadto, Wykonawca nie dołączył do oferty żadnych umów z Podwykonawcami
wskazującymi na to, jaką stawkę godzinową są oni gotowi przyjąć. Takie umowy Wykonawca
powini
en mieć zawarte już przed złożeniem oferty, bowiem stanowią one immanentny
składnik ceny ofertowej.
23. Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. I dalej, zgodnie z
ust.
2 pkt 1 PZP, W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
24. Tym
samym Zamawiający w niniejszym przypadku ma obowiązek wezwać Wykonawcę do
złożenia stosownych wyjaśnień oraz dowodów wskazujących na to, że zaproponowana przez
niego cena usługi nie jest rażąco niska. Wnioskodawca wskazuje w tym miejscu, że
wyjaśnieniem nie będzie samo podanie stawki godzinowej za świadczenie usług. Wyjaśnienia
Wykonawcy muszą doprowadzić do przekonania Zamawiającego, że zaoferowana cena nie
spowoduje nieprawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia.
25. Istotą wyjaśnień Wykonawcy nie jest wskazanie przyczyn, dla których cena ofertowa
Wykonawcy jest rażąco niska, a przekonanie Zamawiającego, że w istocie oferta nie ma
charakteru rażąco niskiej.
26. Nie ulega wątpliwości, że usługa obsługi prawnej Akademii Muzycznej we wszystkich
aspektach jej działalności wraz z zabezpieczeniem obsługi prawnej inwestycji polegającej na
budowie nowego kampusu uczelni o wartości przekraczającej 390 milionów złotych jest
usługą specjalistyczną, wymagającą specjalistycznej wiedzy i doświadczenia.
27. W celu wykazania, że oferta Wykonawcy nie jest rażąco niska, nie wystarczy przedstawić
umów z podwykonawcami, którzy godzą się na pracę za stawkę w wysokości 50 złotych netto
za godzinę. Wymagane jest także wykazanie, że stawka ta jest realna do osiągnięcia przy
zatrudnieniu specjalistów, którzy spełniają wymagania udziału w przetargu oraz posiadającą
niezbędne doświadczenie i kwalifikacje do obsługi inwestycji budowlanej o niespotykanej w
Polsce skali.
Jak wskazuje wykonawca w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w
poprzednim przetargu wygrała oferta z wartością 206 640 złotych brutto, co stanowi 6
880,00 zł brutto miesięcznie. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca nie zwrócił jednak
uwagi, że poprzednie postępowanie przetargowe obejmowało 30 miesięcy (a nie 36 jak
obecnie) oraz obejmowało świadczenie usług przez 16 godzin tygodniowo, tj. średnio
64 godziny w miesiącu, a zatem stawka godzinowa wykonawcy, który został wyłoniony
3 lata temu wynosiła średnio 107,62 złote brutto miesięcznie, a zatem o około 40%
wyższa, niż stawka zaoferowana obecnie przez Wykonawcę Kancelaria Radcy
Prawnego P.J..
29. Co nie mniej istotne, obsługa prawna realizowana na podstawie poprzedniego przetargu
nie obejmowała kompleksowej obsługi prawnej inwestycji w postaci budowy nowego kampusu
Akademii Muzycznej na kwotę ponad 390 000 000,00 złotych.
30. W swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca wskazuje, że są prawnicy w
Bydgoszczy, którzy świadczą usługi prawne za mniejsze stawki – wskazując jako przykład
stawki obowiązujące w Urzędzie Miasta Bydgoszczy na świadczenie nieodpłatnych porad
prawnych dla mieszkańców Bydgoszczy. Porównanie to w sposób jaskrawy obrazuje, że
oferta Wykonawcy zawiera w istocie rażąco niską cenę, albowiem nie jest
porównywalna usługa dokonywania zwykłych, ustnych porad prawnych w bieżących
sprawach życia codziennego mieszkańców Bydgoszczy z usługą kompleksowej
obsługi prawnej podmiotu tak złożonego jak publiczna uczelnia wyższa, dodatkowo
obsługa ta obejmuje obsługę ww. inwestycji, która cechuje się znacznym poziomem
skomplikowania oraz konieczności wykonywania usług dalece ponad standardowy
przewidziany limit godzin.
31. W odpowiedzi na pytania do SWZ Zamawiający wskazał, że nie przewiduje możliwości
wypłaty dodatkowego wynagrodzenia za przekroczenie liczby godzin wykonywania usługi
ponad godziny wskazane w SWZ, a wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie nie wskazują, że
wziął on ten czynnik pod uwagę.
32. Dalej Wykonawca wskazuje w udzielonych
wyjaśnieniach, że jego Podwykonawcy będą
świadczyć usługi za mniej więcej 1 000 złotych brutto miesięcznie. Wykonawca P. J. nie
załączył do wyjaśnień umów zawartych z Podwykonawcami z datą ich zawarcia
wcześniejszą niż data złożenia oferty (w ogóle nie złożył takich umów), zatem
wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie Zamawiający powinien uznać jako
niewystarczające.
33. Za niewystarczające należało uznać także wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie
przeciętnego wynagrodzenia radców prawnych na terenie Bydgoszczy – zrzuty ekranu z
komputera Wykonawcy nie stanowią dowodów, jednocześnie informacje zawarte w tych
zrzutach ekran
u wskazują jednoznacznie, że radcowie prawni przeciętnie otrzymują
miesięczne wynagrodzenie znacznie wyższe, od wynagrodzenia wskazanego w
wyjaśnieniach przez Wykonawcę. Jednocześnie takie informacje w żaden sposób nie
uwzględniają specyfiki świadczenia usług, które Wykonawca ma świadczyć w niniejszym
postępowaniu, co również świadczy o niedostatecznym rozeznaniu Wykonawcy o cenach
usług prawniczych na rynku, a tym samym stanowi o rażąco niskiej cenie oferty oraz
zagrożeniu Zamawiającego nienależytym wykonaniem usług.
34. W wyroku KIO 1443/21 Izba uznała, że wykonawca wybrany do zrealizowania zamówienia
na usługę tłumaczeń wraz z ich weryfikacją przyjął nierealne założenia co do wysokości
kosztów pracy. Wykonawca wycenił koszty pracy tłumaczeń i weryfikatorów na poziomie
minimalnej stawki godzinowej, podczas gdy średnie wynagrodzenie tłumaczy w okresie
składania ofert w postępowaniu wynosiło ponad 5 tys. zł brutto.
35. Izba przychyliła się do twierdzeń odwołującego, który kwestionował wysokość
wynagrodzeń tłumaczy i weryfikatorów – native speakerów w wysokości minimalnej stawki za
godzinę pracy, uznając, że tak niskie koszty wynagrodzeń są nierealne w warunkach rynku
usług tłumaczeniowych.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1443/21
Zamawiający oceniający wyjaśnienia z należytą starannością powinien uznać, że Wykonawca
odmówił mu podania kalkulacji i próbuje sugerować, że przy wykonywaniu przedmiotowych
usług może zastosować stawkę najniższego wynagrodzenia – 18,30 zł za godzinę.
37. Przyjęcie tego twierdzenia za prawdziwe jest sprzeczne z powszechnie znanymi danymi
na temat wynagrodzenia tłumaczy. Co istotne, informacje o średnich wynagrodzenia tłumaczy
są udostępnianie i powszechnie znane. Wskazać należy, że w realiach rynkowych osoby o
kwalifikacjach wymaganych dla realizacji przedmiotowego zamówienia otrzymują
wynagrodzenie znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z danych
podmiotów prowadzących działalność w branży zasobów ludzkich wynika, że w latach 2017–
2020 mediana płac na stanowisku tłumacza wynosiła 5100–5450 zł brutto.
38. Brak szczegółowej kalkulacji, odmowa podania danych oraz ogólne sformułowania
zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny o stawce 18,30 jednoznacznie wskazują, że
cena jest rażąco niska.
