KIO 2098/22 WYROK dnia 25 sierpnia 2022 r.

KIO 2098/22 

Sygn. akt: KIO 2098/22 

WYROK 

z dnia 25 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Marek Bienias 

Danuta D

ziubińska 

Protokolant:             Adam Skow

roński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  sierpnia  2022  r.  w  Wa

rszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  10  sierpnia  2022  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  P.  K.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „Zakład  Usług  Leśnych  P.  K.”,  Goszków  33/1,  74-505 

Mieszkowice 

oraz  działający  jako  zarządca  sukcesyjny  na  rachunek  „Zakładu  Usług 

Leśnych  J.  K.  w  spadku”,  Goszków  33/1,  74-505  Mieszkowice  oraz  S.  L.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą MATIMAR, Siekierki 16, 74-520 Cedynia, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:    Skarb  Państwa  -  Państwowe 

Gospodarstwo  Leśne  „Lasy  Państwowe”  Nadleśnictwo  Mieszkowice,  ul.  Moryńska  1, 

74-505 Mieszkowice, 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego,  tj.  konsorcjum:  P.  K.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych P. K.”, Goszków 33/1, 74-505 

Mieszkowice  oraz  działający  jako  zarządca  sukcesyjny  na  rachunek  „Zakładu  Usług 

Leśnych  J.  K.  w  spadku”,  Goszków  33/1,  74-505  Mieszkowice  oraz  S.  L.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą MATIMAR, Siekierki 16, 74-520 Cedynia, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

KIO 2098/22 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego, tj. konsorcjum: P. K. prowadzący działalność gospodarczą 

pod  firmą  „Zakład  Usług  Leśnych  P.  K.”,  Goszków  33/1,    74-505  Mieszkowice  oraz 

działający  jako  zarządca  sukcesyjny  na  rachunek  „Zakładu  Usług  Leśnych  J.  K.  w 

spadku”,  Goszków  33/1,  74-505  Mieszkowice  oraz  S.  L.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  MATIMAR,  Siekierki  16,  74-520  Cedynia,  na  rzecz 

zamawiającego:  Skarb  Państwa-  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  „Lasy 

Państwowe” Nadleśnictwo Mieszkowice, ul. Moryńska 1, 74-505 Mieszkowice, kwotę 

zł  89  gr    (słownie:  pięć  tysięcy  sto  trzy  złote  osiemdziesiąt  dziewięć  zero 

groszy) 

tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu i dojazdu na 

rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni 

od  dnia  je

go  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewo

dniczący:      ………………………… 

………………………. 

………………………… 

KIO 2098/22 

Sygn. akt KIO 2098/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  -  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  „Lasy  Państwowe” 

Nadleśnictwo  Mieszkowice,  ul.  Moryńska  1,  74-505  Mieszkowice,  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.

„Wykonywanie  usług  leśnych  w  Nadleśnictwie  Mieszkowice,  związanych  z  usuwaniem 

skutków  lokalnej  klęski  –  leśnictwa:  Brwice  i  Witniczka  w  2022  r.”,  numer  referencyjny: 

SA.270.1.6.2022. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej  w dniu 30.05.2022 r., nr 2022/S 103-

Pismem  z  dnia  05.08.2022  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty konsorcjum: 

Zakład Usług Leśnych P. E. oraz Zakład Usług Leśnych 

KROKUS H. P. . 

W  dniu  10.08.2022 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  P.  K.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  „Zakład  Usług  Leśnych  P.  K.”,  Goszków  33/1,  74-505 

Mieszkowice 

oraz działający jako zarządca sukcesyjny na rachunek „Zakładu Usług Leśnych 

J.  K. 

w  spadku”,  Goszków  33/1,  74-505  Mieszkowice  oraz  S.  L.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  MATIMAR,  Siekierki  16,  74-520  Cedynia  (dalej:  „odwołujący”),  w 

którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 14 

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze 

zm.), zwanej da

lej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. konsorcjum 

pomimo, 

że nie wniosło ono wadium w sposób prawidłowy, 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  c)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ww. 

konsorcjum,  pomimo 

że  nie  złożyło  ono  w  przewidzianym  terminie,  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  z

amawiającego  do  złożenia  wyjaśnień,  podmiotowego  środka  dowodowego               

w  postaci  referencji

,  potwierdzającego  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu                   

w postaci 

doświadczenia. 

W szcze

gólności odwołujący podniósł, co następuje. 

