KIO 2101/22 WYROK dnia 26 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2101/22 

WYROK 

z dnia 26 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska  

Protokolant:   

Wiktoria Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  sierpnia  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  sierpnia  2022  r.  przez 

wykonawcę: PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Grybów 

przy  udziale  wykonawcy:  JS  Konstrukt  Sp.  z  o.o.  z  sie

dzibą  w  Nowym  Sączu 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawia

jącego 

orzeka: 

1.  umarza  po

stępowanie  w  zakresie  naruszenia  art.  128  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego; 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej 

oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  oferty,  w  tym 

odrzucenie  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  JS  Konstrukt  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Nowym 

Sączu  jako  złożonej  przez  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu; 

3.  k

osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 

2.1.  zalicz

a  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

strony, poniesione z t

ytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie 

do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2101/22 

UZASADNIENIE 

Gmina  Gryb

ów  (dalej:  „zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  

z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1710)  

- zwanej dalej 

„ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości 

szacunkowej  po

niżej  progów  unijnych  pn.:  „Budowa  drogi  gminnej  „Do  Szkoły”  w  km 

0+000,00  -  0+079,93  wraz  z  mostem  drogowym  w  miejscowo

ści  Gródek”,  numer 

referencyjny: IR.ZP.271.4.2022 (

dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  1  kwietnia  2022  r.  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00106508/01. 

W  dniu  10  sierpnia  2022  r.  przez 

wykonawcę:  PRIMOST  POŁUDNIE  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Będzinie,  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zostało  wniesione 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu,  dokonanych 

niezgodnie  z  ustawą  Pzp  polegających  na  dokonaniu  wyboru  oferty  JS  KONSTRUKT  

Sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej „JS Konstrukt”) jako najkorzystniejszej, podczas 

gdy  w

ykonawca  ten  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  zaniechaniu 

odrzucenia oferty JS Konstrukt 

z postępowania. 

Odw

ołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 b w zw. z art. 57 pkt 2 ustawy P

zp oraz § 9 Rozporządzenia Ministra 

Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych 

środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U.  poz.  2415)  -  dalej  „Rozporządzenie”,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  JS  Konstrukt 

pomimo,  iż  nie  wykazał  on  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ tj.  

w  zakresie  wykonania  w  okre

sie  ostatnich  5  latach  przed  upływem  terminu  składania 

ofert  (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie)  w  sposób 

należyty  oraz  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowego  ukończenia  

co  najmniej  jednej  roboty  budowlanej 

polegającej  na  budowie  lub  przebudowie obiektu 

mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł. brutto; 

2.  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  zwrócenia  się  przez  zamawiającego  

do  podmiotów  posiadających  informacje  w  przedmiocie  doświadczenia  wykonawcy  

(tj. 

zamawiających  inwestycji,  na  które  powołuje  się  JS  Konstrukt),  podczas  gdy 

przedkładane przez wykonawcę dokumenty oraz oświadczenia budzą wątpliwości; 

3.  art.  17  ust.  1  ustawy  P

zp  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

niezapewn

iający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości.  

Za

rzucając  powyższe,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej  oraz odrzucenie 

złożonej przez JS Konstrukt oferty. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu  odwo

łania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W  terminie 

określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  postępowania  odwoławczego  

po  stronie 

zamawiającego  przystąpił  wykonawca:  JS  Konstrukt  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Nowym 

Sączu (dalej „przystępujący”). 

Zam

awiający,  działając  w  oparciu  o  art.  521  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  dniu  18  sierpnia  

2022 r. 

złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, 

jako niezasadnego. 

Na  posiedzeniu  w  dniu  24  sierpnia  2022  r.  odwołujący  oświadczył,  iż  cofa  zarzut 

naruszenia przez 

zamawiającego art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia 

się  przez  zamawiającego  do  podmiotów  posiadających  informacje  w  przedmiocie 

doświadczenia  wykonawcy  (tj.  zamawiających  inwestycji,  na  które  powołuje  się  JS 

Konstrukt),  podczas  gdy  przed

kładane  przez  wykonawcę  dokumenty  oraz  oświadczenia 

budzą wątpliwości. Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. 

Krajowa  Izba  O

dwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebrane

go  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez  zamawiającego  w  wersji  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem, 

odpowiedzią  na  nie,  aktami  sprawy  odwoławczej  o  sygn.  akt  KIO  1586/22  a  także  po 

wys

łuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  odwołującego  i  przystępującego, 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, skutkuj

ących odrzuceniem odwołania.  

Izba nie podzieliła również stanowiska przystępującego, zaprezentowanego w piśmie 

procesowym

, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutów dotyczących referencji 

wystawionych przez Makax Sp. z o.o. w Sopocie w dniu 19 kwietnia 2022 r.

, a dotyczących 

Budowy drogi S-7 Olsztynek (S51) - 

Płońsk, (SIO) na odcinku Mława - Strzegowo - Zadanie 

l

.  Przystępujący  argumentował,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  528  pkt  4  ustawy  Pzp,  Izba 

odrzuca  od

wołanie  w  którym  odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności, 

które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego 

tego  samego  postępowania  wniesionego  przez  tego  samego  odwołującego.  W  niniejszym 

stanie  faktycznym,  w  jego  ocenie,  na

stępuje  tożsamość  podmiotowa  i  przedmiotowa 

pomiędzy  postępowaniem  niniejszym,  a  uprzednio prowadzonym  w  niniejszej  sprawie  znak 

KIO  1586/22. 

Przystępujący  zwracał  uwagę,  że  odwołujący  w  poprzednim  postępowaniu 

przed  Izbą,  powołanym  pismem  z  5  lipca  2022  r.  zarzucił  szereg  rozbieżności  pomiędzy 

treścią  protokołu  odbioru  nr  1/11/2020/S7MŁAWA/KSKONSTRUKT  z  1  grudnia  2020  r.  

w zakresie głównie daty wykonania elementów wskazanych w pkt od 1 do 11 pisma. Zarzuty 

te  są  wprost  skopiowane  do  treści  odwołania  z  dnia  9  sierpnia  2022  r.  wraz  z  dowodami,  

na  których  odwołujący  opiera  swoje  racje,  a ograniczające  się do  powołania się na  zdjęcia 

dostępne w Internecie. Z ostrożności procesowej JS Konstrukt zwrócił uwagę, że w zakresie 

referencji  wystawionej  przez  Makax  Sp.  z  o.o., 

zgodnie  z  wyrokiem  Izby  uzupełniono 

referencje w dniu 27 lipca 2022 r. 

i wynika z nich jednoznacznie, iż niektóre z prac objętych 

protokołem  z  1  grudnia  2022  r.  wykonane  zostały  przez  przystępującego  w  całości  

i  należycie do  31 maja 2021  r.  Poprawiony  zakres dat  wykonania obiektu mostowego WD. 

15.7. potwierdza, iż przystępujący w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert  wykonał  w  sposób  należyty  oraz  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  

i  pra

widłowo  ukończył  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub 

przebudowie obiektu mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł. brutto. 

