Sygn. akt: KIO 2115/22
WYROK
z dnia 30 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia
2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni
przy udziale:
A. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A.
z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszających
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
Oddala odwołanie.
. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 727 zł 22 gr (słownie:
cztery tysiące siedemset dwadzieścia siedem złotych dwadzieścia dwa grosze)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, noclegu oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2115/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
przebudowę Nabrzeża Indyjskiego w Porcie Gdynia (znak
postępowania: ZHB/DSP- 612/SWZ-40/MŁ/PP/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 038-099276.
W dniu 12 sierpnia 2022 r. wykonawca
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 2 w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, art. 57
pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NDI, pomimo że została ona złożona
przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu – NDI nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ tj. warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, gdyż NDI jako kierownika budowy,
którego zamierza skierować do realizacji Zamówienia wskazał Pana M. Sz., która nie spełnia
wymogu prowadzenia budowy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej
6 miesięcy a tym samym NDI wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2. art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 116 ust. 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty NDI, pomimo że wykonawca ten nie posiada wymaganych
zdolności do realizacji zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia a jednoczesne wprowadzenie w błąd Zamawiającego do co możliwości
zaang
ażowania Pana M. Sz. w realizację Zamówienia;
ewentualnie
3. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania NDI do złożenia wyjaśnień, na
skutek czego nie zweryfikowano posiadania przez Pana M. Sz.
, doświadczenia
w prowadzeniu budowy w sposób nieprzerwany przez okres co najmniej 6 miesięcy
a w konsekwencji;
4. art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty NDI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne
traktow
anie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co
postępowanie straciło walor przejrzystości.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez NDI, jako oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenie oferty NDI
ewentualnie
3. nakazanie Zamawiającemu wezwania NDI do złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w pkt
IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał brzmienie warunku określonego
w punkcie IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ. W załączniku do Oferty „Wykaz osób” NDI w celu
wykazania spełniania powyższego warunku wskazało jako kierownika budowy p. M. Sz. oraz
realizację „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu”. Odwołujący
dokonał analizy treści udostępnionych dzienników budowy dotyczących w/w inwestycji. Z
dzienników budowy wynika, że p. M. Sz.: a) Nie pełnił funkcji kierownika budowy tak jak
wskazało NDI w okresie od 04.2006-12.2007. W rzeczywistości pełnił funkcję kierownika
budowy od 01.02.2006 do dnia 19.10.2007 r. b) W żadnym okresie realizacji w/w inwestycji
nie prowadził budowy przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy. Odwołujący
przedstawił tabelę wskazującą okresy, kiedy p. M. Sz. prowadził budowę oraz przerwy w
prowadzeniu budowy, w czasie których roboty były prowadzone przez inne osoby. W okresie
od 01.02.2006 do 19.10.2007 nie występuje ani jeden okres, kiedy p. M. Sz. prowadził
budowę nieprzerwanie przez 6 miesięcy.
Odwołujący podał, że uwzględniając tabelę zawartą w odwołaniu oraz wpisy do
dziennika budowy należy wskazać, że:
(i) W okresie od 14.07.2006 r. do dnia 25.07.2006 r. budowa była prowadzona przez A. Sz.,
który
dokonywał
wpisów
jako
kierownik
budowy.
M.
Sz.
w dniu 13.07.2006 r. dokonał wpisu „Z dniem 14.07.2006 r. na czas urlopu do 24.07.2006 r.
przekazuję obowiązki kierownika budowy panu A. Sz..” zaś 26.07.2006 r. M. Sz. dokonał
wpisu „W dniu dzisiejszym po przerwie urlopowej przejąłem obowiązki kierownika budowy”.
Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 01.02.2006 do 14.07.2006
– 163 dni.
(ii) W okresie od dnia 24.08.2006 r. do dnia 10.09.2006 r. budowa była prowadzona przez A.
Sz.
, który dokonywał wpisów jako kierownik budowy. A. Sz. w dniu 24.08.2006 r. dokonał
wpisu „Podczas choroby kier. budowy przejąłem obowiązki.” i następnie dokonywał wpisów
do dziennika budowy jako kierownik budowy. M. Sz.
ponownie zaczął dokonywać wpisów do
dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 11.09.2006 r. Okres nieprzerwanego
prowadzenia budowy od 26.07.2006 do 24.08.2006
– 29 dni.
(iii) W okresie od dnia 01.12.2006 r. do dnia 14.12.2006 r. budowa była prowadzona przez A.
Sz.. Od dnia 6.12.2006 r. A. Sz.
wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz.
ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia
15.12.2006 r. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 11.09.2006 do 01.12.2006
–
81 dni.
(iv) W okresie od 15.01.2007 r. do dnia 21.0
1.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz.,
który
dokonywał
wpisów
jako
kierownik
budowy.
M.
Sz.
w dniu 12.01.2007 r. dokonał wpisu „Na czas urlopu do 15.01. do dnia 19.01.07 na budowie
zastępować będzie mnie pan A. Sz..” Od dnia 15.01.2007 r. do dnia 20.01.2007 r. A. Sz.
wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów
do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 22.01.2007 r. Okres nieprzerwanego
prowadzenia budowy od 15.12.2007 do 14.01.2007
– 31 dni.
(v) W o
kresie od 02.02.2007 r. do dnia 11.02.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz.,
który
dokonywał
wpisów
jako
kierownik
budowy.
M.
Sz.
w dniu 02.02.2007 r. dokonał wpisu „Na czas urlopu od 05.02. do dnia 09.02. obowiązki
kierownika budowy przekazuję panu A. Sz..” Od dnia 5.02.2007 r. do dnia 09.02.2007 r. A.
Sz.
wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać
wpisów do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 12.02.2007 r. dokonując wpisu
„Po przerwie urlopowej przejmuję obowiązki kier. budowy”. Okres nieprzerwanego
prowadzenia budowy od 22.01.2007 do 05.02.2007
– 14 dni.
(vi) W okresie od 02.04.2007 r. do dnia 09.02.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz.,
który
dokonywał
wpisów
jako
kierownik
budowy.
M.
Sz.
w dniu 31.03.2007 r. dokonał wpisu „Na czas urlopu od 2.04. do 06.04.07 obowiązki
kierownika bud. przekazuję panu A. Sz..” Od dnia 2.04.2007 r. do dnia 03.04.2007 r. A. Sz.
wyraźnie wpisywał się jako kierownik budowy. M. Sz. ponownie zaczął dokonywać wpisów
do dziennika budowy jako kierownik budowy od dnia 10.04.2007 r. dokonując wpisu
„Przejmuję
obowiązki
kierownika
budowy
po
powrocie
z urlopu”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 12.02.2007 do 02.04.2007 – 49
dni.
