KIO 2097/22 WYROK dnia 24 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2097/22 

WYROK 

  z dnia 24 sierpnia 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  sierpnia  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10 sierpnia  2022  r.  przez 

wykonawcę Nefeni Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Opatówek, 

przy  udziale  wykonawcy  MWC  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Poznaniu,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  zmianę  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  dla  Zadania  1  (pkt 

6.2.2 SWZ, sekcja 

V pkt 5.4 ogłoszenia o zamówieniu), poprzez:  

−  wykreślenie  wymagań  dotyczących  liczby  jednostek  samorządu  terytorialnego,  na 

rzecz  których  wykonawca  zrealizował  lub  realizuje  zamówienia  (12  oraz  300)  oraz 

zast

ąpienie  ich  wymaganiem  dysponowania  doświadczeniem  w  realizacji  zamówień 

na rzecz nie więcej niż 4 jednostek samorządu terytorialnego,  

−  wykreślenie  wymagania  dotyczącego  pochodzenia  systemu  konferencyjnego 

z polskiej dystrybucji; 

2.  Kosztami post

ępowania obciąża Gminę Opatówek i: 

zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwo

łującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  11  100  zł  00  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty  strony  poniesion

e  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  w

rześnia  2019  r.  –  Prawo 

z

amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt  KIO 2097/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zama

wiający  –  Gmina  Opatówek  –  prowadzi  w  trybie  podstawowym  postępowanie 

o udzielenie 

zamówienia pn. Dostawa sprzętu i oprogramowania w ramach projektu Cyfrowa 

Gmina w ramach Działania 5.1 Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej odporności 

na zagrożenia. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało opublikowane  w Biuletynie Zamówień  Publicznych  w dniu  5 sierpnia  2022 r.  pod  nr 

2022/BZP 00294396/01. 

W  dniu  10  sierpnia  2022  r.  wykonawca  Nefeni  Sp.  z  o.o. 

wniósł  odwołanie  wobec 

treści specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej warunków udziału w postępowaniu dla 

Zadania  1

,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów:  art.  134  ust.  1  pkt  4  w  zw. 

z art.  16  ust.  1  pkt  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  okre

ślenie  w  SWZ  w  pkt.  6.2.2.  obowiązku 

wykazania  si

ę  zdolnością  zawodową  i  techniczną  w  sposób  nieproporcjonalny,  nadmierny 

i nieadekwatny 

do  zakresu  i  poziomu  skomplikowania  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie, 

w jakim:  

−  Zamawiający wymaga od wykonawców wykazania się doświadczeniem przy wdrożeniu 

i utrzymaniu  systemu  oferowanego  w  nieproporcjonalnie  du

żej  liczbie  samorządów  (12 

lub 300, co dodatkowo pozostaje wymogiem niespójnym),   

−  Zamawiający wymaga, aby spośród 12 wymaganych wdrożeń, referencją było objętych 

6  wdro

żeń  systemów  gdzie  sprzęt  konferencyjny  pochodził  z  polskiego  kanału 

dystrybucji. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt. 6.2.2. SWZ w zakresie 

zadania 1, poprzez 

zastąpienie obecnej treści warunku następującą: 

Oferent  wykaże  w  postaci  referencji,  że  w  przeciągu  ostatnich  3  lat  dostarczył  i  świadczył 

us

ługi  wsparcia  oferowanego  systemu  informatycznego  do  zarządzania  pracami  rady 

gminy/rady  miejskiej/rady  miasta/sejmiku  województwa  obsługującego  funkcjonalność 

głosowania  elektronicznego  dla  przynajmniej  4  samorządów,  z  czego  min.  dla  2  z  nich 

dostarczył  i  wyposażył  w  system  konferencyjny  zintegrowany  z  systemem  do  głosowania 

o 

wartości  wdrożenia  co  najmniej  80  000  zł  brutto.  Oferent  przekaże  karty  katalogowe 

oferowanych produktów.  

