KIO 2092/22 WYROK dnia 24 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

WYROK 

z dnia 24 sierpnia 2022 r. 

K

rajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  23  sierpnia  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowe

j Izby Odwoławczej 9 sierpnia 2022 r.  

przez wykonawc

ę: Hydron Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Żytni [„Odwołujący”] 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  przyłączy  kanalizacji 

sanitarnej  w  miejscowości  Jakubów,  Moczydła  i  Aleksandrów,  gmina  Jakubów 

(nr BiF.271.11.2022.AW) 

p

rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jakubów [„Zamawiający”] 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  Kosztami post

ępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

1)   zalicza  w  poczet  tych 

kosztów  kwotę  10000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania, 

2)  z

asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  odpowiadającą  uzasadnionym  kosztom 

ponie

sionym z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j.  Dz. U. z 2022 r. poz. 1710)  na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Jakubów  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710.) 

{dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”)  w  trybie  podstawowym  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na  roboty  budowlane  pn.  Budowa  przyłączy  kanalizacji  sanitarnej 

w 

miejscowości 

Jakubów, 

Moczydła 

i 

Aleksandrów, 

gmina 

Jakubów 

(nr BiF.271.11.2022.AW). 

O

głoszenie o tym zamówieniu 22 czerwca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00219642. 

W

artość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 

5  sierpnia  202

2  r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  odrzuceniu  oferty 

złożonej przez Hydron Projekt sp. z o.o. {dalej również: „Hydron”} z siedzibą w Żytni. 

9  sierpnia  2022  r.  Hydron  {dalej 

również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności. 

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b 

–  przez  odrzucenie  oferty  Hydronu  pomimo  spełniania 

przez niego warunk

ów udziału w postępowaniu. 

2.  Art.  16  pkt  1 

–  przez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania 

uczciwej 

konkurencji 

ora

z  równego  traktowania  wykonawców, 

czego przejawem  by

ło  odrzucenie  oferty  Hydronu,  pomimo  że  wykazał  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu. 

3.  Art.  253 

–  przez  zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty,  które  nie  było  połączone 

z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty.   

O

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unie

ważnienia odrzucenia oferty Hydronu. 

2.  Przeprowadzenia    badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  Hydronu  jako 

najkorzystniejszej. 

{ad pkt 1. 

listy zarzutów} 

W  ramach  uzasadnienia  zarzut  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty 

został 

sprecyzowany 

przez powołanie się na następujące okoliczności. 

{okoliczn

ości faktyczne} 

8  lipca  2022  r.  Zamawiający  wezwał  Hydron  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych. 

Pismem  z  14  lipca 

2022 r. Zamawiający zażądał na podstawie art. 122 ustawy pzp, 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

aby  Hydron 

zastąpił  podmiot  wskazany  do  spełnienia  warunku  zdolności  technicznej 

lub zawodowej  innym  podmiotem  lub  innymi  podmiotami,  albo  aby  W

ykonawca  wykazał, 

że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu.  

W  odpowiedzi  19  lipca  2022  r.  Hydron 

przedłożył  oświadczenie  Przedsiębiorstwa 

Budowlanego  „Imbau”  A.  Ł.  o  udostepnieniu  potencjału  w  zakresie  wiedzy  i doświadczenia 

{dalej 

również: „Imbau”}. 

20  lipca  2022  r.  Zamawiający  skierował  do  Hydronu  wezwanie  do  złożenia 

oświadczeń  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postepowaniu,  zobowiązania  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby 

realizacji danego zamówienia oraz wykazu wykonanych robót budowlanych. 

W zakreślonym terminie Hydron przesłał kopię umowy o podwykonawstwo z „Imbau”  

25  lipca  2022  r. 

Zamawiający  wezwał  Hydron  do  złożenia  wyjaśnień  treści  umowy 

podwykonawczej  nr  1/07/2022  z  dnia  18.07.2022  r.,  poprzez  sprecyzowanie  sposobu 

u

dostępnienia  Wykonawcy  i  wykorzystania przez  niego zasobów  przedsiębiorstwa  „Imbau”, 

a w 

szczególności  wyjaśnienie,  na  czym  konkretnie  będzie  polegało  podwykonawstwo 

podmio

tu  udostępniającego  zasoby  (w  jakim  zakresie  Wykonawca  zamierza  powierzyć 

realizacj

ę robót objętych przedmiotem zamówienia). 