(vii) W okresie od 09.07.2007 r. do dnia 19.09.2007 r. budowa była prowadzona przez A. Sz.,
który
dokonywał
wpisów
jako
kierownik
budowy.
M.
Sz.
w dniu 06.07.2007 r. dokonał wpisu „Przekazuję obowiązki kierownika panu A. Sz. na okres
urlopu do 13.07.2007.” Od dnia 09.07.2007 r. do dnia 19.09.2007 r. A. Sz. wyraźnie wpisywał
się jako kierownik budowy. W dniu 19.09.2007 r. A. Sz. dokonał wpisu „Na czas urlopu
przekazuję obowiązki (12.09.2007 – 5.10.2007) dotychczasowemu kier. budowy”. Sugeruje
to w okresie od lipca do września 2007 r. p. M. Sz. zaprzestał wykonywania funkcji
kierownika budowy na co wskazuje sformułowanie „dotychczasowemu” kierownikowi
budowy. M. Sz.
ponownie zaczął dokonywać wpisów do dziennika budowy jako kierownik
budowy od dnia 19.09.2007 r. dokonując wpisu „Przejąłem obowiązki kier. budowy” by w
dniu 19.10.2007 r. dokonać wpisu „W dniu 19.10.2007 r. zakończyłem pełnienie obowiązków
kierownika budowy.”. Okres nieprzerwanego prowadzenia budowy od 10.04.2007 do
– 89 dni i od 19.09.2007-19.10.2007 r. 30 dni.
Z powyższego wynika, że w okresie od lutego 2006 roku do października 2007 roku
Pan Sz.
nie prowadził budowy jako kierownik budowy w nieprzerwany sposób przez 6
miesięcy. We wskazanych powyżej okresach budowa była prowadzona przez inną osobę tj.
p. A. Sz..
Odwołujący uzasadniał, że nie sposób jest uznać, że samo powołanie na funkcje
kierownika budowy jest wystarczające do wykazania wymaganego doświadczenia w ramach
warunków udziału sformułowanych w pkt I.X.2.4 lit. D.SWZ. Czym innym jest wykazywanie
np. stażu pracy do którego się wlicza okresu chorobowe czy przestojów uznanych przez
przepisy prawa pracy lub ubezpieczeń społecznych np. urlopy macierzyńskie,
wychowawcze, wypoczynkowe itd. a czym innym jest natomiast wykazywanie się
doświadczeniem w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu, które nakazują
badać realne a nie hipotetyczne doświadczenie danej osoby. Zwrócić należy uwagę na
sposób sformułowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu tj. jako
Kierownik Budowy prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej
jedną robotę budowlaną. W tym zakresie istotnym jest, że dla spełnienia tego warunku
muszą zaistnieć łącznie dwie przesłanki „prowadzenie” i „nieprzerwanie”: (i) Prowadzenie –
dla spełnienia tej przesłanki nie jest wystarczające to, że dana osoba wpisała się do
dziennika budowy. Zamawiający nie posłużył się sformułowaniem „pełnienie”, które mogłoby
oznaczać czas sprawowania danej funkcji. Natomiast posłużenie się sformułowanie
„prowadzenie” zakłada, że osoba ta nie tylko formalnie była wpisana jako kierownik budowy
do dziennika budowy, ale w tym czas faktycznie prowadziła budowę. Jest to również istotne
z tego punktu widzenia, że kwestia ta dotyczy legitymowania się odpowiednim
doświadczeniem w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób jest
uznać, że kierownik budowy mógł nabyć doświadczenie polegające na 6 miesiącach
nieprzerwanego prowadzenia budowy w czasie, kiedy taka budowa była prowadzona przez
innego kierownika budowy. (ii) Nieprzerwany
– dla spełnienia tej przesłanki we wskazany
okresie czasu budowa powinna być prowadzona przez jedną osobę jako kierownika budowy.
Zapis pkt I.X.2.4 lit. D.SWZ zakłada nabycie doświadczenia w faktycznym prowadzeniu
budowy we wskazanym okresie 6 miesięcy. Odczytywać ten wymóg należy w ten sposób, że
we wskazanym okresie tylko jedna osoba kieruje robotami (prowadzi) je jako kierownik
budowy. W sytuacji wynikającej z przedstawionych powyżej wpisów do dziennika budowy
wynika, że budowa (roboty) nie była prowadzona nieprzerwanie przez jednego kierownika
budowy, ale przez dwóch kierowników budowy. W czasie, gdy jeden z kierowników budowy
nie prowadził budowy była ona prowadzona przez drugiego kierownika. Każdy z dwóch
kierowników budowy wyraźnie wpisywał się do dziennika budowy jako kierownik budowy
i w danym okresie faktycznie kierował robotami (prowadził budowę).
Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy Prawa budowlanego nie przewidują
ustanowienia więcej niż jednego kierownika budowy. Na budowie zawsze musi być co
najmniej kierownik budowy co wynika jednoznacznie z art. 18 ust. 1 pkt 2 Prawa
budowlanego. Dopiero w sytuacji, gdy dla wykonania robót konieczne jest legitymowanie
przygotowaniem zawodowym w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada
kierownik budowy konieczne jest
ustanowienie kierownika robót w danej specjalności.
Wynika to jednoznacznie z art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, przy czym wyraźnego
podkreślenia wymaga, że przepis ten zakłada ustanowienie kierownika robót obok
kierownika budowy a nie powołanie drugiego kierownika budowy. Zatem na budowie musi
być jeden kierownik budowy, ale obok niego może być jeden lub więcej kierowników robót.
Nie jest dopuszczalne ustanowienie więcej niż jednego kierownika budowy.
Powyższe niezbicie prowadzi do wniosków, że nie może być w tym samym czasie
dwóch lub więcej kierowników budowy a każdy kto w danym momencie pełni funkcję
odpowiada zawodowo i karnie za uchybienie swoim obowiązkom. Tym samym przy realizacji
inwestycji pn.
„Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu” w momencie,
kiedy funkcję Kierownika Budowy wykonywał Pan A. Sz., to tej funkcji nie mógł wykonywać
Pan M. Sz.
. Tym samym roboty były prowadzone albo przez M. Sz. albo przez A. Sz. a
konsekwencji w okresach, gdy budowa była prowadzona przez A. Sz. następowały przerwy
w prowadzeniu budowy przez M. Sz.