Odwołujący  podniósł,  że  sformułowane  przez  Zamawiającego  wymogi  dotyczące 

do

świadczenia  Wykonawcy    stanowią  ograniczenie  konkurencji  i  prowadzą  do 

Sygn. akt  KIO 2097/22 

wyeliminowania  wyko

nawców, takich jak Odwołujący, którzy z powodzeniem dokonali wielu 

wdro

żeń systemów, których dotyczy przedmiotowe postępowanie, jednak na mniejszą skalę 

ni

ż co najmniej 12 czy 300 jednostek.   

Z

daniem  Odwołującego,  postanowienia  SWZ  są  niespójne  w  zakresie,  w  jakim 

odnoszą się do liczby dokonanych wdrożeń systemu. Z SWZ wynika, że oferent ma wykazać  

że  w  ciągu  ostatnich  3  lat  dostarczył  i  świadczył  usługi  wsparcia  systemu  do  zarządzania 

pracami 

rady obsługującego funkcjonalność głosowania elektronicznego dla przynajmniej 12 

samorządów,  a  jednocześnie  zamawiający  wymaga  wykazania  dostarczenia  systemu  do 

przeprowadzenia 

głosowań  oraz  zarządzania  pracami  rady  (czyli  takiego  samego)  w  300 

jednostkach 

samorządu  terytorialnego.  Zatem  Zamawiający  w  tym  samym  obszarze 

zdolno

ści  zawodowej  i  technicznej  wymaga  wykazania  referencjami  dostarczenia  systemu 

i 

świadczenia  usług  wsparcia  w  12  samorządach,  a  jednocześnie  wymaga  przedstawienia 

dow

odów  na  dostarczenie  i  utrzymanie  systemu  w  300  jednostkach  samorządu 

terytorialnego.  

Odwołujący  podniósł,  że  oczekiwanie  przedstawienia  dowodów  wdrożenia 

i utrzymania  systemu  w  300,  ale  tak

że  i  w  12  samorządach,  jest  nieproporcjonalne  do 

prze

dmiotu  zamówienia  i  znacząco  utrudnia  konkurencję,  nie  pozwalając  na  złożenie  ofert 

wszystkim  wykonawcom  zdolnym  do  wykonania  zamówienia  i  dającym  rękojmię 

prawid

łowego  wykonania  zobowiązania.    Wskazał,  że  przy  dużo  bardziej  wymagających, 

skomplikowanych,  czasoch

łonnych,  a  w  szczególności  droższych  zamówieniach,  jakimi  są 

np.  zamówienia  w  zakresie  robót  budowalnych  lub  skomplikowanych  usług,  standardowo 

wymaga  si

ę  wykazania  doświadczeniem  w  pojedynczych  budowach  lub  usługach,  nie 

spotyka si

ę wymogu odnoszącego się do kilkunastu, a co dopiero do kilkuset analogicznych 

zamówień.  

Odwołujący stwierdził, że system, którego dostarczenia wymaga Zamawiający, to co 

do  zasady 

oprogramowanie,  które  wykonawcy  posiadają  na  stałe  w  swoich  ofertach  (tzw. 

produkty  półkowe).  Ich  prawidłowe  wdrożenie  wymaga  dostosowania  do  danego 

zamawiaj

ącego,  co  nie  zmienia  zasadniczo  struktury  oprogramowania,  a  zatem  nie  jest  to 

zamówienie skomplikowane, jak takie, które polega na napisaniu pod zamawiającego całego 

oprogramowania  od  podstaw.  Nie  wiadomo  zatem,  czym  kierowa

ł  się  Zamawiający 

wymagaj

ąc od wykonawców wykazania się tak dużym doświadczeniem we wdrożeniach tak 

ma

ło  skomplikowanych.  W  ocenie  Odwołującego  nie  ma  racjonalnego  uzasadnienia  dla 