27 lipca 2022 r. 

Hydron przesłał w odpowiedzi wyjaśnienia. ww. zapytanie. 

2  sierpnia  2022  r.  Za

mawiający  zażądał  dalszych  wyjaśnień,  gdyż  jego  zdaniem 

ze 

złożonej  umowy  nie  wynikało,  w  jakim  zakresie  Wykonawca  zamierza  powierzyć 

podmiotowi  udostępniającemu  zasoby  realizację  robót  objętych  przedmiotem  zamówienia. 

Zamawi

ający zakreślił termin na 3 sierpnia 2022 r. godz. 11:00.  

3  sierpnia  2022  r.  o  godz.  8:15  [na  do

wód  załączono  do  odwołania  urzędowe 

p

oświadczenie  Przedłożenia  oraz  Zgłoszenie  sprawy  od  Wykonawcy  do  Zamawiającego] 

Hydron 

przesłał załącznik nr 1 do umowy o podwykonawstwo.  

Z 

treści  zobowiązania  Imbau  wynika  zakres  dostępnych  zasobów,  a  więc 

doświadczenie  w  wykonywaniu  dwóch  robót  budowlanych  polegających  na  budowie 

kanalizacji  sanitarnej  wraz  z  przyłączami  o  wartości  co  najmniej  2  mln  zł  każda. 

Zobowiązanie określa także sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez 

niego  zasobów  na  przez  cały  okres  wykonywania  przedmiotowego  zadania,  na  podstawie 

umowy  o  podwykonawstwo.  Z  kolei,  c

zy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby 

zrealizuje  roboty  budowlane,  kt

órych  dotyczą  powyższe  zdolności,  określa  z  kolei  umowa 

o podwykonawstwo, w tym 

załącznik nr 1 do niej. 

Umowa  podwykonawcza  nr  1/07/2022  z  18.0

7.2022  r.  w  §  2  ust.  3  stanowi: 

Podwykonawca  wykona  roboty  budowlane  zgodnie  z  posiadaną  wiedzą  i  doświadczeniem 

w 

inwestycji  pod nazwą „Budowa przyłączy  kanalizacji  sanitarnej  w  miejscowości  Jakubów, 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

Moczydła i Aleksandrów, gmina Jakubów. Z kolei zgodnie z brzmieniem §5 ust. 2 załącznika 

nr  1  do  tej  umowy: 

Podwykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  na  rzecz  Wykonawcy  roboty 

budowlane w nieprzekraczającej ilości 140 przyłączy o łącznej długości 3210 m wraz z 254 

studniami. Przy czym 

jest to cały przedmiot zamówienia opisany na str. 4 SWZ. 

Zamawiający  w  ramach  uzasadnienia  odrzuceniu  oferty  wskazał  w  szczególności, 

co 

następuje: 

Z  załącznika  do  umowy  podwykonawczej  (przesłanego  po  upływie  terminu  wymaganego 

do 

złożenia wyjaśnień) wynika, że podwykonawca „oddeleguje pracownika (...), który będzie 

przebywał  na  terenie  budowy  przez  okres  wykonywania  prac"  (par.  2  ust.  2).  Z  zapisu 

wynika, że udział podmiotu udostępniającego zasoby będzie polegał de facto na nadzorze. 

…) 

Z  przedłożonej  umowy  podwykonawczej  wynika,  że  podwykonawstwo  ma  polegać 

na 

przekazaniu zasobów  (w  tym  ludzi),  którzy  będą  pełnić funkcję nadzorczą i  brać  czynny 

udz

iał  przy  budowie.  Z  ww.  zapisów  nie  wynika,  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający 

potencjał będzie uczestniczyć w realizacji robót.  

W  zw

iązku  z  powyższym  złożone  przez  Wykonawcę  dokumenty  i  wyjaśnienia 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  są  sprzeczne  z  art.  118  ust.  2  ustawy  prawo  zamówień 

publicznych.  Możliwość  polegania  przez  wykonawcę  na  podmiotach  trzecich  w  zakresie 

wiedzy i doświadczenia musi być połączona z wymogiem, aby podmioty te wykonały roboty 

budowlane,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  W  związku  z  tym  doradztwo 

i 

konsultacje  uznaje  się  co  do  zasady  za  niewystarczające.  Niezbędna  jest  faktyczna 

realizacja  rob

ót  budowlanych  lub  usług,  do  których  udostępniane  zdolności  są  wymagane. 