. Uwzględniając zapis pkt I.X.2.4 lit. D.SWZ oraz
wskazane powyżej przerwy w prowadzeniu budowy w żadnym momencie p. M. Sz. nie
prowadził budowy pn.: „Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu” przez
nieprzerwany okres 6 miesięcy. Oznacz to, że NDI nie spełniło warunku udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podkreślał, że profesjonalny wykonawca, który złożył ofertę wskazując
tak opisanego jak w specyfikacji warunku udziału w postępowaniu powinien po pierwsze
sprawdzić: a) kiedy dany kierownik rozpoczął i zakończył pełnienie obowiązków kierownika
budowy na danej inwestycji. NDI nie dokonało tych czynności czego efektem było podanie
w wykazie osób załączonym do oferty błędnych dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia
funkcji b) czy w okresie pełnienia funkcji kierownik budowy faktycznie prowadził roboty
konieczne dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu. NDI zaniechało jakichkolwiek
ustaleń w tym zakresie stawiając znak równości pomiędzy formalnym powołaniem na daną
funkcję a rzeczywistym prowadzeniem budowy w tym okresie. Powyższe uchybienia i brak
należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy doprowadziło do
wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Brak sprawdzenia podanych informacji nie znajduje
usprawiedliwienia i świadczy o niedbalstwie po stronie tego wykonawcy. Co więcej, należy
podkreślić, iż czasookres był wymaganym elementem warunku i w oparciu o oświadczenie
wykonawcy Zamawiający uznał spełnienie warunków udziału a przez to dokonał wyboru
oferty. Powyższe oznacza, że podanie takich informacji nie tylko mogło, ale miało
rzeczywisty wypływ na wynik postępowania, gdyż oferta NDI nie został odrzucona zgodnie
z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 14 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 449/22,
wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 59/22, wyrok z dnia 24 stycznia 2022 r.
sygn. akt: KIO 3781/21.
Konkludując wskazał, że NDI nie podjęło żadnych działań a w szczególności na
pewno nie dokonało analizy dziennika budowy, w celu upewnienia się czy deklarowane
w Wykazie osób doświadczenie p. M. Sz. odpowiada rzeczywistości i odpowiada warunkom
udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że oferta NDI powinna zostać odrzucona
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum
odwołania Odwołujący wskazał,
iż Zamawiający pkt IX.2.4 lit. D SWZ sformułował warunki dotyczące zdolności technicznej
lub zawodowej. Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, że
D. dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami
skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia”. Oznacza to, że NDI wskazując
w Wykazie personelu p. M. Sz.
nie wskazało go jako osobę, którą hipotetycznie czy
potencjalnie dysponuje, ale która w rzeczywistości zostanie skierowana do realizacji
Zamówienia w charakterze kierownika budowy. Prowadzenie budowy przez kierownika
budowy zakłada jego bieżącą obecność na terenie budowy w celu faktycznego kierowania
robotami. Potwierdzeniem tego jest § 10 ust. 13 załącznika nr 4 do SWZ – Projektowane
p
ostanowienia umowy, gdzie Zamawiający zastrzegł, że: Kierownik Budowy ma obowiązek
przebywania na terenie budowy w trakcie wykonywania robót budowlanych. Tym samym
funkcji tej nie można pełnić okazjonalnie wizytując budowę raz na jakiś czas. Brak jest
możliwości łączenia funkcji kierownika budowy z realizacją innych przedsięwzięć
budowlanych wymagających zaangażowania kierownika budowy. Z informacji dostępnych
O
dwołującemu wynika, że p. M. Sz. jest w chwili obecnej zaangażowany w inne
przedsięwzięcia budowlane, które uniemożliwiać będą mu faktyczną realizację obowiązków
kierownika budowy w sposób określony w § 10 ust. 13 zał. nr 4 do SWZ.
1. Urząd Morski w Szczecinie - Budowa opaski brzegowej na wysokości Ekoparku
wschodniego w Kołobrzegu (KM 327,42-328,74) – Urząd Morski w Szczecinie Pan M. Sz.
pełni funkcję Inspektora nadzoru. Odwołujący dodatkowo wysłał wniosek o udzielenie
informacji publicznej, również o inne inwestycje prowadzone przez Urząd Morski
w Szczecinie, w które zaangażowany jest p. M. Sz.. Odwołujący oczekuje na odpowiedź.
2. Poprawa Dostępu do Portu w Szczecinie w Rejonie Kanału Dębickiego – Inwestor Zarząd
Morskiego Portu Szczecin i Świnoujście
Z informacji dostępnych odwołującemu pan M. Sz. jest na tej inwestycji inżynierem
rezydentem. Odw
ołujący wysłany wniosek o udzielenie informacji publicznej. Odwołujący
oczekuje na odpowiedź.
3. Baltic Pipe
– Inwestor GAS System S.A.
Z informacji (ustnych) dostępnych Odwołującemu wynika, że Pan M. Sz. jest wpisany w
Dziennik budowy jako Inspektor Nadz
oru. Z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że
wykonawcą tych robót jest NDI. Odwołujący wnosi o zobowiązanie NDI do złożenia
oświadczenia lub dokumentów potwierdzających, że p. M. Sz. nie jest zaangażowany w
realizację w/w inwestycji.
Poprzez powyższe zaangażowanie z uwagi na zakres obowiązków i czasu nie może
on pełnić realnie funkcji kierownika budowy na przedmiotowej inwestycji. Wykonawca
zgłaszając Pana Sz. na kierownika budowy miał świadomość, że łączenie 3 ważnych funkcji
na raz nie będzie możliwe do połączenia z realnym pełnieniem funkcji kierownika budowy. W
ocenie Odwołującego podanie zatem tej osoby służyło tylko wykazaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu a NDI jako profesjonalny wykonawca powinien ustalić i upewnić się
ze wskazyw
ana przez niego osoba na potwierdzenie spełniania warunków faktycznie będzie
mogła wziąć realnie udział w realizacji zamówienia. Brak takich ustaleń stanowiło co
najmniej o lekkomyślności i niedbalstwie po stronie NDI.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 28 września 2020 r. sygn. akt: KIO 2214/20.
W ocenie Odwołującego zaangażowanie w trzy inne projekty inwestycyjne powoduje
rzeczywisty wpływ na dostępność p. M. Sz. przy realizacji umowy tj. na chwilę złożenia oferty
p.
M.