W  tym  zakresie  Izba  usta

liła,  że wyrokiem z  11  lipca  2022 r.  w  sprawie o  sygn.  akt 

KIO 1585/22 Izba u

względniła odwołanie, wniesione przez tego samego odwołującego w tym 

sa

mym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  w  pkt  1  sentencji  uwzględniła  zarzut 

naruszenia przez z

amawiającego Gminę Grybów art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 266 ustawy 

Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy JS Konstrukt do 

wyjaśnienia i poprawienia 

lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie warunku 

udzia

łu  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdziale  VIII  ust.  2  pkt.  4  lit.  a  Specyfikacji 

Warunków  Zamówienia  tj.  wykonania  przez  wykonawcę  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie)  w sposób  należyty  oraz zgodnie z  przepisami prawa budowlanego i  prawidłowego 

u

kończenia  co  najmniej  jednej  roboty  budowlanej  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie 

obiektu  mostowego  o  wartości  nie  mniejszej  niż  500  000,00  zł  brutto  a  w  przypadku,  gdy 

wymagane  dla  potwierdzenia  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  roboty  budowlane  są 

częścią  większego  zamówienia  obejmującego  szerszy  zakres  robót  budowlanych,  należy 

bezwzględnie  podać  tylko  wartość  dotyczącą  wymaganego  zakresu  robót  i  tylko  te  roboty 

należy  wymienić  i  nakazała  zamawiającemu  Gminie  Grybów  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  oferty  oraz  wezwanie 

wykonawcy  JS  Konstrukt  w  trybie  art.  128  ust.  1  i  4  w  zw.  z  art.  266  ustawy  Pzp  

do 

wyjaśnienia  i  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych, 

potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o którym  mowa  w  rozdziale 

VII

I ust. 2 pkt. 4 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności wskazania 

w  wykazie  robót  budowlanych  stanowiącym  załącznik  nr  5  do  Specyfikacji  Warunków 

Zamówienia poszczególnych robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie 

obiektu  mo

stowego  o  wartości  nie  mniejszej  niż  500  000,00  zł  brutto  będące  częścią 

większego zamówienia obejmującego szerszy zakres robót budowlanych i ich wartość brutto 

w  punktach  1  i  2  wyk

azu  oraz  objętych  referencjami  wydanymi  przez  N.  -  Mosty  

Sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r. oraz przez MAKAX sp. z o.o. z dnia 19 kwietnia 2022 r. 

tak, 

by możliwe było ustalenie - dla konkretnej roboty budowlanej polegającej na budowie lub 

przebudowie konkretnego obiektu most

owego o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto  

wartości  tej  roboty,  wyjaśnienia  oraz  ewentualnie  poprawienia  lub  uzupełnienia  wykazu  

w  zakresie  roboty  wskazanej  w  punkcie  2  wykazu  w  odniesieniu  do  daty  wykonania  roboty 

budowlanej oraz wyj

aśnienia jej zakresu i wartości a także czasu realizacji w świetle pisma 

Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  5  lipca  2022  r.  O/OL.D-

5.0130.56.2022.WP  dotyczącego  obiektu  WD-15.7  (informacji  o  montażu  desek 

gzymsowych w ok

resie styczeń- marzec 2021 r. i ilości 180 kotew talerzowych na obiekcie)  

w 

kontekście 

treści 

końcowego 

podwykonawczego 

protokołu 

odbioru 

robót  

nr  1/11/2020/S7MŁAWA/KSKONSTRUKT  spisanego  w  dniu  1  grudnia  2020  r.  oraz  treści 

referencji celem wyjaśnienia, jaki był zakres prac wykonawcy, ich wartość i czas wykonania. 

Zamawiaj

ący,  wykonując  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zwrócił  się  do  JS 

Konstrukt  pismem z  25  lipca  2022  r.,  wzywa

jąc go do złożenia wyjaśnień i poprawienia lub 

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe JS Konstrukt 

przedłożył pismo, w którym złożył wyjaśnienia oraz załączył  do niego referencje i informacje 

uzupełniające, celem potwierdzenia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący 

z  kolei 

odwoływał  się  do  treści  informacji  przekazanych  przez  przystępującego  w  piśmie  

z  1  sierpnia  2022  r.,  w  dalszym  ciągu  kwestionując  spełnienie  warunku  udziału  

w  pos

tępowaniu,  w  kontekście  zarówno  złożonych  wyjaśnień,  jak  też  uzupełnionych  

na wezwanie 

zamawiającego dokumentów. 

Tym  samym  Izba  uzna

ła,  że  zarzuty  odwołującego,  dotyczące  zaniechania 

odrzucenia  oferty  JS  Konstrukt 

pomimo,  iż  nie  wykazał  on  spełnienia  warunku  udziału  

w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, zostały sformułowane  

w  terminie,  albowiem  ten  liczony  jest  od  daty  dokonania  ponownego  wyboru  oferty  

JS  Konstrukt,  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu.  Bez  znaczenia  jest  przy  tym,  

że niektóre okoliczności dotyczące braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu były 

podnoszone  w  ramach  zarz

utów  formułowanych  w  pierwszym  odwołaniu,  jeśli  pomimo 

wyjaśnienia  i  uzupełnienia  dokumentów,  w  dalszym  ciągu  istnieją  podstawy  do  uznania,  

że  przystępujący  warunków  udziału  w  tym  postępowaniu  nie  spełnia.  Należy  także  zwrócić 

uwagę,  że  przedmiotowe  wątpliwości,  formułowane  już  w  pierwszym  postępowaniu 

odwoławczym,  miały  być  przez  przystępującego  wyjaśnione  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiaj

ącego, czego zdaniem odwołującego, przystępujący nie zrobił. 

Izba 

dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez odwołującego legitymacji  

do  wniesienia  odwołania  uznając,  że  interes  odwołującego  we  wniesieniu  odwołania 

przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się  

o  ud

zielenie zamówienia  a jego  oferta  uplasowała się  na  trzecim miejscu  w  rankingu ofert. 

Wskutek  wadliwie  dokonanych 

czynności  w  postępowaniu,  polegających  na  dokonaniu 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  JS  Konstrukt,  k

tóry  nie  potwierdził 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  odwołujący  został  pozbawiony  możliwości 

uzyskania  pozytywnego  dla  niego 

rozstrzygnięcia,  poprzez  wybór  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej. 

Taki wybór może bowiem nastąpić w przypadku, gdy i drugi w kolejności 

wykonawca  czy  to  nie  potwierdzi  spe

łniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czy  też  

w  o

góle  dokumentów  nie  uzupełni.  Powoduje  to  poniesienie  przez  odwołującego  szkody  

w  postaci  utraty  możliwości  wykonania  zamówienia  i  osiągnięcia  przychodu  i  zysku  z  jego 

realizacji. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody załączone przez odwołującego do odwołania 

oraz 

złożone na rozprawie, na okoliczności przez niego wskazane. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

W  pierwsze

j  kolejności  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  ze  specyfikacją  warunków 

zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest: „Budowa drogi gminnej „Do Szkoły” 

w km 0+000,00 - 0+079,93 wraz z mostem drogowym w miejscowo

ści Gródek”. 