„W KWESTII NIEPRAWIDŁOWEJ GWARANCJI WADIALNEJ 

Konsorcjum  złożyło  w  postępowaniu  gwarancję  wadialną,  która  nie  zabezpieczyła 

skutecznie  prawa  Nadleśnictwa  do  uzyskania  zapłaty  wadium.  Wada  gwarancji  polega  na 

t

ym,  że  uniemożliwia  ona  ściągnięcie  środków  od  gwaranta  w  pełnym  okresie  związania 

ofertą. (…) 

3. Na zabezpieczenie wadium Konsorcjum przedstawiło gwarancję wystawioną przez Uniqa 

KIO 2098/22 

TU  S.A.  Zgodn

ie  z  postanowieniami  dokumentu,  gwarant  zobowiązał  się  nieodwołalnie  i 

bezwarunkowo zapłacić wskazaną kwotę w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego, 

p

isemnego  wezwania  (§2.2.  gwarancji).  Wezwanie  do  zapłaty  powinno  być  pod  rygorem 

nieważności  podpisane  przez  osoby  uprawnione  do  składania  oświadczeń  w  imieniu 

beneficjenta  (§3.1.  gwarancji).  Zgodnie  z  §3.2.  gwarancji,  wezwanie  należy  dostarczyć  na 

adres  G

waranta  przy  ul.  Gdańskiej  132  w  Łodzi.  Gwarancja  wygaśnie  z  końcem  dnia                    

28 wrz

eśnia 2022r., jeżeli wezwanie do zapłaty nie zostanie dostarczone gwarantowi w tym 

terminie (§4 gwarancji). 

4.  Analiza  postanowień  gwarancji  prowadzi  do  wniosku,  że  okres  ochrony  interesów 

beneficjenta,  wymagany  w  postanowieniach  Specyfikacji, jest  faktycz

nie krótszy niż żądany 

przez Zamawiającego. Wynika to z warunków stawianych przez gwaranta odnośnie sposobu 

sformułowania i przesłania wezwania do zapłaty. Wezwanie musi bowiem w formie pisemnej 

dotrzeć  do  siedziby  ubezpieczyciela  w  Łodzi  do  końca  dnia  28  września  2022r.  Wobec 

wymogów  gwaranta,  nie  istnieje  realnie  możliwość  skorzystania  przez  beneficjenta                         

z gwaranc

ji w pełnym okresie ochrony wobec czasu potrzebnego na dostarczenie wezwania 

do  zapłaty.  Oświadczenie  o  powstałych  warunkach  do  wypłaty  musiałoby  zostać  wyrażone      

w  taki  sposób,  aby  zdążyło  pojawić  się  we  wskazanym  miejscu  w  terminie,  co  z  kolei 

powodu

je, że ochrona interesów zamawiającego przypadająca na dzień 28 września 2022r. 

jest iluzoryczna, faktycznie nie istnieje. W rezultacie zabezpieczenie konieczne do realizacji 

funkcji wadium nie pozostaje w 

dyspozycji Nadleśnictwa przez wymagany czas. (…) 

W 

KWESTII 

SPÓŹNIONEGO 

PRZEDSTAWIENIA 

PODMIOTOWEGO 

ŚRODKA 

DOWODOWEGO 

6. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji, jednym z w

arunków udziału w postępowaniu było 

posiadanie  doświadczenia  w  postaci  zrealizowanych  usług  z  zakresu  gospodarki  leśnej                  

o  łącznej  wartości  500.000  zł  brutto.  Zamawiający  zobowiązał  oferentów  do  złożenia                   

w  powyższym  zakresie  wykazu  usług  oraz,  jako  dowodu  potwierdzającego  ich  należyte 

wykonanie,  stosownych  referencji. 

W  oświadczeniu  JEDZ  członkowie  Konsorcjum  powołali 

się  na  doświadczenie  wynikające  z  usług  zrealizowanych  na  rzecz  Nadleśnictwa  Trzciel                

w  okresie  od  dnia  1  stycznia  2021r. 

do  dnia  31  października  2021r.  Taki  sam  czasowy 

zakres  referencyjny  usług został  określony  w  wykazie  –  załączniku  nr  9 do  SWZ złożonym                

w  odpowiedzi  na  we

zwanie  Zamawiającego  z  dnia  8  lipca  2022r.  Wraz  z  wykazem 

K

onsorcjum złożyło referencje z dnia 3 lutego 2022r., z których wynikało jednak, że umowa  

z Nadleśnictwem Trzciel miała trwać do końca 2021r. 

W  związku  z  powyższym,  mając  na  uwadze  wewnętrzną  sprzeczność  dokumentacji 

przedstawionej  przez  Konsorcjum,  Nadleśnictwo  pismem  z  dnia  21  lipca  2022r.  wezwało 

oferentów  do  udzielenia  wyjaśnień  odnośnie  rozbieżności.  Zamawiający  oczekiwał 

jednoznaczne

go  wskazania,  na  jaki  okres  referencyjny  wykonanych  usług  Konsorcjum 

KIO 2098/22 

powołuje się dowodząc wymagane doświadczenia. 