Sz.
nie
realnej
możliwość
pełnienia
funkcji
kierownika
budowy
w ramach inwestycji objętej niniejszym postępowaniem.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 sierpnia 2022 r. wniósł
o oddalenie
odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych lub zgod
nie ze spisem kosztów, w razie jego złożenia na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający
wskazał, że warunek z rozdziału IX ust. 2 pkt 4 ppkt D lit. a) SWZ stanowi o wymogu
prowad
zenia przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jednej roboty
budowlanej. Ww. zapis nie określa, że kierownik budowy musi być obecny na terenie
budowy przez wszystkie dni prowadzonych prac. Również ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budo
wlane (t.j. Dz.U. 1994 Nr 89, poz. 414 z późn. zm., dalej: „p.b”) nie określa takich
wymogów względem kierownika budowy. W ocenie Zamawiającego byłby to wymóg
nadmierny i często niemożliwy do spełnienia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że
Zamawiający, określając ww. warunek, musiał mieć również na względzie wynikające
z art. 152 i n. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1510
z póżn. zm., dalej: „k.p.”) prawo pracownicze do urlopu wypoczynkowego, a także
ewentualne
zobowiązania urlopowe wynikające z umowy cywilnoprawnej. Zamawiający,
formułując ww. warunek, miał również na względzie pewne wypadki losowe, jak np. choroba
kierownika budowy, która wyklucza obecność kierownika budowy na terenie budowy.
W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że Odwołujący w treści odwołania
wskazał, że p. M. Sz. w wybranych dniach przebywał na urlopie lub był chory i z tych
powodów nie mógł być obecny na terenie budowy. Zamawiający zwracał uwagę, że
z dzienników budowy wynika, że p. M. Sz. prowadził Inwestycję od dnia 1 lutego 2006 r.
Następnie w dniu 14 lipca 2006 r. przekazał obowiązki p. A. Sz. na czas urlopu w dniach 14
–
lipca
r.
Zamawiający
zwraca
uwagę,
że
p.
M.
Sz.
w okresie od 1 lutego 2006 r. do 1 sierpnia 2006 r. nie był obecny na terenie budowy jedynie
w ww. dniach, co zdaniem Zamawiającego było uzasadnione urlopem p. M. Sz.. Następnie
już w dniu 1 sierpnia 2006 r. został spełniony ww. warunek prowadzenia roboty budowlanej
przez okres 6 miesięcy.
W ocenie Zamawiającego okoliczność, że kierownik budowy przebywał na urlopie
w dniach 14
– 24 lipca 2006 r. nie może świadczyć o niespełnieniu ww. warunku z rozdziału
IX ust. 2 pkt 4 ppkt D lit. a) SWZ. Zamawiający podnosił, że formułując ww. warunek, musiał
mieć na względzie wymogi powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności określone
w k.p. prawo pracownika do corocznego urlopu oraz ewentualne zobowiązania urlopowe
wynikające z umowy cywilnoprawnej. Za całkowicie sprzeczne z doświadczeniem życiowym
należy uznać przyjęcie, że pracownik lub osoba świadcząca usługi na podstawie umowy
cywilnoprawnej w okresie półrocznym nie skorzysta choćby z jednego dnia wolnego.
Zamawiający, formułując ww. warunek, musiał liczyć się z ww. sytuacją.
Z ww. warunku nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy przebywania
przez kierownika budowy na terenie budowy każdego dnia prowadzonych prac. Również
z przepisów p.b. nie wynika taki obowiązek po stronie kierownika budowy. Obowiązki
kierownika budowy zostały określone w art. 22 p.b. i wśród nich nie widnieje obowiązek
przebywania kierownika budowy na terenie budowy podczas wszystkich dni prowadzonych
prac. W związku z powyższym należy uznać, że ww. warunek prowadzenia roboty
budo
wlanej jest jasny i nie może być utożsamiany z jednoczesnym obowiązkiem kierownika
budowy przebywania każdego dnia na terenie budowy.
Nadto w przypadku uznania, że ww. warunek nie jest całkowicie jasny, należy mieć
na względzie, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
wszelkie wątpliwości w zakresie treści SWZ nie mogą obciążać wykonawców i być
interpretowane na ich niekorzyść (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 września
2017 r. w sprawie KIO 1782/17, Wyrok Krajowej Izby Od
woławczej z dnia 12 kwietnia 2021 r.
w sprawie KIO 840/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2021 r.
w sprawie KIO 700/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2018 r.
w sprawie KIO 2111/18).
Zamawiający wskazał, że należy zwrócić uwagę na fakt, iż kilkudniowe nieobecności
kierownika budowy na terenie budowy nie negują faktu „prowadzenia” przez niego robót
budowlanych
– kierownik budowy ustala bowiem harmonogram prac, przebieg procesu
inwestycyjnego oraz rozdziela zadania
na terenie budowy, co jest w stanie zaplanować
również na okres swojej kilkudniowej nieobecności. Podkreślić należy, że zgodnie ze
słownikiem języka polskiego „prowadzić” oznacza „być odpowiedzialnym za funkcjonowanie
i przebieg czegoś, zajmować się czymś”, co sugeruje bardziej nadzór, planowanie i ustalanie
priorytetów na budowie aniżeli obowiązkową ciągłą, fizyczną obecność na budowie przez
kierownika budowy.
W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający
przywołał poglądy doktryny dotyczące art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz powołał się na wyrok
KIO z dnia 28 września 2020 r. sygn. akt: KIO 2214/20. Zamawiający stwierdził, że:
1) Odwołujący nie dostarczył przekonujących dowodów pozwalających na uznanie, że
zasoby NDI nie będą dostępne w czasie realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcie – Odwołujący
dostarczył właściwie tylko jeden dokument, tzn. zdjęcie tablicy informacyjnej, z którego
niemniej jednak nie wynika, aby p. M. Sz.
wskazany w wykazie osób przez NDI był tą samą
osobą na ww. tablicy informacyjnej. 2) W nawiązaniu do pkt 1 – przy założeniu, że p. M. Sz.
jest tą samą osobą co wskazana na ww. tablicy informacyjnej, nie jest możliwe ustalenie
faktycznego zakres
u obowiązków p. M. Sz. jako inspektora nadzoru. 3) Pan M. Sz. prowadzi
działalność gospodarczą, a z wykazu osób wynika, że z NDI związany jest na podstawie
umowy cywilnoprawnej
– nie sposób zatem mówić o tym, że to NDI posłużył się potencjałem
w osobie p. M. Sz.