Rola podmiotu trzeciego musi obejmować wykonywanie konkretnych prac, konkretny zakres 

odpowiedzialności.  

{okoliczności prawne} 

Zgodnie  z  art.  118  ust.  3  ustawy  pzp  w

ykonawca,  który  polega  na  zdolnościach 

lub 

sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie 

d

o  udziału  w  postępowaniu  albo  odpowiednio  wraz  z  ofertą,  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby 

realizacji  danego  zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający, 

że wykonawca  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych 

podmiotów. 

Według art. 118 ust. 4 ustawy pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, 

potwierd

za,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotami  udostępniającymi  zasoby 

gwarantuje  rzec

zywisty  dostęp  do  tych  zasobów  oraz  określa  w  szczególności:  1)  zakres 

dostępnych  wykonawcy  zasobów  podmiotu  udostępniającego  zasoby;  2)  sposób  i  okres 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego 

te zasoby przy 

wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający 

zasoby,  na  zdolnościach  którego  wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału 

w post

ępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

zrealizuje 

roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

{subsumpcja} 

W  tych  okoliczn

ościach Odwołujący zarzucił  Zamawiającemu naruszenie przepisów, 

jak  w  pkt  1.  petitum  odwo

łania,  a  ponadto  wywiódł,  że  z  treści  umowy  o  podwykonawstwo 

oraz  załącznika  nr  1  do  tej  umowy  oraz  oświadczenia  o  udostępnieniu  potencjału  przez 

Imbau  jasn

o  wynika,  że  w  sposób  skuteczny  wykazał  spełnianie  warunków  określonych 

w art. 118 ust. 4 ustawy pzp. 

Od

wołujący zauważył, że Zamawiający bezpodstawnie podał w ramach uzasadnienia 

odrzucenia,  że  Hydron  nie  złożył  w  zakreślonym  terminie  załącznika  nr  1  do  umowy 

podwykonawczej

, gdyż co innego wynika z dowodów załączonych do odwołania. 

{ad pkt 2. 

listy zarzutów} 

W  ramach  uzasadnienia  odwo

łania  dodatkowo  jako  przejaw  naruszenia  zasady 

uczciwej  konkurencji  zostało  wskazane  –  jak  to  określono  –  notoryczne  łamanie  przez 

Zamaw

iającego art. 8 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym termin obejmujący dwa lub więcej 

dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 

Od

wołujący podał, że Zamawiający, zarówno w wezwaniu z 20, jak i 25 lipca 2022 r., 

dał  mu  de facto jeden  dzień na  złożenie wyjaśnień  (odpowiednio do  22  i  25  lipca  2022 r.), 

a termin  za

kreślony  w  wezwaniu  do  wyjaśnień  z  2  sierpnia  2022  r.  (do  3  sierpnia  2022  r.) 

de facto 

był krótszy niż jeden dzień. 

W 

ocenie  Odwołującego  Zamawiający  robił  wszystko,  aby  uniemożliwić 

mu doch

owanie  zakreślonych  terminów,  a  tym  samym  doprowadzić  od  odrzucenia  jego 

oferty. 

{ad pkt 3. 

listy zarzutów} 

Zgodnie  z  art.  253  ust.  1  ustawy  pzp 

niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty 

Zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo  miejsce 

zamieszkania, 

jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy,  którego  ofertę 

wybrano,  oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca 

zamieszkania, jeżeli są 

miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację 

prz

yznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łączną  punktację,  2)  wykonawcach, 

których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Według  Odwołującego  skoro  powyższy  przepis  nie  przewiduje  osobnego 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

informowania  w

ykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  o  odrzuceniu  ofert  oraz  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  i

nformacja  o  powodach  odrzucenia  powinna  być  przekazana 

wraz z informac

ją  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Na  zasadność  takiej  interpretacj 

wskazuje 

również  art.  264  pzp,  który  określa  termin,  w  jakim  można  zawrzeć  umowę  w 

sprawie zamówienia jako liczony od przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej 

oferty, a nie od przekazania informacji o odrzuceniu oferty. 