takich ogranicze

ń konkurencyjności. Podobnie, dostawa sprzętu konferencyjnego polega na 

zakupie  sprz

ętu  na  rynku  i  w  zasadzie  odsprzedaniu  go  do  zamawiającego  (a  nie  na 

samodzielnej  produkcji  tego  sprz

ętu  przez  wykonawców).  Weryfikowanie,  że  taka 

odsprzeda

ż  odbyła  się  prawidłowo  sześć  razy  także  stanowi  wygórowane  wymagania 

Sygn. akt  KIO 2097/22 

względem  wykonawców,  zwłaszcza  że  razem  z  tym  wymaganiem  Zamawiający  wiąże 

obowiązek wykazania, że sprzęt pochodził z polskiej dystrybucji. Wykonawca w odniesieniu 

do  sprz

ętu  nie  wykonuje  żadnych  usług,  które  mogłyby  stanowić  o  jego  doświadczeniu 

w pracach  informatycznych,  chyba 

że  zamawiający  chciałby  wymagać  od  wykonawców 

do

świadczenia w dokonywaniu zakupów i wykazywania, że sześć razy wykonawcy dokonali 

dobrego  zakupu,  co  jest  irracjonalne.  Znaczenie  powinno  mie

ć  dla  zamawiającego  tylko 

poprawne zintegrowanie sprz

ętu, niezależnie od tego z jakiego kanału dystrybucji pochodzi, 

co  jest  elementem  wdro

żenia,  które  jest  wykazywane  referencjami.  Zintegrowany 

z systemem ma by

ć sprzęt niezależnie od tego jaki to sprzęt, jeśli spełnia wymogi OPZ co do 

swoich  funkcji,  a  je

śli  spełnia  wymogi  funkcjonalne  to  dodatkowo  bez  znaczenia  pozostaje 

gdzie  zosta

ł  zakupiony.  Dla  zamawiającego  powinny  być  istotne  zapisy  funkcjonalne 

i techniczne danego sprz

ętu, a nie kanał dystrybucji. Z motywu 50 preambuły do Dyrektywy 

Parlamen

tu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych, uchylaj

ąca dyrektywę 2004/18/WE i odnoszącego się do wykazania przesłanki 

braku istnienia rozs

ądnych rozwiązań alternatywnych lub rozwiązań zastępczych wynika,  że 

instytucje  zamawiaj

ące odwołujące się do tego wyjątku powinny przedstawić powody braku 

racjonalnych  rozwi

ązań  alternatywnych  lub  zamiennych,  takich  jak  wykorzystywanie 

alternatywnych  kana

łów  dystrybucji,  również  poza  państwem  członkowskim,  w  którym 

znajduje  si

ę  instytucja  zamawiająca.  Wykonawca  nie  znajduje  takiego  uzasadnienia  po 

stronie  Zamawiaj

ącego.  Nie  ma  żadnych  uzasadnionych  podstaw  do  ograniczania 

współpracy wykonawcy z podmiotem w ramach rynku wspólnotowego. Swoboda przepływu 

towarów  w  ramach  wspólnoty  europejskiej  nie  powinna  być  ograniczana  przez 

Zamawiaj

ącego. Dostęp do zamówienia powinni otrzymać nie tylko wykonawcy, którzy mają 

dost

ęp do urządzeń w ramach polskiej dystrybucji, ale też tacy, którzy dostarczają sprawny 

sprz

ęt, bez ograniczeń kraju pochodzenia w ramach wspólnoty.  

Zdaniem  Odwołującego,  określone  przez  Zamawiającego  wymagania  faworyzują 

wykonawc

ę MWC Sp. z o.o.,  - jak wynika z informacji na jego stronie internetowej – wdrożył 

system w ponad 1000 jednostek samorz

ądów, a także pozostaje wyłącznym dystrybutorem 

w  Polsce  urz

ądzeń  do  systemu  konferencyjnego  Vissonic.  Opis  przedmiotu  zamówienia 

w odniesieniu  do  sprz

ętu  wskazuje,  że  OPZ  spełnią  wyłącznie  urządzenia  Vissonic,  a  ich 

wy

łącznym  dystrybutorem  w  Polsce  jest  MWC  Sp.  z  o.o.  (na  dowód  czego  Odwołujący 

powołał  się na  informacje  ze  strony  internetowej  MWC Sp.  z o.o.  dotyczące  ilości  wdrożeń 

systemu  w  jednostkach  samor

ządu,  oraz  informacje  ze  strony  www.vissonic.pl 

potwie

rdzające,  że  MWC  Sp.  z  o.o.  jest  wyłącznym  dystrybutorem  sprzętu  marki  Vissonic 

w Polsce). 

