KIO 2107/22 POSTANOWIENIE dnia 23 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2107/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 23 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

Ryszard Tetzlaff 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  bez  udzia

łu  stron  w  dniu  23  sierpnia  2022  r. 

w  Warszawie  od

wołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

12  sierpnia  2022  r. 

przez  Odwołującego:  STRABAG  Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10, 

05­800  Pruszków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  –  Miasto 

Elbląg, ul. Łączności 1, 82­300 Elbląg 

przy  udziale  wykonawcy 

NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 

81-718 Sopot 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

odwołującego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 

gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kwoty  uiszczonego 

wpisu na rzecz wykonawcy 

STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05­800 Pruszków.  

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze

śnia 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  j

ego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2107/22 

UZASADNIENIE 

Dnia  12  sierpnia  2022  r.   

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  –  ePUAP)  do 

Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  Warszawie,  na  podstawie  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  odwołanie  złożyła  wykonawca:  STRABAG  Sp.  z  o.o.,                                

ul. Parzniewska 10, 05­800 Pruszków (dalej jako: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołujący”). 

O

dwołanie  zostało  podpisane  przez  radcę  prawnego  umocowanego  na  podstawie 

pełnomocnictwa  z  30  marca  2022  r.  udzielonego  przez  dwóch  C.  Z.  osoby  ujawnione                     

i umocowane do 

łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania wydrukiem KRS-

u.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  którego  przedmiotem  jest: 

„Opracowanie  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej  oraz  wykonanie  robót  budowlanych 

pole

gających  na  przebudowie  zachodniego  nabrzeża  rzeki  Elbląg  wzdłuż  linii  Wyspy 

Spichrzów”  w  ramach  zadania:  2  „Rewitalizacja  Wyspy  Spichrzów  w  Elblągu  –  terenu 

przeznaczonego pod inwestycje Programu Fabryka”, Nr postępowania DZP.271.49.2022.AD, 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej                   

w  dniu  2  sierpnia  2022  r.  pod  nr  2022/S  147-419565  przez 

Gminę  –  Miasto  Elbląg,                        

ul.  Łączności  1,  82­300  Elbląg  zwaną  dalej:  „Zamawiającym”.  Do  ww.  postępowania                   

o udzielenie 

zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo  zam

ówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129),  zwana  dalej  „NPzp”  albo 

„ustawy Pzp” albo „pzp.”. 

Zarzu

cił naruszenie przez Zamawiającego:  

W

ARUNEK UDZIAŁU 

1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp 

poprzez  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznych                       

i  k

walifikacji  zawodowych w  sposób  niejasny,  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia                   

i  nie  pozostający  z  nim  w  relacji,  a  przez  to  naruszający  zasadę  zapewnienia  zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  które  to  naruszenie  objawia  się 

żądaniem: 

a) w 

treści ogłoszenia – pkt. III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe: 

Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (…) 

b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym 

upływa  termin  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie co najmniej dwóch rob. bud polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie 

portu żeglarskiego o wartości robót budowlanych min. 2 000 000,00 zł bez VAT każda 

b)  oraz  analogiczn

ie  w  treści  SWZ  –  pkt.  IX.2  ppkt.  4)  warunek  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej. 

Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (…) 

b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym 

upływa  termin  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie  co  najmniej  dwóch  robót  budowlanych  polegających  na  budowie,  rozbudowie  lub 

przebudowie portu żeglarskiego o wartości robót budowlanych minimum 2 000 000,00 zł bez 

VAT każda. 

podczas  gdy  wykonani

e  portu  żeglarskiego  nie  zawiera  się  w  przedmiocie  zamówienia,                    

a  przedmiotem  zamówienia  są  prace  polegające  na  przebudowie  nabrzeża  rzeki,  zatem 

Zamawiający  winien  dopuścić  wykazanie  się  przez  wykonawcę  biorącego  udział                               

w pos

tępowaniu doświadczeniem w wykonaniu tego rodzaju prac, tj. robót polegających na 

przebudowie  nabrzeża  przystaniowego  w  portach  morskich  lub  rzecznych,  jako  warunku 

spełniającego wymaganie proporcjonalności określone art. 16 pkt. 1 oraz 112 ust. 1 ustawy 

Pzp.. 

TERMIN REALIZACJI 

2. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 436 

ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 

a)  wskazanie  w  SWZ  (pkt.  VI.)  i  wzorze  umowy  (§  3  ust.  1)  terminu  realizacji  zamówienia 

wynoszącego  24  miesiące  od  dnia  udzielenia  zamówienia,  z  podziałem  na  zakres                                    

I  zamówienia  (projektowanie)  do  wykonania  w  terminie  10  miesięcy  od  daty  udzielenia 

zamówienia  oraz  zakres  II  zamówienia  (realizacja  robót)  do  wykonania  w  terminie  24 

miesi

ęcy  od  daty  udzielenia  zamówienia,  które  to  terminy  są  nierealne  i  niemożliwego  do 

dotrzymania z punktu widzenia wszelkich procedur administracyjnych, które leżą po stronie 

Wykonawcy,  niezbędnych  dla  wykonania  prac  projektowych  i  uzyskania  pozwolenia  na 

bu

dowę,  a  także  na  wykonanie  robót  budowlanych,  z  przyczyn  szczegółowo  wykazanych                    

w uzasadnieniu Odwołania; 

b)  oraz  jednocześnie  poprzez  niezasadne  przerzucenie  na  wykonawcę  wszelkich  ryzyk 

związanych  z  pozyskaniem  zgód,  uzgodnień,  pozwoleń,  etc.,  niezbędnych  dla  pozyskania 

pozwolenia  na  budowę,  bez  uwzględnienia  w  postanowieniach  dotyczących  możliwości 

zmiany umowy podstaw do zmiany terminu realizacji, zakresu i wynagrodzenia w przypadku 

zwłoki organów administracji w wydaniu stosownych zgód, uzgodnień, pozwoleń, etc., które 

skutkować powinny przedłużeniem terminu realizacji zamówienia. 

3. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, art. 433 

pkt.  3)  ustawy  Pzp  i  art.  455  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  niezasadne  przerzucenie  na 

wykonawcę ryzyk związanych z koniecznością wprowadzenia robót zamiennych, niezależnie 

od przyczyn ich wystąpienia, co do których Zamawiający wprost wyłączył w § 15 ust. 3 wzoru 

umowy  możliwość  zmiany  terminu  realizacji  zamówienia,  wprowadzając  następujące 

postanowienie:  „Wykonanie  robót  zamiennych  nie  może  powodować  zmiany  końcowego 

terminu wykonania całości zamówienia określonego w § 3 ust. 1.” 