W  odpowied

zi  na  odwołanie  przesłanej  do  Izby  23  sierpnia  2022  r.  [pomimo 

opatrzenia  tego  pisma  podpisem  elektronicznym  w  tej  dacie, 

na  wstępie  pisma  wskazano 

na 

datę  17  sierpnia  2022  r.]  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  w  szczególności 

p

odnosząc następujące okoliczności faktyczne i prawne. 

{ad pkt 1. 

listy zarzutów} 

{okoliczności faktyczne} 

W  odniesieniu  do  pr

zebiegu  badania  spełniania  przez  Hydron  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  Zamawiający  zrelacjonował  dodatkowo  lub  odmiennie  niż  w  odwołaniu 

nast

ępujące okoliczności. 

Ok

reślony  dla  tego  postępowania  warunek  dotyczący  wiedzy  i  doświadczenia 

wymagał  wykazania  co  najmniej  dwukrotnego  należytego  wykonania  robót  budowlanych 

odpowiadających  swoim  rodzajem  robotom  budowlanym  stanowiącym  przedmiot 

zamówienia,  tj.  budowy  kanalizacji  sanitarnej  wraz  z  przyłączami  o  wartości  co  najmniej 

2 mln 

zł za każdym razem. 

W 

treści  podpisanego  przez  A.  Ł.  „Zobowiązanie  do  oddania  do dyspozycji 

Wykonawcy  niezbędnych  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia”  wskazano,  że  oddanie  do  dyspozycji  zasobów  nastąpi  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia:  dwóch  robót  budowlanych  odpowiadających  swoim  rodzajem  robotom 

budowlanym s

tanowiącym przedmiot zamówienia, natomiast udostępnienie zasobów nastąpi 

w  formie  doradztwa  technicznego  przez  c

ały  okres wykonywania przedmiotowego zadania, 

na podstawie umowy o podwykonawstwo. 

Ponieważ taki dokument nie potwierdzał, że udostępniający zasoby będzie faktycznie 

uczestniczył  w  realizacji  robót  objętych  zakresem  zamówienia,  Zamawiający  pismem  z  20 

lipca  2022  r. 

wezwał  Hydron  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających,  że  podmiot 

udostępniający wiedzę i doświadczenie oraz doradztwo techniczne będzie realizował roboty 

budowlane objęte postępowaniem (np. umowę podwykonawczą). 

W  odpowiedzi  na 

powyższe  wezwanie  Hydron  przedstawił  umowę  podwykonawczą 

z 18  lica  2022  r.  nr  1/07/2022. 

Według  treści  §  1  tej  umowy  Wykonawca  powierzy 

podwykonawcy  wykonanie  zamówienia  w  zakresie  udzielonej  wiedzy,  doświadczenia, 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

doradztwa 

technicznego 

i 

r

obót  budowlanych  przez  cały  okres  wykonywania 

przedmiotowego zadania. Z kolei w

edług brzmienia § 2: Przedmiotem umowy jest udzielanie 

wiedzy 

i  doświadczenia,  doradztwa  technicznego  oraz  robót  budowlanych,  udzielanych 

na 

każdym  etapie  zamówienia…  (ust.  1),  a  Podwykonawca  przyjmuje,  a  wykonawca 

powierza podwykonawstwo w 

zakresie wiedzy i doświadczenia i robót budowlanych. Z kolei 

według  brzemienia  §  3  umowy:  Szczegółowy  zakres  prac  i  obowiązków  stron  został  ujęty 

w z

ałączniku nr 1 stanowiącym integralną część umowy. Przy czym ów załącznik nie został 

przez Hydron złożony wraz z umową podwykonawczą. 

W  odpowiedzi  na  wystosowan

e  przez  Zamawiającego  25  lipca  2022  r.  w  trybie 

art. 128  ust.  4  pzp  wezwanie,  26  lipca  2022  r.  Hydron 

wyjaśnił,  że  powierzył 

podwykonawstwo  w 

zakresie  wiedzy,  doświadczenia  oraz  robót  budowlanych  i  dodał, 

że konkretnie  podwykonawstwo  polegać  będzie  na  przekazaniu  zasobów  (w  tym  ludzi), 

którzy pełnić będą funkcję nadzoru/doradczą oraz brać czynny udział przy budowie przyłączy 

sanitarnych.  