Sygn. akt  KIO 2097/22 

Odwołujący podniósł, że nawet, gdyby Zamawiający twierdził, że zna jeszcze innych 

pojedynczych 

wykonawców,  którzy  są  w  stanie  wykonać  umowę  (np.  GK  Pro  sp.  z  o.o. 

re

klamuje się jako dostawca systemu w ponad 450 jednostkach), to niezgodne z ustawą Pzp 

jest  takie 

opisanie warunków  udziału w  postępowaniu,  które powodują, że w  postępowaniu 

jest  w  stanie  wziąć  udział  tylko  jeden  wykonawca,  bądź  nawet  kilku,  ale  jednocześnie 

nie

możliwy  jest  udział  innych,  którzy  także  byliby  w  stanie  należycie  wykonać  zamówienie. 

Odwo

łujący  powołał  się na  informacje  ze strony internetowej GK  Pro  Sp.  z  o.o.,  dotyczące 

liczby 

wdrożeń systemu w jednostkach samorządu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  ma  obowiązek  podejmowania  starań  w  celu 

u

łatwienia małym i średnim przedsiębiorcą udziału w rynku zamówień publicznych. Za takie 

działania z pewnością należy uznać takie formułowanie warunków udziału w postępowaniu, 

aby  zapewnić  należyty  poziom  konkurencji,  w  szczególności  wśród  mniejszych 

przedsi

ębiorców. Powyższe stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie również w licznych 

wyrokach  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej.  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Europejskiego 

Trybuna

łu Sprawiedliwości z 13 września 2007 r. w sprawie C-260/04, gdzie wskazano, że 

zamawi

ający  może  określić  swoje  wymagania  w  sposób,  które  spowodują  utrudnienie 

konkurencji, ale 

wyłącznie wtedy, gdy jest to absolutnie niezbędne do realizacji jego potrzeb, 

które dodatkowo muszą być potrzebami rzeczywiście uzasadnionymi. Istotne znaczenie ma 

tu  zasada 

proporcjonalności,  zgodnie  z  którą  środki  podjęte  do  realizacji  celu  nie  mogą 

wykracza

ć poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia tego celu. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania 

w c

ałości. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  post

ępowania  oraz  biorąc  pod 

uwag

ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustal

iła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia, 

a naruszenie  przez  Zama

wiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polega

jącej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  p

ostępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca  MWC  Sp.  z  o.o.  Izba  stw

ierdziła,  że  ww.  wykonawca  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  w ustawowym  terminie,  wykazując  interes  w rozstrzygnięciu  odwołania  na 

korzyść Zamawiającego. 

Sygn. akt  KIO 2097/22 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Przedmiotem  zamówienia  w  zakresie  Zadania  1  jest  dostawa  systemu 

audiowizualnego (sprz

ętu i oprogramowania) do obsługi sesji Rady Gminy (pkt 3.2 SWZ). 

W punkcie 6.2.2 SWZ 

oraz w sekcji V pkt 5.4 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający 

określił  następujący  warunek  udziału   postępowaniu,  dotyczący  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej: 

Oferent  wyka

że  w  postaci  referencji,  że  w  przeciągu  ostatnich  3  lat  dostarczył  i  świadczył 

usługi  wsparcia  oferowanego  systemu  informatycznego  do  zarządzania  pracami  rady 

gminy/rady  miejskiej/rady  miasta/sejmiku  województwa  obsługującego  funkcjonalność 

głosowania  elektronicznego  dla  przynajmniej  12  samorządów  z  czego  min.  dla  6  z  nich 

dostarczył  i  wyposażył  w  system  konferencyjny  pochodzący  z  polskiej  dystrybucji 

zintegrowany z systemem do głosowania o wartości wdrożenia co najmniej 80 000 zł brutto. 

