KIO 2113/22 WYROK dnia 26 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2113/22 

WYROK 

z dnia 26 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska  

Protokolant:   

Tomasz Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  sierpnia  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  sierpnia  2022  r.  przez 

wykonawc

ę:  E.W.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Rewolucja  -  usługi 

cateringowe E.W. 

z siedzibą w Łapach  

w p

ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Wasilków 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 

w  zw.  z  art. 

240  ust.  1  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  nakazuje 

zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 

2.  k

osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 

2.1.  zalicz

a  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  11  100  zł  00  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione 

koszty  strony,  poniesione  z  t

ytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2113/22 

UZASADNIENIE 

Gmina 

Wasilków  (dalej:  „zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  

z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710)  

- zwanej dalej 

„ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości 

szacunkowej  po

niżej  progów  unijnych  na  świadczenie  usługi  przygotowania,  dostarczenia 

obiadów i podwieczorków, numer referencyjny: OSO.271.23.2022.PN (dalej „postępowanie” 

lub „zamówienie”).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  21  lipca  2022  r.  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00270288/01. 

W  dniu  12  sierpnia  2022  r.  przez  wykonawc

ę:  E.W.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Rewolucja 

usługi 

cateringowe 

E.W. 

z siedzibą w Łapach, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie 

wobec 

czynności  i  zaniechań  zamawiającego,  związanych  z  oceną  ofert  złożonych  

w postępowaniu w części I i II zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  nieprawidłowe  przyznanie  odwołującemu  oraz 

pozostałym  wykonawcom  punktów  w  kryterium  oceny  ofert:  „Czas  dowozu  posiłków”  

i zaniechanie wyboru ofert 

odwołującego jako najkorzystniejszej,  

a w konsekwencji: 

art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji, 

równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości oraz brak rzetelnej oceny oferty odwołującego, 

ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższych zarzutów: 

3.  art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 

ustawy  Pzp  i  art.  242  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  unieważnienia  postępowania,  w  sytuacji  kiedy  zamawiający  przewidział 

możliwość  przyznawania  punktów  w  ramach  kryterium  „Czas  dowozu  posiłków”,  które  

to nie stanowi kryter

ium jakościowego i jako takie jest niedozwolone, 

4.  art. 255  pkt  6  ustawy  Pzp  w  zw.  z  457  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z art. 240  ust.  1  

i  ust.  2  oraz  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

unieważnienia 

postępowania,  w  sytuacji  kiedy  sposób  przyznania  punktów  ramach  kryterium  „Czas 

dowozu posiłków” był niedoprecyzowany, co umożliwiało przyznanie punktów w sposób 

dowolny i niezobiektywizowany, kiedy to kryteria oceny ofert powinny być sformułowane 

jednoznacznie, z

rozumiale oraz umożliwiać porównanie złożonych ofert. 

Zarzucając  powyższe,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

wy

konawcę  Pruszynka  Gastronomia  P.P.  (Część  I)  oraz  wykonawcę  Casablanca  Catering 

sp. z o.o

. (Część II) oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym uznania oferty 

o

dwołującego  w  obu  częściach  za  najkorzystniejszą,  względnie  z  daleko  posuniętej 

ostr

ożności procesowej: unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu  odwo

łania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W  terminie 

określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  żaden  wykonawca  nie  zgłosił 

przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. 

Zam

awiający,  działając  w  oparciu  o  art.  521  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  dniu  17  sierpnia  

2022 r. 

złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, 

jako niezasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez  zamawiającego  w  wersji  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem, 

odpowiedzią  na  nie,  a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron, 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp,  s

kutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  zamawiającego, 

zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, że odwołanie zostało wniesione po upływie 

terminu otwarcia 

ofert i po terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 2 lub ust. 3 pkt 2 ustawy 