39. W postępowaniu odwoławczym o sygn. akt: KIO 1620/16, KIO 1643/16 – odwołujący
kwestionował przyjętą przez jednego z wykonawców wycenę wynagrodzeń informatyków
zaangażowanych do realizacji zamówienia. Zarzucając rażąco niską cenę w ofercie tego
wykonawcy, odwołujący wskazywał: Wysokość wynagrodzenia kosztorysowego zaoferowana
przez C. abstrahuje od warunków rynkowych zatrudniania informatyków. Bez względu na
formę zatrudnienia (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna) nie ma możliwości, aby koszt
zatrudnienia informatyka wynosił 12,50 zł netto lub mniej w przeliczeniu na godzinę
wynagrodzenia. Jest to stawka nierealna, nawet przy uwzględnieniu najbardziej sprzyjających
okoliczn
ości (np. miejsca pracy poza Warszawą w mniejszych ośrodkach, dysponowania
zasobami o właściwych kompetencjach, ale stosunkowo mniejszym doświadczeniu i
mniejszych wymaganiach finansowych).
Izba przychyliła się do twierdzeń odwołującego,
uznając, że złożona przez wykonawcę oferta zawierała rażąco niską cenę.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2016 r., sygn. akt: KIO
1620/16, KIO 1634/16
(…) na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy były dostateczne dla uznania, iż
stawka roboczogodziny 15,38
zł brutto uwzględniała rzeczywisty koszt związany z
wykonaniem części zamówienia rozliczanej kosztorysowo. […] W ocenie Izby, wykonawca nie
podołał ciężarowi dowodowemu w składanych wyjaśnieniach, iż stawka 15,38 zł uwzględnia
rzeczywiste koszty pracy info
rmatyków. W żaden sposób wyjaśnienia nie pozwalały odnieść
podanych kwot, na jakich wskazane osoby są zatrudnione do stawki roboczogodziny.
Wykonawca w sposób bardzo lakoniczny stwierdził jedynie, że wynagrodzenie, jakie otrzyma
od Zamawiającego, nie pozwoli na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników z
uzyskanego wynagrodzenia, które w sposób znaczący odbiegały od najniższego
miesięcznego wynagrodzenia. Jednocześnie zaproponowana stawka zbliżona była do
wyliczeń Odwołującego, których podstawą była kwota najniższego miesięcznego
wynagrodzenia.
41. Zarówno Komisja Przetargowa, jak i Izba nie były w stanie w oparciu o złożone
wyjaśnienia przyjąć, że stawka 15,38 zł/rbh odpowiada kosztom, jakie poniesie pracodawca z
tytułu wykonania tej części zamówienia przez specjalistów zatrudnionych za wynagrodzeniem
wskazanym w wyjaśnieniach. Prowadziło to do stwierdzenia, że cena oferty została
skalkulowana poniżej rzeczywistych kosztów, a tym samym nosi znamiona rażąco niskiej.
W wyroku KIO 304/21 Izba uznała, że zasadne jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy jego założenia co do wysokości wynagrodzeń
pracowników, co prawda nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednak
budzą wątpliwości, czy za taką stawkę możliwe jest zatrudnienie pracowników realizujących
konkretne zadania w ramach zamówienia. Wątpliwości dotyczyły poziomu wynagrodzeń
kluczowych ekspertów w ramach zamówienia na pełnienie usług nadzoru i zarządzania
kontraktem: głównego specjalisty do spraw rozliczeń, głównego specjalisty do spraw roszczeń
oraz technologa.
Należy zauważyć, że przygotowując postępowanie, zamawiający
oszacował stawki wynagrodzenia osób pracujących na tych stanowiskach na poziomie
przekraczającym wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 304/21 W
ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez
Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego
specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy
Za
mawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z
poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł
podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł, a także w odniesieniu do poz. 2.1.4
dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim
szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi
osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje są w formule współpracy B2B w
zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy, że
ww. pozycje formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za
kluczowych, a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku
Zamawi
ającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego,
że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma
również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 "liczba jednostek"
wyn
ika, że Zamawiający podał "880". Wskazać należy również, że różnica między ceną
zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji
wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna, w szczególności pamiętając o tym,
że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć
należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach
formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego.
Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące
wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile
bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego
subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują,
że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie,
należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia
wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że
zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.
44. W realiach niniejszego postępowania należy wskazać, że Podwykonawcy wskazani przez
Wykonaw
cę P. J. są kluczowymi ekspertami, albowiem Wykonawca wskazał te osoby do
obsługi niemal pełnego zakresu usługi. Zatem wynagrodzenie Podwykonawców powinno być
adekwatne do zakresu powierzonych im zadań.
Zatem z uwagi na zaproponowanie rażąco niskiej ceny, oferta tego Wykonawcy powinna
zostać odrzucona.
Zarzut naruszenia art. 67 PZP w zw. z pkt VIII ust. 3 SWZ w zw. pkt XI ust. 2 SWZ w zw. z
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Kancelaria
Radcy Prawnego P.J. pomimo
że załączniki do wyjaśnień dotyczące rażąco niskiej ceny
oraz uzupełnień dokumentów dotyczących udziału w postępowaniu nie zostały
opatrzone podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym.
Zgodnie z art. 67 PZP, Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia
wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji
elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami
konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania,
wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej.
W punkcie VIII ust. 3 SWZ Zamawiający wskazał: dokumenty składa się za
pośrednictwem Platformy zakupowej, na której prowadzone jest postepowanie w formie
elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym.
48. W punkcie X
I ust. 2 SWZ Zamawiający wskazał: Ofertę, oświadczenia o których mowa w
art.125 ust.1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej w ogólnie dostępnych
formatach danyc
h, w szczególności formatach txt, rtf, pdf, doc, docx, odt. Ofertę, a także
oświadczenie o jakim mowa w rozdziale VII ust.1 SWZ składa się pod rygorem nieważności,
w formie elektronicznej opatrzonej podpisem osobistym.
49. Wykonawca do wyjaśnień złożył między innymi: Zaświadczenie o wpisie na listę radców
prawnych J. S., R.
Ś., P. J., polisy OC, zaświadczenie o zatrudnieniu Radcy Prawnego P. J.
oraz szereg innych dokumentów, z których żaden nie został opatrzony podpisem
elektronicznym, zatem dokumenty te n
ie powinny zostać wzięte pod uwagę przez
Zamawiającego, a tym samym oferta podlegała odrzuceniu.
W związku z powyższymi zarzutami, Zamawiający w niniejszym postępowaniu w sposób
rażący naruszył przepisy PZP, w związku z czym dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu, a tym samym postępowanie obarczone jest wadą, która może
zostać usunięcia skutecznie jedynie poprzez wniesienie niniejszego odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 sierpnia 2022 r. wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Zamawiającego nie naruszono żadnych przepisów, w tym w
szczególności nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego należy podnieść, co
następuje:
Ad. 1.) Zgodnie z wymogami zawartymi w Pkt VI.2. SWZ o udzielenie zamówienia mogli się
ubiegać Wykonawcy, którzy m.in. dysponują „co najmniej 2 osobami posiadającymi wpis na
listę radców prawnych lub/listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982r. o radcach
prawnych (Dz. U z 2020r. poz.75 tekst jednolity) lub ustawą z dnia 26 maja 1982r. Prawo o
adwokaturze (Dz.U. z 2020r. poz.1651 tekst jednolity) lub posiadają wpis na listę prawników
z
agranicznych, prowadzoną przez okręgową radę Adwokacką lub Radę okręgowej Izby
Radców prawnych zgodnie z ustawą z dnia 5 lipca 2002 o świadczeniu przez prawników
zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2020r. poz. 823 tekst
jednol
ity), które posiadają następujące doświadczenie co najmniej 3-letnie doświadczenie w
wykonywaniu zawodu radcy prawnego lub/adwokata, Zamawiający wymaga, żeby usługa była
wykonywana przez osoby wskazane w ofercie Wykonawcy. Każdorazowa zmiana osób
świadczących usługi wymaga uprzedniej zgody Zamawiającego.”