W  odp

owiedzi  na  ww.  wezwanie  Konsorcjum  wyjaśniło,  że  wykazując  wymagane 

doświadczenie  powołuje  się  na  cały  okres  umowy  obowiązującej  w  Nadleśnictwie  Trzciel. 

Wraz  z  pismem  datowanym  na  25  lipca  2022r. n

ie przedstawiono jednak żadnego dowodu 

potwierdzającego  prawidłowość  realizacji  usług  we  wskazanym,  wydłużonym  okresie 

referencyjnym  (1  stycznia 

–  31  grudnia 2021). Wręcz przeciwnie,  Konsorcjum  przedstawiło 

dodatkowe  referencje  datowane  na  dzień  10  listopada  2021r.,  przy  czym  wciąż  ich  ramy 

czasowe nie korespondo

wały ze wskazanymi w załączniku nr 9 do SWZ. 

Co  do  pełnego  okresu  referencyjnego  deklarowanych  usług  wykonawca,  wbrew 

wymaganiom  Specyfi

kacji,  złożył  jedynie  własne  oświadczenie  o  należytym  świadczeniu. 

Uzupełniające,  jeszcze  jedne  referencje  Konsorcjum  dostarczyło  do  Nadleśnictwa  dopiero              

w  odpowiedzi  na 

ponowne wezwanie Zamawiającego datowane na dzień 2 sierpnia 2022r. 

Tym samym Konsorcju

m faktycznie, wbrew powszechnie przyjętej w orzecznictwie zasadzie 

„jednokrotnego  wezwania”,  skorzystało z  dodatkowej  szansy  przedstawienia  podmiotowego 

środka  dowodowego.  Dokument  ten,  trzeci  z  kolei  spośród  wszystkich  referencji  złożonych 

przez  Konsorcju

m,  powinien  jednak  trafić  do  akt  postępowania  ostatecznie  wraz                              

z  udzieleniem  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie,  tj.  wraz  z  pismem  Konsorcjum  z  dnia                  

25  lipca  2022r. 

Należy  zatem  dojść  do  wniosku,  że  w  terminie  wyznaczonym  przez 

Zamawia

jącego, w ramach zasady „jednokrotnego wezwania”, Konsorcjum nie przedstawiło 

wymaganego 

podmiotowego środka dowodowego.” 

W  z

wiązku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia czynności wyboru oferty ww. konsorcjum oraz jej odrzucenia. 

Pismem  z  dnia  23.08.2022  r.  zam

awiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                         

w której wniósł o jego oddalenie.  

W trakcie rozprawy strony podtrzyma

ły swoje stanowiska. 

Krajowa Iz

ba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  są  usługi  z  zakresu  gospodarki  leśnej  zgodnie                             

z 

określeniem  w  art.  6  ust.  1  pkt.  1  ustawy  z  dnia  28  września  1991  r.  o  lasach  (t.j.  Dz.U.               

z 2022 r. poz. 672

) obejmujące prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna. 

W  pkt  7.1.4)  a)  sp

ecyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  „swz”)  zamawiający 

wskazał, że warunek zdolności technicznej lub zawodowej spełni wykonawca, który wykaże, 

że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert 

KIO 2098/22 

(a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie)  zrealizował  lub 

realizuje  (pr

zy  czym  w  tym  przypadku  będzie  uwzględniana  wartość  zrealizowanej  części 

przedmiotu 

umowy),  na  podstawie  jednej  lub  większej  ilości  umów,  usługi  z  zakresu 

gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto.  

W  pkt  9.2.  swz 

zamawiający  wskazał,  że  w  celu  potwierdzenia  spełniania  ww. 

warunku,  wezwie  w

ykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia 

aktualnych na 

dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 

a)  wykazu  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych 

również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  (wstecz  od  dnia  w  którym  upływa  termin 

składania  ofert),  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy–  w  tym  okresie,  wraz              

z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat 

dziennych  rozpoczęcia i  zakończenia realizacji usług)  i  podmiotów,  na  rzecz których usługi 

zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie  (wzór  wykazu  wykonanych  usług  stanowi 

Załącznik nr 9 do SWZ). 

b)  dowodów  określających,  czy  wskazane  przez  wykonawcę  w  wykazie  usługi  w  zakresie 

doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których mowa 

powyżej  są referencje bądź  inne dokumenty  sporządzone przez podmiot,  na rzecz  którego 

usługi  zostały  wykonane,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  są 

wykonywane,  a  jeżeli  wykonawca  z  przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie 

uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. 