na potrzeby innych postępowań, jeżeli NDI nie występuje jako
wykonawca w tych postępowaniach. 4) Obowiązki inspektora nadzoru nie są tożsame z
obowiązkami kierownika budowy, w szczególności z reguły mniejsza jest obecność
inspektora nadzoru na terenie budowy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szk
ody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT
S.A. z siedzibą w Sopocie [dalej „Przystępujący” lub „Konsorcjum NDI”] zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 18 sierpnia 2022 r. po stronie
Zamawiającego oraz wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 19 sierpnia 2022 r. po stronie
O
dwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego wraz
z uzupełnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 2 sierpnia 2022 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25
sierpnia
2022 r., w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego z dnia 24
sierpnia 2022 r. oraz pismo procesowe Konsorcjum NDI z dnia 24 sierpnia 2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:
1. zdjęcie z tablicy informacyjnej;
2. wybrane strony Dziennika Budowy;
3. pismo Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2022 r. skierowane do Urzędu Morskiego
w Szczecinie;
4. pismo Odwołującego z dnia 2 sierpnia 2022 r. skierowane do Zarządu Morskich Portów
Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie;
5. pismo RZI w Szczecinie z dnia 07.07.2022 r;
6. pismo WINB w Szczecinie z dnia 08.07.2022 r.;
pismo Urzędu Morskiego w Szczecinie z dnia 19 sierpnia 2022 r.;
8. Informacje ze strony internetowej Infrastruktura portowa w Mrzeżynie i Niechorzu już po
modernizacji. Co się zmieniło? – GospodarkaMorska.pl;
9. Lista zadań kierownika budowy na budowie;
fragmenty SWZ dot. zadania pn. Poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno,
Niechorze, Lublin, Trzebież;
pismo Zarządu Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A. z siedzibą w Szczecinie
z dnia 23 sierpnia 2022 r.;
. informacje ze strony GospodarkaMorska.pl dotyczące Basenu Kaszubskiego;
. materiały własne Odwołującego - Basen kaszubski;
14. informacja mailowa z dnia 23.08.2022 roku od Piotr Jakobina Kierownika Finansowego
Kontraktu;
15. ogłoszenie o zamówieniu nr 2018/S 144 – 330493.
Izba wzięła także pod uwagę dowody złożone przez Przystępującego przy piśmie
procesowym z dnia 24 sierpnia 2022 r., tj.:
świadectwo pracy p. Sz.;
wniosek NDI S.A. z dnia 7 lipca 2021 r. do Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego w trybie dostępu do informacji publicznej;
3. odpowiedź Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z dnia 9 lipca
2021 r. w trybie dostępu do informacji publicznej;
4. oświadczenie p. M. Sz. z dnia 22 sierpnia 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 ppkt D lit. a) SWZ, z uwzględnieniem zmiany
SWZ z dnia 18 marca 2022 r.,
Wykonawca spełni niżej wskazany warunek, jeżeli wykaże, że
dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami
skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia:
a) Kierownikiem Budowy, tj. osobą posiadającą:
- uprawn
ienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie,
tj. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności hydrotechnicznej (lub
im odpowiadających), zgodnie z art. 14, ust. 1, ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 1333 z późn. zm.) dot. samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie,
minimum łącznie 8-letnie doświadczenie jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót, który
w tym czasie jako Kierownik Budowy
lub Kierownik Robót hydrotechnicznych prowadził
przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej jedną robotę budowlaną
polegające na budowie lub przebudowie - w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w porcie
morskim nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej 10 m i o wartości całej inwestycji co
najmniej 55.000.000,00 zł. (słownie: pięćdziesiąt pięć milionów złotych 00/100) brutto,
zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu
kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego.
Zgodnie z ro
zdziałem X ust. 2 SWZ, Zamawiający zgodnie z art. 109 ust. 1 w zw.
z ust. 2 Ustawy wykluczy z Postępowania Wykonawcę:
Pkt 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
Pkt 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu.
Termin składania ofert upłynął w dniu 25 maja 2022 r. W przedmiotowym
postępowaniu złożono 6 ofert.
W dniu 8 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
Konsorcjum NDI do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Pismem z dnia 20 czerwca 2022 r. Konsorcjum NDI
złożyło podmiotowe środki
dowodowe, w tym wykaz osób (załącznik nr 7 do SWZ), w którym do pełnienia funkcji
kierownika budowy
wyznaczyło p. M. Sz.. Zgodnie z wykazem osób ww. osoba posiada m.in.
doświadczenie jako kierownik budowy inwestycji w terminie 04.2006 – 12.2007 „Budowa
Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu”, obejmującej budowę nabrzeża o
głębokości technicznej co najmniej 10 m w porcie morskim, zawierającą także
w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych
ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Wartość inwestycji ok. 200 mln. zł.
Jednocześnie jako podstawę zobowiązania wskazano „umowa cywilnoprawna”.
Ponadto Konsorcjum NDI złożyło zobowiązanie z dnia 6 maja 2022 r. p. M. Sz. do
pełnienia na rzecz Przystępującego funkcji kierownika budowy w celu wykonania
obowiązków w zakresie objętym zamówieniem, przez okres jego realizacji, na podstawie
odrębnej umowy.
W dniu 2 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum NDI
jako najkorzystniejszej.
Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu
ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, art. 57 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum NDI, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego
warunku udziału wskazanego w pkt IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ, gdyż Konsorcjum NDI jako
kierownika budowy, którego zamierza skierować do realizacji zamówienia wskazało p. M.
Sz.
, która nie spełnia wymogu prowadzenia budowy w sposób nieprzerwany przez okres co
najmniej 6 miesięcy, a tym samym Konsorcjum NDI wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za
niezasadny Izba uznała także zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
przez zan
iechanie wezwania ww. Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących
doświadczenia zawodowego p. M. Sz..
Izba odniesie się łącznie do ww. zarzutów, ponieważ oparte zostały na wspólnych
okolicznościach faktycznych.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.
Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Jednocześnie zgodnie
z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wykluczeniu podlega wykonawcy, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia.
W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyzna
czonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa
, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu (art. 128 ust. 4 ustawy Pzp).
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu.
Osią sporu między Stronami była ocena, czy wykonawca Konsorcjum NDI wykazał,
że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a)
specyfikacji
dotyczący doświadczenia osoby dedykowanej do realizacji zamówienia na
stanowisko kierownika
budowy. Zdaniem Odwołującego z treści Dziennika Budowy
dotyczącego inwestycji pn. Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu
wynika, iż p. M. Sz. w okresie od 4.2006 – 12.2007 nie pełnił funkcji kierownika budowy,
gdyż funkcja ta w rzeczywistości pełniona była w okresie od 1.02.2006 – 19.10.2007 r.