PODWYKONAWCY 

4. art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp 

w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  do  wzoru  umowy  postanowień  wprost 

sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim: 

a)  w  §  4  ust.  7  wzoru  umowy  Zamawiający  wskazuje,  że „Rozliczenie  robót  z  Wykonawcą 

nastąpi po przedłożeniu przez podwykonawców oświadczeń o uzyskaniu całości należnego 

im  wynagrodzenia  oraz  całkowitym  zaspokojeniu  roszczeń  wynikających  z  umów 

Wykonawcy z podwyko

nawcami” podczas gdy wskazane wyżej przepisy wprost wskazują na 

prawo  do  złożenia  dowodów  potwierdzających  zapłatę  wymagalnego  wynagrodzenia, 

rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. 

b)  w  §  4  ust.  11  wzoru  umowy  Zamawiający  narzuca  obowiązek  dołączenia  oświadczeń 

(ponownie 

–  zamiast  dowodów)  wszystkich  podwykonawców  –  zamiast  podwykonawców 

biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych, zgodnie z dyspozycją przepisu 

art.  447  ust.  1  ustawy  Pzp.  Ponadto  Zamawiający  domaga  się  w  tym  postanowieniu 

kumulatywnie przedstawienia: 

oświadczenia podwykonawców, 

oświadczenia  wykonawcy  oraz  potwierdzeń  dokonania  zapłaty.  Kwestionowane 

postanowienie  brzmi: 

„W  przypadku  powierzenia  przez  Wykonawcę  wykonania  robót 

podwykonawcy,  Wykona

wca  jest  zobowiązany  do  zapłaty  należnego  wynagrodzenia  na 

rzecz  podwykonawcy.  D

la  potwierdzenia  dokonanej  zapłaty  Wykonawca  przedłoży 

Zamawiającemu  fakturę  obejmującą  wynagrodzenie  za  zakres  wykonany  przez 

podwykonawcę oraz dołączy: 

1) pisemne oświadczenia wszystkich podwykonawców, że wymagalne płatności na ich rzecz 

zostały dokonane, 

2)  pisemne  oświadczenia,  że  dokonał  wszystkich  wymagalnych  płatności  na  rzecz 

podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców, 

3)  potwierdzenia  dokonania  wsz

ystkich  wymagalnych  płatności  na  rzecz  podwykonawców 

oraz 

podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców”. 

c) wprowadzenie w § 4 ust. 12 wzoru umowy postanowienia, które pozwala Zamawiającemu 

na  wstrzymanie  się  z  zapłatą  całego  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  do  czasu 

przedstawienia 

dowodów  zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawcom  lub 

wykonawcom,  podczas  gdy  zgodnie  z  dyspozycją  art.  447  ust.  2  in  fine  ustawy  Pzp  takie 

uprawnienie  przysługuje  Zamawiającemu  wyłącznie  co  do  kwot  wynikających                                     

z 

nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Kwestionowane postanowienie wzoru umowy brzmi: 

„Zamawiający  może  powstrzymać  się  z  zapłatą  wynagrodzenia  na  rzecz  Wykonawcy  do 

czasu  przedstawienia  przez  niego  wszystkich  dowodów  potwierdzających  zapłatę 

wymagalnego wyna

grodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.” 

5.  art.  437  ust.  1  pkt.  1),  2),  3),  6)  ustawy  Pzp  oraz  art.  464  ustawy  Pzp  poprzez 

wprowadzenie  do  wzoru  umowy  postanowień  wprost  sprzecznych  z  wymaganiami  ww. 

przepisów,  a  dotyczącymi  zasad  zgłaszania  i  zatwierdzania  podwykonawców,  poprzez 

rozszerzenie  obowiązku  zgłaszania  do  zatwierdzenia  i  pozyskania  zgody  na  zawarcie 

umowy  podwykonawczej  na  usługi, tj.  przyjęcie w  treści  §  12  ust.  1 wzoru umowy,  że: „Do 

zawarcia  przez  Wykon

awcę  umowy  o  roboty  budowlane  lub  usługi  z  podwykonawcą  jest 

wymagana zgoda Zamawiającego” oraz w treści § 12 ust. 5 wzoru umowy, że: „Wykonawca, 

podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca  zamówienia  zamierzający  zawrzeć  umowę                        

o  podwykonaw

stwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub  usługi,  jest  obowiązany,                 

w  trakcie  realizacji  zamówienia  publicznego,  do  przedłożenia  Zamawiającemu  projektu  tej 

umowy, (…)”, a także przyjęcie analogicznych postanowień, jako konsekwencja ww. w § 12 

ust.  8,  9,  10,  11,  1

2  wzoru  umowy,  pomimo  że  ww.  przepis  ustawy  Pzp  wymaga 

zatwierdzenia  przedkładania  projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są 

roboty budowlane, zaś w zakresie umów na dostawy i usługi przewiduje jedynie obowiązek 

sk

ładania ich kopii; 

6. art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 

464  ust.  10  ustawy  Pzp  poprzez  przyjęcie  w  §  12  ust.  14  wzoru  umowy  rażąco  krótkiego 

terminu  na  doprowadzenie  do  zmiany  umowy  podwykonawczej

,  której  przedmiotem  są 

dosta

wy  lub  usługi,  tj.  terminu  który  może  być  zakreślony  dowolnie  przez  Zamawiającego, 

nie  dłuższego  niż  3  dni  robocze,  pod  rygorem  wystąpienia  o  zapłatę  kary  umownej. 

Formułując  tak  postanowienia,  mając  na  względzie  dodatkowo  wysokość  kary  za  brak 

zmiany  umowy  o  podwykonawstwo  w  zak

resie  terminu  zapłaty  (0,2%  wartości 

wynagrodzenia brutto  za  każdy  dzień  zwłoki)  Zamawiający  nadużywa  swojego  uprawnienia 

do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne; 

ODBIÓR BEZUSTERKOWY 

7. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez 

zawarcie w treści wzoru umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy 

odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad lub usterek, tj. w szczególności: 

a) § 18 ust. 2 wzoru umowy stanowi, że okres gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg „…od 

daty  odebrania  przez  Zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  i  podpisania  (bez  uwag) 

protokołu  odbioru  końcowego  przedmiotu  zamówienia”  –  co  wskazuje  na  przyjęcie  przez 

Zamawiającego koncepcji „odbioru bezusterkowego”, a nawet dalej idącego, tj. „bez uwag” – 

czyli Zamawiający nie może mieć żadnych uwag do przedmiot umowy, by go odebrać; 

b)  §  19  ust.  2  wzoru  umowy  stanowi,  że:  „Za  dzień  zakończenia  wszystkich  zobowiązań 

wynikających  z  umowy  uważa  się  dzień,  w  którym  podpisany  zostanie  Protokół  odbioru 

końcowego bez  zastrzeżeń”,  zatem  przyjąć należy że odbiór  może nastąpić  wyłącznie jeśli 

przedmiot umowy nie ma żadnych wad, bez podziału na istotne czy nieistotne, usuwalne czy 

nieusuwalne,  a  jednocze

śnie  sformułowanie  „bez  zastrzeżeń”  daje  Zamawiającemu                        

w zasadzie prawo do zgłoszenia jakichkolwiek uwag i zablokowania czy przedłużania w ten 

sposób  odbioru  –  przy  jednoczesnym  obwarowaniu  umownego  terminu  wykonania 

przedmiotu umowy 

karą umowną w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto (§ 20 ust. 1 pkt. 