Ponadto 

Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 a SWZ, 

z

amawiający  wymagał  wykazania  przez  wykonawców,  że  spełniają  warunki  udziału                                      

w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  tj.  że  wykonali  w  okresie  ostatnich  5 

latach  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy - w tym okresie) w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego  

i  prawidłowo  ukończyli  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  lub 

przebudowie  obi

ektu  mostowego  o  wartości  nie  mniejszej  niż  500  000,00  zł.  brutto. 

Za

mawiający  zastrzegł,  iż  w  przypadku,  gdy  wymagane  dla  potwierdzenia  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  roboty  budowlane  są  częścią  większego  zamówienia, 

obejmującego szerszy zakres robót budowlanych, należy bezwzględnie podać tylko wartość 

dotyc

zącą wymaganego zakresu robót i tylko te roboty należy wymienić. 

Dalej  Izba  ustaliła,  że  swoje  oferty  w  postępowaniu  złożyło  4  wykonawców,  w  tym 

odwołujący  oraz  przystępujący.  Zamawiający,  po  przeprowadzonej  procedurze  badania  

i  oceny  ofert  ostatecznie  8  czerwca  2022  r.  dokona

ł  wyboru  oferty  JS  Konstrukt,  jako 

najkorzystniejszej. Od powy

ższego wyboru odwołujący złożył odwołanie, wskazując na brak 

spe

łnienia  przez  tego  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  wyniku 

wniesionego odwo

łania Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 11 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. 

akt:  KIO  1586/22  wydawa

ła  wyrok,  uznając  za  zasadne  zarzuty  naruszenia  przez 

z

amawiającego  art.  128  ust.  1  i  4  w  zw.  z  art.  266  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  JS  Konstrukt  do 

wyjaśnienia  i  poprawienia  lub  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdziale  VIII  ust.  2  pkt.  4  lit.  a  SWZ.  Uwzględniając 

odwołanie  Izba  nakazała  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  powt

órzenie  czynności  badania  oferty,  w  tym  skierowanie  do  JS 

Konstrukt wezwania w trybie art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, do 

wyjaśnienia  

i  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt. 4 lit. 

a  SWZ.  Izba 

stwierdziła,  że  przystępujący  ma  w  szczególności  wskazać  w  wykazie  robót 

budowlanych  stanowiącym  załącznik  nr  5  do  SWZ  poszczególne  roboty  budowlane 

polegające na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 

000,00 zł brutto, będące częścią większego zamówienia obejmującego szerszy zakres robót 

budowlanych 

i  ich  wartość  brutto  w  punktach  1  i  2  wykazu  oraz  objętych  referencjami 

wydanymi  przez  N.  -  Mosty  Sp.  z  o.o.  z  dnia  12  kwietnia  2022  r.  oraz  przez  MAKAX  

Sp.  z  o.o.  z  dnia  19  kwietnia  2022  r. tak, 

by możliwe było ustalenie - dla konkretnej roboty 

budowlanej  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  konkretnego  obiektu  mostowego  

o  wartości  nie  mniejszej  niż  500 000  zł  brutto  -  wartości  tej  roboty,  wyjaśnienia  oraz 

ewentualnie  poprawienia  l

ub  uzupełnienia  wykazu  w  zakresie  roboty  wskazanej  

w punkcie 2 wykazu w odniesieniu do daty wykonania roboty budowlanej oraz 

wyjaśnienia jej 

zakresu 

i  wartości  a  także  czasu  realizacji  w  świetle  pisma  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  5  lipca  2022  r.  O/OL.D-

5.0130.56.2022.WP  dotyczącego 

obiektu  WD-15.7  (informacji  o 

montażu  desek  gzymsowych  w  okresie  styczeń  -  marzec  

2021  r.  i  ilości  180  kotew  talerzowych  na  obiekcie)  w  kontekście  treści  końcowego 

podwykonawczego  protokołu  odbioru  robót  nr  1/11/2020/S7MŁAWA/KSKONSTRUKT 

spisanego w dniu 1  grudnia 2020 r. 

oraz treści referencji celem wyjaśnienia, jaki był zakres 

prac wykonawcy, 

ich wartość i czas wykonania. 

W  konsekwencji  wydania  przedmiotowego  wyroku  z

amawiający  przystąpił  

do ponownej oceny i badania ofert, 

kierując do JS Konstrukt wezwanie o treści, która została 

ustalona  przez  Izb

ę  w  sentencji  wydanego  orzeczenia.  Zamawiający,  pismem  z  25  lipca 

2022  r.  wezwał  przystępującego,  na  podstawie  art.  128  ust.  1  i  4  w  zw.  z  art.  266  ustawy 

Pzp, 

do  wyjaśnienia  i  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych 

potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdziale 

VIII  ust.  2  pkt.  4  lit  a  SWZ,  w  tym  w  szczególności  do  wskazania  w  wykazie  robót 

budowlanych  stanowiącym  załącznik  nr  5  do  SWZ  poszczególnych  robót  budowlanych 

pol

egających  na  budowie lub  przebudowie obiektu mostowego  o wartości  nie mniejszej  niż 

500  000,00  zł.  brutto,  będących  częścią  większego  zamówienia  obejmującego  szerszy 

zakres  robót  budowlanych  i  podania  ich  wartości  brutto  w  punktach  1  i  2  wykazu  oraz 

objętych referencjami wydanymi przez N. - Mosty sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r. oraz 

przez  MAKAX  sp.  z  o.o.  z  dnia  19  kwietnia  2022  r.  tak,  by  możliwe  było  ustalenie  

dla  konkretnej  roboty  budowlanej  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  konkretnego 

obiektu  mostowego  o  war

tości  nie  mniejszej  niż  500  000  zł  brutto  -  wartości  tej  roboty, 

wyjaśnienia  oraz  ewentualnie  poprawienia  lub  uzupełnienia  wykazu  w  zakresie  roboty 

wskazanej w punkcie 1 i 2 wykazu w odniesieniu do daty wykonania roboty budowlanej oraz 

wyjaśnienia  jej  zakresu  i  wartości  (umowa  o  podwykonawstwo,  faktura,  protokół  odbioru 

robót,  itp.),  a  także  czasu realizacji  oraz treści  referencji  celem  wyjaśnienia, jaki  był  zakres 

prac wykonawcy, ich wartość i czas wykonania, a w szczególności do wyjaśnienia w zakresie 

roboty wskazanej w punkcie 2 wykazu w odniesieniu do daty wykonania roboty budowlanej 

oraz wyjaśnienia jej zakresu i wartości, a także czasu realizacji w świetle pisma Generalnej 

Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  5  lipca  2022  r.  O/OL.D-5.0130.56.2022.WP 

dotyczącego obiektu DW-15.7 (informacji o montażu desek gzymsowych w okresie styczeń – 

marzec  2021 r.  i  ilości  180  kotew  talerzowych  na  obiekcie)  w  kontekście treści  końcowego 

powykonawczego protokołu odbioru robót nr 1/11/2020/S7MŁAWA/KONSTRUKT spisanego 

w  dniu  1  grudnia  2020  r.  oraz  treści  referencji  celem  wyjaśnienia,  jaki  był  zakres  prac 

wykonawcy, ich wartość i czas wykonania. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  JS  Konstrukt  złożył  pismo  z  datą  1  sierpnia  2022  r.,  

w 

którym  oświadczył,  że  uzupełnia  podmiotowe  środki  dowodowe  do  wykazu  robót 

budowlanych  stanowiących  załącznik  nr  5  do  SWZ,  w  zakresie  potwierdzenia  spełniania 

warunków do udziału w postępowaniu w postaci: (a) w zakresie roboty wskazanej w punkcie 

1 wykazu - Pismo z dnia 29 lipca 2022 r., jako sprecyzowanie do referencji z wydanych przez 

N.-Mosty S

półka z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r., co do wartości poszczególnych obiektów 

mostowych  i  daty  ich  wykonania;  (b)  w  zakresie  roboty  wskazanej  w  punkcie  

2 wykazu - Pismo MAKAX 

spółka z o.o. z dnia 27 lipca 2022 r. jako sprecyzowanie referencji 

z  19  kwietnia  2022  r.,  co  do  war

tości  wykonania  poszczególnych  obiektów,  daty  ich 

wykonania,  jak  i  wyjaśnień  wobec  treści  pisma  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  

i Autostrad z dnia 5 lipca 2022 r. znak O.OL.D-5.0130.56.2022.WP.  