Ponadto, Zamawiający określił wymagane doświadczenie zawodowe Wykonawcy w obsłudze
jednostek sektora finansów publicznych, wskazując, iż musi on dysponować osobami
posiadającymi niezbędne doświadczenie zawodowe. Osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywania przedmiotowego zamówienia posiadają minimum 3 – letnie doświadczenie w
kompleksowej obsłudze prawnej instytucji sektora finansów publicznych. Na potwierdzenie
spełniania tego warunku Wykonawca załączy ksero umowy/umów na kompleksową obsługę
prawną jednostek sektora finansów publicznych (dalej jako: „j.s.f.p”) potwierdzające zakres
oraz okres świadczenia usługi na łączną kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł.”
W celu potwierdzenia spełniania opisanych wyżej warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. W ocenie Zamawiającego błędne
zaznaczenie przez Przystępującego w pkt 8 formularza oferty, że nie polega na zdolnościach
innych osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
dyskwalifikuje złożonej oferty, skoro załączone do oferty dokumenty oraz zawarte w pkt 7
formularza oferty oświadczenie o korzystaniu przy realizacji umowy z podwykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu niewątpliwie wskazywały na wykorzystanie
zasobów wskazanych podwykonawców przez Przystępującego. Rozważania Odwołującego
dotyczące braku możliwości polegania na zasobach podwykonawców jest nieprawidłowe i
sprzeczne z licznymi orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie.
Przystępujący wykazał także dysponowanie co najmniej dwiema osobami, posiadającymi
minimum 3-
letnie doświadczenie w obsłudze prawnej jednostki sektora finansów publicznych,
przedkładając własną umowę oraz zaświadczenie oraz świadectwa pracy radcy prawnego R.
Ś., z których wynika ponad trzyletnie doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora
finansów publicznych na kwotę przewyższającą 200.000 zł u każdego z nich. Należy
podkreślić, że kwota 200.000 zł – jako minimalna wartość wynagrodzenia uzyskanego przez
osoby świadczące kompleksową obsługę prawną jednostek sektora finansów publicznych –
nie odnosi się do minimalnego trzyletniego doświadczenia tych osób, jak zdaje się sugerować
Odwołujący.
Ad. 2.) Ponieważ cena oferty Przystępującego była niższa o ponad 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 1 i 10 PZP (wynosiła 52,53% średniej cen wszystkich ofert), Zamawiający wezwał tego
Wykonawcę – na podstawie art. 224 PZP – do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
w zakresie wyliczenia oferowanej ceny wykonania usługi. Złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia były na tyle przekonujące, że nie pozwoliły na podtrzymanie wątpliwości co do
możliwości należytej realizacji umowy przez Wykonawcę. Przeliczona przez Odwołującego
stawka godzinowa w wysokości 67,62 zł brutto za godzinę świadczenia usług prawnych jest
wprawdzie stawką konkurencyjną wobec pozostałych ofert, jednak nie można powiedzieć, aby
w drastyczny sposób odbiegała od stawek rynkowych funkcjonujących w miejscu świadczenia
usługi. Ponadto znacznie przekracza stawki minimalne określone w obowiązujących
przepisach. Kalkulacja wynagrodzenia Przystępującego zawarta w jego wyjaśnieniach z 28
lipca 2022 r. wskazuje, iż możliwa jest należyta realizacji obowiązków wynikających z umowy
w oparciu o zaproponowane przez tego Wykonawcę wynagrodzenie. Nie należy także tracić z
pola widzenia okoliczności, że ze względu na charakter umowy zlecenia Zamawiający nie
będzie pozbawiony prawa jej wcześniejszego rozwiązania w przypadku nienależytego jej
wykonywania przez Wykonawcę. Pozwalają bowiem na to zarówno ogólne przepisy Kodeksu
cywilnego dotyczące umów wzajemnych, jak i przepis art. 746 § 1 i 3 k.c.
Odnosząc się do wyliczeń Odwołującego dotyczących wynagrodzenia wynikającego z
poprzednio obowiązującej umowy o obsługę prawną Zamawiającego należy zauważyć, iż
Odwołujący błędnie określił jego wysokość wskazując, że średnia stawka godzinowa wynosiła
107,62 zł brutto. Nie uwzględnił bowiem świadczenia przez wykonawcę usług poza 16
godzinami tygodniowo przeznaczonymi na dyżury, do czego był zobowiązany na podstawie
obowiązującej umowy.
Ad. 3.) Zgodnie z Pkt XI.2. SWZ
ofertę, oświadczenia o których mowa w art.125 ust.1 PZP,
podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby sporządza się w postaci elektronicznej w ogólnie dostępnych formatach danych, w
szczeg
ólności formatach txt, rtf, pdf, doc, docx, odt. Ofertę, a także oświadczenie o jakim
mowa w rozdziale VII ust.1 SWZ składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej
opatrzonej podpisem osobistym. Natomiast zgodnie z Pkt VIII.1-3. SW
Z oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z
postępowania należy złożyć za pośrednictwem platformy zakupowej, na której prowadzone
jest postępowanie w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub
(elektronicznym) podpisem osobistym. Zamawiający nie oczekiwał opatrzenia dokumentów
składanych wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny podpisem zaufanym lub
elektronicznym podpisem osobistym i nie dostrzega w braku tych podpisów naruszenia
s
formułowanych przez siebie wymagań.
Stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr:
2022/BZP 00218878/01 z dnia 2022-06-22.
W dniu 13 sierpnia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W.
z siedzibą w Bydgoszczy (Lider
Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.F.
z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria
Radcy Prawnego K. K.
z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M. Z. z
siedzibą w Bydgoszczy wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Radcy Prawnego P.J., ul. M.
Konopnickiej 61/21, 85-
124 Bydgoszcz, pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia
wymagań określonych w specyfikacji warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę,
a w konsekwencji powyższego zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz
zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego.
W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
• art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Kancelaria Radcy Prawnego P.J.
, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
• art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J.
, którego oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
• art. 67 PZP w zw. z pkt VIII ust. 3 SWZ w zw. z pkt XI ust. 2 SWZ w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J.
pomimo że załączniki do wyjaśnień dotyczące rażąco niskiej ceny oraz uzupełnień
dokumentów dotyczących udziału w postępowaniu nie zostały opatrzone podpisem zaufanym
lub (elektronicznym) podpisem osobistym.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W. z siedzibą w
Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.-F.
z siedzibą w
Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K. K.
z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy
Prawnego M.Z.
z siedzibą w Bydgoszczy, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w
całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
Kancelaria Radcy Prawnego P.J.
z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Marii Konopnickiej 61/21, 85-
124 Bydgoszcz.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2022 r.
(pismo z dnia 22 sierpnia 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Stan prawny:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z
art. 224 ust. 6 ustawy PZP,
o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Stosownie do
art. 67 ustawy PZP,
z
amawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia
wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji
elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami
konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych
sporządzania,
wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I.
W pierwszej kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria
Radcy Prawnego P.J.
, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, są zdaniem Izby niezasadne.
Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 2 SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
a) dysponowanie co najmniej 2 osobami posiadającymi wpis na listę radców prawnych
lub/listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych (Dz. U z
2020r. poz.75 tekst jednolity) lub ustawą z dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze (Dz.U. z
2020r. poz.1651 tekst jednolity) lub posiadają wpis na listę prawników zagranicznych,
prowadzoną przez okręgową radę Adwokacką lub Radę okręgowej Izby Radców prawnych
zgodnie z ustawą z dnia 5 lipca 2002 o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy
prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2020r. poz. 823 tekst jednolity), które posiadają
następujące doświadczenie co najmniej 3-letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu radcy
prawnego lub/adwokata, Zamawiający wymaga, żeby usługa była wykonywana przez osoby
wskazane w ofercie Wykonawcy. Każdorazowa zmiana osób świadczących usługi wymaga
uprzedniej zgody Zamawiającego.
b) doświadczenie zawodowe w obsłudze jednostek sektora finansów publicznych Wykonawca
dysponuje osobami posiadającymi niezbędne doświadczenie zawodowe. Osoby, które będą
uczestniczyć w wykonywania przedmiotowego zamówienia posiadają minimum 3 –letnie
doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej instytucji sektora finansów publicznych. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca załączy ksero umowy/umów na
kompleksową obsługę prawną jednostek sektora finansów publicznych (dalej jako: „j.s.f.p”)
potwierdzające zakres oraz okres świadczenia usługi na łączną kwotę nie mniejszą niż 200
000,00 zł.”
