KIO 2099/22 WYROK dnia 25 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2099/22 

WYROK 

z dnia 25 sierpnia 2022  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Tomasz Skowroński 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  24  sierpnia  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  sierpnia  2022  r.  przez 

wykonawcę przez wykonawcę MEGAMASZYNY R.P. z siedzibą w Spórok 

w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Łukowski z siedzibą Łukowie 

orzeka: 

1. oddala odwołanie. 

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego  i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego kwotę  7 500  zł  00  gr (słownie:  siedem  tysięcy  złotych  pięćset  złotych  zero 

groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z 

dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia 

od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2099/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Powiat  Łukowski  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  na  Zakup  wyposażenia  warsztatów  samochodowych  dla  szkół  w  ramach 

projektu ”Edukacja, kwalifikacje i kompetencje  w ramach systemu kształcenia zawodowego 

w Powiecie Łukowskim” – II,  ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych 

nr  2022/BZP  00084718  z  dnia  2022-03-

14;  .  Wartość  zamówienia  nie  przekracza  progu 

unijnego.  

Odwołujący): R.P. - Megamaszyny ul. Guznera 55,  47-175 Spórok wniósł odwołanie wobec 

czynności oraz zaniechań Zamawiającego, polegających na:  

1.    Wyborze  oferty  wykonawcy  eS., 

Ł.S.  ul.  Piekarska  1,  49-353  Zielęcice  (eS.)  jako 

najkorzystniejszej w części C,  

2.  Zaniechaniu odrzucenia wykonawcy eS.

, w części C postępowania.  

Nieprawidłowym wyborze oferty najkorzystniejszej w części C Postępowania  

Czynnościom Zamawiającego zarzuca naruszenie:  

− art. 16 Ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego 

traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy:  

− art. 239 ust. 1 ustawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej w  części C.  

− art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy i art. 224 ust. 6 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty 

eS. 

pomimo że zawiera rażąco niską cenę;  

W przypadku p

rawidłowego działania Zamawiającego Odwołujący mógłby uzyskać niniejsze 

zamówienie, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu  

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:   

− Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części C Postępowania  

− Powtórzenie badania i oceny ofert w części C Postępowania   

− Odrzucenia oferty wykonawcy eS.w części C Postępowania  

W części C „Zestawy demonstracyjne” zostały złożone następujące oferty:  

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe MICRO M.K. – cena 386 728,47  

Megamaszyny R.P. 

– cena 246 953,02  

M.B. 

Projektowanie i Tworzenie Oprogramowania Usługi- 366 725,27  

Przedsiębiorstwo Handlowe KOGEX Sp. z o.o. - cena 199 260,00   

eS., 

Ł.S. cena - 190 650,00  

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 222 000,00 PLN.   

Z

aoferowana  przez  wykonawcę  eS.  cena  była  niższa  o  ponad  30%  od  średniej 

arytmetycznej, 

Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień i dowodów.   

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie udzielił  wyjaśnień, w których stwierdził, m.in., że:  

− jest producentem sprzętu − może dowolnie kształtować ceny  − ma możliwość udzielania 

rabatów  itd.  

Do wyjaśnień nie została dołączona żadna kalkulacja, brak jest dowodów w zakresie ceny, 

metod oszczędności ani innych zgodnie z art. 224 ust. 3 Ustawy.  Dołączono jedynie skany 

faktur,  jednostronnie  podpisanych,  bez  załączonych  protokołów  odbioru,  bez  specyfikacji 

technicznych,  a  Wykonawca  w  innych  wyjaśnieniach  w  toczącym  się  postępowaniu  w 

zakresie  zgodności  oferowanych  produktów  z  wymaganiami  OPZ  podkreślał,  iż  każde 

zamówienie  jest  indywidualnie  konfigurowane.  Zatem  faktury  wystawione  kilka  lat  temu,  na 

bliżej  nieokreślony  sprzęt,  przy  obecnej  dynamice  cen,  rosnących  kosztach,  stóp 

procentowych, paliw 

– nie stanowi dowodu w sprawie.    

Przedstawione  wyj

aśnienia nie są wystarczające do przyjęcia, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny.  Dołączone  faktury  sprzedaży  przypadkowych  urządzeń  z  oferty  eS.  nie  mają 

charakteru dowodu.  

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej od lat jest niezmienne – na wykonawcy spoczywa 

ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny.   