Oferent 

do  referencji  załączy  dokładny  wykaz  dostarczonego  sprzętu  konferencyjnego  dla 

wy

żej  wymienionych  6  jednostek  samorządów  terytorialnych.  Oferent  przekaże  karty 

katalogowe  oferowanych  produktów.  Oferent  przedstawi  dowody  na  świadczenie  usług 

w postaci dostarczenia i utrzymania systemu informatycznego d

o przeprowadzania głosowań 

oraz  zarz

ądzania  pracami  rady  gminy/rady  miejskiej/rady  miasta/rady  powiatu/sejmiku 

województwa dla min. 300 jednostek samorządu terytorialnego na dzień złożenia oferty.  

W  dniu  12  sierpnia  2022  r.  Zama

wiający  –  w  odpowiedzi  na  wniosek  wykonawcy 

o 

zmianę powyższego warunku – udzielił następującej odpowiedzi: 

Zamawi

ający  wymaga  wykazania  bieżącej  obsługi  300  usługobiorców  na  dzień  złożenia 

oferty.  Wymóg,  w  związku  ze  strategicznym  znaczeniem  systemu  dla  prawidłowego  

i  sprawnego  pr

zeprowadzania  określonych  dla  niego  działań,  podyktowany  jest  potrzebą 

wdr

ożenia systemu o mocno ugruntowanej pozycji na rynku, jak najbardziej dopracowanego, 

niezawodnego,  popartego  dużym,  wieloletnim  doświadczeniem  dostawcy  w  zakresie 

tworzenia,  wdrożenia  i  wsparcia  oferowanego  systemu.  Badania  rynku  wskazują 

jednoznacznie,  iż  w  przypadku  systemów  informatycznych  doświadczenie  i  wielkość 

dystrybucji  są  proporcjonalne  do  jakości  i  niezawodności  systemów,  czego  nie  można 

jednoznacznie  określić  w  przypadku  chociażby  robót  budowlanych.  Zamawiający 

jednocześnie  wymaga  aby  Oferent  wykazał  w  postaci  referencji,  że  w  przeciągu  ostatnich 

lat  dostarczył  i  świadczył  usługi  wsparcia  oferowanego  systemu  informatycznego  do 

zarzadzania  pracami  rady  gminy/rady  miejskiej/rady  miasta/rady  powiatu/sejmiku 

województwa  obsługującego  funkcjonalność  głosowania  elektronicznego  dla  przynajmniej 

samorządów  z  czego  min.  dla  6  z  nich  dostarczył  i  wyposażył  w  system  konferencyjny 

pocho

dzący  z  polskiej  dystrybucji  zintegrowany  z  systemem  do  głosowania  o  wartości 

Sygn. akt  KIO 2097/22 

wdrożenia co najmniej 80 000 zł brutto każdy. Oferent do referencji załączy dokładny wykaz 

dostarczonego  sprzętu  konferencyjnego  dla  wyżej  wymienionych  6  jednostek  samorządów 

ter

ytorialnych.  Oferent  przekaże  karty  katalogowe  oferowanych  produktów.  Zamawiający 

stawiając taki wymóg oczekuje aby Wykonawca posiadał niezbędną wiedzę i doświadczenie 

celem  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  uważa  że  tak  postawione 

wymagania  nie 

naruszają  konkurencji  przy  ilości  możliwych  do  wdrożenia  systemów  które 

określa liczba jednostek samorządu terytorialnego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej która 

wynosi 2874. Zamawiający określając kanał dystrybucji oferowanego sprzętu ma na uwadze 

dos

tęp  do  szybkiego,  profesjonalnego  serwisu  naprawczego,  również  pogwarancyjnego, 