Natomiast, zgodnie z
rozdziałem IX ust. 1-3 SWZ:
„1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych
podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych
2. W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do
realizacji którego te zdolności są wymagane.
3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby,
składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie
dyspono
wał niezbędnymi zasobami tych podmiotów”.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie zgadza się Odwołującym, że Przystępujący w
„formularzu oferty nie powołuje się na zasoby żadnego podmiotu” i tym samym „taka oferta
nie spełnia warunków udziału w postepowaniu”.
Izba z
waża, że co prawda, Przystępujący w pkt 8 formularza oferty zaznaczył, że nie polega
na zdolnościach innych osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, jednakże w tym samym formularzu zaznaczył również pkt 7, oświadczając o
korzystaniu przy realizacji umowy z podwykonawcami, tj. radcy prawnego J. S.oraz radcy
prawnego R.
Ś. „w zakresie pkt IV ust.3 ppkt 3 SIWZ – częściowo”.
Zdaniem Izby,
Odwołujący w ogóle nie wziął pod uwagę ani oświadczenia Przystępującego w
zakresie w pkt 7 formularza oferty, a także to, że Zamawiający nie ograniczył okresu badania
doświadczenia takich osób, ani też okresu, w którym miała zostać osiągnięta wartość usługi
wykonanej przez takie osoby, na co
zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie z dnia 22 sierpnia
2022 r, a
Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie.
Przystępujący złożył ofertę, z której jednoznacznie wynikało, iż dysponuje zespołem co
najmniej dwu
osobowym spełniającym powyższe wymagania, przy czym do realizacji
zamówienia będzie wykorzystywał osobiste świadczenie usługi przez niego samego, a także
dwie osoby
(wspomnianych powyżej dwóch radców prawnych), które na zasadzie
podwykonawstwa będą realizować część usług. Świadczy o tym zaznaczenie przez
Przystępującego liczbę 3 w formularzu oferty: „Wyznaczenie osób do współpracy
odpowiedzialnych
za realizację zleceń Zamawiającego: 3 ilość osób”.
Należy zgodzić się z Przystępującym, który na rozprawie stwierdził, że „Zamawiający
oczekiwał wyłącznie od wykonawcy zapewnienia dysponowania dwoma osobami o
określonych kwalifikacjach, nie ograniczając formuły współpracy i podstawy dysponowania
takimi osobami” oraz że „nie ma w specyfikacji jakichkolwiek ograniczeń co do możliwości
korzystania z podwykonaw
ców”, a powyższemu ani Zamawiający ani Odwołujący nie
zaprzeczyli na rozprawie.
Zdaniem Izby,
przesądzającym o tym, że Przystępujący powołał się ostatecznie na zasoby
innych podmiotów, przy jednoczesnym braku jego zaznaczenia w formularzu oferty w pkt 8,
było zaznaczenie pkt 7 w formularzu oferty oraz przedłożenie oświadczeń radcy prawnego R.
Ś.z dnia 29 czerwca 2022 r. i J.S. z dnia 28 czerwca 2022 r. (podpisane profilem zaufanym w
dniu 29 czerwca 2022 r.)
, z których wynikało, iż zobowiązują się oni do realizacji zamówienia
na rzecz Zamawiającego będąc podwykonawcą Przystępującego: „zobowiązuje się do
wykonania zamówienia (usługa obsługi prawnej we wszystkich aspektach działalności
Akademii Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 7) w
zakresie opisanym w pkt lV ust. 3 pkt 3 lit a-
s SlWZ na zasadzie podwykonawstwa”, co
stanowiło w istocie spełnienie warunku, o jakim mowa w rozdziale IX ust. 3 SWZ
(zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia).
Z rozdziału IV ust. 3 SWZ wynika, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca
będzie świadczyć na rzecz Zamawiającego usługi polegające w szczególności na:
a. prowadzeniu bieżącej obsługi prawnej Zamawiającego;
b. udzielaniu bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowaniu obowiązujących
przepisów prawnych w konkretnych, zgłoszonych sprawach;
c. opiniowaniu, a w razie konieczności sporządzanie projektów dokumentów, których
wydawanie leży w zakresie działania Zamawiającego,
d. sporządzaniu i opiniowaniu pod kątem formalno – prawnym projektów umów, aneksów do
umów, kontraktów, porozumień i innych aktów prawnych na zlecenie Rektora i Kanclerza oraz
na zlecenie komórek organizacyjnych Akademii ze szczególnym uwzględnieniem ich
zgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz innymi ustawami dotyczącymi
szkolnictwa wyższego;
e. sporządzaniu opinii prawnych na zlecenie komórek organizacyjnych Zamawiającego w
terminie nie dłuższym niż 5 dni w przypadku sporządzania opinii w formie pisemnej oraz
udzielaniu porad prawnych również w formie ustnej i e-milowej;
f. reprezentowaniu Zamawiającego wobec podmiotów trzecich, we wszelkich sprawach
zleconych przez Rektora lub Kanclerza;
g. uczestniczeniu w rokowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, których celem jest
nawiązanie, zmiana lub rozwiązanie stosunków prawnych;
h. prowadzeniu spraw sądowych w imieniu Zamawiającego oraz Rektora przed sądami
wszystkich instancji oraz organami administracji rządowej i samorządowej oraz kierowaniu
spraw na d
rogę postępowania sądowego i egzekucyjnego, a także nadzór nad egzekucją
zasądzonych należności;
i. wsparciu prawnym w rozmowach prowadzonych przez Zamawiającego w celu zawarcia
ugody lub porozumienia;
j. bieżącej weryfikacji aktów wewnętrznych uczelni pod kątem ich aktualności oraz zgodności
z obowiązującymi przepisami prawa. Baza wewnętrznych aktów prawnych uczelni zostanie
udostępniona Wykonawcy przez pracowników administracji uczelni do początku roku
akademickiego 2022/23. Dalsza rozbudowa i uzupełnianie bazy aktów wewnętrznych uczelni
leżeć będzie po stronie Wykonawcy.
k. współpracy z Zamawiającym w zakresie spraw związanych z windykacją należności z tytułu
opłat i kar;
l. opiniowaniu pism dotyczących prawdopodobieństwa nieściągalności wierzytelności i
oszacowanie kosztów windykacji:
m. opiniowaniu wniosków dotyczących możliwości prawnej umorzenia odsetek;
n. sporządzaniu na wniosek Zamawiającego wykazu prowadzonych i zakończonych spraw
spornych i sądowych;
o. prowadzeniu obsługi prawnej i spraw związanych z inwestycjami realizowanymi przez
Zamawiającego;
p. opiniowaniu i uzgadnianiu pod względem formalno-prawnym porozumień i umów
zawieranych z innymi podmiotami przez Zamawiającego;
q. opiniowanie pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami wewnętrznych aktów
prawnych Zamawiającego w tym regulaminów i procedur wewnętrznych;
r. Obsługę prawną programów współfinansowanych ze środków zewnętrznych (w tym ze
środków europejskich), których realizatorem bądź beneficjentem będzie Akademia Muzyczna
im
ienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy. Zamawiający przewiduje możliwość realizacji
do 10 programów rocznie.
s. Zamawiający może również włączyć do zakresu obowiązków Wykonawcy prowadzenie
spraw nie wymienionych powyżej, jeżeli charakter prawny tych spraw dotyczy działalności
Zamawiającego i odpowiada kwalifikacjom oraz uprawnieniom Wykonawcy. W zakresie
świadczenia usług zawiązanych z zamówieniami publicznymi Wykonawca zobowiązany
będzie do oceny przygotowywanej dokumentacji przetargowej jedynie pod względem
prawnym.