Jednocześnie w opinii Odwołującego w żadnym okresie realizacji ww. inwestycji p. Sz. nie
prowadził budowy przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy. Powyższe Odwołujący
wywodził z odnotowanych w Dzienniku Budowy dotyczącym referencyjnego zadania
okresów nieobecności p. Sz. wywołanych urlopem oraz inną usprawiedliwioną nieobecnością
w pracy, w tym chorobą, co w opinii Odwołującego oznaczało, że w tych okresach p. Sz. nie
prowadził robót budowlanych dotyczących referencyjnego zadania, ponieważ na czas
nieobecności jego obowiązki przejmował jako kierownik budowy p. A. Sz..
Odnosząc się do podniesionego zarzutu Izba wskazuje, iż nie było sporne między
Stronami, że p. Sz. wpisem do Dziennika Budowy z dnia 1 lutego 2006 r. objął samodzielną
funkcję techniczną w budownictwie – Kierownika budowy na referencyjnym zadaniu, co
wiązało się z dokonaniem przez inwestora stosownego zgłoszenia do właściwego organu
nadzoru budowlanego.
Jednocześnie wpisem z dnia 19 października 2007 r. p. Sz.
zakończył pełnienie ww. funkcji, a funkcję kierownika budowy przejął po nim p. A. A.
Powyższe jest spójne z pismem Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w
Szczecinie z dnia 8 lipca 2022 r., z którego wynika, że „Pana M. Sz., podjął obowiązki
kierownika budowy na przedmiotowym zadaniu z dniem 01.02.2006 r, (oświadczenie o
podjęciu obowiązków kierownika budowy). Pismem z dnia 30.10.2007 r. inwestor powiadomił
tutejszy inspektorat o zmianie osoby pełniącej funkcję kierownika budowy”. Ponadto w ww.
okresie
p.
Sz.
był
zatrudniony
na
podstawie
umowy
o pracę w spółce Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie jako kierownik budowy,
co potwierdza złożone przez Przystępującego świadectwo pracy. Dalej wskazać należy, iż za
bezsporne
Izba uznała podane przez Odwołującego okresy nieobecności p. Sz. w pracy z
powodu urlopu lub okresy innej
usprawiedliwionej nieobecności, w tym wywołane chorobą,
odnotowane w Dzienniku Budowy
dotyczącym referencyjnego zadania.
I
zba wskazuje, iż rozstrzygnięcie niniejszego sporu wymaga odniesienia się do treści
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ.
Zgodnie z wymogiem Zamawiającego osoba dedykowana na stanowisko kierownika budowy
miała legitymować się minimum łącznie 8-letnie doświadczeniem jako Kierownik Budowy lub
Kierownik Robót, który w tym czasie jako Kierownik Budowy lub Kierownik Robót
hydrotechnicznych prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej 6 miesięcy co najmniej
jedną określoną robotę budowlaną.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego jakoby kilkudniowe, usprawiedliwione nieobecności w pracy kierownika
budowy p. M. Sz.
oznaczały przerwę w prowadzeniu przez niego robót budowlanych na
referencyjnym zadaniu.
W ocenie Izby przyjęcie rozumienia ww. warunku udziału
w postępowaniu w sposób prezentowany przez Odwołującego nie znajduje oparcia
w treści specyfikacji warunków zamówienia, przepisach prawa, zasadzie współżycia
społecznego, jak również nie było podstawą motywacji Zamawiającego w ukształtowaniu
brzmienia omawianego warunku.
Po
pierwsze, wskazać należy, iż w sformułowanym warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający wymagał, aby kierownik budowy przez nieprzerwany okres co najmniej 6
miesięcy prowadził co najmniej jedną robotę budowlaną. Z powyższego wymogu nie można
wywnioskować, iż Zamawiający wymagał, aby kierownik budowy był obecny na terenie danej
budowy przez wszystkie dni prowadzonych prac. Takiego wymogu, nie przewiduje
również
ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 1994 Nr 89, poz. 414 z późn. zm.).
Ponad
to jak wyjaśnił Zamawiający, taki wymóg byłby nadmierny i często niemożliwy do
spełnienia, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający, określając ww.
warunek, musiał mieć również na względzie wynikające z art. 152 i n. ustawy z dnia 26
czerwca 1
974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1510 z póżn. Zm.) prawo
pracownicze do urlopu wypoczynkowego, a także ewentualne zobowiązania urlopowe
wynikające z umowy cywilnoprawnej. Zamawiający, formułując ww. warunek, miał również
na względzie pewne wypadki losowe, jak np. choroba kierownika budowy, która wyklucza
obecność kierownika budowy na terenie budowy.
Po drugie,
zauważyć należy, iż w spornym warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający posłużył się ogólnym określeniem „prowadził robotę budowlaną”. Jak słusznie
zauważył Zamawiający, kierownik budowy jest odpowiedzialny m.in. za ustalenie
harmonogramu prac, przebiegu procesu inwestycyjnego oraz rozdzielenie zada
ń na terenie
budowy, co jest w stanie zaplanować również na okres swojej kilkudniowej nieobecności. Na
szeroki wachlarz zadań i obowiązków kierownika budowy zwrócił uwagę także Odwołujący
w załączniku nr 5 do pisma procesowego z dnia 24 sierpnia 2022 r., którego analiza
wskazuje, że zakres zadań i obowiązków kierownika budowy związany z prowadzeniem
danej roboty budowlanej jest szeroki, w tym
obejmuje czynności nadzorcze, koordynujące,
planowanie i ustalanie
priorytetów na budowie. Tym samym nie można przyjąć, że czasowa,
w dodatku wywołana usprawiedliwionymi okolicznościami nieobecność kierownika budowy
w pracy,
oznacza odejście od ustalonych przez niego zadań, priorytetów na terenie budowy,
czy też wręcz rezygnację z pełnienia funkcji kierownika budowy i w konsekwencji
prowadzenia robót.
Po trzecie,
w okolicznościach sprawy nie można pominąć specyfiki samodzielnej
technicznej funkcji w budownictwie jaką jest funkcja kierownika budowy. Dostrzec należy, iż
objęcie oraz zakończenie pełnienia funkcji kierownika budowy łączy się z formalnościami
w postaci
wpisu do Dziennika Budowy oraz zgłoszenia do właściwego organu nadzoru
budowlanego.
Jednocześnie każda zmiana kierownika budowy bez względu na przyczynę
(rezygnacja, zwolnienie kierownika budowy z pełnionej funkcji) musi zostać odnotowana
w Dzienniku Bud
owy oraz zgłoszona organowi nadzoru budowlanego. Skoro zatem
w niniejszej sprawie nie było sporne, że p. M. Sz. w dniu 1 lutego 2006 r. objął funkcję
kierownika budowy na referencyjnym zadaniu, a rezygnacja z pełnienia ww. funkcji nastąpiła
w dniu 19.10.2
007 r., co potwierdzają stosowne wpisy w Dzienniku Budowy, to nie sposób
uznać, że w ww. okresie p. M. Sz. nie prowadził w sposób nieprzerwany przez min. 6
miesięcy roboty budowlanej dotyczącej Budowy Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym
w Świnoujściu. Inaczej rzecz ujmując, skoro bezsporne było, że w ww. okresie nie doszło do
zmiany na stanowisku kierownika budowy podczas realizacji przedmiotowego zadania
inwestycyjnego,
której towarzyszą określone przez przepisy prawa wymogi formalne, to
uznać należy, iż p. M. Sz. pełnił funkcję kierownika budowy w sposób ciągły w okresie od 1
lutego 2006 r. do 19 października 2007 r., prowadząc tym samym nieprzerwanie ww. robotę
budowla
ną, a okoliczności tej nie negują usprawiedliwione nieobecności w pracy p. Sz.
Co więcej, stanowiska Izby nie zmieniły akcentowane przez Odwołującego wpisy
w Dzienniku Budowy
dotyczące referencyjnego zadania, z których wynika, iż w czasie
nieobecności p. Sz. jego obowiązki przejmował jako kierownik budowy p. A. Sz.. Jak już
wskazano powyżej objęcie i zakończenie pełnienia funkcji kierownika budowy wiąże się z
opisanymi wyżej formalnościami w postaci wpisu do Dziennika Budowy oraz zgłoszenia do
właściwego organu nadzoru budowlanego. Skoro w okresie od 1 lutego 2006 r. p. M. Sz.
pełnił funkcję kierownika budowy, bowiem został zgłoszony do właściwego organu nadzoru
budowlanego, a
którą zakończył z dniem 19 października 2007 r. w wyniku rezygnacji, to p.
A. Sz.
w czasie nieobecności kierownika budowy (p. M. Sz.) nie mógł podejmować żadnych
samodzielnych decyzji, a jedynie
– jak wyjaśnił Przystępujący - zapewniał kontynuację
rozpoczętych prac. Podkreślenia wymaga, iż sam Odwołujący argumentował, że nie jest
dopuszczalne w świetle przepisów prawa ustanowienie więcej niż jednego kierownika
budowy
. Odwołujący pominął jednak kwestie formalnoprawne warunkujące moment
rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy, w szczególności nie
twierdził, że w okresie od 1 lutego 2006 r. do 19 października 2007 r. doszło do
przewidzianej przepisami prawa zmiany na stanowisku kierownika budowy.
Odwołujący
ograniczył się wyłącznie do treści wpisów w Dzienniku Budowy twierdząc, że roboty
budowalne były prowadzone przez p. M. Sz. albo p. A. Szumińskiego, a w konsekwencji, że
w okresach, gdy budowa była prowadzona przez p. A. Szumińskiego następowały przerwy w
prowadzeniu robót przez p. M. Sz., abstrahując od kwestii dopuszczalności podejmowania
samodzielnych decyzji przez p. A. Sz.
, który nie został zgłoszony do właściwego organu
nadzoru budowlanego jako osoba obejmująca funkcję kierownika budowy.
W końcu Izba wskazuje, iż gdyby nawet uznać, że omawiany warunek udziału
w postępowaniu mógł budzić wątpliwości interpretacyjne, to należy przypomnieć, że zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości w zakresie
treści SWZ nie mogą obciążać wykonawców i być interpretowane na ich niekorzyść.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości nie wystąpiły,
a sposób rozumienia spornego warunku udziału w postępowaniu przyjęty przez
Odwołującego został stworzony na potrzeby niniejszego sporu odwoławczego.
Bez znaczenia dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI omawianego warunku
udziału w postępowaniu była okoliczność dotycząca 2-miesięcznego przesunięcia
rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. Sz. przy niewątpliwe
miesięcznym nieprzerwanym doświadczeniu w prowadzeniu referencyjnego zadania.
Powyższa okoliczność w żaden sposób nie rzutowała na spełnienie przez Przystępującego
warunku
dotyczącego
zdolności
technicznej
lub
zawodowej
wskazanego
w rozdziale IX.2.4) lit. D. li
t a) SWZ, a tym samym nie mogła być uznana za wprowadzającą
Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa,
lekkomyślności czy niedbalstwa. W okolicznościach sprawy wymaga podkreślenia, że mimo,
iż wypełniając wykaz osób Konsorcjum NDI oparło się na odtworzonych przez p. Sz.
okolicznościach związanych z zatrudnieniem w spółce Energopol-Szczecin S.A.
i zapewnieniach dotyczących okresu pełnienia funkcji kierownika budowy na zadaniu pn.
Budowa Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w Świnoujściu w okresie od 4.2006 r. –
12.2007 r., to
Przystępujący (NDI S.A. - lider) podjął działania mające na celu weryfikację
okresu pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. Sz.. Jak wykazał Przystępujący, na
etapie przygotowania oferty na realizację innego zadania zwrócił się do Zakładu Inwestycji
Organizacji Traktatu
Północnoatlantyckiego (inwestora) o udzielenie informacji dotyczącej
okresu sprawowania przez p. M. Sz. funkcji kierownika budowy. Pismem z dnia 9 lipca 2021
r.
Przystępujący uzyskał jednak informację, że z uwagi na upływ okresu archiwizacji nie jest
możliwe wskazanie dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji przez p. Sz. na ww.
zadaniu.
Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Izby, nie można zgodzić się
z twierdzeniem Odwołującego, że p. Sz. nie prowadził przez nieprzerwany okres co najmniej
6 miesięcy roboty budowlanej dotyczącej Budowy Nabrzeża MP 77 w Porcie Wojennym w
Świnoujściu, skoro niewątpliwie kierował ww. robotą budowlaną w okresie od 1 lutego 2006
r. do 19 października 2007 r. Okoliczności tej nie podważają usprawiedliwione nieobecności
w pracy p. M. Sz.