Pzp.  P

rzedmiotem  odwołania  jest  czynność  zamawiającego,  polegająca  na  wyborze  jako 

najkorzystniejsz

ych  w  części  I  i  II  ofert  wykonawców,  których  oferty  nie  powinny  zostać 

uznane za najkorzystniejsze. Zarzut ewentualny z kolei dotyczy kon

ieczności unieważnienia 

postępowania.  Tym  samym  termin  na  wniesienie  odwołania  liczony  jest  w  tym  przypadku  

od daty, ki

edy zamawiający poinformował odwołującego o wyborze ofert najkorzystniejszych 

w 

częściach I i II, co miało miejsce w dniu 8 sierpnia 2022 r. Tym samym odwołanie, złożone 

12  sierpnia  2022  r.  jest  odwołaniem  wniesionym  z  zachowaniem  terminu  określonego 

przepisami ustawy Pzp. 

Izba 

dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez odwołującego legitymacji  

do  wniesienia  odwołania  uznając,  że  interes  odwołującego  we  wniesieniu  odwołania 

przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się  

o  ud

zielenie  zamówienia  dla  części  I  i  II.  Wskutek  wadliwie  dokonanych  czynności  

w  postępowaniu,  polegających  na  dokonaniu  oceny ofert  w  kryterium  pozacenowym  -  czas 

dowozu  po

siłków  w  sposób  dowolny,  odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania 

pozytywnego  dla  niego 

rozstrzygnięcia,  poprzez  wybór  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej  

w  części  I  i  II  zamówienia.  Powoduje  to  poniesienie  przez  odwołującego  szkody  w  postaci 

utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody załączone przez odwołującego do odwołania 

oraz 

złożone na rozprawie, na okoliczności przez niego wskazane. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

W  pierwsze

j  kolejności  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  pkt  II  specyfikacji  warunków 

zamówienia  (dalej  „SWZ”)  przedmiotem  zamówienia  jest:  Część  I  -  Świadczenie  usługi 

przygotowania,  dostarczenia  obiadów  i  podwieczorków  uczniom.  Szczegółowy  opis 

przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1a do SWZ. Część Il - Świadczenie 

usługi  przygotowania,  dostarczenia  obiadów  i  podwieczorków  uczniom.  Szczegółowy  opis 

przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1b do SWZ. 

Zgodnie z opisem zawartym w 

załączniku nr 1a przedmiotem zamówienia dla części I 

było  świadczenie  usług  polegających  na  przygotowaniu  i  dostarczaniu  450-550  porcji 

świeżych,  urozmaiconych,  lekkostrawnych,  gorących  zestawów  obiadowych  dziennie 

uczniom, 70-

90 świeżych i urozmaiconych zestawów podwieczorkowych uczniom 6-letnim z 

o

ddziałów  zerowych,  w  tym  do  15  zestawów  bez  zawartości  mleka  dziennie  uczniom 

uc

zulonym  na  laktozę.  Liczba  dni  żywieniowych:  173.  Liczba  zestawów  obiadowych  

w okresie obowiązywania umowy: 92 000 szt. Liczba zestawów podwieczorkowych w okresie 

obowiązywania  umowy:  16  500  szt.  Dostawy  posiłków  będą  realizowane  do:  Szkoła 

Podstawowa  im

.  Króla  Zygmunta  Augusta  w  Wasilkowie,  ul.  Polna  1/4A  16-010  Wasilków; 

Szkoła  Filialna  w  Sochoniach,  ul.  Kościelna  1,  16-010  Wasilków;  Szkoła  Filialna  

w  Jurowcach,  ul.  Wasilkowska  2,  16-

010  Wasilków.  Godziny  dostaw  obiadów:  9:50-10:20. 

Godziny dostaw podwieczorków: 13:00-13:30. Dostawy dla szkół filialnych wynoszą po około 

20  szt.  obiadów  dziennie.  Dostawy  do  szkół  filialnych  będą  realizowane  w  pojemnikach 

jednorazowego  użytku  wraz  z  odpowiednią  ilością  sztućców  posiadających  odpowiednie 

certyfikaty przeznaczone do kontaktu z żywnością. 