Nadto Izba wskazuje,
że zgodnie z rozdziałem IX ust. 7 SWZ: „Wykonawca, w przypadku
polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby przedstawia wraz
z oświadczeniem o którym mowa w Rozdziale VII ust.1 SWZ, także oświadczenie podmiotu
udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu oraz
odpowiednio spełnianie warunków udziału w postepowaniu, w zakresie w jakim wykonawca
powołuje się na jego zasoby, zgodnie z katalogiem dokumentów określonych w Rozdziale VIII
SWZ
”.
W wyniku powyższego, Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2022 r. (wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 i art. 125 ust. 1 ustawy PZP), wezwał
Przystępującego do uzupełnienia oświadczeń dotyczących przesłanek wykluczenia z
postępowania oraz spełniania warunku udziału w postępowaniu przez podwykonawców.
Powyższe oświadczenia zostały złożone przez radcę prawnego J. S. w dniu 27 lipca 2022 r.
oraz radc
ę prawnego R. Ś. w dniu 27 lipca 2022 r. (zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ), a
które to Przystępujący przedłożył Zamawiającemu.
Izba zwraca uwagę, że badając ofertę jakiegokolwiek Wykonawcy, trzeba badać okoliczności
faktyczne,
biorąc pod uwagę nie tylko zaznaczenia w danym dokumencie (w niniejszym
postępowaniu w formularzu oferty), ale co ważniejsze konieczne jest badanie całości
dokumentacji
w danym postępowaniu i okoliczności faktyczne danej sprawy.
Niezależnie od powyższego Izba zważa, że nawet uznając, tak jak to wywodzi w odwołaniu
Odwołujący, że Przystępujący w ogóle nie powołał się na zasoby innych podmiotów (z czym
Izba
się nie zgadza), to Izba zważa, że zgodnie z art. 462 ust. 5 zd. 2 SWZ: „Wykonawca na
żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy”.
Jednocześnie Izba zgadza się z Odwołującym, że „zakres zamówienia nie jest realny do
wykonania przez 1
osobę fizyczną”. Jednakże nie jest tak, jak to stwierdza Odwołujący na
rozprawie
, że „wyłącznie wykonawca jako jedyna osoba będzie realizować zamówienie”.
Po pierwsze dlatego, że Przystępujący wskazywał w piśmie z dnia 28 lipca 2022 r. w wyniku
wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, że samodzielnie spełnia wymóg
doświadczenia, ale w zakresie obsługi prawnej uczelni w ciągu ostatnich trzech lat i co
odnosiło się do oceny punktowej oferty (zgodnie z rozdziałem XV ust. 1 pkt 1.2), a nie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, na co zwrócił uwagę także Przystępujący w
piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r.
Po drugie, z samego
oświadczenia Przystępującego złożonego wraz z ofertą wynika, że:
„zobowiązuje się do wykonania zamówienia (usługa obsługi prawnej we wszystkich aspektach
działalności Akademii Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy przy ul.
Słowackiego 7) w całym zakresie opisanym w SIWZ jako główny wykonawca”, a co oznacza,
zdaniem Izby,
że do realizacji usługi będą zaangażowani także podwykonawcy.
Izba
zważa, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci
posiadania minimum 3-letniego
doświadczenia w obsłudze prawnej jednostki sektora
finansów publicznych poprzez złożenie, w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, tj.:
- umow
ę o pracę z dnia 5 sierpnia 2014 r. na czas określony od dnia 1 września 2014 r. do
dnia 31 sierpnia 2019 r.;
porozumienie zmieniające z dnia 14.06.2016 r. w związku z przejściem na stanowisko
radcy prawnego (załączone wcześniej do oferty);
informacj
ę z dnia 9.10.2018 r. o przekształceniu umowy o pracę na czas określony w
umowę o pracę na czas nieokreślony z dniem 22.11.2018 r.;
zaświadczenie z dnia 28.07.2022 r. z Działu Kadr i Szkolenia Uniwersytetu Kazimierza
Wielkiego w
Bydgoszczy potwierdzające okres zatrudnienia na stanowisku radcy prawnego.
Izba ch
ciałaby w tym miejscu podkreślić, że w odniesieniu ww. dokumentów oraz referencji z
dnia 27 czerwca 2022 r. wydanych przez Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy
wynika,
iż od dnia 1.07.2016 r. do przynajmniej 27.06.2022 r. ( z zaświadczenia z Działu Kadr
i Szkolenia Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego nawet do 28 lipca 2022 r.)
Przystępujący był
zatrudniony na Uniwersytecie Kazimierza Wielkiego z wynagrodzeniem miesięcznym
przynajmniej 3.100 zł netto, co przez łączny okres 72 miesięcy daje wartość samego
wynagrodzenia netto
w wysokości 223.200 zł, na co nie wliczały się odprowadzane przez
pracodawcę składki na ubezpieczenie społeczne oraz zaliczek na podatek dochodowy oraz
z
lecenia w zakresie obsługi MBFO Miasta Stołecznego Warszawy.
Natomiast,
jeśli chodzi o podwykonawców, Izba zważa, że ze świadectwa pracy radcy
prawnego R.
Ś. z dnia 30 listopada 2014 r. wynika, że radca prawny R. Ś. był zatrudniony na
stanowisku radcy prawnego na pełnym etacie na Uniwersytecie Kazimierza Wielkiego od dnia
1 lutego 2001 r. do dnia 30 listopada 2014 r. (
dołączone do oferty przez Przystępującego).
Tym samym, Izba stoi na stanowisku, że powyższe świadectwo pracy jedynie potwierdza
spełnienie warunku przynajmniej 3-letniego doświadczenia w obsłudze jednostki sektora
finansów publicznych, ale bez wymaganej kwoty, tj. ponad 200.000 zł.
Dopiero dokumenty dołączone do pisma z dnia 22 sierpnia 2022 r. przez Przystępującego w
postaci u
mowy o pracę z dnia 22 stycznia 2001 r. z wynagrodzeniem zasadniczym 1800 zł
oraz aneksem
do umowy o pracę z dnia 17 lipca 2008 r. z wynagrodzeniem zasadniczym
2.418 zł wynika spełnienie warunku przynajmniej 3-letniego doświadczenia w obsłudze
jednostki sektora finansów publicznych na kwotę ponad 200.000 zł.
W związku z powyższym, Izba zważa, że Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
ww. wymogu przez
podwykonawcę radcę prawnego R. Ś..
W odniesieniu
zaś do radcy prawnego J. S., Izba wskazuje, że ani z oferty Przystępującego
ani z dokumentów załączonych przez Przystępującego w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów, nie wynika posiadanie udokumentowanego doświadczenia w kompleksowej
obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych przez okres ponad 3 lat o wartości
ponad 200.000 zł. Dopiero dołączone przez Przystępującego do pisma z dnia 22 sierpnia
2022 r. dokumenty w postaci z
aświadczenia z dnia 22.08.2022 r. z zakładu pracy J. S. o
realizowaniu obsługi prawnej od dnia 14.11.2016 r. w Oddziale Prawnym Inspektoratu
Wsparcia Sił Zbrojnych w Bydgoszczy, zaświadczenia o uposażeniu w okresie styczeń 2020 r.
– sierpień 2022 r. na ponad 200.745 zł, zarządzenie Nr 28/MON Ministra Obrony Narodowej z
dnia 31 października 2013 r. potwierdzające fakt bycia przez Inspektorat Wsparcia Sił
Zbrojnych w Bydgoszczy jednostką sektora finansów publicznych, potwierdziły zdaniem Izby
posiadanie koniecznych wymogów wskazanych przez Zamawiającego w SWZ.
Mając powyższe na uwadze, Izba zważa, że Zamawiający powinien był wezwać
Przys
tępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. wymogu przez podwykonawcę radcę prawnego J. S.