1) wzoru umowy); 

c) § 19 ust. 3 wzoru umowy przewiduje: „Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone wady 

dające się usunąć to Zamawiający przerwie czynności odbioru i wyznaczy termin usunięcia 

wad”,  co  oznacza  że  odbiór  może  być  przesuwany  nawet  w  przypadku  istnienia  wad 

usuwalnych.  Po  ich  usunięciu  Wykonawca  powinien  uczynić  zadość  postanowieniom  §  19 

ust.  4  wzoru  umowy,  który  przewiduje,  że  „O  fakcie  usunięcia  wad  Wykonawca  zawiadomi 

p

isemnie  Zamawiającego  żądając  jednocześnie  wyznaczenia  terminu  odbioru  robót”.  Oba 

ww. postanowienia stoją zdaniem Odwołującego w sprzeczności z treścią § 19 ust. 5 wzoru 

umowy,  zgodnie  z  którego  treścią:  „Wszelkie  czynności  podczas  dokonywania  odbioru  jak                       

i  terminy  wyznaczone  na  usunięcie  wad  będą  zawarte  w  protokole  odbioru  podpisanym 

przez  upoważnionych  przedstawicieli  Zamawiającego  i  Wykonawcy”  –  czyli  Zamawiający 

jednak przewiduje sporządzenie protokołu odbioru, jednak – jak się należy domyślać – bez 

formalne

go potwierdzenia odbioru robót Wykonawcy; 

d) § 19 ust. 8 wzoru umowy przewiduje uprawnienie dla Zamawiającego, pozwalające mu na 

obniżenie  wynagrodzenia  bądź  odstąpienie  od  umowy  w  przypadku  wystąpienia  „wad 

nienadających  się  do  usunięcia”,  bez  rozróżnienia  czy  wady  te  mają  charakter  istotny  czy 

nieistotny 

–  co  daje  Zamawiającemu  prawo  odstąpienia  od  umowy  w  przypadku 

nieusuwalnych 

wad 

nawet 

o 

charakterze 

nieistotnym; 

podczas 

gdy 

zgodnie                                     

z  obo

wiązującymi  przepisami  prawa  uprawnienie  inwestora  (Zamawiającego)  do  odmowy 

odbioru  końcowego  powinno  mieć  miejsce  jedynie  w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych 

zaś w  przypadku  zgłoszenia gotowości  do  odbioru  przedmiotu  umowy  o roboty  budowlanej              

z  wadami  nieistotnymi  inwestor  (Zamawiający)  zobowiązany  jest  dokonać  odbioru 

końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 

KARA UMOWNA ZA OPÓŹNIENIE 

8.  art.  433  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  o

kreślenie  odpowiedzialności  Wykonawcy  za 

opóźnienie,  tj.  wprowadzenie  do  wzoru  umowy  kar  umownych  za  opóźnienie  podczas  gdy 

zgodnie  z  przepisam

i  ustawy  Pzp  niedopuszczalne  jest  określenie  w  umowie 

odpowiedzialności  Wykonawcy  za  sytuacje  przez  niego  niezawinione,  poza  przypadkami 

uzasa

dnionymi  okolicznościami  lub  zakresem  zamówienia,  które  nie  zostały  przez 

Zamawiającego w  SWZ określone.  Zarzut  dotyczy  postanowienia § 20  ust.  1 pkt.  1)  wzoru 

umowy  w  brzmieniu:  „Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  kary  umowne  w  przypadku:                  

zwłoki  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy  w  wysokości  0,1%  wynagrodzenia  brutto 

określonego  w  §  2  ust.  1  umowy  za  każdy  dzień  opóźnienia,  licząc  od  umownego  terminu 

jego wykonania” 

LIMIT WYŁĄCZEŃ 

9.  art.  433  pkt.  4)  ustawy  Pzp  poprzez  przewidzenie  we  wzorze  umo

wy  możliwości 

ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub 

wielkości  świadczenia  stron.  W  §  4  ust.  13  wzoru  umowy  Zamawiający  wprowadził 

postanowienie  zgodnie  z  którym:  „W  przypadku  ograniczenia  zakresu  rzeczowego 

przedmiotu  umowy,  usługi/roboty  niewykonane  nie  podlegają  zapłacie,  a  wynagrodzenie 

zostanie  stosownie  pomniejszone”,  jednocześnie  nie  wskazując  o  jaką  wartość  istnieje 

możliwość ograniczenia zakresu ani sposobu, w jaki do takiego ograniczenia może dojść. 

PRZEDSTAWIENIE ZAŚWIADCZEŃ DOT. ZATRUDNIENIA 

10. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 438 

ustawy  Pzp  poprzez  przyjęcie  w  §  11  ust.  4  wzoru  umowy  rażąco  krótkiego  terminu  na 

pr

zedstawienie  przez  wykonawcę  dokumentów  w  celu  weryfikacji  zatrudniania  osób  na 

podstawie umowy 

o pracę, tj. przewidzenie że (…) Wykonawca na żądanie Zamawiającego 

przedmiotowe  oświadczenia  lub  dokumenty  przedkłada  Zamawiającemu  w  ciągu  2  dni 

roboczych.  Fo

rmułując  tak  postanowienia,  mając  na  względzie  dodatkowo  że  brak 

przedłożenia dokumentów na takie wezwanie obwarowany jest karą w wysokości 500.00 zł 

za  każdy  dzień  zwłoki,  Zamawiający  nadużywa  swojego  uprawnienia  do  kształtowania 

postanowień umowy o zamówienie publiczne. Przedłożenie dokumentów przez Wykonawcę 

w terminie oznaczonym we wzorze umowy m

oże być niemożliwe z uwagi na konieczność ich 

pozyskania w stoso

wnych urzędach (np. zaświadczenie właściwego oddziału ZUS). 