Ponadto 

zadeklarował,  że  spełnia  warunki  techniczne  do  udziału  w  przedmiotowym 

postępowaniu  w  zakresie  wykazania  wykonania  w  sposób  należyty  oraz  zgodnie  

z  przepisami  prawa  budowlanego  i 

prawidłowego  ukończenia  jednego  obiektu  mostowego  

o wartości  minimum  500 000,00  zł.  brutto w  okresie  ostatnich  5 lat  przed  upływem terminu 

składania  ofert.  W  związku  z  faktem,  iż  wskazane  w  wykazie  robót  (zał.  nr  5)  obiekty  były 

częścią większego zamówienia wykonawca uzupełnia złożone w pkt 1 i 2 wykazu referencje 

w zakresie wartości poszczególnych obiektów i daty ich wykonania. W odniesieniu do pisma 

Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  5  lipca  2022  r.  znak  O.OL.D-

5.0130.56.2022.WP  dotyczącego  referencji  MAKAX  Spółka  z  o.o.  z  19  kwietnia  2022  r. 

wyjaśnił,  iż  pozycja  protokołu  odbioru  1/11/2020/S7MŁAWA/KONSTRUKT  nr  14  „montaż 

pref.  deski 

gzymsowej”  na  obiekcie  mostowym  WD-15.7  została  zrealizowana  (ukończona)  

i  odebrana  przez  generalnego  wykonawc

ę  PORR.S.A  w  dniu  31  maja  2021  r.  W  zakresie 

wyj

aśnienia  rozbieżności  wynikających  z  pisma  generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  

i Autostrad z dnia 5 lipca 2022 r. znak O.OL.D-5.0130.56.2022.WP poinform

ował, iż pozycja 

protokołu 

odbioru 

wystawionego 

przez 

MAKAX 

Sp. 

z 

o.o. 

/S7MŁAWA/KONSTRUKT  nr  32  montaż  kotew  talerzowych  dotyczyła  wykonania 

180 sztuk kotew talerzowych. Ponadto 

wyjaśnił, iż we wskazanym protokole odbioru przyjęto 

rozliczenie  za  montaż  jednego  kilograma  elementu  stalowego,  to  jest  18,45  zł.  netto  

za  każdy  kilogram.  Omyłkowo  w  protokole  w  pozycji  kolumny  „Jed.”  (Jednostka)  została 

wpisana  „szt.”  (sztuka)  zamiast  prawidłowej  „kg.”,  co  nie  zmienia  jednak  ceny  za  montaż  

w wysokości 25 830 zł. netto tak jak wskazana w protokole. Pozycja jak i cały obiekt uznana 

zost

ała za wykonaną w sposób należyty. 

Izba ustaliła ponadto, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego JS Konstrukt nie 

przedłożył  nowego  Wykazu  robót  budowlanych,  zgodnie  z  wzorem  stanowiącym  załącznik  

nr 5 do SWZ. 

Zamawiający,  po  analizie  przedłożonych  wyjaśnień  uznał,  że  przystępujący 

potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu i ponownie dokonał wyboru oferty 

JS Konstrukt jako najkorzystniejszej.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba  uzna

ła,  że  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miało  lub  mogło mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia,  a tym  samym  na  podstawie art.  554 ust.  1  ustawy 

Pzp  rozpoznaw

ane  odwołanie  zasługiwało  na  uwzględnienie.  W  ocenie  Izby  zamawiający 

naruszy

ł  bowiem  cytowane  przez  odwołującego  przepisy  ustawy  Pzp  oraz  Rozporządzenia  

i 

dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy  JS  Konstrukt,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 a SWZ. 

W  pierwszej  kole

jności  Izba  wskazuje,  że  rację  ma  odwołujący  twierdząc,  że  JS 

Konstrukt  pomimo,  że  został  wezwany  przez  zamawiającego  pismem  z  25  lipca  2022  r.  

w  trybie  art.  128  ust.  1  i  4  w  zw.  z  art.  266  usta

wy  Pzp  do  wyjaśnienia  i  poprawienia 

 lub 

uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych,  wbrew  ciążącemu  na  nim 

obowiązkowi,  wynikającemu  z  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  §9  Rozporządzenia,  ale  też 

wynikającemu  z  treści  wezwania  zamawiającego  -  nie  przedłożył  podmiotowego  środka 

dowodowego,  celem  potwierdzenia  spe

łnienia warunków  udziału w  postępowaniu,  gdyż  nie 

uzupełnił poprawionego wykazu robót, z treści którego wynikałoby, że warunek w brzmieniu 

opisanym  w  rozdziale  VIII  ust.  2  pkt.  4  lit.  a  SWZ  -  zosta

ł  spełniony.  W  ocenie  Izby 

zamawiaj

ący  w  treści  pisma,  zgodnie  z  treścią  orzeczenia  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1586/22  w  spos

ób  wyraźny  i  nie  budzący  wątpliwości  stwierdził,  że  przystępujący  winien 

przedłożyć  poprawiony wykaz robót  lub też uzupełnić  ten  wykaz w  taki sposób,  aby  z jego 

tre

ści wynikało, że warunek określony w SWZ w zakresie opisanym w rozdziale VIII ust. 2 pkt 

4  lit.  a  SWZ 

został  spełniony.  Spełnienie  tego  warunku,  co  podkreśliła  Izba  w  wyroku 

wydanym w cytowanej sprawie, 

budziło bowiem wątpliwości i to nie tylko w kontekście treści 

dokumentów  przedkładanych  przez  odwołującego  jako  dowody  w  sprawie,  ale  w  świetle 

oświadczeń,  które  złożył  JS  Konstrukt  w  treści  przedłożonego  w  postępowaniu  Wykazu 

robót. 