Wobec wykazanych uchybień przepisom ustawy wniósł jak na wstępie.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł    wnosi  o  przeprowadzenie  dowodów  z 

dokumentów  wskazujących,  że  z  tego  samego  adresu  (Odwołującego  się)  wysłane  zostały 

dwie oferty, zapewne po to ażeby zawyżyć kwotę przetargu  i dać argument Odwołującemu 

do  kwestionowania  ceny  oraz  żądania  jej  za  rażąco  niską,  co  oznacza,  że  odwołanie 

pozbawione jest jakichkolwiek podstaw prawnych.  

Odnośnie zarzutów odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości  

Zamawiający nie uwzględnia odwołania, które jest już drugim w tym postępowaniu i zawiera 

identyczne zarzuty jak poprzednie.  

Zamawiający nie zgadza się z zarzutami naruszenia poniżej:  

Ad.  Naruszenia  z  art.  16  jest  niezasadne  ponieważ  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do 

wyjaśnienia  ceny,  ten  dokonał  stosownego  wyjaśnienia  nie  budzącego  dla  Zamawiającego 

najmni

ejszych wątpliwości a zgodnie z orzecznictwem KIO ponowne wezwanie do wyjaśnień 

może  mieć  miejsce  tylko  gdy  pojawią  się  nowe  wątpliwości  tu  takowych  brak.  Wyjaśnienie 

Wykonawcy Zamawiający uznał za wyczerpujące. 

Nie  można  jednak  oczekiwać  ponownego  wezwania  do  wyjaśnień,  jeśli  wykonawca  w 

odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie,  wywiązuje  się  ze  spoczywającego  na  nim  obowiązku, 

składa  wyjaśnienia  szczegółowe  i  precyzyjne  i  mające  pokrycie  w  realnych  wydatkach  i 

kosztach -

jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.  

Wykonawca wyjaśnił wszelkie wątpliwości dotyczące ceny zaproponowanej w ofercie dowód 

pismo odpowiedz na wezwanie Zamawiającego.  

Wskazał na orzecznictwo dotyczące uznania ceny za rażąco niską.  

Zdaniem  Zamawiającego  wszystko  zostało  wyjaśnione  po  pierwsze  eS.  jest  producentem 

sprzętu co jest kluczowe w sprawie, a po wtóre przedstawił ceny proponowanych towarów na 

przestrzeni  lat, 

na  co  dał  odpowiednie  dowody  w  postaci  faktur.  Oczywistym  jest,  że  cena 

takiego  produktu  to  składowa  jedynie  zakupu  niezbędnych  materiałów  i  kosztu  ich 

wytworzenia  a  co  się  tyczy  pośredników  wiadomo,  że  muszą  naliczyć  swoją  marżę,  żeby 

mieć zysk z takiej transakcji.    

 Ad.  Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art 224 ust  6   pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty, pomimo ze za

wierają one rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.   

Nie  ma  racji  Odwołujący  zwłaszcza  w  kontekście  weryfikacji  jakiej  dokonał  Zamawiający  i 

ustalił w oparciu o dokumenty, że:    

a) 

Z  zał.  nr  2  Screen  zrobiony  na  platformie  zakupowej  marketplanet,  na  której 

prowadzone jest postępowanie wynika, że Wykonawca PITO M.B. posiada 2 konta na dwa 

różne  adresy.  Dziwnym  zbiegiem  okoliczności  jeden  z  adresów  jest  identyczny  jak  adres 

Odwołującego.   

b) 

Z  zał.  nr  3  Oferta  PITO  M.B.  wygenerowana  automatycznie  z  ww.  platformy 

zakupowej, w której również widnieje ten sam adres co adres Odwołującego. Wynika z tego 

to, ze Wykonawca PITO M.B. 

złożył ofertę z konta posiadającego adres ul. Guznera 55, 47-

175 Spórok - adres Odwołującego.  

c) 

Z  zał.  nr  4  Formularz  ofertowy  wypełniony  przez  Wykonawcę,  w  którym  adres 

przedsiębiorstwa jest już inny.  

Świadczy to o tym, że Wykonawca PITO  M.B. działał w zmowie z Odwołującym i umyślnie 

złożył  ofertę,  która  znacznie  przewyższa  ceny  rynkowe  oraz  wartość  szacunkową 

zamówienia w celu sztucznego zawyżenia średniej arytmetycznej złożonych ofert. 