świadczonego  wyłącznie  przez  oficjalnych  autoryzowanych  dystrybutorów  na  terenie  kraju, 

dążąc tym samym do uzyskania możliwie jak największej niezawodności i pełnej gotowości 

systemu  do  funkcjonowania.  Opis  przedmiotu  zam

ówienia  w  odniesieniu  do  sprzętu  nie 

wskazuje  wyłącznie  na  jednego  producenta  sprzętu  oferowanego  na  terenie  kraju  przez 

oficjalnych  dystrybutorów  oraz  nie  faworyzuje  w  żaden  sposób  żadnego  wykonawcy 

w zakresie 

wdrożenia  systemu  i  dostawy  sprzętu  będącego  przedmiotem  zamówienia.  Na 

rynku  dostępny  jest  sprzęt  od  co  najmniej  kilku  producentów  spełniający  wymagania 

postępowania.  Każdy  z  wykonawców  ma  prawo  zaoferować  sprzęt  spełniający  minimalną 

funkcjonalność i parametry określone w Opisie przedmiotu zamówienia. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiaj

ący  określa  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Stosownie  do  art.  16  ustawy  Pzp,  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

W ocenie Izby Zamawiający, opisując zaskarżony warunek udziału w postępowaniu, 

naruszył przytoczone wyżej przepisy ustawy. 

Po pierwsze, 

nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że 

Zamawiający  ma  pełną  dowolność  w  określaniu  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Jakkolwiek  us

talenie  tych  warunków  należy  do  Zamawiającego,  to  jego  swoboda  w  ich 

kształtowaniu  nie  jest  nieograniczona.  Zamawiający  zobowiązany  jest  tak  opisać  warunki 

udziału w  postępowaniu,  aby  umożliwiały  one ocenę, czy  wykonawca  jest zdolny należycie 

wykonać  zamówienie,  ale  jednocześnie  –  aby  nie  ograniczały  one  niezasadnie  kręgu 

Sygn. akt  KIO 2097/22 

wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie. Warunki te muszą być proporcjonalne do 

przedmiotu zamówienia, co oznacza, że powinny być opisane na takim poziomie, który jest 

usprawiedliwion

y  dbałością  o  jakość  i rzetelność  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  nie 

wprowadza 

zaś  –  nieuzasadnionego  z punktu  widzenia  wykonywania  przyszłej  umowy  – 

ograniczenia  w  dostępie  do  udziału  w postępowaniu.  Opis  warunków  udziału 

w 

postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, 

którzy  dają rękojmię  należytego  wykonania  przyszłej  umowy  i wyeliminowanie tych,  których 

sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje. Wymogi, które nie służą osiągnięciu tego celu, 

należy uznać za nadmierne i niezgodne z art. 112 ust. 1 oraz z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. 

Iz

ba  podziela  stanowisko  Zamawiającego,  że  nie jest  on  zobowiązany  dopuścić  do  udziału 

w 

postępowaniu  wszystkich  wykonawców  prowadzących  działalność  w  danej  branży, 

pod

kreślenia jednak wymaga, że nie jest on również uprawniony do tego, aby uniemożliwić 

ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcom,  którzy  dysponują  potencjałem 

pozwalającym je należycie zrealizować. 

Wobec  powyższego,  ustalenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  określonym 

poziomie 

powinno mieć obiektywne uzasadnienie, zamawiający powinien umieć wykazać, że 

tylko wykonawca o 

doświadczeniu nie mniejszym niż wskazane minimum może prawidłowo 

wykonać  umowę.  W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  nie  przedstawił  w  tym  zakresie 

prz

ekonujących argumentów. 

Po  pierwsze 

zauważenia  wymaga,  że  treść  zaskarżonego  warunki  jest  niejasna, 

niespójna  i  budzi  wątpliwości  interpretacyjne.  Zamawiający  oczekiwał  doświadczenia 

w realizacj

i  zamówień  na  rzecz  12  jednostek  samorządu  terytorialnego,  a  jednocześnie  – 

wykazania  (

bliżej  nieokreślonymi  dowodami)  realizacji  takich  samych  zamówień  na  rzecz 

300  jednostek. 