Tym  samym,  w  ocenie  Izby, 

przystępujący  nie  uczynił  zadość  wezwaniu 

zamawia

jącego i nie przedłożył nowego Wykazu robót pomimo, że jak uznała Izba w wyroku 

z  dnia  11  lipca  2022  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1586/22

,  z  przedłożonych  przez  JS 

Konstrukt w pos

tępowaniu dokumentów, składanych na potwierdzenie spełnienia warunków 

(w  tym 

z  wykazu  robót)  nie  wynika,  że  te  zostały  przez  przystępującego  spełnione.  Izba 

uwzględniając odwołanie zwróciła uwagę, że zamawiający naruszył przepisy art. 128 ust. 1 

ustawy Pzp, 

gdyż wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi zaniechał wezwania JS Konstrukt 

do 

uzupełnienia złożonego wykazu robót. Swoje stanowisko w tej kwestii Izba zawarła na str. 

17  orzeczenia 

stwierdzając:  „W  świetle  powyższej  normy  prawnej  oraz  treści  wykazu  robót 

budowlanych, 

udzielonych 

referencji 

oraz 

Warunku 

stwi

erdzić  również  należy,  

że  Zamawiający  zobowiązany  był  wezwać  Przystępującego  w  trybie  art.  128  ust.  1  w  zw.  

z  art.  266  Us

tawy  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych 

środków  dowodowych  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  

o  kt

órym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt. 4 lit. a SWZ, w tym w szczególności wskazania  

w  wykazie robót  budowlanych stanowiącym  załącznik  nr  5  do  SWZ  poszczególnych  roboty 

budowlane  polegających  na  budowie  lub  przebudowie  obiektu  mostowego  o  wartości  nie 

mni

ejszej  niż  500  000,00  zł  brutto  będących  częścią  większego  zamówienia  obejmującego 

szerszy  zakres  ro

bót  budowlanych  i  ich  wartość  brutto  w  punktach  1  i  2  wykazu  oraz 

objętych referencjami wydanymi przez N. - Mosty sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r. oraz 

przez  MAKAX  sp.  z  o.o.  z  d

nia  19  kwietnia  2022  r.  tak,  by  możliwe  było  ustalenie  -  dla 

konkretne

j roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie konkretnego obiektu 

mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto - wartości tej roboty.” Tym samym 

dla JS 

Konstrukt, który co należy zaznaczyć był również przystępującym w sprawie o sygn. 

akt  KIO  1586/22,  ja

sne  było  w  jaki  sposób  należy  uzupełnić  żądane  dokumenty  oraz,  

że w odpowiedzi na wezwanie należy przedłożyć nowy Wykaz robót, z treści którego będzie 

wynik

ało, że warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. 

Już  sam  brak  uzupełnienia  przedmiotowego  Wykazu  robót  skutkować  winien 

uznaniem przez zamaw

iającego, że przystępujący nie udokumentował spełnienia warunków 

udzia

łu  w  postępowaniu,  albowiem  treści  tego  dokumentu  nie  można  zastąpić,  składając  

w  to  miejsce  pisemne  wyja

śnienia  oraz  dodatkowe  dokumenty.  Trafnie  odwołujący  cytuje 

treść  §9  Rozporządzenia  zwracając  uwagę,  że  podmiotowym  środkiem  dowodowym 

sk

ładanym  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  

w  post

ępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

jest  Wykaz  rob

ót  budowlanych,  w  którym  to  wykonawca  deklaruje  (i  składa  pod  złożonym 

przez siebi

e oświadczeniem podpis) jakie zamówienia i na czyją rzecz zrealizował, wskazuje 

daty  i  miejsca  wykonania  prac,  a  dopiero  na  potwierdzenie  danych  zawartych  w  wykazie 

za

łącza  dowody  określające,  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie 

(referencje  b

ądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty 

budowlane zosta

ły wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest 

w  stanie  uzyska

ć  tych  dokumentów  -  inne  odpowiednie  dokumenty).  Niezależnie  od  treści 

przedłożonych  referencji,  nadal  podstawowym  dokumentem  pozostaje  Wykaz  robót,  który 

służy potwierdzeniu czy dany podmiot ubiegający się o zamówienie spełnia warunki udziału 

w  post

ępowaniu.  Izba  wielokrotnie  wskazywała  w  swoich  orzeczeniach,  że  referencje  jako 

takie  przedk

ładane  są  jedynie  w  celu  potwierdzenia,  że  zadeklarowane  w  Wykazie  robót 

prace zostały wykonane z należytą starannością.  

Tym samym oferta JS Konstrukt, 

jako że została złożona przez wykonawcę, który nie 

uzupełnił  podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzającego  spełnienie  warunków 

udziału w postępowaniu, wbrew wezwaniu zamawiającego i ciążącemu na nim obowiązkowi 

wynikającemu  z  przepisów  ustawy  Pzp,  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  2  c 

ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła  także,  że  nawet  gdyby  zaakceptować  stanowisko  przystępującego, 

że nie była dla niego jasna treść wezwania i, że wystarczające wobec pisma zamawiającego 

z  2

5  lipca  2022  r.  było  złożenie  samych  wyjaśnień,  to  i  tak  nie  sposób  uznać,  biorąc  pod 

uwagę  przedłożony  Wykaz  robót  oraz  złożone  wyjaśnienia  i  dokumenty  pochodzące  od 

podmiotów  trzecich,  że  wskazane  przez  JS  Konstrukt  w  Wykazie  roboty  budowlane 

potwierdza

ją,  że  spełniony  został  warunek  dotyczący  wykonania  w  okresie  ostatnich  5  lat 

przed up

ływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  

-  w  tym  okresie),  w  spos

ób  należyty  oraz  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego,  

co  najmniej  jednej  roboty  budowlanej  polegaj

ącej  na  budowie  lub  przebudowie  obiektu 

mostowego o warto

ści nie mniejszej niż 500 000,00 zł. brutto.  

Zdaniem  J

S  Konstrukt  powyższy  warunek  spełniają  następujące  zadania, 

wymienione w  treści  Wykazu  robót:  (1)  „Budowa  obwodnic  Podłęża i  Niepołomic w  nowym 

przebiegu  drogi  wojewódzkiej  964  wraz  z  połączeniem  Niepołomickiej  Strefy  Inwestycyjnej  

z siecią dróg międzynarodowych - Etap I (obwodnica Podłęża) - wiadukt kolejowy nad linią 

kolejową (L=146,00  m); (2)  „Budowa  drogi  S-7 Olsztynek  (S51) -  Płońsk,  (S10)  na  odcinku 

Mława  -  Strzegowo  -  ZADANIE  I”  obiekt  WD15.7m.  W  odniesieniu  do  tych  robót 

przystępujący oświadczył: (1) „Budowa obwodnic Podłęża i Niepołomic w nowym przebiegu 

drogi wojewódzkiej 964 wraz z połączeniem Niepołomickiej Strefy Inwestycyjnej z siecią dróg 

międzynarodowych  –  Etap  I  (obwodnica  Podłęża)  -  wiadukt  kolejowy  nad  linią  kolejową 

(L=146,00  m),  most  na

d  rzeką  Podłężanka,  most  nad  rzeką  Zakrzówek,  na  rzecz  Gmina 

Niepołomice (skorygowano na rzecz N-MOSTY Sp. z o.o.)  od  2019-01-15 do 2021-12-30, w 

miejscu Podłęże, o wartości w PLN 691 980,00 netto tj. 851 135,40 brutto;  „Budowa drogi S-

7  Olsztynek  (S51) 

–  Płońsk,  (S10)  na  odcinku  Mława  -  Strzegowo  -  ZADANIE  I”  obiekty 

mostowe    WS17.1,  WD18.7,  WD15.7  na  rzecz  Generalna  Dyr

ekcja  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  (skorygowane  na  rzecz  MAKAX  sp.  z  o.o.)  od  2020-05-06  do  2020-12-14  w 

miejscu Mława, o wartości w PLN 945 530,32 netto tj. 1 163 002,29 brutto.  