Zamaw

iający  opisał  rodzaj,  ilość  i  skład  posiłków,  zaznaczył  jednocześnie,  

że  wskazana  ilość  dni  żywieniowych  oraz  posiłków  jest  szacunkowa  i  w  czasie 

obowiązywania  umowy  może  ulec  zmianie,  co  oznacza,  że  nie  stanowi  ostatecznego 

wymiaru  zamówienia,  w  wyniku  czego  nie  może  być  podstawą  do  zgłaszania  roszczeń  

z  tytułu  nie  zrealizowanych  posiłków  lub  podstawą  odmowy  wykonania  zamówienia. 

Wyko

nawcy będzie przysługiwało prawo do wynagrodzenia wyłącznie za faktycznie wydane 

posiłki. Ilość zestawów określana będzie każdorazowo przez zamawiającego. 

W  opisie  przedmiotu 

zamówienia  zawarto  także  wymagania  w  zakresie 

przygotowania i transportu zaznacza

jąc, że te muszą być zgodne z odpowiednimi wymogami 

higieniczno-

sanitarnymi.  Pojemniki  muszą  być  szczelnie  zamknięte,  aby  nie  wylewały  się  

z  nich  dania  płynne  i  utrzymywały  odpowiednią  temperaturę  w  miejscach  dostarczenia 

posiłków: zupa min. 75 

o

C, drugie danie min. 65 

o

C

, napoje gorące min. 80 

o

C, napoje zimne 

o

C

, sałatki i surówki 4 + 8 

o

C. 

Z  k

olei  dla  częsci  II  zamówienia  opis  przedmiotu  zamówienia  zawarto  w  załączniku  

nr  1b. 

Przedmiotem  zamówienia  w  tej  części  jest  świadczenie  usług  polegających  

na  przygotowaniu  i  dostarczaniu  300-305  porcji 

świeżych,  urozmaiconych,  lekkostrawnych, 

gorących  zestawów  obiadowych  dziennie  uczniom,  20-25  świeżych  i  urozmaiconych 

zestawów  podwieczorkowych  uczniom  6-letnim  z  oddziałów  zerowych,  w  tym  do  15 

zestawów  bez  zawartości  mleka  dziennie  uczniom  uczulonym  na  laktozę.  Liczba  dni 

żywieniowych: 173. Liczba zestawów obiadowych w okresie obowiązywania umowy: 55 300 

szt.  Liczba  zestawów  podwieczorkowych  w  okresie  obowiązywania  umowy:  4  000  szt. 

Dostawy posiłków będą realizowane do następujących placówek: Szkoła Podstawowa Nr 1 

im.  ks.  Wacława  Rabczyńskiego  w  Wasilkowie  ul.  Mickiewicza  2,  16-010  Wasilków; 

Publiczna  Szkoła  Podstawowa  im.  Janusza  Korczaka  w  Studziankach,  ul.  Supraślska  2,  

010  Wasilków.  Godziny  dostaw  obiadów:09:50-10:20.  Godziny  dostaw  podwieczorków: 

Dostawy dla szkoły w Studziankach wynoszą po około 80-85 obiadów oraz 20-

25 zestawów podwieczorkowych dziennie. 

W  opisie 

przedmiotu  zamówienia  zamawiający  zawarł  rodzaj,  ilość  i  skład  posiłków, 

zaz

naczył jednocześnie, że wskazana ilość dni żywieniowych oraz posiłków jest szacunkowa 

i  w  czasie  obowiązywania  umowy  może  ulec  zmianie.  Zawarto  w  nim  także  analogiczne 

wymagania o

dnoszące się do zasad przygotowania i transportu posiłków. 

Izba ustali

ła ponadto, że kryteriami oceny ofert, opisanymi w pkt XIV SWZ były: Cena 

-  60  %  (60  pkt);  czas  d

owozu  posiłków  -  30%  (30  pkt);  czas  usunięcia  reklamacji  -  10  %  

(10  pkt). 

Zamawiający  przewidział,  że  będzie  przyznawał  punkty  dla  danej  części 

postępowania,  w  odpowiednim  kryterium,  w  oparciu  o  informacje  zawarte  w  formularzu 

ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. 