W pkt 11 swz wskazano

, że:  

11.1.  Zamawiający  wymaga  wniesienia  wadium  w  wysokości  50.000,00  zł.  Wadium  należy 

wnieść przed upływem terminu  składania ofert  i utrzymywać  nieprzerwanie do  dnia upływu 

terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 

oraz ust. 2 ustawy Pzp.  

11.4.  Z 

treści  wadium  wnoszonego  w  formie:  gwarancji  bankowej,  gwarancji 

ubezpieczeniowej  lub  poręczeniach  udzielonych przez  podmioty,  o których mowa  w  art.  6b 

ust.  5  pkt.  2  ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości  powinno  wynikać  bezwarunkowe,  na  pierwsze  pisemne  żądanie 

zgłoszone  przez  Zamawiającego  w  terminie  związania  ofertą,  zobowiązanie  gwaranta  do 

wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 

ustawy PZP.  

W pkt 12.1. swz zamawiaj

ący wskazał, że wykonawca związany jest ofertą przez 90 

dni od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 28.09.2022 r. 

W 

postępowaniu ofertę złożył odwołujący oraz konsorcjum: Zakład Usług Leśnych P. 

KIO 2098/22 

E. 

oraz  Zakład  Usług  Leśnych  KROKUS  H.  P.  (dalej:  konsorcjum  „Pabin”).  Konsorcjum  P. 

dołączyło  do  oferty  gwarancję  ubezpieczeniową  zapłaty  wadium  wystawioną  przez  UNIQA 

Towarzystwo Ubezpiecze

ń S.A., w której wskazano m.in.: 

§1  pkt  1.  Gwarant  zobowiązuje  się  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  do  zapłacenia  kwoty 

maksymalnie do sumy gwarancyjnej okre

ślonej w § 1. 

§ 3 pkt 1. Wezwanie do zapłaty winno być pod rygorem nieważności podpisane przez osoby 

uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta ze wskazaniem podstawy tego 

uprawnienia  oraz 

zawierać  wskazanie  rachunku  bankowego  Beneficjenta,  na  który  ma 

nas

tąpić zapłata z niniejszej gwarancji. 

Wezwanie  do  zapłaty  należy  doręczyć  na  adres  Gwaranta:  UNIQA  TU  S.A.,  Centrum 

Pomocy, Roszczenia z Gwarancji, ul. 

Gdańska 132, 90-520 Łódź. 

§  4  Niniejsza  gwarancja  ważna  jest  w  okresie  od  01  lipca  2022  r.  do  28  września  2022  r. 

włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, 

jeśli  wezwanie  do  zapłaty  wraz  z  oświadczeniem  Beneficjenta  nie  zostanie  doręczone 

Gwarantowi w ww. terminie. 

Pismem z dnia 08.07.2022 r. 

zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, 

wezwał  konsorcjum  P.  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  potwierdzających 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. 

W  odpowiedzi  konsorcjum  P. 

złożyło  m.in.  wykaz  usług,  w  którym  wskazało                     

dwie 

usługi  (po  jednej  wykonanej  przez  każdego  z  konsorcjantów)  wykonywane  na  rzecz 

Nadleśnictwa Trzciel w okresie: 08.01.2021 r. – 31.10.2021 r. o wartości 809.169,22 zł brutto 

oraz 718.019,92 

zł brutto.  Do wykazu dołączono referencje z dnia 03.02.2022 r., w których 

Nadleśnictwo Trzciel  wskazało  m.in.  wartość  usług  wykonanych  przez  każdego z  członków 

konsorcjum na podstawie umowy zawartej na okres 08.01.2021 r. 

– 31.12.2021 r. 

Pismem z dnia 21.07.2022 r. 

zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,  

wezwał  konsorcjum  P.  do  złożenia  wyjaśnień,  wskazując  jednocześnie  swoje  wątpliwości 

dotyczące złożonego wykazu i referencji:  

„Przedłożona  przez  Konsorcjum  referencja,  wystawiona  przez  Nadleśnictwo  Trzciel  w  dniu 

03.02.2022  r.  potwierdza  należyte  wykonanie  wskazanych  w  wykazie  usług  za  okres  od 

08.01.2021  do  31.10.2021  r.,  podczas 

gdy  z  jej  treści  wynika,  że  umowa,  której  dotyczą 

wskazane w wykazi

e usługi została zawarta na okres 08.01.2021 do 31.12.2021 r. Poza tym 

w  wykazie  wykonanych usług  Konsorcjum  również  podało,  że  wskazane  w  nim  usługi  były 

wykonywane  w  okresie  08.01.2021r.  do  31.10.2021r. 