W  ocenie  Izby 

żadna  z  wymienionych  w  Wykazie  robót  prac  nie  odpowiada  treści 

warunku, 

sformułowanego  przez  zamawiającego  w  SWZ.  Powyższe Izba stwierdziła  biorąc 

pod uwagę  zarówno treść  przedłożonego  wykazu, złożone wyjaśnienia i  uzupełnione przez 

JS Konstrukt referencje. 

W  zakresie  pierwszej  z  nich,  zrealizowanej  na  rzecz  N.-Mosty  Sp.  z  o.o.  Izba 

stwierdziła, że analiza dowodów przedłożonych przez odwołującego, załączonych do pisma 

procesowego  z  23  sierpnia  2022  r. 

prowadzi  do  wniosku,  że  prace  które  wykonał  JS 

Konstrukt  w  tym 

zamówieniu  nie  polegały  na  wykonaniu  robót  budowlanych,  ale  na 

świadczeniu  usług,  które  w  treści  dokumentu  zamówienia  określono  jako  „Wynajem 

pracowników ogólnobudowlanych - brygada 8 osób”. 

Nie 

budzi wątpliwości, że wykonawcą robót budowlanych na rzecz Inwestora - Gminy 

Nie

połomice była firma N.-Mosty Sp. z o.o., która to wystawiła przystępującemu referencje, z 

treści  których  wynika,  że  wykonał  on  siłami  własnymi  pewien  zakres  prac  inżynierskich, 

wymienionych w tym dokumencie.  

Z  kolei  odwołujący,  mając  wątpliwości  co  do  treści  tego  dokumentu,  zwrócił  się 

bezpośrednio do Inwestora przedmiotowego zadania - Gminy Niepołomice, celem ustalenia 

czy  umowa  łącząca  przystępującego  oraz  N.-Mosty  sp.  z  o.o.  została  zamawiającemu 

zgłoszona  jako  umowa  o  roboty  budowlane  czy  też  jako  umowa  o  świadczenie  usług.  

W  odpowiedzi  na 

powyższe  Gmina  Niepołomice  pismem  z  19  sierpnia  2022  r.  wskazała,  

że po przeanalizowaniu dokumentacji odnaleziono dodatkowe zamówienie z dnia 24 lutego 

2021  r.  na  kwotę  400.000,00  zł.  netto.  Jednakże  wyjaśniła  również,  że  JS  Konstrukt,  

w  związku  z  obydwoma  zamówieniami  tj.  zamówieniem  z  dnia  24  lutego  2021  r.  jak  

i  zamówieniem  z  dnia  28  lipca  2021  r.  został  zgłoszony  jako  podwykonawca  usługi  a  nie 

robót budowlanych (odwołujący załączył jako dowód pismo otrzymane od Inwestora - Gminy 

Niepołomice  z  dnia  19  sierpnia  2022  r.).  Dodatkowo  przedstawił  dowód  w  postaci 

korespondencji  wykonawcy  ro

bót  budowalnych  tj.  N.-Mosty  Sp.  z  o.o.  kierowanej  

do  Gminy  Niepołomice,  w  której  ten  sam  określał  przedmiot  umowy  jako  „najem 

pracowników”,  nie  zaś  wskazując  zakres  prac,  które  ma  wykonać  przystępujący  w  ramach 

tego  zadania.  Z  kolei  w  dokumencie 

pn.  zamówienie  z  dnia  28  lipca  2021  r.  (w  którym 

zleceni

odawcą  jest  N.-Mosty  Sp.  z  o.o.  a  zleceniobiorcą  przystępujący),  które  również 

odwołujący  załączył  do  pisma  procesowego,  w  tabeli  z  kolumną  „nazwa  usługi”  zawarto 

informację,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  polegająca  na  wynajmie  pracowników 

budowlanych.  Tym  samym  same  strony 

zamówienia  stwierdziły,  iż  zadaniem 

przystępującego na przedmiotowej inwestycji nie było wykonanie określonego zakresu robót 

budowlanych, ale co wynika z pkt 1 z

amówienia: „oddanie do dyspozycji pracowników celem 

wykonania  przez  ni

ch  prac  ogólnobudowlanych  na  budowie”.  Co  równie  istotne,  a  wynika  

z  treści  podpisanego  zlecenia,  prace  te  osoby  miały  wykonywać  „na  rzecz  zleceniodawcy  

i pod jego kierownictwem

”. 

Rację  ma  także  odwołujący,  że  analiza  dokumentu  zamówienia  z  28  lipca  2021  r. 

prowadzi do wniosku

, że to nie dotyczy wykonania robót budowlanych, gdyż w żadnym jego 

fragmencie 

nie  sposób  znaleźć  jakiejkolwiek  informacji  na  temat  procedury  odbiorowej 

określonego  zakresu  robót  budowlanych,  zapisów  w  zakresie  usuwania  wad  i  usterek,  

czy też odpowiedzialności przystępującego za jakość oraz prawidłowość wykonanych robót 

w odniesieniu do prawa budowlanego. Z drugiej za

ś strony znajdują się tam takie zapisy jak 

obowiązek oddania przez przystępującego do dyspozycji zleceniodawcy pracowników celem 

wykonywania prac ogólnobudowlanych pod kierownictwem zleceniodawcy (§1 ust. 1) w ilości 

8  osób  czyli  jednej  brygady  (tabela  w  §1).  Ponadto  samo  wynagrodzenie  również  ustalane 

było  w  oparciu  o  dzienne  rejestry  roboczo-  godzin  i  sporządzane  w  danym  okresie 

rozliczeniowym  (§2  ust.  1),  a  zatem  wynagrodzenie  przystępującego  było  ustalane  

i wypłacane wyłącznie na podstawie ilości przepracowanych przez oddanych do dyspozycji 

pracowników, co następowało niezależnie od zakresu czy też prawidłowości zrealizowanych 

na zadaniu robót budowlanych. Odpowiedzialności przystępującego ograniczała się jedynie 

do  zapewnienia  1  brygady  pracowników,  a  ewentualne  konsekwencje  umowne  mogły  być 

wykonywane  za  brak  przestrzegania  prze

z  rzeczonych  pracowników  przepisów  BHP, 

pozostawanie w stanie nietrzeźwości, brak posiadania środków ochrony osobistej - odzieży 

roboczej 

(§4).  

Nie  sposób  zatem  uznać,  że  przystępujący,  który  na  rzecz  N.-Mosty  Sp.  z  o.o. 

świadczył  usługi  w  postaci,  jak  wskazuje  treść  podpisanego  zamówienia,  polegające  

na  oddaniu 

do  dyspozycji  zleceniodawcy  pracowników  ogólnobudowlanych,  nabył  jako 

podmiot  doświadczenie  w  zakresie  wymaganym  w  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  

tj.