ZABEZPIECZENIE ROSZCZEŃ W OKRESIE RĘKOJMI I GWARANCJI 

11. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 453 

ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  do  wzoru  umow

y  postanowień  wprost  sprzecznych                      

z  dyspozycją  art.  453  ustawy  Pzp,  przewidujących  wydłużenie  w  stosunku  do  ustawowego 

termin obowiązywania zabezpieczenia roszczeń z tytułu gwarancji i rękojmi za wady (w § 17 

ust.  7  wzoru  umowy  przewiduje,  że  zabezpieczenie  z  tytułu  rękojmi  za  wady  w  formie 

gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowyc

h musi „…posiadać termin obowiązywania o dwa 

miesiące dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady, z zastrzeżeniem ust. 10. (…)”, 

podczas  gdy  przepis  art.  453  ustawy  Pzp  przewi

duje  że  zabezpieczenie  roszczeń  z  tytułu 

rękojmi  za  wady  lub  gwarancji  jest  zwracane  nie  później  niż  w  15  dniu  po  upływie  okresu 

rękojmi  za  wady  lub  gwarancji.  Ponadto  w  §  17  ust.  10  wzór  umowy  przewiduje  zaś 

dodatkowe, ponad ustawowe wymagania dla zwrotu 

zabezpieczenia, tj.: „W przypadku, gdy 

w  umowie  zawartej  pomiędzy  Wykonawcą,  a  podwykonawcą  wskazano,  że 

zabezpieczeniem,  o  którym  mowa  w  ust.  6,  pkt.  1)  i  2)  ,  jest  zatrzymanie  części 

wynagrodzenia  z  faktur  VAT  jako  kaucji  gwarancyjnej  zwrot  zabezpiecze

nia  nastąpi  po 

złożeniu  przez  podwykonawcę  oświadczenia  o  zwrocie  przez  Wykonawcę  zabezpieczenia 

albo złożenia przez wykonawcę oświadczenia o braku podstaw do zwrotu części lub całości 

kaucji gwarancyjnej wraz z dokumentami uzasadniającymi te okoliczności”. 

WALORYZACJA 

12. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,  art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 

439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 24 ust. 1 pkt 

2 lit. e) tiret szóste projektu umowy, że „maksymalna wartość waloryzacji wynagrodzenia nie 

może  przekroczyć  5%  wartości  wynagrodzenia  brutto  (…)”,  to  jest  poprzez  ustalenie  limitu 

waloryzacji  wynagrodzenia 

oderwanego  od  realiów  rynkowych  i  warunków  realizacji 

przedmiotu  umowy,  a  przez  to  uniemożliwiającego  dokonanie  zmiany  wysokości 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  sytuacji  nadmiernej  zmi

any  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia; 

UZNANIOWE ODSTĄPIENIE OD UMOWY ZASTRZEŻONE DLA ZAMAWIAJĄCEGO: 

13.  art.  3531  kc,  art.  58  kc  i  art.  647  kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  zw.  z  art.  16 

ustawy  Pzp  poprzez  nadużycie  przez  Zamawiającego  uprawnienia  wynikającego  ze 

swobody  kształtowania  warunków  umowy,  to  jest  poprzez  skonstruowanie  postanowień 

umowy  w  sposób  nieuzasadniony  potrzebami  Zamawiającego,  uprzywilejowanie  pozycji 

Zamawiającego  i  naruszenie  zasady  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  co 

pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia  społecznego  i  godzi  w  naturę  stosunku 

prawnego,  tj.  poprzez  sformułowanie  w  §  21  ust.  5  wzoru  umowy  w  zasadzie  dowolnego 

uprawnienia  Zamawiającego  do  odstąpienia  od  umowy.  Postanowienie  to  stanowi: 

„Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy  w  trybie  natychmiastowym  bez  odszkodowania                            

w przypadku nie zachowania przez Wykonawcę właściwej jakości robót. W takim przypadku 

Zamawiający  wezwie  Wykonawcę  poprzez  wpis  do  dziennika  budowy  lub  w  innej  formie 

pisemnej  do  zachowania  właściwej  jakości  robót.  W  przypadku  nie  zastosowania  się  przez 

Wykonawcę w trybie natychmiastowym, lecz nie później niż w terminie 3 dni roboczych, do 

uwag  Zamawiającego  wówczas  Zamawiającemu  przysługuje  prawo  odstąpienia  od  umowy                   

w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 

tymczasem uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach 

istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 

647  kc  co  uprawniałoby  do  takiego  odstąpienia  dopiero  w  momencie  nieusunięcia  wad 

istotnych obiektu. 

Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu 

dokonania  czynności  zmiany  treści  ogłoszenia,  treści  SWZ  i  załącznika  nr  3  do  SWZ 

Projektowane postanowienia umowy, poprzez: 

1. W zakresie za

rzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu: Odwołujący wnosi o co 

najmniej  rozszerzenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej               

i  kwalifik

acji  zawodowych  i  umożliwienie  wykonawcom  wykazanie  się  doświadczeniem                      

w  realizacji  p

rac  polegających  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  nabrzeża 

przystaniowego  w  portach  morskich  lub  rzecznych,  które  to  będzie  wymaganiem 

spełniającym  warunek  proporcjonalności  do  przedmiotu  zamówienia.  W  związku                                

z powyższym Odwołujący proponuje następującą zmianę: 

a)  treści  ogłoszenia  w  punkcie  III.1.3  zdolność  techniczna  i  kwalifikacje  zawodowe  gdzie 

wskazano, że : 

Wa

runkiem udziału w postępowaniu jest: (…) 

b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym 

upływa  termin  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

ok

resie co najmniej dwóch rob. bud polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie 

portu 

żeglarskiego  albo  polegających  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  nabrzeża 

przystaniowego  w  portach  morskich  lub  rzecznych  wraz  z  niezbędnymi  instalacjami                                    

i  wyposażeniem  do  postoju  i  obsługi  jednostek  pływających,  o  wartości  robót  budowlanych 

min. 2 000 000,00 zł bez VAT każda 

b)  treści  SWZ  –  pkt.  IX.2  ppkt.  4)  warunek  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  gdzie 

wskazano: Warunkie

m udziału w postępowaniu jest: (…) 

b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym 

upływa  termin  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie  co  najmniej  dwóch  robót  budowlanych  polegających  na  budowie,  rozbudowie  lub 

przebudowie 

portu żeglarskiego albo polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie 

nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych wraz z niezbędnymi instalacjami 

i  wyposażeniem  do  postoju  i  obsługi  jednostek  pływających,  o  wartości  robót  budowlanych 

minimum 2 000 000,00 zł bez VAT każda. 

2.  W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nierealnego  terminu  realizacji  zamówienia,  Odwołujący 

wnosi o zmianę postanowień: 

a) wzoru umowy w zakresie § 3 ust. 1, poprzez nadanie mu np. następującego brzmienia: 

„1. Ustala się następujące terminy wykonania zamówienia: 

1) rozpoczęcie: 

a) dla zakresu I - 

data udzielenia zamówienia 

b) dla zakresu II 

– data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę 

2) zakończenie: - 24 miesiące od daty udzielenia zamówienia, 

a) dla zakresu I 

– 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia 

b)  dla  zakresu  II 

–  14  miesięcy  od  daty  uzyskania  prawomocnego  pozwolenia  na  budowę                   

w tym: 

zakres I zamówienia - w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, 

zakre

s II zamówienia - w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, w tym: 

ETAP  I  obejmujący  wykonanie  robót  zakresu  II  zamówienia,  dla  których  wartość 

wynagrodzenia  za  wykonane  roboty 

łącznie  z  wartością  wynagrodzenia  za  wykonanie 

zakresu  I  zamówienia  będzie  wynosić  nie  więcej  niż  50%  wartości  wynagrodzenia  brutto 

określonego w § 2 ust. 1 Umowy – w terminie do dnia ………………………” 

b)  SWZ  w  zakresie  pkt.  VI.  TERMIN  WYKONANIA  ZAMÓWIENIA,  poprzez  dokonanie 

zmiany analogicznej do ww. wskazanej, tj. 

TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA: 

data rozpoczęcia: 

a) dla zakresu I - 

data udzielenia zamówienia 

b) dla zakresu II 

– data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę 

data zakończenia: 24 miesiące od daty udzielenia zamówienia, 

a) dla zakresu I 

– 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia 

b) dla zakresu II 

– 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę 

w tym: 

zakres I zamówienia- w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, 

zakres 

II zamówienia - w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia. 

c)  a  także,  mając  na  uwadze  zarzut  przerzucania  na  Wykonawcę  ryzyka  terminowego 

związanego z pozyskiwaniem pozwoleń, zezwoleń i zgód Odwołujący wnosi o: uzupełnienie 

katalogu  możliwych  zmian  umowy,  zawartego  w  §  24  ust.  1  pkt.  1)  wzoru  umowy  poprzez 

dodanie  postanowienia  umożliwiającego  zmianę  umowy  w  przypadku  zwłoki  właściwych 

osób  lub  organów  administracji  w  wydaniu  pozwoleń,  zezwoleń  lub  zgód,  np.  poprzez 

dodanie  po  dotychczasowej  tr

eści  kolejnego  tiret  w  brzmieniu:„-  w  przypadku  zwłoki 

właściwych  osób  lub  organów  administracji  w  wydawaniu  właściwych  pozwoleń,  zezwoleń 

lub zgód, w szczególności tych o których mowa w § 1 ust. 3 pkt. 1) lit.h), i), j) umowy” 

3.  Jednocześnie  w  tym  miejscu,  mając  na  względzie  zarzut  dotyczący  przerzucenia  na 

Wykonawcę  ryzyka  terminowego  związanego  z  wprowadzeniem  robót  zamiennych, 

Odwołujący wnosi o zmianę w § 15 ust. 3 wzoru umowy i przewidzenie możliwości zmiany 

terminu  realizacji  zamówienia  w  przypadku  robót  zamiennych,  to  jest  wprowadzenie 

następującej  zmiany:  „Wykonanie  robót  zamiennych  nie  może  powodować  zmiany 

końcowego  terminu  wykonania  całości  zamówienia  określonego  w  §  3  ust.  1.,  zgodnie                         

z treścią § 24 ust. 1 pkt. 1) Umowy.” 

4.  W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  przedkładania  oświadczeń  podwykonawców  oraz 

wstrzymywania  płatności:  dokonanie  stosownych  zmian  w  §  4  wzoru  umowy                                     

i doprowadzenie go w w

w. zakresie do zgodności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności: 

a)  w  §  4  ust.  7  wzoru  umowy  proponowana  zmiana  mogłaby  brzmieć:  „Rozliczenie  robót                   

z  Wykonawcą  nastąpi  po  przedłożeniu  przez  Wykonawcę  dowodów  potwierdzających 

zapłatę  wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawcom  lub  dalszym  podwykonawcom, 

biorącym  udział  w  realizacji  odebranych  robót  przez  podwykonawców  oświadczeń                              

o  uzyskaniu  całości  należnego  im  wynagrodzenia  oraz  całkowitym  zaspokojeniu  roszczeń 

wynikających z umów Wykonawcy z podwykonawcami” 

b

)  w  §  4  ust.  11  wzoru  umowy  proponowana  zmiana  mogłaby  brzmieć:  „W  przypadku 

powierzenia  przez  Wykonawcę  wykonania  robót  podwykonawcy,  Wykonawca  jest 

zobowiązany  do  zapłaty  należnego  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawcy.  Dla 

potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą 

wynagrodzenie  za  zakres  wykonany  przez  podwykonawcę  oraz  dołączy  dowody  zapłaty 

wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział 

w realizacji odebranych robót budowlanych. Dowodami mogą być w szczególności: 

1) pisemne oświadczenia wszystkich podwykonawców, że wymagalne płatności na ich rzecz 

zostały dokonane, 

2)  pisemne  oświadczenia  Wykonawcy,  że  dokonał  wszystkich  wymagalnych  płatności  na 

rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców, 

3)  potwierdzenia  dokonania  wszystkich  wymagalnych  płatności  na  rzecz  podwykonawców 

oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców.” 

c) w § 4 ust. 12 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „Zamawiający może 

powstrzymać  się  z  zapłatą  wynagrodzenia  na  rzecz  Wykonawcy  do  czasu  przedstawienia 

przez  niego  wszystkich  dowodów  potwierdzających  zapłatę  wymagalnego  wynagrodzenia 

podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom 

– w części równej sumie kwot wynikających 

z nieprz

edstawionych dowodów zapłaty.” 

5.  W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  rozszerzenia  obowiązku  zgłaszania  do  zatwierdzenia                          

i  pozyskania  zgody  na  zawarcie  umowy  podwykonawczej  na  usługi:  Odwołujący  wnosi                       

o  dokonanie  s

tosownych  zmian  w  §  12  wzoru  umowy  poprzez  doprowadzenie  go  do 

zgodności z przepisami art. 437 ust. 1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Pzp oraz art. 464 ustawy Pzp. 

W  ocenie Wykonawcy  zmiana  powinna  polegać w  szczególności  na  wykreśleniu  odniesień 

do umowy podwy

konawczej na usługi w § 12 ust. 1, 5, 8, 9, 10, 11, 12 (w zakresie w jakim 

wymaga  przedkładania  umów  w  nim  wskazanych  przez  podwykonawców  zamówienia  na 

usługi). § 12 ust. 12 wzoru umowy powinien w ocenie Odwołującego obejmować regulacje, 

zgodnie  z  którymi  wykonawca,  podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca  przedkłada 

zamawiającemu  poświadczoną  za  zgodność  z  oryginałem  kopię  zawartej  umowy,  której 

przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi,  w  terminie  7  dni  od  dnia  jej  zawarcia,  z  wyłączeniem 

umów  o  podwykonawstwo  o  wartości  mniejszej  niż  0,5%  wartości  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Wyłączenie,  o  którym  mowa  w  zdaniu  pierwszym,  nie  dotyczy 

umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych (zgodnie z art. 464 ust. 8 

ustawy Pzp). 