Sporne kryterium pn. 

„Czas dowozu posiłków” miało być obliczone według wzoru:  

 Cdn 

CD =  ------ x 30 pkt  

            Cdo  

gdzie: 

CD - punkty 

przyznane w kryterium „Czas dowozu posiłków” 

Cdn - 

najkrótszy czas dowozu posiłków (spośród nie odrzuconych ofert) 

Cdo - 

czas dowozu posiłków oferty badanej 

C

zas  dowozu  posiłków  miał  być  obliczony  w  następujący  sposób:  zamawiający 

dokona obliczenia odpowie

dnio dla danej części postępowania, na podstawie najkrótszego 

czasu  zgodnie  z  miarą  internetowej  mapy  elektronicznej  Google  (www.google.pl/maps/), 

przy wyborze samochodu jako środka lokomocji i zaznaczeniu: start adres zadeklarowanego 

w Formularzu ofertowym miejsca wytwarzania/ 

przygotowywania posiłków przez wykonawcę 

w  okresie  realizacji  przedmiotu  umowy  koniec  -  adres: 

część  I  -  Szkoła  Podstawowa  im. 

Króla Zygmunta Augusta w Wasilkowie, ul. Polna 1/4A, 16-010 Wasilków, część Il - Szkoła 

Podstawowa Nr 1 im. 

ks. Wacława Rabczyńskiego w Wasilkowie ul. Mickiewicza 2, 16-010 

Wasilków. 

Najkorzystniejsza oferta w odniesieniu do tego kryterium może uzyskać maksymalnie  

30 punktów.  

Dalej  skład  orzekający  ustalił,  że  w  terminie  wyznaczonym  przez  zamawiającego,  

w  k

ażdej  części,  wpłynęły  3  oferty,  które  uzyskały  następującą  liczbę  punktów  

w  poszczególnych  kryteriach  oceny  ofert.  Dla części  I: (1)  Casablanca  Catering  Sp. z  o.o.  

z siedzib

ą w Białymstoku liczba pkt w kryterium cena: 57,36 pkt, liczba pkt w kryterium czas 

dowozu  posiłków:  22,50  pkt,  liczba  pkt  w  kryterium  czas  usunięcia  reklamacji:  10,00  pkt., 

łącznie: 89,86 pkt; (2) PRUSZYNKA Gastronomia P.P. z siedzibą w Białymstoku liczba pkt 

w kryterium cena: 55,13 pkt, liczba pkt w kryterium czas dowozu 

posiłków: 30,00 pkt, liczba 

pkt w kryterium czas usunięcia reklamacji: 10,00 pkt., łącznie: 95,13 pkt; Rewolucja - usługi 

cateringowe E.W. 

z siedzibą w Łapach liczba pkt w kryterium cena: 60,00 pkt, liczba pkt w 

kryterium  czas  dowozu  posiłków:  22,50  pkt,  liczba  pkt  w  kryterium  czas  usunięcia 

reklamacji: 10,00 pk

t., łącznie: 92,50 pkt.  

Z  kolei  dla 

części  II:  (1)  Casablanca  Catering  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Białymstoku 

liczba pkt w kryterium cena: 59,66 pkt, liczba pkt w kryterium czas dowozu po

siłków: 25,00 

pkt,  l

iczba  pkt  w  kryterium  czas  usunięcia  reklamacji:  10,00  pkt.,  łącznie:  94,66  pkt;  

PRUSZYNKA 

Gastronomia 

P.P. 

z 

siedzib

ą  w  Białymstoku  liczba  pkt  

w kryterium cena: 54,03 pkt, l

iczba pkt w kryterium czas dowozu posiłków: 30,00 pkt, liczba 

pkt w kryterium czas usunięcia reklamacji: 10,00 pkt., łącznie: 94,03 pkt; Rewolucja - usługi 

cateringowe E.W. 

z siedzibą w Łapach liczba pkt w kryterium cena: 60,00 pkt, liczba pkt w 

kryterium  czas  dowozu  posiłków:  23,68  pkt,  liczba  pkt  w  kryterium  czas  usunięcia 

reklamacji: 10,00 pk

t., łącznie: 93,68 pkt. 