Przy  udowodnieniu  zmowy  przetargowej 

–  istnieje  dopuszczalność  dowodów  pośrednich 

można przytoczyć Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2014 r. KIO 560/14  

„Z  uwagi  na  trudności  w  udowodnieniu  zmowy  przetargowej  przy  orzekaniu  w  przedmiocie 

takiej zmowy  dopuszczalne  i  wystarczające  jest oparcie  się na  dowodach pośrednich.  Fakt 

zaistnienia  nielegalnego  porozumienia  wykonawców  można  wywnioskować  z  istnienia 

innych,  udowodnionych  faktów.  Podstawa  faktyczna  takiego  domniemania  musi  uprawniać 

do  wniosku,  że  wykonawcy  pozostawali  w  nielegalnym  porozumieniu,  a  wniosek  ten  musi 

być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Nie jest wystarczające wykazanie, 

że wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z 

udowodnionych okoliczności. „  

Wykonawca  przyłapany  na  oczywistej  zmowie  cenowej  w  celu  sztucznego  zawyżenia 

średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert  nie  ma  prawa  stawiać  zarzutów  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny.   

Ad. Naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej. 

S

zczegółowa analiza oraz wyjaśnienia jakie udzielił  Wykonawca w  pełni  pozwalają  przyjąć, 

że Zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty.  

W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska i przedstawiły dodatkową argumentację.  

Odwołujący:  Stwierdził,  że  złożone  zamawiającemu  wyjaśnienia  są  ogólne  i  brak  jest 

dowodów  na  realność  cen.  Faktury  nie  stanowią  i  nie  zawierają  potwierdzenia  prawidłowej 

realizacji dostawy. W

skazane dla porównania świadczenia miały inną niższą funkcjonalność 

lub  od

nosiły  się    do  innych  produktów  niż  wymagane  w  tym  postepowaniu.  Złożył  szereg  

dokumentów,  w  tym  własne  opracowanie  stanowiące  porównanie  wymagań  w  bieżącym 

pos

tępowaniu z postepowaniami, których faktury zostały przedstawione jako dowody (PWSZ 

w  Nowym  Sączu  powiat  lubliniecki,  Centrum  Kształcenia  Zawodowego  i  Ustawicznego  w 

Raciborzu). Zwr

ócił uwagę na fakturę o treści odmiennej w pozycji pierwszej oraz czternastej 

od  tej  pozyskanej  od  zamawiającego  powiatu  raciborskiego.  Wykonawca  dokonał  zmiany 

treści na cele składanych wyjaśnień. Podał w wątpliwość wiarygodność faktur, w tym także 

na  rzecz  ABPLANALP  z  2019  r.  gdzie  podano  adres  wystawcy  niezgodny  z  CEIDG  w 

tamtym  czasie. 

Złożył  informacje  z  powiatu  chojnickiego  o  odstąpienie  zamawiającego  od 

umowy, wykonawca nie wykonał dostawy na tożsamy element tj. panel oświetlenia pojazdu. 

Złożył  pisemną  opinie  producenta  z  Poznania  nt.  realnej  ceny  na  przedmiot  zamówienia. 

Dokumenty  podmiotowe  wykonawcy  M.B. 

wskazując  na  rzeczywisty  adres.  Porównał 

informacje  z  tabel  zamieszczonych  przez  Zamawiającego  w  wniosku  dowodowym  z 

23.08.2022r. składając wydruk ze strony internetowej eS.. Przypomina ciężar dowodu co do 

ceny rażąco niskiej.  

Zamawiający:  Podtrzymał  argumentacje  w  pisemnej  odpowiedzi  oraz  pisemnym  wniosku 

dowodowym  -  tabela.  Wskaz

ał,  że  w  poprzednim  postępowaniu  KIO  1779/22  uwzględnił 

zarzuty co do ceny, a w pozostałym zakresie odwołanie wycofano. Wykonawca złożył faktury 

o zakresie odp

owiadającym przedmiotowi zamówienia. Z wiedzy zamawiającego wynika, że 

odwołujący  poprzednio  korzystał  z  produktów  eS.  a  obecnie  z  Mechatroniki.  Ocenia,  że 

Odwołujący nie ma interesu wniesienia odwołania jako zajmujący trzecie miejsce w rankingu 

ofert przy 

nie podnoszeniu zarzutów oferty zajmujące drugie miejsce. Różnice w treści faktur 

co  do  adresu  podmiotu  upatruje  w  programie  komputerowym  wprowadzającym  adres 

aktywny. Różnica w opisie szczegółowym produktu może być związana z wymogami opisu 

na  cele  pozys

kania  dofinansowania  zewnętrznego.  Uznaje,  że  faktura  dostawy  jest 

dowodem co do przedmiotu i ceny. Stwierdza, że dla porównania produktu sama nazwa nie 

musi być tożsama z opisem przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpatrzeniu  odwołania  na  rozprawie  z  udziałem  stron 

stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Wskazuje 

się  na  interes  wykonawcy  w  uzyskaniu  zamówienia  z  wykorzystaniem  środków 

ochrony  prawnej,  w  szczególności  wobec  ustawowego  przyznania  takiego  interesu 

podmiotowego  w  stosunku  do  wykonawcy  który  miał  lub  ma  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia. 