6.  W  zakresie  zarzutu  do

tyczącego  zbyt  krótkiego  terminu  na  wprowadzenie  zmian  do 

umowy  o  podwykonawstwo 

–  wnosimy  o  dokonanie  zmiany  §  12  ust.14  wzoru  umowy 

poprzez  wydłużenie  terminu  do  co  najmniej  7  dni  –  postanowienie  mogłoby  brzmieć:                       

„W przypadku, o którym mowa w ust. 12, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż 

określony  w  ust.  6,  Zamawiający  poinformuje  o  tym  Wykonawcę  i  wezwie  go  do 

doprowadzenia  do  zmiany  tej  umowy  w  zakreślonym  terminie,  nie  krótszym  niż  7  dni 

dłuższym niż 3 dni robocze, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. 

7. W zakresie za

rzutu dotyczącego tzw. „bezusterkowego” odbioru: wnosimy o: 

a)  dokonanie  zmiany  w  §  18  ust.  2  wzoru  umowy  poprzez  wykreślenie  odwołania  do 

protokołu  odbioru  końcowego  „bez  uwag”,  to  jest  nadanie  ww.  postanowieniu  umowy 

następującego brzmienia: „Okres gwarancji jakości dla robót i usług wynosi ………. miesięcy 

licząc  od  daty  odebrania  przez  Zamawiającego  przedmiotu  zamówienia  i  podpisania  (bez 

uwag ) protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia” 

b)  dokonanie  odpowiednich  zmian  w  §  19  wzoru  umowy  poprzez  ustalenie  zasad  odbioru, 

które  pozwolą  Zamawiającemu  na  odbiór  przedmiotu  umowy  w  przypadku  występowania 

wad nieistotnych przedmiotu umowy, na przykład w następujący sposób: 

§  19  ust.  2  wzoru  umowy:  „Za  dzień  zakończenia  wszystkich  zobowiązań  wynikających                            

z 

umowy  uważa  się  dzień,  w  którym  podpisany  zostanie  Protokół  odbioru  końcowego  bez 

zastrzeżeń”. 

§  19  ust.  3  wzoru  umowy:  „Jeżeli  w  trakcie  odbioru  zostaną  stwierdzone  nieistotne  wady 

dające  się  usunąć  to  zostaną  one  wskazane  w  protokole  odbioru  końcowego,  wraz                             

z  odpowiednim  terminem  na  ich  usunięcie,  nie  krótszym  niż  14  dni.  W  przypadku  jeśli                     

w  trakcie  odbioru  stwierdzon

e  zostaną  wady  istotne,  to  jest  takie  które  uniemożliwiają 

korzystanie  z  przedmiotu  umowy,  Zamawiający  przerwie  czynności  odbioru  i  wyznaczy 

odpowiedni termin usunięcia wad nie krótszy niż 14 dni.” 

§  19  ust.  4  wzoru  umowy:  „O  fakcie  usunięcia  wad  istotnych  Wykonawca  zawiadomi 

pisemnie Zamawiającego żądając jednocześnie wyznaczenia terminu odbioru robót.” 

§  19  ust.  8  wzoru  umowy:  „W  przypadku  stwierdzenia  podczas  odbioru,  wystąpienia  wad 

nienadających się do usunięcia, Zamawiający może: 

1)  obniżyć  odpowiednio  wynagrodzenie  na  podstawie  protokołu  sporządzonego  przez  obie 

strony, jeżeli wady te nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu umowy, 

2)  w  przypadku  występowania  wad  istotnych  -  odstąpić  od  umowy  lub  jej  niezrealizowanej 

części, albo żądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi.” 

8. W zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych za opóźnienie: dokonanie zmiany w § 20 

ust.  1  pkt.  1)  wzoru  umowy  poprzez  zmianę  określenia  „opóźnienia”  na  „zwłoki”,  tj. 

„Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku: 

1)  zwłoki  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy  w  wysokości  0,1%  wynagrodzenia  brutto 

określonego  w  §  2  ust.  1  umowy  za  każdy  dzień  zwłoki  opóźnienia,  licząc  od  umownego 

terminu jego wykonania” 

9.  W  zakresi

e  zarzutu  dotyczącego  braku  wskazania  wartości  możliwego  ograniczenia 

zakresu  rzeczowego  przedmiotu  umowy:  wnosimy  o  dokonanie  zmiany  §  4  ust.  13  wzoru 

umowy  poprzez  wprowadzenie  stosownego  limitu  wyłączeń  i  nadanie  mu  na  przykład 

następującego  brzmienia:  „W  przypadku  ograniczenia  zakresu  rzeczowego  przedmiotu 

um

owy,  usługi/roboty  niewykonane  nie  podlegają  zapłacie,  a  wynagrodzenie  zostanie 

stosownie  pomniejszone.  Zamawiający  może  ograniczyć  zakres  przedmiotu  zamówienia                  

o nie więcej niż 10% wartości przedmiotu umowy, przy czym o decyzji dotyczącej wyłączenia 

robót  z  zakresu  Zamawiający  musi  powiadomić  Wykonawcę  z  wyprzedzeniem  co  najmniej 

30 dni, przed zaplanowanym w harmonogramie terminem ich wykonania”, 

10.  W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  przedkładania  dokumentów  potwierdzających 

zatrudnienie  na  u

mowę  o  pracę:  wnosimy  o  dokonanie  zmiany  §  11  ust.  4  in  fine  wzoru 

umowy poprzez wskazanie realnego, możliwego przez Wykonawcę do dotrzymania terminu 

na  przedstawienie  przez  wykonawcę  dokumentów  w  celu  weryfikacji  zatrudniania  osób  na 

podstawie umowy o pra

cę, tj. przewidzenie że „(…) Wykonawca na żądanie Zamawiającego 

przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty przedkłada Zamawiającemu w ciągu 7 dni 2 dni 

roboczych.” 

11.  W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zabezpieczenia  z  tytułu  rękojmi  za  wady:  Odwołujący 

wnosi  o 

dostosowanie  wzoru  umowy  w  jej  §  17  do  zgodności  z  przepisami  ustawy  Pzp,                             

w szczególności poprzez: 

a)  w  §  17  ust.  7  wzoru  umowy  wskazanie,  że  zabezpieczenie  ma  „(…)  posiadać  termin 

obowiązywania o 15  dni  dwa miesiące dłuższy niż  termin  upływu okresu rękojmi  za  wady.,                 

z zastrzeżeniem ust. 10 

b) wykreślenie § 17 ust. 10 wzoru umowy jako wymagania niezgodnego z przepisami prawa  

i  wykraczającego  poza  uprawnienia  Zamawiającego  do  swobodnego  kształtowania 

postanowień umowy o zamówienie publiczne. 

12. w zakresie zarzutu dot. waloryzacji: Odwołujący zwraca się o dokonanie zmiany w § 24 

ust.  1  pkt  2  ppkt  e)  tiret  szóste  wzoru  umowy  poprzez  ustalenie  limitu  waloryzacji  na 

poziomie  10%  wynagrodzenia  brutto,  to  jest  nadanie  ww.  postanowieniu  umowy 

następującego  brzmienia:„-  maksymalna  wartość  waloryzacji  wynagrodzenia  nie  może 

przekroczyć 5%10% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy z dnia 

jej zawarcia”. 