W  związku  z  powyższym  zachodzi 

wątpliwość,  dlaczego  przedłożona  przez  Konsorcjum  referencja  oraz  informacje  zawarte               

w wykazie wykonanych usług dotyczą okresu od 08.01.2021 do 31.10.2021r., skoro umowa, 

KIO 2098/22 

na  podstawie  której  te  usługi  były  realizowane  została  zawarta  na  okres  08.01.2021  do 

31.12.2021r. i w dniu wystawienia referencji tj. 03.02.2022r. powin

na być już zrealizowana? 

Jeżeli  usługi  wskazane  w  wykazie  wykonanych  usług  zgodnie  z  zawartą  umową  były 

realizowane  do  dnia  31.12.2021r.,  to  Konsorcjum 

powołując  się  na  doświadczenie  zdobyte    

w  związku  z  realizacją tej  umowy  powinno  było wskazać jako  datę  wykonania wskazanych 

usług  –  31.12.2021r.  Konsorcjum  nie  wykazywało  doświadczenia  w  realizacji  usług                         

w zakresie 

gospodarki leśnej, które jeszcze realizuje. Referencja została wystawiona w dniu 

03.02.2022 r.  cz

yli kiedy umowa, której dotyczy powinna być już wykonana. Dlaczego więc 

przedłożona  referencja  nie  potwierdza  należytego  wykonania  umowy  realizowanej  do  dnia 

31.12.2021r., tylko do dnia 31.10.2021r.

” 

Pismem z dnia 25.07.2022 r. konsorcjum P. 

złożyło wyjaśnienia: „Wykonawca nie jest 

autorem  referencji.  Umowa,  jak  i  prace  były  wykonywane  w  okresie  od  08.01.2021  r.  do 

21 r. Referencje przedłożone w przetargu zostały wcześniej pozyskane na potrzeby 

innego przetargu organizowanego w lutym 2022. Nadleśnictwo Trzciel podczas wystawiania 

referencji  w  dniu  03.02.2022  r.

,  powołało  się  na  wcześniej  wydane  już  referencje,  które 

pozyskane  zostały  w  dniu  10.11.2021  r.,  dlatego  obejmują  zakres  od  08.01.2021  r.  do 

31.10.2021  r.  Jednakże jako  Wykonawcy  oświadczamy,  że  nasze  usługi  wykonywane  były         

w  sposób  należyty  do  końca  trwania  umowy  tj.  do  dnia  31.12.2021  r.  W  załączeniu 

przesyłamy ww. referencje pozyskane w dniu 10.11.2021 r.”   Konsorcjum P. dołączyło też 

do wyjaśnień referencje z dnia 10.11.2021 r.  

Pismem z dnia 02.08.2022 r. 

zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 

wezwał  konsorcjum  P.  do  uzupełnienia  poprawionego  wykazu  wykonanych  usług                    

w  zakresie  dat  wykonania  wskazanych  w  nim  usług  oraz  dowodów  potwierdzających 

należyte  wykonanie  usług.  W  uzasadnieniu  zamawiający  wskazał:  „Na  podstawie 

udzielonych  przez  Wykonaw

cę  wyjaśnień  można  stwierdzić,  że  przedłożony  przez  niego 

wykaz  wyko

nanych  usług  sporządzony  wg  załącznika  nr  9  do  SWZ  zawiera  nieprawidłowe 

daty  wykonania  wskazanych 

w  nim  usług  tj.  od  08.01.2021  do  31.10.2021,  podczas  gdy 

wskazane  w  nim  usługi  były  realizowane  na  rzecz  Nadleśnictwa  Trzciel  w  okresie  od 

08.01.2021  r.  do  3

1.12.2021  r.  Z  kolei  przedłożona  referencja  nie  potwierdza,  że  w  całym 

okresie  realizacji  tj.  od  08.01.2021  r.  do 

31.12.2021  r.  wskazane  w  wykazie  usługi  zostały 

wykonane  należycie.  Przedłożona  przez  Wykonawcę  referencja  powinna  potwierdzać 

należyte  wykonanie  wskazanych  w/w  wykazie  usług  za  okres  od  dnia  08.01.2021  do 

31.12.2021  r.,  a  nie  za  okres  08.01

.2021  do  31.10.2021  r.,  kiedy  usługi  te  były  jeszcze 

wykonywane. Wskazane 

przez Wykonawcę usługi zostały wykonane w dniu 31.12.2021 r. i 

Wykonawca powinien b

ył przedłożyć dowody potwierdzające ich należyte wykonanie za cały 

okres ich realizacji, a nie do dnia 31.10.2021 r.