Rozpatrując  zarzuty  podtrzymane  przez  odwołującego  należy  stwierdzić,  co  następuje.  W 

prowadzonym  postępowaniu  przez  zamawiającego  zaistniały  przesłanki  przeprowadzenia 

postępowania  wyjaśniającego  wobec  wykonawcy  który  zaoferował  cenę  w  relacji  do 

przedmiotu  zamówienia,  a  zwłaszcza  do  arytmetycznej  średniej  ceny  ofert  złożonych. 

Ewentualne uwagi zamawiającego o świadomym zawyżeniu cen przez wykonawców, w tym 

z udziałem i zamiarem odwołującego stanowią jedynie domniemanie i nie podlegają kognicji 

Krajowej Izby Odwoławcze związanej zakresem postawionych zarzutów. Podejrzenie zmowy 

cenowej  może  być  jednak  przedmiotem  rozpatrzenia  przez  stosowny  organ  chroniący 

uczciwą konkurencję, w wyniku przedstawienia mu właściwych informacji. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  rozpatruje  zarzuty  dotycząc  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny. 

Wskazane  przez  odwołującego  dowody  zasługują  na  szczegółową  uwagę,  wszelako  w 

ocenie 

składu  orzekającego  nie  potwierdzają  twierdzenia  o  cenie  rażąco  niskiej.  W 

rzeczywistości wskazują na nazewnictwo oferowanego produktu, które nie jest tożsame i w 

istocie  nie  musi  być  tożsame  z  wymaganiem  przedmiotowego  postępowania.  Fakt,  że 

producent 

–  dostawca,  w  innym  postępowaniu  sprzedał  określony  model  urządzenia  może 

potwierdzać  wprost  takie  oczekiwanie  zamawiającego.  Co  się  tyczy  różnic  w  dwóch 

miejscach  faktury  przedstawionej  w  wyjaśnieniach  udzielonych  zamawiającemu  i  tej 

samej/takiej samej pozy

skanej przez odwołującego w trybie dostępu do informacji publicznej, 

wiarygodne jest przypuszczenie podniesione przez zamawiającego o potrzebie użycia ściśle 

określonego  nazewnictwa  na  potrzeby  zadośćuczynienia  warunkom  stawianym 

beneficjentom  dofinansowan

ia  zadań  samorządowych  ze  źródeł  zewnętrznych.  Nie  jest 

również  dowodem  nieprawdziwości  dokumentu,  który  na  potrzeby  dowodowe  został 

sporządzony po upływie np. 3 lat, w którym jest wskazana aktualna siedziba podmiotu, a nie 

z  daty  sporządzania  dokumentu  pierwotnego,  znana  powszechnie  jest  okoliczność 

stosowania  przez  program  komputerowy  danych  zaktualizowanych,  w  tym  adresowych, 

jakkolwiek osoba sporządzająca powinna dopilnować poprawności dokumentu.  

Właściwie zinterpretował i  poprawił odwołujący treść dokumentu złożonego w formie tabeli 

wraz  z  pismem 

–  wnioskiem  dowodowym  zamawiającego,  zauważając  niedoszacowanie 

elementu w pozycji 2. i 4., gdzie stosownie do oferty producenta publikowanej w Internecie w 

miejsce  kwoty  30 

000  winno  być  35 000,  a  w  miejsce  kwoty  14 000,  oferta  handlowa 

wskazuje  na  14  lub  22  tysiące  złotych.    W  ocenie  składu  orzekającego  uwzględnienie 

wskazanej  tu  okoliczności  nie  wpływa  na  całościową  ocenę  ceny  ofertowej  wybranego 

wykonawcy, co do której pomimo wątpliwości co do kilku elementów ceno i kosztotwórczych, 

cena oferty została oceniona prawidłowo jako nie będąca rażąco niską.  

W  takim  stanie  rzeczy  orzeczono,  jak  w  sentencji  uznając,  że  zamawiający  nie  naruszył  w 

prowadzonym  postępowaniu  i  ustaleniu  jego  wyniku,  przepisów  ustawy  pzp  powołanych  w 

odwołaniu.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 

1129  ze  zm.)  oraz 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysoko

ści  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437) 

Wynagrodzenia  z  tytułu  zastępstwa  prawnego  nie  zasądzono  wobec  braku  rachunków 

wymaganych zgodnie z rozporządzeniem wyżej powołanym. 

Przewodniczący:  ……………………..