,  że  wykonał  w  sposób  należyty  oraz  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  

i  prawidłowo  ukończył  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  

co  najmniej  jedn

ą  robotę  budowlaną.  Przystępujący,  jako  podmiot  nie  realizował  bowiem 

robót  budowlanych  i  nie  odpowiadał  za  określony  zakres  prac,  albowiem  nie  zawarł  z  N. 

-Mosty Sp. z o.o. umowy o wyk

onanie takich robót. 

Nawet  zatem 

jeśli  pracownicy  przystępującego,  przez  niego  „udostępnieni” 

wykonywali  taki  zakres  prac

,  jaki  wynika  z  treści  wystawionych  przez  firmę  N.-Mosty  

Sp.  z  o.o.  referencji 

lub  też  informacji  uzupełniających,  to  co  najwyżej  można  stwierdzić,  

że to te osoby nabyły jakieś doświadczenie w zakresie wykonania robót opisanych w treści 

tych 

dokumentów.  Sam  JS  Konstrukt,  co  wynika  z  kolei  z  dowodów  przedłożonych  przez 

odwo

łującego,  ani  nie  odpowiadał  za  jakość  wykonanych  przez  te  osoby  prac,  nie 

nadzorował  ich,  nie  ponosił  też  w  rezultacie  odpowiedzialności  za  efekt  w  postaci 

prawidłowego i zgodnego ze sztuką wykonania robót budowalnych. 

M

ając  na  uwadze  powyższe  nie  sposób  uznać,  że  pierwsza  z  wymienionych  

w  W

ykazie  robót  prac  wymienionych  przez  JS  Konstrukt  pozwala  na  uznanie,  że  warunek  

w zak

resie doświadczenia został spełniony. 

Również  w  odniesieniu  do  drugiej  z  wymienionych  w  Wykazie  robót  inwestycji, 

realizowanej  na  rzecz  MAKAX  Sp.  z  o.o.  (Inwestor  -  Generalna  Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  

i  Autostrad)  Izba  stwie

rdziła,  że  w  świetle  złożonych  przez  przystępującego  dokumentów  

i wyja

śnień, nie sposób uznać, że JS Konstrukt wykazał, że spełniony został warunek udziału 

w  pos

tępowaniu  w  zakresie  wykazania  się  realizacją  roboty  budowlanej  polegającej  

na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o warto

ści nie mniejszej niż 500 000,00 zł. 

brutto. 

W  pierwszej  kole

jności  należy  bowiem  zauważyć,  iż  zgodnie  z  treścią  wezwania 

zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  i  uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych  pismem  

z 25 lipca 2022 r., wobec sentencji wyroku o sygn. akt KIO 1586/22, JS Konstrukt w zakresie 

pozycji  2 

Wykazu  robót  został  w  szczególności  zobowiązany  do  wyjaśnienia  oraz 

ewentualnie  poprawienia  lub  uzupełnienia  wykazu  w  odniesieniu  do  daty  wykonania  roboty 

budowlanej  ora

z  wyjaśnienia  jej  zakresu  i  wartości  (umowa  o  podwykonawstwo,  faktura, 

protokół odbioru robót, itp.), a także czasu realizacji oraz treści referencji celem wyjaśnienia, 

jaki  był  zakres  prac  wykonawcy,  ich  wartość  i  czas  wykonania,  a  w  szczególności  

do  wyja

śnienia  w  zakresie  roboty  wskazanej  w  punkcie  2  wykazu  w  odniesieniu  do  daty 

wykonania roboty budowlanej oraz wyjaśnienia jej zakresu i wartości, a także czasu realizacji 

w  świetle  pisma  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  dnia  5  lipca  2022  r. 

O/OL.D-

5.0130.56.2022.WP  dotyczącego  obiektu  DW-15.7  (informacji  o  montażu  desek 

gzymsowych w okresie styczeń - marzec 2021 r. i ilości 180 kotew talerzowych na obiekcie) 

w  kontekście  treści  końcowego  powykonawczego  protokołu  odbioru  robót  nr 

1/11/2020/S7

MŁAWA/KONSTRUKT spisanego w dniu 1 grudnia 2020 r. oraz treści referencji 

celem  wyjaśnienia,  jaki  był  zakres  prac  wykonawcy,  ich  wartość  i  czas  wykonania.  Wbrew 

żądaniu  przystępujący,  o  czym  był  mowa  wcześniej,  ani  nie  uzupełnił  wykazu  wskazując 

pre

cyzyjnie  wartości  prac  które  zrealizował,  ani  też  nie  złożył  oświadczenia  odnośnie  dat 

realizacji r

obót, które na tej inwestycji wykonał.  

Co  istotne,  p

owyższe  nie  wynika  także  z  treści  złożonych  wyjaśnień,  

ani uzu

pełnionych referencji Makax Sp. z o.o. Przystępujący pomimo, że zobowiązany został 

do wyjaśnienia terminu oraz zakresu zrealizowanych robót jako całości, a jedynie dodatkowo  

i  w  szczególności  odnieść  się  miał  do  zakresu  robót  związanego  z  wykonaniem  takiego 

asortymentu  ja

k  montaż  desek  gzymsowych  oraz  montaż  kotew  talerzowych  -  w  swoim 

piśmie odniósł się wyłącznie do kwestii realizacji kotew talerzowych oraz dat realizacji desek 

gzymsowych.  Z  kolei  z 

załączonego  pisma Makax  Sp.  z  o.o.  z  27  lipca 2022  r.  nie wynika 

który podmiot w terminie do 31 maja 2021 r. wykonał deski gzymsowe na obiekcie WD-15.7. 

Z treści uzupełnionych dokumentów nie wynika w szczególności, że ten zakres robót został 

zrealizowany  przez  p

rzystępującego,  co  także  budziło  wątpliwości  na  etapie  pierwszego 

postępowania  odwoławczego,  a  co  miało  zostać  wyjaśnione  i  doprecyzowane  przez  JS 

Konstruk

t w treści nowego, uzupełnionego Wykazu robót.  

W  tym  zakresie 

odwołujący  także  wykazał  się  inicjatywą  dowodową,  zwrócił  się 

bowiem  do  Inwestora  -  Generalnej  Dyrekcji 

Dróg Krajowych  i  Autostrad  Odział  w Olsztynie 

(dalej 

„GDDKiA”)  z  wnioskami  o  dostęp  do  informacji  publicznej,  prosząc  o  udostępnienie 

umowy zawartej pomiędzy Makax Sp. z o.o. a Generalnym Wykonawcą (Umowa pomiędzy 

PORR S.A. z si

edzibą w Warszawie a Makax Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie na wykonanie 

rob

ót pn. „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) - Płońsk (S10) odc. Mława - Strzegowo” została 

przedłożona  jako  dowód  na  rozprawie)  oraz  o  wskazanie  dat  zakończenia  realizacji 

poszczególnych asortymentów robót.  