Jak  wynika  z  dokumentacji 

postępowania,  przekazanej  przez  zamawiającego,  jak 

również  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  17  sierpnia  2022  r.)  zamawiający  przyznał 

wykonawcom punkty w kryterium 

„czas dowozu posiłków” w następujący sposób. Pomiarów 

dokonał w dniu otwarcia ofert, w terminie dostaw posiłków określonym w opisie przedmiotu 

zamówienia,  czyli  w  godz.  9:50-10:20.  Przedmiotowe  pomiary  zostały  przeprowadzone  

w  obecności  członków  komisji  przetargowej,  z  których  każdy  złożył  odpowiednie 

oświadczenia o niekaralności oraz bezstronności. Punkty w kryterium zostały obliczone przy 

wykorzystaniu 

narzędzia 

internetowego 

mapy 

elektronicznej 

Google 

(www.google.pl/maps/). 

Zamawiający otworzył w przeglądarce internetowej sześć zakładek, 

po  trzy  zakładki  dla  każdej  z  części  postępowania  z  mapami  elektronicznymi  Google,  

z  określonymi  przez  wykonawców  w  ofertach  punktami  startowymi  i  określonymi  przez 

z

amawiającego  w  SWZ  miejscami  dostaw.  Zakładki  dla  każdej  części  zostały  otwarte 

zgodnie z kolejnością złożonych ofert. Członek komisji przetargowej o godz. 9:50 rozpoczął 

wykonywanie  pomiarów,  które  zapisywał  do  plików  .PDF.  Najpierw  3  pomiary  dla  części  I 

postępowania,  następnie  3  pomiary  dla  części  II  postępowania.  Zamawiający  zbilansował 

punkty  wynikające  z  kryteriów  oceny  ofert  w  odpowiednich  częściach  postępowania  

i  dokonał  ocen  ofert,  na  podstawie  których  wezwał  najwyżej  ocenionych  wykonawców  

do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych.  Ponadto,  jak  stwierdził  zamawiający  

z  ostro

żności  procesowej,  przewidując  reakcję  odwołującego,  dla  części  II  postępowania,  

na  potrzeby  ewentualnego  odwo

łania,  w  obecności  członków  komisji  przetargowej,  

w  okre

ślonym  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  terminie  dostaw  posiłków,  czyli  w  godz. 

9:50-10:20,  dokona

ł  w  dniu  następnym  o  godz.  9:50  ponownych,  identycznych  dla 

wszystkich wykonawców, pomiarów. Uzyskane wyniki potwierdziły dane, uzyskane w trakcie 

badania z dnia otwarcia ofert. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba  uznała,  że  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miało  lub  mogło mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia,  a tym  samym  na  podstawie art.  554 ust.  1  ustawy 

Pzp  rozpoz

nawane  odwołanie  zasługiwało  na  uwzględnienie.  W  ocenie  Izby  zamawiający 

naruszy

ł  bowiem  art.  255 pkt  6 w  zw.  z  art.  457  ust.  1 pkt 1  w  zw.  z art.  240 ust.  1 ust.  2 

ustawy Pzp, 

przygotowując SWZ i opisując kryterium oceny ofert pn. „czas dowozu posiłków” 

z  naruszeniem  przepisu  art.  240  ustawy  Pzp, 

a  wady  tej  nie  da  się  naprawić  na  obecnym 

eta

pie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.   

Rozstrzyga

jąc sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności 

zwraca  uw

agę na treść przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający 

un

ieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  to  obarczone  jest  niemożliwą  

do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  

w sprawie z

amówienia publicznego.  

Przypomnieć  należy,  że  obecne  brzmienie  tego  przepisu  tożsame  jest  z  regulacją 

zawart

ą w ustawie Prawo zamówień publicznych z 2004 r., a tym samym aktualne pozostają 

tak  stanowisko  doktryny

,  jak  też  orzecznictwo  wypracowane  na  kanwie  poprzednio 

obowiązujących przepisów.  

Wprawdzie w dok

trynie i orzecznictwie podkreśla się, że unieważnienie postępowania 

stanowi  wyjątek  od  ogólnej  reguły  prowadzenia  postępowania,  gdyż  celem  każdego 

postępowania  jest  wybór  oferty  i  zawarcie  umowy  z  wykonawcą,  który  złożył  ofertę 

najkorzystniejszą,  to  jednak  istnieją  takie  sytuacje  i  takie  wady  postępowania,  kiedy  na 

określonym  etapie  nie  jest  możliwe  naprawienie  przez  zamawiającego  popełnionych  przez 

niego 

błędów,  a  dostrzeżona  (bądź  nie)  wada  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy.  

Zwrócić  należy  uwagę, że  przesłanka  unieważnienia postępowania z  art.  255 ust.  6 

ustawy  Pzp  sk

łada  się  z  koniunkcji  okoliczności,  których  łączne  wystąpienie  skutkuje 

obowiązkiem zastosowania tego przepisu, tj. (i) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy 

regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); (ii) wada musi być niemożliwa do 

usuni

ęcia; (iii) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu 

umowy o udz

ielenie zamówienia publicznego. 

Po  pierwsze  zatem 

musi  wystąpić  naruszenie  przepisów  ustawy  regulujących 

udziela

nie  zamówienia  (wada  postępowania)  -  w  odróżnieniu  od  wady,  którą  można 

przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością 

zawa

rcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być 

na tyle istotna, 

iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek 

wada,  którą  obarczone  jest  postępowanie.  Konieczne  jest  więc  wystąpienie  związku 

prz

yczynowego  pomiędzy  zaistniałą  wadą,  a  niemożnością  zawarcia  umowy.  W  dodatku 

wada ta musi 

być niemożliwa do usunięcia.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  realia  rozpoznawanej  sprawy,  w  ocenie  Izby  

w  pierwszej  kolejności  należy  przypomnieć,  że  jednym  z  podstawowych  obowiązków 

z

amawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym odpowiedni dobór i opis kryteriów 

oceny ofert. Ten bowiem  decyduje 

w jaki sposób i według jakich zasad, dokonany zostanie 

wybór  oferty  najkorzystniejszej,  i  co  w  realiach  niniejszej  sprawy  istotne  -  takiej,  która 

przedstawia 

najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do  ceny.  To  między  innymi  opis  kryteriów 

oceny ofert decyduj

e, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać 

za 

czyniące  zadość  podstawowym  zasadom  ustawy  Pzp,  w  tym  zasadzie  uczciwej 

konkurencji, 

równego traktowania wykonawców i przejrzystości.  

Warunkiem  dla  zachowania 

powyższych  zasad  jest,  aby  kryteria  oceny  ofert  

w  p

ostępowaniu  zostały  opisane  w  taki  sposób,  aby  nie  pozostawiały  żadnej  dowolności  

co  do  tego  co,  w  jaki  spo

sób  i  w  jakiej  procedurze  (jeśli  taka  jest  stosowana)  oferty  będą 

oceniane.  Chodzi  o  to,  by  wykonawcy  mogli  zorientowa

ć  się  i  wziąć  pod  uwagę  przy 

przygotowywaniu  ofert,  jakie  s

ą  oczekiwania  zamawiającego  w  zakresie  wykonania 

przedmiot

u  zamówienia,  w  szczególności  móc  w  taki  sposób  dobrać  jego  parametry,  aby  

to ich oferta została uznana za najkorzystniejszą. 