Tym samym
Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że „nie naruszono żadnych przepisów”.
Jednakże, Izba podkreśla, że ze względu na normę zawartą w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP
, zgodnie z którą: „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”,
powyższe uchybienia Zamawiającego wskazane przez Izbę nie mogły wpłynąć na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na wybór wykonawcy dokonany przez
Zamawiającego.
Ponadto Izba wskazuje,
że wymóg realizowania obsługi na łączną kwotę 200.000 zł nie
odnosi
ł się tylko do okresu ostatnich trzech lat, co wynika z literalnego brzmienia zawartego w
rozdziale VI ust. 2 pkt 2) lit.
b SWZ.: „(…) Osoby, które będą uczestniczyć w wykonywania
przedmiotowego zamówienia posiadają minimum 3 –letnie doświadczenie w kompleksowej
obsłudze prawnej instytucji sektora finansów publicznych.” Natomiast zgodnie z rozdziałem VI
ust. 2 pkt 4 SWZ:
„Wykonawca przedstawi wykaz usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w ciągu ostatnich 3 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie. Wykonawca przedstawi
wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz
których były świadczone usługi. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie
powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Na potwierdzenie
spełniania tego warunku Wykonawca przedstawi kserokopie dokumentów podpisane za
zgodność z oryginałem potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie.”
Mając powyższe na uwadze, należy zgodzić się z Przystępującym, że powyższe wymaganie
opisane przez Zamawiającego nie precyzowało żadnych warunków udziału w postępowaniu,
poza oczekiwaniem Zamawiającego do przedłożenia stosownego wykazu usług, a czemu
Zamawiający ani Odwołujący nie zaprzeczyli na rozprawie.
W tym miejscu, Izba
chciałaby również podkreślić, że ostatnie trzy lata odnosiły się wyłącznie
do oceny punktacji w zakresie obsługi uczelni, a także to, że Zamawiający w SWZ wskazał
jednoznacznie
, że ww. wymóg musi być spełniony tylko przez jedną osobę podaną w wykazie.
Zgodnie bowiem
z rozdziałem XV ust. 1 pkt 1.2 SWZ: „Doświadczenie w obsłudze uczelni –
kryterium to będzie sprawdzane na podstawie wypełnienia tabeli w załączniku nr 6 – podanie
min. 1
usługi (realizowanej bezpośrednio na rzecz uczelni bądź jako podwykonawca), którą w
przeciągu ostatnich 3-lat realizowała osoba podana w wykazie osób do warunków udziału w
postępowaniu. Na potwierdzenie wykazu Wykonawca dołączy kserokopię umowy
kompleksowe
j obsługi uczelni wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie lub
wykonywanie usług”.
Natomiast, zdaniem Izby, zgodnie z r
ozdziałem VI ust. 2 pkt 4 SWZ, wymóg referencji z
ostatnich 3 miesięcy dotyczył tylko usług nadal wykonywanych, co wynika expressis verbis z
poniższego brzmienia: „W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych lub ciągłych
nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”.
Tym samym, Izba
zważa, że ze względu na to, że Przystępujący nie obsługuje już jednostek
MBFO M. st. Warszawy (wskazuje na to
Przystępujący w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r.),
Przystępujący przedstawił referencje z dnia 3 stycznia 2022 r. obejmujące okres od dnia 1
stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r., wykon
ując obsługę prawną Miejskiego Biura Finansów
Oświaty Miasta Stołecznego Warszawy oraz 64 obsługiwanych jednostek oświatowych,
przedkładając również umowę nr 6/MBFO/2021 na obsługę prawną tej jednostki.
Na marginesie, Izba
zwraca uwagę, że ma rację Odwołujący, że „sam fakt zarejestrowania
działalności gospodarczej lub uzyskanie wpisu zawodowego nie świadczy o wykonywaniu
czynności zawodowej”. Zdaniem Izby, może bowiem być tak, że posiadamy zaświadczenie o
wpisie na listę radców prawnych/adwokatów, ale nie wykonujemy zawodu. Podobnie może
być z prowadzeniem działalności gospodarczej. Niemniej jednak, Izba stoi na stanowisku, że
ponad 3-
letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu radcy prawnego w przedmiotowym
postępowaniu wynika z dokumentów pracowniczych, a także innych dokumentów
przedłożonych przez Przystępującego.
W realiach niniejszej sprawy, bi
orąc pod uwagę wszystkie okoliczności faktyczne i prawne,
Izba
doszła do przekonania, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
PZP.
II.
Z
arzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP
w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria
Radcy Prawnego P. J.
, którego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne.
Izba
zwraca uwagę, że Przystępujący wskazał w treści formularza ofertowego, że wykona
przedmiot zamówienia za cenę 243.451,44 zł brutto.
W związku z podaną kwotą przez Przystępującego i konfrontując ją z cenami pozostałych
ofert (w przedziale
433.944,00 zł - 442.800,00 zł), Zamawiający na podstawie art. 224 ustawy
PZP w
ezwał do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 26 lipca 2022 r. wskazując,
że cena oferty Przystępującego jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP,
bowiem wynosi 52,53% średniej cen wszystkich ofert.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 28 lipca 2022 r. wskazał na wynagrodzenie za
usługi prawne na uczelni wyższej (Uniwersytecie Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy) w
wysokości 3.100,00 zł – 3.300 zł, z którego wynika średnia miesięczna stawka godzinowa
33,00 zł netto, przedstawiając dowody w postaci porozumienia zmieniającego z dnia 14
czerwca 2018 r. z wynagrodzeniem 3.100 zł oraz porozumienia zmieniającego z dnia 30
października 2018 r. z wynagrodzeniem zasadniczym 3300 zł).
Odnosząc się do średniego wynagrodzenia radcy prawnego zatrudnionego na pełnym etacie,
zdaniem Izby,
Przystępujący wykazał w postaci dowodów (wydruki ze stron internetowych
dotyczące badań rynku usług prawniczych, zwłaszcza na rynku bydgoskim), że wynosi ono w
przedziale od 2.000 zł – 8.000 zł netto, przy czym, jak słusznie zauważył Przystępujący,
zależy to od wielu czynników, tj. miejscowości, podmiotu zatrudnienia, stażu pracy czy
doświadczenia.
Przystępujący wskazał również, że znaczną część zamówienia ma zamiar realizować
osobiście, co nie będzie generować dodatkowych kosztów osobowych. Przystępujący
stwierdził, że do „jedynych kosztów w zakresie osobistej realizacji usługi obsługi prawnej
będzie należeć:
•
Koszty dojazdu:
(maks. 9 km x 20 x w miesiącu) = 180 km - w przybliżeniu około:100
zł – 200 zł
•
Koszty Internetu
, telefonu, eksploatacji urządzeń oraz zakupu materiałów biurowych:
zł
•
Składka do Okręgowej Izby Radców Prawnych i na ubezpieczenie OC: 100 zł
•
Obsługa księgowa: 30 zł brutto
•
Składka na ubezpieczenie zdrowotne: 270,90 zł”.
Dodatkowo Przystępujący oszacował zysk z tytułu realizacji usługi prawnej na kwotę od 2.500
zł do 4.500 zł miesięcznie.
Biorąc powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że „obawy” Odwołującego, że cena
wskazana przez Przystępującego nie daje gwarancji Zamawiającemu należytego wykonania
kontraktu, ze względu na to, że świadczone usługi obejmować będą nie tylko bieżącą obsługę
uczelni, ale także obsługę inwestycji polegającej na budowie nowego kampusu Akademii
Muzycznej o wartości kontaktu przekraczającej 390 milionów złotych, są bezpodstawne.
Jak sam bowiem wskazał Przystępujący na „Uniwersytecie Kazimierza Wielkiego jest
prowadzonych szereg inwestycji budowlanych, w których wykonawca jako członek zespołu
radców prawnych jest na bieżąco angażowany czy to w zakresie przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia, redakcji treści SWZ i umów, czy w zakresie problematyki realizacji
samych umów”.