” 

KIO 2098/22 

W odpowiedzi konsorcjum P. 

złożyło wykaz usług oraz referencje z dnia 03.08.2022 r. 

z datami wykonywania usług: 08.01.2021 r. – 31.12.2021 r. oraz wartościami wykonywanych 

usług: 963.929,31 zł brutto i 782.037,41 zł brutto.  

Pismem 

z  dnia  05.08.2022  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty konsorcjum P. .  

Krajow

a  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron z

łożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W  pierw

szej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie od

wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiaj

ącego. 

Ponad

to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 97 ust. 1 i 5 ustawy Pzp: 

1. Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. 

5.  Wa

dium  wnosi  się  przed  upływem  terminu  składania  ofert  i  utrzymuje  nieprzerwanie  do 

dnia  upływu  terminu  związania  ofertą,  z  wyjątkiem  przypadków,  o  których  mowa  w  art.  98 

ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 

Zgodnie  z  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,               

o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów 

lub  o

świadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w wyznaczonym terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Zgodnie  z  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp

z

amawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych 

podmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych                

w postępowaniu. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca 

KIO 2098/22 

ofertę, jeżeli:  

2) została złożona przez wykonawcę: 

c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, 

lub  podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub 

innych dokumentów lub oświadczeń; 

14)  wykonawca  nie  wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie  utrzymywał 

wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot 

wadium w p

rzypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 

Odnosząc  się  do  kwestii  wniesienia  wadium  przez  konsorcjum  P.,  w  pierwszej 

kolejności należy zauważyć, że podniesiony w odwołaniu zarzut nie dotyczy w istocie tego, 

czy złożona gwarancja ubezpieczeniowa obejmuje okres związania ofertą. Okres ten bowiem 

został  w  gwarancji  prawidłowo

wskazany

.  Problem  poruszony  w  odwołaniu  dotyczy 

natomiast  tego,  kiedy 

zamawiający  będzie  mógł  wystąpić  do  gwaranta  z  roszczeniem                      

w  przypadku  wyst

ąpienia  przesłanek  zatrzymania  wadium  i  czy  opisana  w  gwarancji 

procedura 

wystąpienia z tym roszczeniem, tj. konieczność pisemnego zgłoszenia roszczenia 

w terminie 

związania ofertą, zabezpiecza ofertę w tym okresie, a zwłaszcza w ostatnim dniu 

tego okresu.  

W tym miejscu 

należy zwrócić uwagę, że kwestia procedury wystąpienia do gwaranta 

z  żądaniem  zapłaty  wadium  nie  została  uregulowana  w  przepisach  ustawy  Pzp.  Przepisy 

ustawy  nie rozróżniają także  terminu  związania ofertą od  terminu  wystąpienia  do  gwaranta             

z żądaniem zapłaty wadium. Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp stanowi jedynie, że wadium utrzymuje 

się  nieprzerwanie  do  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą  (z  zastrzeżeniem  wyjątków). 

Przepis  ten  nakłada  zatem  na  wykonawców  obowiązek  wniesienia  wadium  na  cały  okres 

związania  ofertą,  co  w  przypadku  wadium  wnoszonego  w  formie  gwarancji  bankowej  lub 

ubezpieczeniowej oznacza, że gwarancja musi zachowywać ważność przez cały ten okres. 

Przepisy ustawy Pzp nie pr

zewidują natomiast żadnych obowiązków w kontekście procedury 

wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium. Stąd też w sytuacji, gdy gwarant - jak w niniejszym 

przypadku  - 

zobowiązuje  się  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  do  zapłacenia  kwoty 

maksymalnie  do  sumy  gwarancyjnej,  co  do  zasady  nie  ma  podstaw  prawnych  do 

kwestionowania 

postanowień  gwarancji  dotyczących  wystąpienia  z  roszczeniem  przez 

zamawiającego.  

Dodatkowo 

należy  podkreślić,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający 

wprost  przewidział  w  pkt  11.4.  swz,  że:  „Z  treści  wadium  wnoszonego  w  formie:  gwarancji 

bankowej,  gwarancji  ubezpiecz

eniowej  lub  poręczeniach  udzielonych  przez  podmioty,                    

o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej 

KIO 2098/22 

Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne 

żądanie zgłoszone  przez  Zamawiającego  w terminie związania ofertą [podkreślenie własne 

KIO]

,  zobowiązanie  gwaranta  do  wypłaty  Zamawiającemu  pełnej  kwoty  wadium                             

w  okolicznościach  określonych  w  art.  98  ust.  6  ustawy  PZP”.  Tym  samym  w  niniejszej 

sprawie sam 

zamawiający doprecyzował, że treść gwarancji wadialnej powinna przewidywać 

zgłoszenie  roszczenia  wypłaty  wadium  w  terminie  związania  ofertą,  a  odwołujący  tego 

postanowienia  swz 

nie  kwestionował.  Powyższe  przesądza  o  tym,  że  treść  gwarancji 

ubezpieczeniowej 

złożonej  przez  konsorcjum  P.  i  wskazującej  na  konieczność  dotarcia 

wezw

ania  do  zapłaty  wadium  do  gwaranta  najpóźniej  w  ostatnim  dniu  okresu  związania 

ofertą, jest prawidłowa. 