W  ocenie  składu  orzekającego  taka  niejednoznaczność  opisu  co  do  sposobu 

dokonania  oceny  ofert  w  kryterium 

„czas  dowozu  posiłków”,  z  którą  mamy  do  czynienia  

w  niniejszej  sprawie, 

może  stanowić  negatywną  przesłankę  udziału  w  postępowaniu  dla 

wykonawców  i  być  uznana  za  wadę  takiego  postępowania.  Ustalone  kryteria  oceny  ofert 

m

uszą  bowiem  pozwalać  na  przeprowadzenie  obiektywnego  procesu  oceny  każdej  oferty  

i 

porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma wskazywać jednoznacznie, która 

oferta  jest  najkorzystniejsza  i 

w  sposób  najlepszy  realizuje  cel  zamówienia.  Sposób  oceny  

w 

ramach przyjętej metodologii nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest prowadzić 

do  subiektywnej  oceny  z

amawiającego,  choćby  jak  w  tym  przypadku  przejawiającej  się  

w  tym  jakiego  dnia 

i  o  jakiej  godzinie  dokonać  pomiaru  w  ramach  kryterium  „czas  dowozu 

posiłków”. Co prawda zarówno samo zastosowane kryterium oceny ofert pn. „czas dowozu 

posiłków”, jak i samo narzędzie, które zamawiający zastosował opisują sposób w jaki będzie 

porównywał  złożone  oferty  w  tym  kryterium  -  nie  budzi  kontrowersji  w  tym  znaczeniu,  

że w istocie jest niezależne od zamawiającego i zostało wskazane w SWZ, to jednak już brak 

opisania  jednoznacznych  zasad  dokonywania  oceny  (jako  jedynie  p

rzykładowe  w  tym 

zakresie  zap

isy,  które  mógłby  zastosować  zamawiający  można  wskazać  w  tym  miejscu: 

podanie  jakiego  dnia  tygodnia  i  o  jakiej  godzinie 

dokonywane  będą  takie  pomiary, 

pow

tórzenie  pomiarów  i  uśrednienie  uzyskanych  wartości)  powoduje,  że  w  zależności  

od tego w jakim dniu i o jakiej godzinie 

zamawiający oceny dokona - uzyskane wyniki oceny 

ofert  w  ramach  tego  kryterium  mogą  się  różnić.  Potwierdzają  to  zarówno  dowody 

przedłożone  przez  odwołującego  (załączone  do  odwołania  i  przedłożony  na  rozprawie),  

ale  t

eż  sam  zamawiający  przyznając,  że  jeśli  taki  pomiar  zostałby  powtórzony,  może 

wystąpić różnica w uzyskanych wynikach.  

J

eśli tak jest w istocie, to prowadzi to w konsekwencji do sytuacji, w której uzyskana 

przez wykonawców punktacja w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert będzie różna, 

w  zależności  od  dnia  i  godziny  kiedy  narzędzie  wybrane  przez  zamawiającego  zostanie 

zastosowane,  co  czy

ni  tą  ocenę  niejednoznaczną,  a  przez  to  nieobiektywną.  W  rezultacie 

przekłada się to na ranking złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Taka sytuacja  

z  kolei,  w  kt

órej  istnieje  dowolność  w  zakresie  ustalenia  rankingu  złożonych  ofert  jest 

niedopuszczalna  w 

świetle  przepisu  art.  240  ust.  2  ustawy  Pzp,  który  zakazuje  dokonania 

opisu  kryterium  oceny  ofert  w  s

posób,  który  pozostawia  zamawiającemu  nieograniczoną 

swobodę  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  uniemożliwia  weryfikację  i  porównanie  poziomu 

o

ferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie danych zawartych w ofertach. 

Następnie  należało  ocenić,  czy  taka  wada  postępowania  jest  możliwa  do  usunięcia  

i  u

możliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  W  ocenie  Izby  na  obydwa 

pytania 

należy odpowiedzieć przecząco. 