13.  w  zakresie  zarzutu  dot.  uznaniowego  prawa  do  od

stąpienia  dla  Zamawiającego  od 

umowy, Odwołujący wnosi o zmianę wzoru umowy poprzez wykreślenie postanowienia § 21 

ust.  5  wzoru  umowy  jako  stanowiącego  nadużycie  prawa  Zamawiającego  do  kształtowania 

warunków umowy o zamówienie publiczne, ewentualnie o zmianę brzmienia postanowienia 

w  sposób,  który  zapewni  że  uwagi  Zamawiającego  do  zachowania  jakości  robót  dotyczyć 

będą wyłącznie wystąpienia wad istotnych, a prawo do odstąpienia od umowy obwarowane 

będzie  koniecznością  uprzedniego  wezwania  Wykonawcy  do  naprawienia  naruszeń,                        

w odpowiednim, to jest realnym i możliwym ze względów technologicznych do dotrzymania 

terminie. Przykładowo zmiany mogłyby wyglądać następująco: „Zamawiający może odstąpić 

od  umowy  w  trybie  natychmiastowym  bez  odszko

dowania  w  przypadku  jeśli  przedmiot 

zamówienia  jest  obarczony  wadami  istotnymi  nie  zachowania  przez  Wykonawcę  właściwej 

jakości  robót.  W  takim  przypadku  Zamawiający  wezwie  Wykonawcę  poprzez  wpis  do 

dziennika  budowy  lub  w  innej  formie  pisemnej  do  naprawieni

a  naruszeń,  udzielając  mu 

dodatkowego,  odpowiedniego  terminu  na  naprawę  naruszeń  nie  krótszego  niż  14  dni 

zachowania  właściwej  jakości  robót.  W  przypadku  nie  zastosowania  się  przez  Wykonawcę  

w  trybie  natychmiastowym,  lecz  nie  później  niż  w  terminie  3  dni  roboczych,  do  wezwania 

u

wag  Zamawiającego  wówczas  Zamawiającemu  przysługuje  prawo  odstąpienia  od  umowy  

w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” 

Odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego  10-dniowego  terminu,                   

w zakresie 

treści ogłoszenia i postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: 

„SWZ” z 02 sierpnia 2022 r. 

Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał  kopię 

odwołania  (e-mailem  tego  samego  dnia,  jak  odwołanie)  wraz  z  załącznikami 

Zamawiającemu.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejsz

ej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

Zamawiaj

ący  w  dniu  16  sierpnia  2022  r.  (za  pomocą  platformy  zakupowej 

prowadzonego  po

stępowania)  wezwał  wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  524  NPzp, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym.  

W dniu 19

 sierpnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane 

podpisem cyfrowym za 

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NDI S.A. 

z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zwany dalej: „NDI S.A.                  

z  siedzibą  w  Sopocie”  albo  „Przystępującym”  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania 

odwo

ławczego  po  stronie  Odwołującego  wnosząc    o  uwzględnienie  odwołania.  Kopia 

zgłoszenia  została  przekazana  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu.  Zgłoszone 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  zostało  podpisane 

przez  adwokata  umocowan

ego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  18  sierpnia  2022  r. 

udzielonego  przez 

pełnomocnika  działającego  na  mocy  pełnomocnictwa  notarialnego                    

z  11  sierpnia  2022  r.  udzielonego  z  kolei  przez  P.Z. 

osobę  ujawnioną  i  umocowaną  do 

samodzielnej  reprezentacji 

zgodnie  zasadami  reprezentacji  wynikającym  z  załączonego  do 

odwołania  dokumentu  rejestrowego.  Zamawiający  ani  Odwołujący  nie  złożyli  oświadczenia  

w  przedmiocie  zgłoszenia  opozycji  (w  trybie  art.  526  ust.  1  Pzp)  przeciwko  zgłoszonemu 

przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie.  

W dniu 19

 sierpnia 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający 

poinformował  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  że  uwzględnienia  w  całości  zarzuty 

o

dwołania.  Stwierdził,  że:  „(…)  Zamawiający  na  postawie  art.  522  ust  1.  Ustawy  Prawo 

zamówień publicznych uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. 

Zamawiający wnosi: 

-  na  podstaw

ie  art.  522  ust  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  o  umorzenie 

postępowania odwoławczego, 

na  podstawie  §  9  ust  1  pkt  2  lit.  a)  Rozporządzenie  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437)  

o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. 

Do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  żaden 

Wykonawca,  w  związku  z  powyższym  Zamawiający  wnosi  o  umorzenie  postępowania 

odwoławczego i zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. (…) 

Odnosząc się do żądań Odwołującego: 

1. w zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu: 

Zamawiający  dokona  zmiany  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  poprzez  rozszerzenie  warunku  i  umożliwienie 

Wykonawcom  wykazanie  się  doświadczeniem  w  realizacji  prac  polegających  na  budowie, 

rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych. 

2. W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia : 

Zamawiający  dokona  zmiany  terminu  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  propozycją 

Wykonawcy, tj.: 

data rozpoczęcia: 

zakres I zamówienia - data udzielenia zamówienia 

zakres 

II zamówienia - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę 

data zak

ończenia: 

zakres I zamówienia - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, 

zakres  II  zamówienia  -  14  miesięcy  od  daty  uzyskania  prawomocnego  pozwolenia  na 

budowę. 

Ponadto  Zamawiający  dokona  uzupełnienia  katalogu  możliwych  zmian  umowy, 

zawartego  w  §  24  ust.  1  pkt.  1)  projektu  umowy  poprzez  dodanie  postanowienia 

umożliwiającego  zmianę  umowy  w  przypadku  zwłoki  właściwych  osób  lub  organów 

administracji  w  wydaniu  pozwoleń,  zezwoleń  lub  zgód  oraz  umożliwi  zmianę  terminu 

realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych. 

3.  w  zakresie  zarzutu  dotyczący  przerzucenia  na  Wykonawcę  ryzyka  terminowego 

związanego z wprowadzeniem robót zamiennych: 

Zamawiający  dokona  zmiany  §  15  ust.  3.  projektu  umowy  i  przewidzi  możliwość  zmiany 

terminu 

realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych. 

4.  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  przedkładania  oświadczeń  podwykonawców  oraz 

wstrzymywania 

płatności: 

Zamawiający usunie zapisy dot. składania oświadczeń, o których mowa § 4 ust. 7. oraz § 4 

ust. 11.projektu Umowy i dokona zmian w kwestionowanych zapisach projektu Umowy: 

zmiana w § 4 ust. 7. projektu Umowy: 

„7.  Rozliczenie  robót  z  Wykonawcą  nastąpi  po  przedłożeniu  przez  Wykonawcę  dowodów 

potwierdzających  zapłatę  wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawcom  lub  dalszym 

podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót.” 

zmiana w § 4 ust. 11. projektu Umowy: „11. W przypadku powierzenia przez Wykonawcę 

wykonania  robót  podwykonawcy,  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  zapłaty  należnego 

wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawcy.  Dla  potwierdz

enia dokonanej  zapłaty  Wykonawca 

przedłoży  Zamawiającemu  fakturę  obejmującą  wynagrodzenie  za  zakres  wykonany  przez 

podwykonawcę 

oraz 

dołączy 

dowody 

zapłaty 

wymagalnego 

wynagrodzenia 

pod

wykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót 

budowlanych.” 