W 

piśmie  z  22  sierpnia  2022  r.  GDDKiA,  odpowiadając  na  pytanie  odwołującego, 

p

rzedstawiła  szczegółowe  informacje  odnośnie  terminów  realizacji  poszczególnych 

asortymentów  robót.  W  treści  pisma  (załączone  do  pisma  procesowego  odwołującego  

z  23  sierpnia  2022  r.)  G

DDKiA  potwierdziła,  że  w  zakresie  realizacji  tych  asortymentów 

robót,  co  do  których  odwołujący  twierdził,  że  pozostawały  one  poza  zakresem  realizacji 

przystępującego (w świetle oświadczenia złożonego w Wykazie robót w zakresie dat udziału 

p

rzystępującego w realizacji przedmiotowej inwestycji - do dnia 16 grudnia 2020 r. oraz daty 

na protokole odbioru końcowego - 1 grudnia 2020 r.), zgodnie z wpisem w Dzienniku budowy 

roboty 

te  były  wykonywane  już  po  terminie,  wskazanym  w  złożonym  w  postępowaniu 

dokumentach.  Z  kolei  JS  Konstrukt  pomimo

,  że  został  wezwany  do  wyjaśnień,  nie  rozwiał 

wątpliwości  w  tym  zakresie,  a  tym  samym  nie  wykazał,  że  wykonał  w  ramach  tej  roboty 

budowlanej pr

ace o wartości co najmniej 500 000,00 zł.  

Przypomnieć  należy  w  tym  miejscu,  że  to  z  treści  złożonych  przez  wykonawcę 

dokumentów  musi  wynikać,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  został  spełniony.  Tym 

samym  o

bowiązkiem  wykonawcy  jest  złożyć  taki  wykaz  robót,  aby  wszystkie  elementy 

składające się na treść warunku zostały wymienione i jednoznacznie wskazane, w tym co do 

zakresu wykonanych prac i terminu ich realizacji. W 

okolicznościach rozpoznawanej sprawy 

oświadczenia  złożone  w  treści  Wykazu  robót  budziły  wątpliwości,  co  potwierdziła  Izba  

w  wydanym  orzeczeniu  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1586/22, 

nakazując  wezwanie  

JS  Konstrukt  do 

uzupełnienia  lub  też  przedłożenia  nowego  dokumentu  podmiotowego,  

z  treści  którego  miało  wynikać,  że  warunki  dotyczące  doświadczenia  zostały  spełnione. 

Przystępujący,  wbrew  wezwaniu  Wykazu  robót  nie  uzupełnił,  nie  rozwiał  też  powstałych 

wątpliwości w zakresie daty wykonania i zakresu prac zrealizowanych przez niego w zadaniu 

2.  Tym  samym 

należy  stwierdzić,  że  nie  potwierdził  on  w  sposób  dostateczny,  że  spełnia 

przedmiotowy warunek. 

Należy  też  podzielić  wątpliwości  odwołującego  w  zakresie,  w  jakim  podawał  

w 

wątpliwość sposób rozliczenia w zakresie pozycji nr 32 tj. montaż kotew talerzowych. Jak 

wyjaśnił,  chcąc  zweryfikować prawdziwość podnoszonych przez  przystępującego twierdzeń  

w  zakresie 

rzekomej  omyłki  w  tej  pozycji,  zastosowanej  w  protokole  odbioru  końcowego  

z  1  grudnia  2020  r. 

zwrócił  się  do  GDDKiA  z  wnioskiem  o  udostępnienie  umowy  zawartej 

pomiędzy  Generalnym  Wykonawcą  a  Makax  Sp.  z  o.o.,  który  z  kolei  zlecał  te  prace 

pr

zystępującemu.  Z treści  przedłożonej  jako  dowód  umowy  zawartej  pomiędzy  PORR  S.A.  

z  siedzibą  w  Warszawie  a  Makax  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie  na  wykonanie  robót  

pn. 

„Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) - Płońsk (S10) odc. Mława - Strzegowo”, z załącznika 

nr  1,  poz.  46 

wynika,  że  montaż  kotew  talerzowych  rozliczany  był  w  sztukach,  a  nie  

w  kilogramach. 

Wprawdzie  rację  ma  przystępujący,  że  samo  to  nie  jest  przesądzające,  

że  taki  sposób  rozliczeń  musiał  być  przyjęty  w  umowie  pomiędzy  Makax  Sp.  z  o.o.  a  JS 

Konstrukt, jedna

kże nie ulega wątpliwości, że dokonanie takiej zmiany znacznie utrudniłoby 

prawidłowe  rozliczenie  tych  robót.  Budzi  to  również  wątpliwości  w  świetle  dowodów 

złożonych  przez  odwołującego  na  rozprawie  w  postaci  ofert  na  montaż  kotew  talerzowych,  

w k

tórych wykonawcy zajmujący się tego rodzaju pracami oświadczają, że ceny jednostkowe 

za 

montaż 1 szt. wynoszą aktualnie 32, 33 i 35 zł., z kolei w roku 2020 wynosiły 28, 25 i 27 

zł.  za  1  szt.,  jak  też  oświadczają,  że  nie  spotkali  się  na  dotychczasowych  realizacjach  

z  systemem  rozliczania  tego  typu  prac  w 

zależności  od  wagi.  Dokumenty  te  dodatkowo 

potwierdza

ją,  że  pozycje  te  budzą  uzasadnione  wątpliwości  co  do  sposobu  ich  rozliczania  

i ich rzeczywistej 

wartości, gdyż cena przedmiotowej pozycji w kosztorysie Makax Sp. z o.o. 

wskazuje,  jakoby  p

rzystępujący  miał  otrzymać  za  ten  zakres  kwotę  25  830,00  zł.,  a  więc 

kilkakrotnie więcej, niż Generalny Wykonawca, zlecający mu powyższe prace (8 100,00 zł.).  

Co  kluczowe  dla  oceny 

złożonych  wyjaśnień  w  kontekście  potwierdzania  spełnienia 

warunk

ów  udziału  w  postępowaniu,  przystępujący  został  wezwany  przez  zamawiającego  

w  piśmie  do  wyjaśnienia  w  szczególności  tej  pozycji,  przy  czym  zamawiający  zaznaczył,  

że  oczekuje  aby  stosowne  wyjaśnienia  były  poparte  takimi  dokumentami  źródłowymi  jak: 

umowa o podwykonawstwo, faktura, protokół odbioru robót, itp. JS Konstrukt nie przedstawił 

żadnego  z  powyższych,  ograniczając  się  jedynie  do  złożenia  oświadczenia  własnego  

i  poparcie  tego

ż  dokumentem  wystawionym  przez  Makax,  co  wobec  wątpliwości 

odnoszących się do tej pozycji - należy uznać za niewystarczające, gdyż nie czyniło zadość 

wezwaniu 

zamawiającego.  

Mając  zatem  na  uwadze  powyższe  wątpliwości,  które  wbrew  wezwaniu 

zamawiającego  nie  zostały  wyjaśnione  przez  JS  Konstrukt  i  nie  poparte  stosownymi 

dokumentami  bezspornym  jest

,  że  przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  a  tym  samym  w  ocenie  Izby  odwołanie  zasługiwało  na  uwzględnienie,  

co 

znalazło wyraz w punkcie 2 sentencji.   

O  kosztach  postępowania odwoławczego  orzeczono na  podstawie art.  574  oraz  art. 

75  ustawy  Pzp,  a  także  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1 

Rozpor

ządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szc

zegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze 

zmianami),  orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli zamawiającego. 

Przewodniczący : 

………………………………