Z  odpowiedzi  na  odwołanie  wynika,  że  liczba  300  odnosi  się  do  „liczby 

obsługiwanych  jednostek”,  z  kolei  podczas  rozprawy  Zamawiający  sprecyzował,  że  300 

umów  realizowanych  ma  być  na  dzień  złożenia  oferty  i umowy  te  mają  dotyczyć  systemu 

objętego zadaniem 1. 

W ocenie Izby nie tylko 

wymóg realizowania zamówień na rzecz 300 podmiotów (co 

jest  poziomem  niespotykanie  wysok

im),  ale  również  na  rzecz  12  podmiotów,  jest 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  Należy  zauważyć,  że  systemy  będące 

przedmiotem  zamówienia  należą  do  typowych  systemów,  podobnych  do  stosowanych 

w 

innych  jednostkach  samorządu  terytorialnego.  Co  więcej,  Zamawiający  nie  jest  gminą 

o 

szczególnych  uwarunkowaniach,  czy  to  ze  względu  na  wielkość  jednostki  samorządu 

terytorialnego, 

liczebność Rady Gminy, czy na inne specyficzne okoliczności (a przynajmniej 

takie uwarunkowania nie zostały wykazane), które wymagałyby od wykonawcy szczególnego 

potencjału.  Można  więc  przyjąć,  że  jeśli  wykonawca  należycie  wykonał  4  realizacje 

Sygn. akt  KIO 2097/22 

podobnych  zam

ówień,  to  ma  doświadczenie  pozwalające  prawidłowo  zrealizować  obecne 

zamówienie.  

Zamawiający w żadnej mierze nie wykazał, dlaczego tylko wykonawca, który wykonał 

(a  tym  bardziej  300  zamówień)  daje  rękojmię  należytego  wykonania  umowy.  Ze 

stanowiska  Zamawiającego  zdaje  się  wynikać,  że  nie  dokonuje  on  prawidłowego 

roz

różnienia  między  warunkami udziału w  postępowaniu a opisem  przedmiotu  zamówienia. 

Zamawiaj

ący podnosił bowiem, że sporny warunek udziału w postępowaniu został określony 

na  tak  wysokim  poziomie 

dlatego,  że  Zamawiający  chce  wdrożyć  system  o  niezawodny, 

dopracowany,  o  ugruntowanej  pozycji  na  rynku. 

Odnosząc  się  do  tego  stanowiska  Izba 

podkreśla,  że  osiągnięciu  powyższego  celu  służy  opis  przedmiotu  zamówienia,  w  którym 

określa  się  wymagane  cechy  tego  przedmiotu,  pozwalające  zapewnić  jego  oczekiwaną 

jakość,  a  także  sposób  realizacji  zamówienia  odpowiadający  potrzebom  zamawiającego. 

Warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczą  natomiast  strony  podmiotowej,  tj.  potencjału 

wykonawcy 

(w  tym  przypadku  doświadczenia),  mającego  potwierdzać  jego  zdolność  do 

wykonania zamówienia, nie zaś cech oferowanego przedmiotu zamówienia. 

Na  podobny  brak  rozróżnienia  między  funkcją  warunków  udziału  w  postępowaniu 

a 

opisem  przedmiotu  zamówienia  wskazuje  argumentacja  Zamawiającego  dotycząca 

wymagania,  aby  system  konferencyjny,  w  dos

tawie  którego  doświadczenie  ma  mieć 

wykonawca,  pochodził  z  dystrybucji  krajowej.  Zamawiający  powołał  się  w  tym  zakresie  na 

konieczno

ść zapewnienia sobie szybkiego dostępu do usług serwisowych, w tym do serwisu 

pogwarancyjnego. 

