KIO 2100/22 POSTANOWIENIE dnia 23 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 2100/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 23 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka-Baran 

Protokolant:   

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z 

udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Catermed Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  w postępowaniu  prowadzonym 

przez zama

wiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy 

Fudeko  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gdyni,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

przy  udziale  wykonawcy  Impel  Catering 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  we  Wrocławiu,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie 

odwołującego 

postanawia: 

Umorzyć postępowanie odwoławcze. 

2.   Nakaz

ać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy Catermed 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi 

kwoty  7  500 

zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczonej 

przez n

iego tytułem wpisu od odwołania. 

3.    Zn

ieść wzajemnie pozostałe koszty postępowania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2100/22 

UZASADNIENIE 

Międzyleski  Szpital  Specjalistyczny  w  Warszawie,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  społeczne  w  trybie  podstawowym  bez 

negocjacji  pn. 

Świadczenie  usług  w  zakresie  kompleksowego  żywienia  pacjentów  z 

dzierżawą  pomieszczeń  Zamawiającego  na  okres  12  miesięcy.  Postępowanie  to 

prowadzone  jest  na  podstawie  przepi

sów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o 

zamówieniu  zostało  zamieszczone  5  sierpnia  2022  r.  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

pod numerem 2022/BZP 00294177/01.  

W  dniu  10  sierpnia  2022  r.  wykonawca 

Catermed  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 239 ust. 1-2  w zw. z art. 92 ust. 1-2 w zw. art 266 ustawy 

Pzp 

przez  niejasne  i  nieprecyzyjne  określenie  kryteriów  oceny  ofert  w  zakresie  wariantów 

złożonych  w  ofertach  wykonawców,  co  pozwala  Zamawiającemu  na  dużą  dowolność  w 

wyborze oferty i 

uniemożliwia obiektywną ocenę ofert; 

2. art. 16 pkt 1-3 w zw. art. 92 ust. 1-2 w zw. z art. 134 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 266 ustawy 

Pzp 

przez brak możliwości rzetelnego przygotowania przez wykonawcę oferty ze względu na 

niejasność postanowień SWZ dotyczących oferty wariantowej; 

3. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  353

  K.c.  w zw.  z  art. 266  ustawy  Pzp  przez  brak  okr

eślenia minimalnego 

progu  wykonania  umo

wy,  co  pozwala  Zamawiającemu  na  dowolne  jednostronne 

ograniczenie 

zakresu  zamówienia,  co  stoi  w  sprzeczności  z  zasadami  dokonywania  opisu 

przedmiotu 

zamówienia, gdyż uniemożliwia należytą wycenę oferty; 

4. art. 436 pkt 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 K.c. 

w zw. z art. 483 § 1 K.c. 

w zw. z art. 4

84 § 1 zd. 1 i § 2 K.c. oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 K.c. w zw. z art. 266 

ustawy  Pzp 

przez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  organizatora  przetargu  i 

uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w 

projekci

e umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych obciążających wykonawcę; 

5.art. 353

 K.c. 

w zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 K.c. oraz art. 5 K.c. w 

z

w.  z  art.  58  §  1  i  3  K.c.  w  zw.  z  art.  266  ustawy  Pzp  przez  wykorzystanie  pozycji 

dominującej  organizatora  przetargu  i  uprzywilejowanie  pozycji  Zamawiającego  wobec 

wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy subiektywnych oraz dowolnych 

kar umownyc

h, których ocena może być różna ze względu na osobę, która dokonuje oceny 

niep

rawidłowości w wykonaniu usługi. 

O

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany 

treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu.  

D

o  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  przystąpili  po  stronie 

Odwołującego:  Fudeko  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gdyni  oraz  Impel  Catering  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Przystępujący”. 

Izba  na  podstawie  art.  526  ust.  2  ustawy  Pzp 

oddaliła  opozycję  Zamawiającego 

stwierdzając,  że  jej  uwzględnienie  możliwe  jest  jedynie  w  sytuacji  uprawdopodobnienia  że 

wykonawca  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której 

przystąpił;  w  przeciwnym  przypadku  Izba  oddala  opozycję.  Zamawiający  podnosił,  że 

wykonawca  Impel 

Catering  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we 

Wrocławiu  po  pierwsze  nie  wykazał  interesu  prawnego  w  przystąpieniu,  a  po  drugie 

niedopuszczalne jest przystąpienie do postępowania odwoławczego po obu stronach.  

Rozpoznając  opozycję  zgłoszoną  przez  Zamawiającego,  Izba  w  pierwszej  kolejności 

ustaliła, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje 

nie  jest  tym  samym

,  co interes w  uzyskaniu zamówienia,  o którym mowa w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp. Interes w uz

yskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje 

należy  rozumieć  szerzej,  jako  interes  nie  tylko  w  uzyskaniu  zamówienia,  ale  także  w 

uzyskaniu  in

nego  rodzaju  korzyści  w  postępowaniu.  W  niniejszym  stanie  faktycznym 

wykonawca  Impel  Cateri

ng  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we 

Wrocławiu  ma  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Odwołującego,  do  którego 

przystąpił,  ponieważ  Odwołujący  kwestionuje  postanowienia  SWZ,  które,  jak  sam  przyznał 

Prz

ystępujący,  uniemożliwiają  mu  złożenie  oferty  w  postępowaniu.  W  ocenie  składu 

orzekającego w takiej sytuacji należy uznać, że wykonawca posiada interes w przystąpieniu 

do post

ępowania po stronie Odwołującego, aby dążyć do zmiany postanowień SWZ, w taki 

sposób, który umożliwi wykonawcy rzetelne przygotowanie i złożenie oferty.  

Izba 

nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że w zgłoszeniu przystąpienia z dnia 12 

sierpnia 2022 r. wykonawca przyst

ąpił do odwołania po obu stronach. Izba dostrzega, że w 

końcowej  części  pisma  Przystępujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  przystąpieniu  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Niemniej  podając  uzasadnienie 

faktyczne  podniósł,  że  aktualne  postanowienia  SWZ  uniemożliwiają  mu  złożenie  oferty  w 

post

ępowaniu.  Dodatkowo,  na  drugiej  stronie  wyciągu  z  epuapu  zaznaczył,  że  przystępuje 

po  stronie  Odwołującego,  równocześnie  na  pierwszej  stronie  załącznika  zatytułowanego 

Z

głoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wskazał, że zgłasza przystąpienie 

po stronie Odwołującego. Dlatego też Izba uznała, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, 

że zgłoszenie przystąpienia nastąpiło po stronie Odwołującego, mimo omyłki w oznaczeniu 

strony zna

jdującej się w załączniku.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  pismem  z  dnia  23  sierpnia  2022  r.  oświadczył,  iż  cofa 

odwołanie  w  zakresie  zarzutu  opisanego  w  pkt  4  i  5  odwołania  oraz  wnosi  o  umorzenie 

postepowania w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1-3 

odwołania na podstawie art. 568 pkt 2 

ustawy  Pzp. 

Równocześnie  Odwołujący  wskazał,  iż  w  przypadku  uznania,  że  brak  jest 

podstaw  do  umorzenia  postępowania  w  zakresie  zarzutu  opisanego  w  pkt  1-2  odwołania, 

prosi  o  uznanie  niniejszego  pisma  za  co

fnięcie  odwołania  również  w  zakresie  zarzutu 

opisanego  w  pkt  1  i  2  odwołania.  Powyższe  oświadczenie  zostało  złożone  przez  osobę 

upoważnioną  do  reprezentowania  Odwołującego  i  stanowi  podstawę  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego.  

Izba stwierdza, że zarzuty odwołania można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia 

rozprawy. 

Cofnięcie  poszczególnych  zarzutów  odwołania  przez  Odwołującego  oznacza,  że 

postępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu  w  zakresie  wycofanych  zarzutów.  Zatem, 

Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w punkcie 4 i 5 

petitum 

odwołania,  podlega  umorzeniu,  wobec  wycofania  przez  Odwołującego  wyżej 

wskazanych zarzutów. 

W ocenie Izby nie budzi 

również wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z 

dokonanymi zmianami SWZ i wyja

śnieniami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie, do 

zarzutów wskazanych w pkt 1-3 odwołania, art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba 

umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało 

się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.  

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny p

odstawą do umorzenia postępowania jest również 

stwierdzenie  przez  Izbę,  że  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopuszczalne.  Ustawodawca  nie  doprecyzował,  o  jakie  sytuacje  chodzi.  Z  pewnością 

dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na 

skutek  likwidacji  lub  śmierci  odwołującego.  Wydaje  się  również,  że  podstawa  umorzenia 

zaistnieje,  jeśli  zamawiający  przed  zakończeniem  rozprawy  unieważni  postępowanie, 

wówczas  spór  stanie  się  bezprzedmiotowy,  a  ewentualnemu  zaskarżeniu  w  drodze 

odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień 

Publicznych, pod red. M.J., Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). 

W  ocenie  Izby  do  takich  sytuacji  zalicza  się  również  sytuacja,  która  zaistniała  w 

przedmiotow

ym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  postępowaniu 

odwoławczym.  Zamawiający  po  wniesieniu  odwołania  dokonał  zmiany  zapisów  SWZ,  do 

których  odnoszą  się  niewycofane  zarzuty  odwołania.  Zmiany  te  nie  zostały  przez 

Zamawiającego  jedynie  zasygnalizowane,  ale  zostały  jednoznacznie  do  dokumentów 

postępowania wprowadzone i opublikowane. Tym samym w dniu posiedzenia przed Izbą nie 

istnia

ły  już  postanowienia  SWZ,  do  których  odnosiły  się  niewycofane  zarzuty  odwołania  i 

których prawidłowość kwestionował Odwołujący.  

Bez wątpienia Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r. odpowiedział na pytanie 

nr  73,  gdzie  wskazał,  że  zgadza  się  określić  minimalną  wartość  wykonania  umowy  na 

poziomie 50%. Tym samym zarzut opisany w pkt 

3 odwołania stał się nieaktualny. Powyższe 

oznacza,  że  w  momencie  orzekania  przez  Izbę  nie  istniał  substrat  odwołania,  będący 

podstawą  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  przez Odwołującego.  A  jednocześnie z 

dniem dokonania zmian otwierał się ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego 

się  do  nowego  brzmienia  zapisów  SWZ.  Podobnie  jak  w  przypadku  unieważnienia 

postępowania spór stał się bezprzedmiotowy. 

Ponadto, 

nieaktualne  stały  się  zarzuty  opisane  w  pkt  1  i  2  odwołania,  bowiem 

Zamawiający  odpowiadając  na  pytanie  nr  74  wskazał,  że  Zamawiający  przyznaje,  że  w 

rozdziale XI SW

Z wystąpiła omyłka pisarska. Oczywiście Zamawiający nie tylko dopuszcza, 

ale wymaga złożenia ofert wariantowych. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, że w razie wyboru 

oferty  wariantowej  dystrybucja 

odbywać  się  będzie  albo  do  łóżka  pacjenta  albo  do  drzwi 

oddziału.  Wobec  powyższego  dalsze  postępowanie  w  zakresie  tych  zarzutów  stało  się 

również  zbędne,  gdyż  powyższe  doprecyzowanie,  zdaniem  Odwołującego,  usunęło 

wątpliwości dotyczące kryteriów oceny ofert w zakresie wariantów ofert. 

Aby  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  musi  ono  dotyczyć  czynności 

Zamawiającego  (art.  513 pkt  1  ustawy  Pzp).  Zatem  na  moment  wniesienia odwołania musi 

istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony 

prawnej.  W  niniejszej  sprawie  niewątpliwie  substratem  zaskarżenia  była  czynność 

Zamawiającego  polegająca  na  ogłoszeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego i sformułowanie postanowień w określonym kształcie.  

D

ostrzeżenia  wymaga,  iż  zgodnie  z  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp,  Izba  wydając 

orzeczenie  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  na  moment  zamknięcia  postępowania 

odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w 

toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając 

orzeczenie  w  sprawie  w  toku  postępowania  przed  Izbą.  Zauważenia  również  wymaga,  że 

przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie 

zamówienia, wobec wniesionego odwołania.  

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 

§ 1 kpc,  w myśl  którego  podstawą  wydania przez  sąd  wyroku jest  stan  rzeczy istniejący  w 

chwili  zamknięcia  rozprawy  –  nakazuje  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  stan  rzeczy  -  o  którym  mowa  jest  w 

przepisie  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

należy  analogicznie  -  jak  w  art.  316  §  1  kpc  - 

interpretować  jako  okoliczności  faktyczne  ustalone  przed  zamknięciem  rozprawy  oraz  stan 

prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN 

z  25.06.2015  r.,  sygn.  ak

t:  V  CSK  535/14,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  ze  Szczecina  z 

13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). 

Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest 

uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba 

jest  więc  w  takim  przypadku  zobowiązania  uwzględnić  czynności  Zamawiającego,  które 

miały  miejsce  po  wniesieniu  odwołania,  do  czasu  wydania  orzeczenia  w  sprawie.  Skoro 

Zamawiający  dokonał  czynności  zmiany  przez  doprecyzowanie  postanowień  SWZ 

odnoszących  się  do  punktów  będących  podstawą  wniesienia  odwołania,  tym  samym 

czynność  stanowiąca  podstawę  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  przestała  istnieć. 

Zaskarżenie czynności, która  w  kształcie wskazanym  w  odwołaniu już nie istnieje,  nie daje 

podstaw  Izbie  do  stwierdzenia  narusz

enia  przepisów  przez  Zamawiającego  i  nie może  być 

podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu 

orzekającego  Izby  należy,  iż  prowadzenie  dalszego  postępowania  odwoławczego  jest 

bezcelowe,  czyli  jak  stanowi  przepisu  ustawy  Pzp 

–  zbędne.  Jest  to  przesłanka 

umożliwiająca  umorzenie  postępowania  odwoławczego  i  zdaniem  Izby  może  być  ona 

wykorzystywana  właśnie  w  podobnych  sytuacjach.  W  innym  wypadku  bowiem  odwołanie 

podtrzymywane  przez  Odwołującego  podlegałoby  oddaleniu  jako  bezzasadne  wobec 

nieistniejącej  czynności  Zamawiającego.  Orzekanie  przez  Izbę  wobec  nowych  czynności 

Zamawiającego  i  nowego  kształtu  SWZ  nie  może  mieć  miejsca,  gdyż  wykraczałoby  poza 

ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.  

W  konsekwencji  mając  na  względzie  okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w 

sentencji, 

umarzając postępowanie odwoławcze.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 ustawy 

Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r.,  poz.  2437)  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego 

przez  Izbę  w  całości  na  skutek  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  koszty  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  znosi  się 

wzajemnie.  Na  podstawie  art.  574  ustawy 

Pzp  Izba  orzekała  o  dokonaniu  zwrotu 

Odwołującemu  uiszczonego  wpisu  w  wysokości  7  500  zł  00  gr,  o  czym  orzeczono  w  pkt  2 

sentencji orzeczenia.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  568  pkt  2)  ustawy  Pzp  umorzyła 

postępowanie  odwoławcze,  orzekając  w  formie  postanowienia  na  podstawie  art.  553  zd.  2 

ustawy Pzp. 

Przewodniczący:   ……………………………………….