, jak również to, że w czasie nieobecności był on zastępowany przez
osobę, która nie pełniła na referencyjnym zadaniu funkcji kierownika budowy w ww.
przedziale czasowym.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Konsorcjum NDI wykazało, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a)
SWZ. Brak było zatem podstaw do zastosowania wobec Wykonawcy procedury określonej
art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji brak było też podstaw do uznania, że
Konsorcjum NDI wprowadziło Zamawiającego w błąd co do spełnienia kwestionowanego
wymogu dotyczącego prowadzenia nieprzerwanie roboty budowalnej przez co najmniej 6
miesięcy przez kierownika budowy.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 116 ust. 2 oraz
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI,
pomimo że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia
z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia gospodarcze
wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia oraz jednoczesne
wpr
owadzenie w błąd Zamawiającego co do możliwości zaangażowania p. M. Sz.
w realizację zamówienia.
Przedmiotem sporu była ocena przedstawionego przez Przystępującego zasobu
osobowego w postaci p. M. Sz.
dedykowanego do pełnienia funkcji kierownika budowy w
świetle art. 116 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego zaangażowanie p. M. Sz. w inne przedsięwzięcia gospodarcze uniemożliwia
realne pełnienie funkcji kierownika budowy w ramach przedmiotowej inwestycji.
Zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, o
ceniając zdolność techniczną lub zawodową,
zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów,
w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.
Z analizy ww. przepisu wynika, że zamawiający na każdy etapie postępowania
uprawniony jest zakwestionować zdolności techniczne lub zawodowe wykonawcy jeśli ma on
sprzeczne interesy mogące mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Celem
przepisu jest
zapobieganie sytuacjom sprzeczności interesów po stronie wykonawcy, jak
również wykazanie zdolności do dysponowania potencjałem niezbędnym do należytej
realizacji zamówienia publicznego. Jak wskazano w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r. sygn. akt:
KIO 105/20, zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów: „Aby
wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach
formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do
b
ezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej
strony -
do wykluczania wykonawców w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on
takim samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej
sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy.” Jako przykład sprzecznych
interesów ustawodawca wskazał zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy. Tym samym chodzi o takie
sytuacje, w których wykonawca z uwagi na sprzeczność interesów nie kieruje dostępnych
mu zasobów technicznych lub zawodowych do realizacji danego zamówienia publicznego,
tylko
mając na uwadze własny interes motywowany np. perspektywą uzyskania wyższego
wynagrodzenia
z tytułu realizacji innego kontraktu, czy też korzystniejszej współpracy
z innym klientem,
zaangażuje je w inne zadania inwestycyjne, co z kolei wpłynęłoby
w sposób niekorzystny na realizację zamówienia publicznego.
Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż poza sporem było, że p. M. Sz.
oświadczeniem z dnia 6 maja 2022 r. zobowiązał się do pełnienia funkcji kierownika budowy
przedmiotowej inwestycji, przez okres jego realizacji, na podstawie odrębnej umowy, co
dodatkowo potwierdził oświadczeniem z dnia 22 sierpnia 2022 r. Przystępujący nie
kwestionował twierdzeń Odwołującego, który przedstawił listę przedsięwzięć budowlanych (4
inwestycje), w realizację których zaangażowany jest obecnie p. M. Sz., pełniąc funkcję
kierownika budowy,
inspektora nadzoru czy inżyniera rezydenta, co należało uznać za
okoliczność przyznaną i potwierdzoną dowodami złożonymi przez Odwołującego.
Jednocześnie podkreślić należy, iż Odwołujący nie twierdził w toku rozprawy, że to
wykonawca Konsorcjum NDI realizu
je ww. zadania inwestycyjne, w których uczestniczy
jednocześnie p. M. Sz.. Jedynie w przypadku inwestycji dotyczącej Baltic Pipe Odwołujący
wskazał w odwołaniu, że „z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że wykonawcą
tych robót jest NDI”, przy czym wbrew regule określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
okoliczność ta nie została udowodniona. W szczególności stanowiska Odwołującego nie
potwierdza korespondencja elektroniczna z dnia 23 sierpnia 2022 r. (załącznik nr 10 do
pisma procesowego STRABAG z dnia 24 sierpnia 2022 r.)
wskazująca jedynie, iż p. M. Sz.
zaangażowany jest w kontrakt Baltic Pipe jako inspektor nadzoru robót hydrotechnicznych.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Izba doszła do przekonania, że
nie sposób stwierdzić, iż zaistniała przesłanka z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, prowadząca do
uznania
, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale IX.2.4) lit. D. lit a) SWZ,
czy tym bardziej, że przedstawił informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd.
W przedmiotowej sprawie
Odwołujący nie wykazał, iż Konsorcjum NDI posiada
sprzeczne interesy mogące mieć negatywny wpływ na realizację niniejszego zamówienia
publicznego
, w tym polegające na zaangażowaniu zasobów osobowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy. W ocenie Izby Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego
uznał, iż Przystępujący – potencjalny wykonawca przedmiotowego zamówienia miałby
postępować nielojalnie czy sprzecznie z interesem Zamawiającego oraz na czym takie
działanie miałoby polegać, co z kolei mogłoby zagrozić realizacji przedmiotowego
zamówienia. Co istotne, kwestia sprzecznych interesów nie została w ogóle podniesiona
przez Odwołującego, który postawiony zarzut oparł na okoliczności zaangażowania osoby
dedykowanej przez Przystępującego do pełnienia funkcji kierownika budowy w inne zadania
inwestycyjne,
w których Konsorcjum NDI nie występuje jako wykonawca, a bynajmniej taka
okoliczność nie została przez Odwołującego udowodniona. Tym samym w realiach
rozpoznawanej sprawy nie sposób uznać, że zasoby osobowe Konsorcjum NDI dotyczące p.
M. Sz.
są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy –
Przystępującego oraz że jako takie mogą zagrażać wykonaniu przedmiotowego zamówienia.
W świetle powyższego za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała
dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu, tj. załączniki nr 6 – 8, przy piśmie
procesowym z dnia 24 sierpnia 2022 r., tj. załączniki nr 3 – 10 oraz ogłoszenie o zamówieniu
nr 2018/S 144-330493
dotyczące innego postępowania.
Podsumowując powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, brak jest
podstaw do uznania, że Przystępujący nie posiada wymaganego przez Zamawiającego
potencjału osobowego dotyczącego kierownika budowy niezbędnego do realizacji
zamówienia z uwagi na sprzeczność interesów Wykonawcy. W tej sytuacji tym bardziej
bezpodstawne jest twierdzenie o zaistnieniu przesłanek wykluczenia Przystępującego
z postępowania określonych art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2
w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum NDI.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b oraz d w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"