Nie  można  także  zgodzić  się  z  oceną  odwołującego  dotyczącą  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  22.04.2022  r.  o  sygn.  akt  XXIII  Zs  13/22.  Wyrok  ten

rzeczywiście nie odnosi się do stanu faktycznego identycznego jak w przedmiotowej sprawie, 

gdyż  dotyczy  sytuacji,  w  której  zamawiający  przewidział  w  swz  możliwość  zgłoszenia 

żądania  zapłaty  wadium  po  upływie  terminu  związania  ofertą.  Niemniej  jednak  nie  można 

pominąć,  że  ww.  wyrok  Sądu  Okręgowego  dotyczy  kwestii  prawidłowości  treści  gwarancji 

wadialnej 

w  kontekście  procedury  wystąpienia  z  żądaniem  zapłaty  wadium  i  terminu 

zwi

ązania  ofertą.    Należy  zatem  podkreślić,  że  w  orzeczeniu  tym  Sąd  podzielił  stanowisko 

wyrażone  przez  Izbę  w  wyroku  z  dnia  17.12.2021  r.,  sygn.  akt  KIO  3482/21  i  wskazał,  że  

„art. 97 ust. 5 p.z.p. określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, 

że  gwarancja  wadialna  powinna  zachowywać  ważność  do  końca terminu  związania  ofertą, 

zamawiający zaś wywołał skutek prawnie zakazany w postaci konieczności zabezpieczenia 

oferty wadium ponad ten termin

”. Tym samym Sąd uznał za niedopuszczalne postanowienia 

swz 

skutkujące  koniecznością  utrzymywania  wadium  przez  okres  dłuższy  niż  termin 

związania  ofertą,  a  także  ocenił  postanowienia  przewidujące  ważność  gwarancji  wadialnej             

w  okresie  związania  ofertą  jako  wystarczające.  W  tym  zakresie  wywody  poczynione  przez 

Sąd  odnoszą  się  także  do  niniejszej  sprawy,  zwłaszcza  w  związku  z  podniesioną  przez 

odwołującego argumentacją, że konieczność zgłoszenia żądania wypłaty wadium w terminie 

zwi

ązania ofertą czyni zabezpieczenie oferty iluzorycznym w ostatnim dniu tego terminu. Jak 

wynika z ww. wyroku, stanowisko 

Sądu Okręgowego jest  w tym zakresie odmienne.  

W

obec poczynionych ustaleń, w tym treści art. 97 ust. 5 ustawy Pzp i treści pkt 11.4. 

swz,  Izba  stwierdz

iła,  że  nie  ma  podstaw  do  uznania  gwarancji  ubezpieczeniowej  złożonej 

prze konsorcjum P. 

za wadliwą, co oznacza, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez 

zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  kwestii  złożenia  przez  konsorcjum  P. 

podmiotowego  środka  dowodowego  w  postaci  referencji,  w  pierwszej  kolejności  należy 

KIO 2098/22 

zauważyć,  że  w  przypadku żądania podmiotowych  środków  dowodowych na  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  ich 

złożenia na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie - w przypadku braku złożenia 

lub wadliwości złożonych przez wykonawcę środków – zamawiający wzywa do ich złożenia, 

po

prawienia  lub  uzupełnienia  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp.  Należy  przy  tym 

zauważyć,  że  wezwanie  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  ma  charakter  obligatoryjny, 

zatem  dopiero  wyczerpanie 

procedury  wynikającej  z  tego  przepisu,  daje  podstawę  do 

odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

, jeżeli nie złożył 

on,  nie  poprawił  lub  nie  uzupełnił  wymaganych  podmiotowych  środków  dowodowych.  Przy 

czym  zgodnie  z  jednolit

ą  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wezwanie  w  trybie 

art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 

może być skierowane do wykonawcy tylko raz w zakresie danej 

informacji, oświadczenia lub dokumentu.  

Wobec  opisanego  stanu  prawnego  nal

eży  zatem  zwrócić  uwagę  na  chronologię 

wydarzeń w niniejszym postępowaniu: 

1)  08.07.2022  r. 