Zamawiający zmieni zapis w § 4 ust. 12. projektu Umowy dotyczący wstrzymania się 

z wypłatą należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane na: „Zamawiający może 

powstrzymać  się  z  zapłatą  wynagrodzenia  na  rzecz  Wykonawcy  do  czasu  przedstawienia 

przez  niego  wszystkich 

dowodów  potwierdzających  zapłatę  wymagalnego  wynagrodzenia 

podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom 

– w części równej sumie kwot wynikających 

z n

ieprzedstawionych dowodów zapłaty.” 

5.  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  rozszerzenia  obowiązku  zgłaszania  do  zatwierdzenia                  

i pozyskania 

zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi: 

Zamawiający  dokona  stosownych  zmian  w  §  12  projektu  Umowy  poprzez 

doprowadzenie go do 

zgodności z przepisami art. 437 ust.1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Prawo 

zamówień publicznych oraz art. 464 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności 

usunie z projektu Umowy odniesienia 

do umowy podwykonawczej na usługi w § 12 ust. 1., 

5.,  8.-  12.  (w  zakresie  w  jakim  wymaga 

przedkładania  umów  w  nim  wskazanych  przez 

podwykonawców zamówienia na usługi). 

6. w zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wprowadzenie zmian do umowy 

o podwykonawstwo: 

Zamawiający  wydłuży  termin  na  wprowadzenie  zmian  do  umowy  o  podwykonawstwo,                     

o którym mowa § 12 ust. 14. projektu Umowy do co najmniej 7 dni. 

7. w zakresie zarzutu dotyczącego tzw. „bezusterkowego” odbioru: 

Zamawiający dokona zmiany w § 18 ust. 2. projektu Umowy poprzez wykreślenie odwołania 

do 

protokołu odbioru końcowego „bez uwag”. 

Zamawiający dokona również zmian w § 19 projektu Umowy poprzez ustalenie zasad 

odbioru,  które  pozwolą  Zamawiającemu  na  odbiór  przedmiotu  umowy  w  przypadku 

występowania wad nieistotnych przedmiotu umowy. 

8. w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych za opóźnienie: 

Zamawiający dokona zmiany § 20 ust. 1. pkt. 1) projektu umowy poprzez zmianę określenia 

„opóźnienia” na „zwłoki”. 

9.  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  braku  wskazania  wartości  możliwego  ograniczenia 

zakresu rzeczowego przedmiotu umowy: 

Zamawiający  dokona  zmiany  §  4  ust.  13.  projektu  umowy  poprzez  wskazanie 

minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 

10.  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  przedkładania  dokumentów  potwierdzających 

zatrudnienie 

na umowę o pracę: 

Zamawiający  przedłuży  termin  na  przedłożenie  oświadczeń  lub  dokumentów  przez 

Wykonawcę  w  celu  weryfikacji  zatrudniania  osób  na  podstawie  umowy  o  pracę,  o  którym 

mowa § 11 ust. 4.projektu Umowy z 2 dni roboczych na 7 dni. 

11. w zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady: 

Zamawiający dokona zmian w zakresie zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady poprzez: 

a) wskazanie w § 17 ust. 7. projektu Umowy, że zabezpieczenie ma „(…) posiadać termin 

obowiązywania o 15 dni dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady. (…)” 

b) usunięcie § 17 ust. 10. projektu Umowy. 

12. w zakresie zarzutu dot. waloryzacji: 

Zamawiający  dokonana  zmiany  w  §  24  ust.  1  pkt  2  ppkt  e)  tiret  szóste  projektu  Umowy 

poprzez ustalenie limitu waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia brutto. 

13.  w  zakresie  zarzutu  dot.  uznani

owego  prawa  do  odstąpienia  dla  Zamawiającego  od 

umowy: 

Zamawiający  dokona  zmiany  §  21  ust.  5.  projektu  Umowy  w  sposób  by  odstąpienie  od 

umowy  było  oceniane  przez  pryzmat  art.  647  Kodeksu  cywilnego.  Ponadto  Zamawiający 

zgodnie z wnioskiem 

Odwołującego  przedłuży  termin  na  naprawę  naruszeń.  Zamawiający  §  21  ust.  5. 

projektu  Umowy 

zmieni  w  sposób  następujący:  „Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy                   

w trybie natychmiastowym 

bez odszkodowania w przypadku jeśli przedmiot zamówienia nie 

jest  wykonywany zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. W takim przypadku 

Zamawiający  wezwie  Wykonawcę  poprzez  wpis  do  dziennika  budowy  lub  w  innej  formie 

pisemnej do naprawienia naruszeń, udzielając mu dodatkowego, odpowiedniego terminu na 

naprawę naruszeń nie krótszego niż 14 dni. 

W  przypadku  nie  zastosowania się przez  Wykonawcę do  wezwania Zamawiającego 

wówczas  Zamawiającemu  przysługuje  prawo  odstąpienia  od  umowy  w  trybie 

natychmiastowym  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  Wykonawcy.”  (…)”.  Odpowiedź  została 

podpisana przez Prezydenta Miasta 

Elbląga.   

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje.  

Izb

a  zważyła,  że  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

podniesionych  w 

odwołaniu  i  braku  zgłoszenia  przystąpień  po  stronie  Zamawiającego 

p

ostępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten 

stanowi  w  zdan

iu  pierwszym,  że  w  przypadku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego                           

w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

odw

oławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania 

odw

oławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem 

że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden 

wykonawca.  Zgodnie  z  art.  522  ust.  1  in  fine  Pzp,  w  przyp

adku  uwzględnienia  przez 

Zamaw

iającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, 

powtarza  lub  uniewa

żnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie                    

z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  1  Pzp 

umorzyła  postępowanie 

odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 

pkt  2  lit  a 

rozporządzenia  Prezesa Rady  Ministrów  z  dnia 30  grudnia 2020 roku  w  sprawie 

sz

czegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze 

zmianami),  z  którego  wynika,  że  jeżeli  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty 

przedstawione  w  od

wołaniu  przed  otwarciem  rozprawy,  a  do  postępowania  odwoławczego 

ni

e przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu 

odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania.  Izba                    

z  uwagi  na  brak  podstawy  prawnej 

nie  mogła  zasądzić  kosztów  opłaty  skarbowej 

poniesionych przez Odwołującego. 

Przewodniczący: 

………………………………