Tego  rodzaju  stwierdzona 

wada  postępowania  na  obecnym  jego  etapie  nie  może 

zos

tać  usunięta,  choćby  przez  zmianę  brzmienia  kryteriów  zawartych  w  SWZ.  Nie  sposób 

t

eż  wyobrazić  sobie  sytuacji,  w  której  taka  ocena  mogłaby  zostać  dokonana  w  sposób 

odmienny,  n

iż  to  wynika  z  samego  opisu  tego  kryterium,  gdyż  konieczne  byłoby  jego 

doprecyzowanie

, co również na obecnym etapie jest niedozwolone. Nie jest zatem możliwe, 

czego  domagał  się  w  pierwszej  kolejności  odwołujący,  aby  zamawiający  wziął  pod  uwagę 

uzyskane  przez  niego  wynik

i  pomiaru  odległości  i  przydzielił  mu  większą  liczbę  punktów. 

Przede  wszystkim 

podkreślić  należy,  że  to  zamawiający  dokonuje  oceny  ofert  w  ramach 

kr

yteriów opisanych w SWZ, a ponadto taki sposób procedowania doprowadziłby do sytuacji, 

że  także  inni  wykonawcy  ubiegający  się  o  przedmiotowe  zamówienie  przedstawialiby 

kolejne, uzyskane przez siebie wyniki 

pomiarów dowodząc, że i oni powinni uzyskać większą 

liczę punktów w tym kryterium.  

Je

śli zatem w niniejszym postępowaniu oferty zostały już złożone, a więc niemożliwa 

jest  zmiana  treści  SWZ,  to  wada  stwierdzona  przez  Izbę  ma  charakter  nieusuwalny.  Nie 

ulega  także  wątpliwości,  że  taka  sytuacja  ma  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  albowiem  zakładany  przez  ustawodawcę  cel,  czyli  wybór  oferty 

najkorzystniejszej nie może zostać osiągnięty.  

Jednocze

śnie umowa, zawarta w wyniku tak przeprowadzonego postępowania, które 

zostałoby  udzielone  z  naruszeniem  podstawowych  zasad  opisanych  w  ustawie  Pzp, 

podlegałaby  unieważnieniu,  albowiem  ocena  taka  odbywać  się  musi  także  w  kontekście 

wydatkowania  środków  publicznych  i  konieczności  dochowania  zasad  związanych  

z dyscypliną finansów publicznych. W ocenie Izby uchybienie w procedurze zamówieniowej, 

które  rzutuje  na  ważność  umowy  o  zamówienie  publiczne  wpisuje  się  w  omawianą 

przesłankę  unieważnienia  postępowania.  Przepis  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  obejmuje 

wszelkie  sytuacje,  w  których  występuje  wada  postępowania  niedająca  się  naprawić  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Innymi  słowy,  podstawą  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  będzie 

wystąpienie  nieusuwalnej  wady  postępowania,  tj.  takiej,  która  nie  może  być  przez 

zamawiającego  skorygowana  w  toku  postępowania  przez  unieważnienie  czynności  lub  jej 

powtórzenie.  

Na  marginesie,  zdaniem  Izby 

dostrzeżenia  wymaga,  że  w  przepisach  ustawy  Pzp 

istnieje  możliwość  uznania  umowy  za  nieważną.  Warto  zwrócić  uwagę  na  art.  457  ust.  5 

ustawy 

Pzp który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia 

umowy na podstawie art. 70

 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Dyspozycja 

art.  70

  Kc  znajdzie  zastosowanie  do  um

ów w sprawie zamówień publicznych zawartych w 

wyniku 

jakiegokolwiek 

post

ępowania 

otwartego 

(poprzedzonego 

og

łoszeniem) 

prowadzonego  w  oparciu  o  przepisy  Pzp.  Mo

żliwość  żądania  unieważnienia  umowy  

w  sprawie  zam

ówienia  publicznego  w  oparciu  o  art.  70

  Kc  jest  niezale

żna  od  podstaw  

i  ogranicze

ń  unieważnienia  na  podstawie  przepisów  Pzp  (por.  „Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz.  pod  red.  Huberta  Nowaka,  Mat

eusza  Winiarza;  Urząd  Zamówień 

Publicznych, Warszawa 2021 r., s. 1230 

– 1231). 

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie,  

co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  oraz  art. 

575  ustawy  Pzp,  a  także  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze 

zmianami),  orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli zamawiającego  

Przewodniczący :  ………………………………