–  wezwanie  w  oparciu  o  art.  126  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia 

podmiotowych środków dowodowych; w odpowiedzi konsorcjum P. złożyło wykaz usług i 

referencje  z 

datami  wykonania  usług  niepokrywającymi  się  z  okresem  obowiązywania 

umowy, na podstawie 

której usługi te były wykonywane, 

2)  21.07.2022 r. 

– wezwanie w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień 

w  zakresie  wykazu  usług  i  referencji;  w  odpowiedzi  konsorcjum  P.  wskazało  jako 

pr

zyczynę  niewłaściwego  wskazania  dat    treść  poprzednich  referencji  z  10.11.2021  r.,  

na  których  niezasadnie  oparł  się  wystawca  referencji  i  na  potwierdzenie  tego  faktu 

dołączyło z własnej inicjatywy te właśnie referencje z 10.11.2021 r., 

3)  02.08.2022  r. 

–  wezwanie  w  oparciu  o  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia 

poprawionego  wykazu 

usług  w  zakresie  dat  wykonania  tych  usług  oraz  w  zakresie 

dowodów  potwierdzających  należyte  wykonanie  usług;  w  odpowiedzi  konsorcjum  P. 

złożyło  poprawiony  wykaz  usług  oraz  nowowystawione  referencje  z  właściwymi,                     

tj. zbieżnymi z okresem obowiązywania umowy, datami wykonania tych usług.  

W  świetle  powyższego  przede  wszystkim  należy  zwrócić  uwagę  na  to,  że  każde                  

z  ww. 

wezwań  zamawiającego  było  oparte  na  innej  podstawie  prawnej  i  dopiero  ostatnie                 

z  nich  z  dnia  02.08.2022  r. 

zostało  skierowane  do  konsorcjum  P.  w  trybie  art.  128  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Dopiero 

też  w  tym  ostatnim  wezwaniu  zamawiający  żądał od  ww.  wykonawcy 

„uzupełnienia  poprawionego  wykazu  wykonanych  usług  w  zakresie  dat  wykonania 

wskazanych w nim usług oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych 

w nim usług”.   

Podstawą  prawną  wcześniejszego  wezwania  z  dnia  21.07.2022  r.  był  natomiast                

art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  i  w  wezwaniu  tym 

zamawiający żądał od konsorcjum P. jedynie 

KIO 2098/22 

wyjaśnień dotyczących rozbieżności w datach obowiązywania umowy i wykonania usług. To, 

że  konsorcjum  P.  udzielając  odpowiedzi  na  ww.  pismo  jednocześnie  dołączyło  z  własnej 

inicjatywy referencje z dnia 10.11.2021 r.

, nie zmienia faktu, że zamawiający  w piśmie tym 

wzywał wykonawcę wyłącznie do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.  

Z  powyższego  wynika,  że  odwołujący  niezasadnie  utożsamia  treść  pisma  z  dnia 

21.07.2022  r.  z  wezwaniem  do 

uzupełnienia  poprawionego  wykazu  usług  i  referencji.                  

Jak wskazano już wyżej, wezwania z dnia 21.07.2022 r. i z dnia 02.08.2022 r. były oparte na 

różnych podstawach prawnych i zawierały różne żądania zamawiającego. Dopiero wezwanie 

z  dnia 

02.08.2022  r.  było skierowane do  konsorcjum  P.  w  oparciu o  art.  128 ust.  1 ustawy 

Pzp  i 

zamawiający  żądał  w  nim  uzupełnienia poprawionego wykazu  usług  i  referencji.  Tym 

samym  niezasadny  j

est  też  zarzut  odwołującego,  jakoby  w  przedmiotowym  postępowaniu 

doszło do naruszenia zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 

Konsorcjum  P. 

zostało  bowiem  tylko  jeden  raz  wezwane  do  uzupełnienia  wykazu  usług  i 

referencji na podstawie teg

oż przepisu, tj. w piśmie z dnia 02.08.2022 r. 

Wobec 

powyższych ustaleń należy stwierdzić, że konsorcjum P. zostało jednokrotnie 

wezwane do uzupełnienia podmiotowych dowodowych potwierdzających spełnienie warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  postaci  doświadczenia  i  uzupełniło je  w  wyznaczonym  terminie, 

zatem nie 

potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) 

ustawy Pzp.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  stanowiska  stron  przedstawione  na  rozprawie    i    w  pismach 

procesowych.  

O  kosztach  post

ępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  i 

art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), 

b)  i  d)  ro

zporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwo

ławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

P

rzewodniczący   ...………………….. 

KIO 2098/22 

……………………. 

…………………….