Zdaniem Izby, nie oznacza to,
że Przystępujący wraz z dwoma podwykonawcami nie sprosta
powyższym zadaniom.
Izba
zważa, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że „średni koszt
każdego z dwóch podwykonawców będzie oscylował w przybliżeniu około 1000 zł brutto
miesięcznie - w zależności od nakładu pracy oraz rodzaju czynności podejmowanych z
uwzględnieniem aktualnych potrzeb zamawiającego i głównego wykonawcy w danym czasie.
Wykonawca
z racji tego, że podwykonawcy są przedsiębiorcami, będzie mógł odliczyć kwotę
VAT zapłaconą na rzecz Podwykonawców”.
W związku z powyższym, biorąc pod uwagę w szczególności miejsce świadczenia usługi –
rynek bydgoski,
zdaniem Izby, stawka około 55 zł netto za godzinę jest stawką opłacalną i
możliwą do przyjęcia stawką dla podwykonawców będącymi radcami prawnymi i
posiadającymi podobne doświadczenie.
Nadto Izba
zważa, że Przystępujący nie miał obowiązku przedkładać umów z
podwykonawcami
na etapie prowadzenia postępowania, ponieważ zdaniem Izby nie wynika to
ani
z treści SWZ ani z przepisów prawa.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy PZP, wykonawca, podwykonawca lub
dalszy
podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o
podwykonawstwo,
której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie
realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym
podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na
zawarcie umowy
o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy”.
Oznacza to, zdaniem Izby,
że konieczność przedłożenia umowy o podwykonawstwo
następuje wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane (w niniejszym
postępowaniu mamy do czynienia z usługą) i to tylko w trakcie realizacji zamówienia.
Odnosząc się do wyliczeń Odwołującego dotyczących wynagrodzenia wynikającego z
poprzednio obowiązującej umowy o obsługę prawną Zamawiającego z 2019 r., Izba zważa,
że z treści wcześniejszego SIWZ na kompleksową obsługę prawną (ZP-PN-19/2019) nie
wynika,
jak to stwierdził Odwołujący, że wcześniejsze zamówienie „obejmowało świadczenie
usług przez 16 godzin tygodniowo, tj. średnio 64 godziny w miesiącu, a zatem stawka
godzinowa wykonawcy, który został wyłoniony 3 lata temu wynosiła średnio 107,62 złote
brutto miesięcznie.” Zdaniem Izby, Odwołujący nie uwzględnił bowiem świadczenia przez
wykonawcę usług poza 16 godzinami tygodniowo przeznaczonymi na dyżury w siedzibie
Zamawiającego (64 godziny w miesiącu), na co zwrócił uwagę także Zamawiający w
odpowiedzi
na odwołanie i Przystępujący na rozprawie.
Zgodnie bowiem z zapisami SIWZ z 2019 r. (ust. 5 pkt 2) :
„Wykonawca zobowiązuje się, iż w
ramach realizacji umowy będzie świadczyć obsługę prawną w sposób następujący: czynności
stanowiące przedmiot umowy Wykonawca będzie wykonywał w swojej siedzibie, w siedzibie
Akademii lub w innym miejscu przy czym czas zleconej obsługi prawnej w siedzibie
Zamawiającego wynosi 16 godzin tygodniowo w formie minimum 4-godzinnego dyżuru w
ustalone 4 dni robocze w tygodniu w czasie trwania umowy. W sytuacjach pilnych do
udzielenia porad prawnych (telefonicznie, faksem, pocztą mailową) w dni robocze poza
godzinami określonymi powyżej”.
Natomiast
Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z rozdziałem IV ust. 5
pkt c i d SWZ,
Zamawiający opisał wymagania w poniższy sposób:
„c. Zamawiający wymaga obecności w swojej siedzibie 5 razy w tygodniu po 3 godziny w
godzinach funkcjonowania administracji uczelni tj. 8-
16, tj. łącznie 15 godzin tygodniowo. W
uzasadnionych przypadkach możliwe jest odbycie „dyżuru w uczelni” w formie zdalnej.
Zastosowanie tej formy realizacji dyżuru wymaga pisemnego zgłoszenia zamiaru do
Sekretariatu z min. dniowym wyprzedzeniem i uzyskanie zgody. W przypadku nieobecności
jednego z prawników wykonawca zapewni zastępstwo.
d. Czasu poświęconego przez Wykonawcę na przygotowanie i analizy opinii prawnych, aktów
wewnętrznych itp. realizowanego poza siedzibą Zamawiającego nie wlicza się do limitu czasu
obsługi. Zamawiający szacuje, że do prawidłowej realizacji zlecenia niezbędny będzie
dodatkowy nakład czasu pracy w wymiarze ok. 10 godzin tygodniowo”.
W związku z powyższym, Izba w pełni zgadza się z Przystępującym, który na rozprawie
stwierdził: „W ramach poprzedniego postępowania zakres usługi był szerszy, niż na to
wskazuje Odwołujący, ponieważ nie ograniczono się do 16 roboczogodzin w tygodniu, a
Zamawiający dodatkowo w umowie, w ramach tego poprzedniego postępowania, wymagał
wykonywania usług poza siedzibą bez ograniczenia czasochłonności tego typu zadań. W
obecnym postępowaniu Zamawiający określił na 15 roboczogodzin w tygodniu w siedzibie
oraz 10 roboczogodzin w tygodniu poza siedzibą. Odwołujący dokonał niewłaściwych
wyliczeń dot. stawki roboczogodzin w poprzednim postępowaniu. W poprzednim
postępowaniu Zamawiający oczekiwał nieograniczonej liczby godzin świadczonej usługi poza
siedzibą, a dodatkowo 16 roboczogodzin w siedzibie. W tym postępowaniu dokładnie
Zamawiający określa liczbę roboczogodzin”.
Bior
ąc powyższe na uwadze, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że: „porównując obie oferty,
wykonawca zaoferował o 40 % niższą stawkę względem tego samego okresu pracy”.
Tym samym, Izba jest zdania, że średnia stawka godzinowa w odniesieniu do ceny ofertowej
pr
zedstawiona przez Przystępującego w wysokości średnio 68,00 zł brutto (6.762,54 zł brutto
miesięcznie), jest wyliczona prawidłowo.
Izba
dodatkowo wzięła pod uwagę, że poprzedni okres obsługi prawnej wynosił 30 miesięcy
(co do tego zarówno Odwołujący oraz Przystępujący są zgodni), a przedmiotowe
postępowanie obejmuje 36 miesięczny okres, jak również to, że w poprzednim postępowaniu
brał udział 4 osobowy zespół radców prawnych, a w obecnym 3 osobowy, co także ma wpływ
na
wysokość kosztów.
Ponadto
Izba nie zgadza się także z Odwołującym, ażeby usługa obsługi prawnej uczelni nie
może się równać ze świadczeniem nieodpłatnych porad prawnych dla mieszkańców
Bydgoszczy i z tego jak wnioskuje
Odwołujący, wynikać ma rażąco niska cena.
Izba zwraca uwagę, że z dowodu przedstawionego przez Przystępującego w postaci
informacji mailowej z dnia 15 lipca 2022 r. z Urzędu Miasta Bydgoszcz, jednoznacznie wynika,
że aktualna wysokość miesięcznej stawki brutto z tytułu realizacji umów zawartych pomiędzy
adwokatami i radcami prawnymi, a Miastem Bydgoszcz na udzielanie nieodpłatnej pomocy
prawnej lub
świadczenie nieodpłatnego poradnictwa obywatelskiego w 2022 roku wynosi
834,16 złotych brutto, a całkowite wynagrodzenie roczne dla jednego prawnika to 10.010,00
zł, co daje stawkę 60 zł brutto za godzinę dyżuru (średnio 14 godzin w miesiącu).
Z informacji uzyskanych z U
rzędu Miasta Bydgoszcz wynika również, że Miasto Bydgoszcz
zawarło umowy na udzielanie nieodpłatnej pomocy prawnej lub świadczenie nieodpłatnego
poradnictwa obywatelskiego w 2022 roku z 21 adwokatami wskazanymi przez Okręgową
Radę Adwokacką w Bydgoszczy i 21 radcami prawnymi wskazanymi przez Okręgową Izbę
Radców Prawnych w Bydgoszczy.