Wskazał, że nie może pozwolić sobie na wysyłkę uszkodzonego sprzętu 

poza granice kraju i długotrwałe oczekiwanie na jego zwrot po naprawie. Wskazać należy, że 

osiągnięciu tego celu mogą służyć postanowienia OPZ oraz umowy, a nie warunków udziału 

w  postępowaniu,  które  służą  ocenie  właściwości  podmiotowych  wykonawcy,  a  nie  jakości 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia  i  sposobu  jego  realizacji.  Biorąc  pod  uwagę,  że 

wymaganie,  aby  system  konferencyjny,  w  dos

tawie  którego  doświadczenie  ma  mieć 

wykonawca,  pochodził  z  dystrybucji  krajowej,  niewątpliwie  ogranicza  konkurencję, 

uniemożliwiając skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy mają 

odpowiedni  potencjał,  jednak  dostarczany  przez  nich  w  przeszłości  sprzęt  nie  pochodził 

z dystrybucji  krajowej,  ten 

element  warunku  należy  uznać  za  nieproporcjonalny i  sprzeczny 

z 

zasadą uczciwej konkurencji. 

W ocenie Izby kwestia tego, c

zy istnieją na rynku inni niż Przystępujący wykonawcy, 

którzy  mogą  spełnić  zaskarżony  warunek  udziału  w  postępowaniu  oraz  złożone  na  tę 

okoliczność  dowody,  nie  mają  rozstrzygającego  znaczenia.  Wskazać  bowiem  należy,  że  

nawet 

gdyby  istniało  kilku  wykonawców  mogących  wykazać  spełnianie  tego  warunku,  to 

z 

pewnością  wielu  wykonawców,  przy  tak  wygórowanych  wymaganiach,  zostałoby 

Sygn. akt  KIO 2097/22 

pozbawionych  możliwości  ubiegania  się  o przedmiotowe  zamówienie,  mimo  że  mają 

odpowiedni  potencjał.  Zauważenia  wymaga,  że  to  nie  liczba  wykonawców  spełniających 

warunek 

jest  rozstrzygająca,  ale  to,  czy  określona  grupa  wykonawców  nie  została 

niezasadnie  uznana  za  niezdolnych  do  wykonania  zamówienia.  Może  zdarzyć  się,  że 

warunek  udziału  będzie  mógł  być  uznany  za  proporcjonalny,  nawet  jeśli  może  go  spełnić 

tylko jeden wykonawca (o ile istni

eją ku temu obiektywne powody uzasadniające określenie 

takieg

o  warunku),  może  natomiast  być  tak,  że  warunek  –  mimo  możliwości  spełnienia  go 

przez kilku wy

konawców – stanowi bezprawne ograniczenie konkurencji.  

Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazała Zamawiającemu zmianę tych elementów 

warunku  udzia

łu  w  postępowaniu,  które  były  przedmiotem  zarzutów,  tj.  obniżenie 

wymaganego  doświadczenia  do  realizacji  zamówień  na  rzecz  nie  więcej  niż  4  jednostek 

samorządu  terytorialnego  (co  należy  uznać  za  poziom  doświadczenia  dający  gwarancję 

należytej  realizacji  umowy)  oraz  rezygnację  z  wymogu  doświadczenia  w  dostawie  systemu 

konferencyjnego  z  dystrybucji  krajowej.  Izba  nie 

sformułowana  natomiast  w  wyroku 

konkretnego  brzmie

nia  warunku,  gdyż  nie  wszystkie  jego  elementy  były  przedmiotem 

zaskarżenia.  Zamawiający  ma  więc  możliwość,  aby  dla  niektórych  z  4  wymaganych 

zamówień  określić  (lub  pozostawić  określone  obecnie)  dodatkowe  cechy,  w  tym  dotyczące 

war

tości  zrealizowanych  zamówień.  Istotne  jest  to,  aby  wymagany  w  warunku  całkowity 

poziom doświadczenia nie przekraczał 4 zamówień.  

Wobec 

powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy 

Pzp  oraz 

§  5  pkt  1  i  2  lit.  b  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie  szcz

egółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

o

dwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  z 2020  r.  poz.  2437),  stosownie  do  wyniku 

postępowania  obciążając  kosztami 

Zamawiającego.  

Prze

wodniczący: