KIO 2121/22 POSTANOWIENIE dnia września 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2121/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

1 września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -    w składzie: 

Przewodniczący:     Rafał Malinowski  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  w  dniu 

1  września  2022  r.  w  Warszawie 

od

wołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dnia  12  sierpnia  2022  r. 

przez  wykonawc

ę  KTA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Izabelin-Dziekanówek,  w  postępowaniu 

prowadzonym przez z

amawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Enigma  Systemy  Ochrony  Informacji  Sp.  z  o.

o.  z  siedzibą  w 

Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia:  

1.  Umo

rzyć postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakaz

ać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

KTA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Izabelin-Dziekanówek  kwoty  13  500  zł 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącej  90% 

uiszczonego wpisu 

od odwołania. 

Stosownie do art. 5

79 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  t.j.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

te

rminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwo

ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewo

dniczący:      ………....................... 

Sygn. akt: KIO 2121/22 

Uzasadnienie 

Zamawia

jący Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający” – 

prowadzi  post

ępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

„Dostawa  systemu  kamer  nasobnych  dla  jednostek  organizacyjnych  Policji”,  nr  sprawy: 

137/Cut/22/DG/FWP/PMP. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  w  dniu  2  sierpnia 

2022 r. pod nr 2022/S 147-420183. 

W  dniu  12  sierpnia  2022  r.  wykonawca  KTA  Sp.  z  o.o.  (dalej  jako: 

„Odwołujący)  wniósł  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił on Zamawiającemu: 

1)  naruszenie  art.  16  pkt  1)  i  3)  w  zw.  z  art.  112  ust.  1  i  ust.  2  pkt  4)  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710  t.  j.,  dalej  jako:  „ustawa  PZP”) 

poprzez  określenie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  z  naruszeniem  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji 

oraz 

równego  traktowania  wykonawców  i  zasady  proporcjonalności  (zarzut 

oz

naczony w odwołaniu numerem 2.1), 

2)  naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) ustawy PZP 

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w 

sposób  naruszający  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania 

wykonawców  i  zasadę  proporcjonalności  –  w  odniesieniu  do  załącznika 

nr  2  do  SWZ 

–  OPZ,  rozdział  3,  ust.  3.2  pkt  13  (zarzut  oznaczony  w  odwołaniu 

numerem 2.2), 

3)  naruszenie art. 16 ust. 2) i 3) ustawy PZP 

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w 

sposób  naruszający  zasadę  przejrzystości  oraz  zasadę  proporcjonalności  –  w 

odniesieniu  do 

załącznika  nr  2  do  SWZ  –  OPZ,  rozdział  3,  ust.  3.2  pkt  28  (zarzut 

oz

naczony w odwołaniu numerem 2.3), 

4)  naruszenie  art.  16  pkt  1)  ustawy  PZP  po

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób  naruszający  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców (zarzut oznaczony w odwołaniu numerem 2.4). 

Od

wołujący  w  związku  z  postawionymi  zarzutami  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  postanowień  wyżej 

wymienio

nych dokumentów zamówienia w sposób określony w treści odwołania. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania  niniejszej 

sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  odwołania,  a  także,  że  Odwołujący 

posiada interes we wni

esieniu odwołania. 

Z

amawiający  w  dniu  16  sierpnia  2022  r.  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym  w 

postępowaniu kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia. W dniu 17 sierpnia 2022 

r.  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  wpłynęło  przystąpienie  wykonawcy  Enigma 

Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.

o. z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego. 

Przystąpienie  wpłynęło  w  terminie,  a  przystępujący  wskazał  na  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, a zatem zgłoszone przystąpienie Izba 

uznała za skuteczne. 

W  dniu  31  sierpnia  2022  r

.  do  akt  sprawy  wpłynęła  odpowiedź  Zamawiającego  na 

Odwołanie,  w  której  wskazał  on,  że  w  stosunku  do  zarzutów  oznaczonych  w  odwołaniu 

numerami  2.3  i  2.4, 

dokonał  on  zmiany  treści  SWZ  udzielając  wyjaśnień  (wyjaśnienia  i 

zmiana opublikowane zostały na Platformie zakupowej w dniu 25.08.2022 r.). Postanowienia 

SWZ 

w  brzmieniu  stanowiącym  podstawę  zarzutu  w  obecnej  chwili  już  nie  istnieją  (brak 

substratu 

zaskarżenia). W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 

Tego  samego dnia  do  akt sprawy  wpłynęło pismo Odwołującego,  w  którym  wskazał  on,  że 

cofa  odwołanie  w  części,  tj.  w  zakresie  zarzutów  oznaczonych  numerami  2.1  oraz  2.2.  W 

stosunku do zarzutów oznaczonych numerami 2.3 i 2.4 wniósł on o: 

a) 

umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 

ust. 3 ustawy PZP, ewentualnie 

w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku, 

b) 

umorzenie  postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  PZP, 

ewentualnie 

w  przypadku  nieuwzględnienia  ww.  wniosku,  oświadczył  że  cofa 

odwołanie również w stosunku do zarzutów z punktów 2.3 i 2.4 wnosząc o umorzenie 

po

stępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP. 

Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: 

Odnośnie  zarzutów  wycofanych,  tj.  oznaczonych  w  odwołaniu  jako  zarzut  nr  2.1  oraz  2.2 

O

dwołujący  złożył  oświadczenie  o  ich  cofnięciu,  które  zostało  podpisane  przez  osobę 

umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy PZP Odwołujący może 

cofn

ąć  odwołanie do  czasu  zamknięcia rozprawy  (ust.  1).  Cofnięte odwołanie nie wywołuje 

skutków  prawnych,  jakie  ustawa  wiąże  z  wniesieniem  odwołania  do  Prezesa  Izby  (ust.  2). 

Biorąc  pod  uwagę powyższe,  Izba  uznała,  że  w stosunku  do  tej  części  zarzutów  zachodzą 

podstawy  do  umo

rzenia  postępowania  odwoławczego  w  oparciu  o  art.  568  pkt  1  ustawy 

PZP,  w  myśl  którego  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  w  formie  postanowienia,  w 

przypadku cofnięcia odwołania. 

Odnosząc  się  natomiast  do  zarzutów  z  punktu  2.3  oraz  2.4  Izba  uznała,  iż  nie  można 

potraktować  zaistniałej  sytuacji  jako  uwzględnienia  odwołania  przez  Zamawiającego. 

Oświadczenie o uwzględnieniu odwołania ma charakter stricte procesowy i rodzi po stronie 

Zamawiającego  określone  konsekwencje.  Nie  można  uznać  by  uwzględnienie  odwołania 

mogło  nastąpić  w  sposób  dorozumiany  –  np.  poprzez  odpowiednią  zmianę  treści 

dokumentacji,  w  za

kresie  w  jakim  podlegała  ona  zaskarżeniu  przez  Odwołującego.  Nie 

można  zatem  uznać  zasadności  wniosku  Odwołującego  dotyczącego  umorzenia 

postępowania  w  oparciu  o  art.  568  pkt  3  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  522  ustawy  PZP,  gdyż 

uwzględnienie odwołania nie miało miejsca. 

Zgodzić się jednak trzeba z tym, że zaistniała w rozpatrywanym stanie faktycznym sytuacja 

wypełnia dyspozycję art. 568 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym postępowanie odwoławcze 

podlega  umorzeniu  w  przypadku,  gdy  jego  dalsze  prowadzenie  s

tało  się  z  innej  przyczyny 

zbędne  lub  niedopuszczalne.  Aby  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  -  musi  ono 

dotyczyć  czynności  Zamawiającego  (art.  513  pkt  1  ustawy  PZP).  Zatem  na  moment 

wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do 

wniesienia  środka  ochrony  prawnej.  W  niniejszej  sprawie  niewątpliwie  substratem 

zaskarżenia  w  zakresie  ww.  zarzutów  objęta  była  czynność  Zamawiającego  polegająca  na 

ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i sformułowaniu w określony 

sposób zapisów OPZ. 

Dodatkowo, zgodnie z  art. 552 ust. 1 ustawy PZP w

ydając wyrok, Izba bierze za podstawę 

stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Rolą  ustalenia  stanu  rzeczy  na 

moment  zamknięcia  postępowania  odwoławczego  jest  uwzględnienie  aktualnego  stanu 

faktycznego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  jest  więc  w  takim  przypadku 

zobowiązania  uwzględnić  czynności  Zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesieniu 

odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności 

zmiany  zapisów  SWZ  odnoszących  się  do  punktów  będących  podstawą  wniesienia 

odwołania,  tym  samym czynność  stanowiąca  podstawę  wniesienia środka ochrony  prawnej 

p

rzestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie 

istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego 

i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w 

ocenie  składu  orzekającego  Izby  należy,  iż  prowadzenie  dalszego  postępowania 

odwoławczego  jest  bezcelowe,  czyli  jak  stanową  przepisy  ustawy  PZP  –  zbędne  (tak 

również: Postanowienie KIO z 11 października 2021 r., KIO 2634/21). 

Wobec  powyższego  uznać  należy,  że  przedmiotowe  postępowanie  podlega  umorzeniu  w 

części  z  uwagi  na  to,  że  dalsze  jego  prowadzenie  jest  zbędne,  a  w  części  z  uwagi  na 

wycofanie pozostałych zarzutów, tj. w oparciu o art. 568 pkt 1 w zw. z art. 568 pkt 2 ustawy 

PZP. 

Z  powyższych  względów,  zdaniem  Izby  w  przedmiocie  kosztów  postępowania  powinien 

znaleźć  zastosowanie  §9  ust.  1  pkt  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437). 

Z 

powyższych względów orzeczono jak w sentencji. 

P

rzewodniczący:      ………...........................