Ponadto, Izba jest zdania,
że w obu przypadkach usługa obsługi prawnej polega na m.in. na
udzielaniu porad prawnych
, a także sporządzaniu opinii oraz pism procesowych, na co
wskazuje
również rozdział IV ust. 3 SWZ przedmiotowego postępowania.
Tym samym
Izba zgadza się z Przystępującym, który stwierdził na rozprawie, że: „Co do
pomocy prawnej nie jest prawdą stanowisko Odwołującego, że zakres świadczonej usługi co
do punktów pomocy prawnej wymaga dużo mniejszego zaangażowania ze strony radcy”.
Nadto Izba
zważa, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r.,
wskazując dowód w postaci - e -maila z Urzędu Miasta Bydgoszcz z danymi dotyczącymi
punktu nr 4 pomocy prawnej i radców prawnych, którzy będą je obsługiwać na terenie miasta
Bydgoszczy w 2020 r. -,
że także mec. M. P.-F. będącą członkiem Konsorcjum Odwołującego
zawarła umowę nieodpłatnego poradnictwa. Zdaniem Izby, świadczy to o tym, że takie stawki
są akceptowalne także przez poszczególnych członków konsorcjum w zakresie prowadzenia
różnych sfer działalności zawodowej.
W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że stawka godzinowa w wysokości 67,6254
zł brutto za godzinę świadczenia usług prawnych przeliczona przez Odwołującego jest stawką
konkurencyjną wobec pozostałych ofert (na co zwrócił uwagę Zamawiający w piśmie z dnia 25
sierpnia 2022
r.), jednak nie można zgodzić się z Odwołującym, aby była „stawką dalece
odbiegającą od stawek rynkowych za usługi prawnicze”, zwłaszcza biorąc pod uwagę stawki
rynkowe funkcjonujące w miejscu świadczenia usługi (rynek bydgoski), a także przepisy o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę wynikające z ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz.U z 2020 r. poz. 2207).
Nadto Izba wskazuje,
że również forma prowadzonej działalności przez Przystępującego
(jednoosobowa działalność gospodarcza) wpływa na niskie koszty prowadzenia tej
działalności, co zdaniem Izby z pewnością ma wpływ na zaproponowaną cenę przez
Przys
tępującego.
Konkludując, zdaniem Izby, wyjaśnienia Przystępującego są wystarczające do uznania, że
wynagrodzenie
określone przez Przystępującego dają gwarancje należytego wykonania
umowy, a nadto gdyby
uznać, że cena zaproponowana przez przystępującego była niska, to
na pewno nie rażąco niska, tak jak to twierdzi Odwołujący, nie przedstawiając ani w odwołaniu
ani na rozprawie stosownych dowodów.
O powyższym świadczy zdaniem Izby m.in. wyrok SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga
„Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny
"niskiej". Te dwa pojęcia nie są tożsame" , a także wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia
14 marca 2011 r., sygn. akt. 415/11):
„Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" .
III.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 67 PZP w zw. z pkt VIII ust. 3
SWZ w zw. z pkt XI ust. 2 SWZ w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez nieodrzucenie
oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J.,
pomimo że załączniki do wyjaśnień
dotyczące rażąco niskiej ceny oraz uzupełnień dokumentów dotyczących udziału w
postępowaniu nie zostały opatrzone podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem
osobistym
, są zdaniem Izby niezasadne.
Izba wskazuje,
że zgodnie z rozdziałem XI ust. 2 SWZ: „Ofertę, oświadczenia o których mowa
w art.125 ust.1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej w ogólnie dostępnych
formatach dan
ych, w szczególności formatach txt, rtf, pdf, doc, docx, odt. Ofertę, a także
oświadczenie o jakim mowa w rozdziale VII ust.1 SWZ składa się pod rygorem nieważności,
w formie elektronicznej opatrzonej podpisem osobistym
”.
Natomiast zgodnie z
rozdziałem VIII ust. 1-3 SWZ, Zamawiający wskazał, że:
„1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia z postępowania- zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ.
2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt.1 stanowią wstępne
potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postepowaniu.
3. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu
dotyczących zdolności zawodowej Zamawiający nie wymaga.
UWAGA:
WW dokumenty składa się za pośrednictwem Platformy zakupowej, na której prowadzone jest
postepowanie w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub (elektronicznym)
podpisem osobistym.
Zamawiający zaleca zapisywanie dokumentów w formacie PDF”.
Biorąc pod uwagę powyższe zapisy SWZ, Izba jest zdania, że oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania należy złożyć za pośrednictwem platformy zakupowej, na której prowadzone
jest postępowanie w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub
(elektronicznym) podpisem osobistym.
Świadczy o tym zwrot „WW dokumenty”, który odnosi się właśnie do wyżej wymienionych
oświadczeń, na co zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie, a Odwołujący powyższemu nie
zaprzeczył. Nadto Izba wskazuje, że powyższe dokumenty zostały podpisane przez
Przystępującego profilem zaufanym i złożone w samej ofercie - na wzorze stanowiącym
załącznik nr 2 od SWZ.
Ponadto Izba wskazuje,
że ze względu na to, że przedmiotowe postępowanie jest
postępowaniem prowadzonym o wartości mniejszej niż progi unijne w trybie podstawowym
bez negocjacji, zastosowanie ma przepis art. 63 ust. 2 ustawy
PZP, zgodnie z którym, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne
ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w
konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem
nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym.
Izba zważa, ze wśród ww. dokumentów nie ma wymienionego podmiotowego środka
dowodowego, na co zwrócił także uwagę Przestępujący w piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r.
Nie mniej jednak,
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy:
„Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w
rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej,
w zakresie i
w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy”.
Biorąc powyższy zapis pod uwagę, zdaniem Izby, Zamawiający może żądać podmiotowe
środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia m.in. w postaci elektronicznej
opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, ale
wyłącznie takie, o których mowa
w rozporządzeniu, np. polisa OC.
Tym samym, Izba zważa, że nie wszystkie dokumenty czy oświadczenia powinny być
opatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, np. wydruki ze stron internetowych
dotyczące badań rynku usług prawniczych, informacja mailowa z dnia 15 lipca 2022 r. z
Urzędu Miasta Bydgoszcz.
Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wezwał już raz Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w dniu 26 lipca
2022 r. w trybie art. 128 ustawy PZP
, które to dokumenty wskazane przez Odwołującego w
postaci
zaświadczenia o wpisie na listę radców prawnych J. S., R. Ś., P. J., polisy OC,
zaświadczenie o zatrudnieniu radcy prawnego P.J. zostały przedłożone przez
Przystępującego, jednak bez wymaganego podpisu profilem zaufanym lub (elektronicznym)
podpisem osobistym.
Izba stoi na stanowisku
, że pomimo, że Zamawiający wezwał już raz Przystępującego w
powyższym trybie, to w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający byłby uprawniony do
ponownego wezwania
Przystępującego na podstawie art. 128 ust.1 ustawy PZP, ze względu
na
to, iż dotyczyłoby to nie tego samego błędu.
W związku powyższym, Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego na podstawie
art. 128 ust. 1 ustawy PZP, do poprawienia dokumentów, które zawierały błędy w postaci
braku podpisu elektronicznego profilem zaufanym lub (elektronicznym podpisem osobistym).
Zgodnie bowiem z komentarzem pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Prawo
zamówień publicznych, Urząd Zamówień publicznych Warszawa 2021, str. 469: „Wezwanie
do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do
tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego oświadczenia lub
dokumentu
. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj.
konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do
przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one
uzupełnione”.
Jednakże, Izba podkreśla, że ze względu na normę zawartą w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP
, zgodnie z którą: „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”,
powyższe uchybienie Zamawiającego wskazane przez Izbę nie mogło wpłynąć na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"