Pon

ieważ  takie  wyjaśnienia  nie  rozwiały  wątpliwości  Zamawiającego  dotyczących 

zakresu  podwykonawstwa,  pismem  z  2  sierpnia  2022  r. 

wezwał  Hydron  do  złożenia  treści 

załącznika nr 1 do umowy podwykonawczej.  

Z 

treści  załącznika  nr  1  do  umowy  podwykonawczej  wynika  natomiast, 

że podwykonawca  zobowiązuje  się  w  trakcie  wykonywania  prac  do  zapewnienia  nadzoru 

technicznego  nad  realizowanym  zadaniem  inwestycyjnym  (

§  2  ust.  1).  Podwykonawca 

zobowiązał  się  także  do  oddelegowania  co  najmniej  jednego  pracownika  posiadającego 

stosowne  uprawnienia,  kt

óry  „będzie  przebywał  na  terenie  budowy  przez  okres 

wykonywanych  prac  (

§  2  ust.  2).  W  §  2  ust.  4  oraz  w  §  4  tego  załącznika  nr  1  do  umowy 

wskazano 

szczegółowe  obowiązki  podwykonawcy  w  zakresie  organizacji  budowy.  Z  kolei 

w 

§  5  ust.  2  wskazano,  że  podwykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  roboty  budowlane 

w 

ilości  140  przyłączy  wraz  z  254  studniami.  Jednocześnie  podwykonawca  zobowiązał  się 

oddelegować do wykonania każdego ze 140 przyłączy co najmniej jedną osobę posiadającą 

stosowne  upra

wnienia,  która  będzie  fizycznie  i  umysłowo  odpowiadać  za  prawidłowość 

wykonania zadania zgodnie z udzielonymi referencjami. 

{okoliczności prawne} 

Jak  wynika  z  poglądów  prezentowanych  w  doktrynie  i  orzecznictwie  Izby,  podmiot 

udostępniający  zasoby  powinien  w  sposób  wyraźny  zobowiązać  się  do  uczestnictwa 

w wykonaniu 

zamówienia,  w  postaci  wykonania  robót  budowlanych,  do  realizacji  których 

te 

zdolności są wymagane. Zdolność zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna 

być  realnie  udostępniona  przez  bezpośredni  udział  podmiotu  udostępniającego  w  takiej 

części  zamówienia  lub  w  takim  zakresie,  w  jakim  deklarował  on  udostępnienie  zasobów 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

niezbędnych  do  realizacji  tej  części  lub  zakresu  zamówienia.  W  świetle  art.  118  ust.  4  pzp 

zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  ma  potwierdzać,  że  stosunek  łączący  go 

z  

wykonawcą  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów.  Weryfikacji  realności 

udostępnienia  zasobów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dokonuje z

amawiający, który na podstawie treści zobowiązania powinien uzyskać pewność, 

że wykonawca faktycznie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych na potrzeby 

realizacji  zamówienia  zasobów.  Co  więcej,  zamawiający  powinien  uzyskać  w  ten  sposób 

szczegółową  wiedzę  dotyczącą  obszarów,  w  jakich  wykonanie  zamówienia  będzie  się 

odbywało przy udziale zasobów innego podmiotu, co umożliwi mu egzekwowanie poprawnej 

realizacji  zamówienia,  zgodnie  z  deklarowanym  przez  wykonawcę  zobowiązaniem  innego 

podmiotu.  Tylko  szczegółowe  określenie  zakresu  i  sposobu  zobowiązania  się  innego 

podmiotu 

umożliwia  zamawiającemu  podjęcie  decyzji  w  zakresie  uznania  kwalifikacji  tego 

wykonaw

cy  w  odniesieniu  do  realizacji  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  ocenę  wykonawcy 

w 

zakresie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  [por.  Gawrońska-Baran  Andrzela 

i in., 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2022]. 

Jednocześnie  w  licznych  orzeczeniach  Izba  odrzuciła  możliwość  udostępniania 

zasobu  podmiotu  trzeciego  w  formie  doradztwa,  konsultacji  czy  kontroli.  Jak  wynika 

z uzasadnienia  wyroku  z  17  grudnia  2018  r.  sygn.  akt  KIO  908/18, 

z  treści  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego  musi  wynikać  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  jaki  zasób  zostaje 

udostępniony  oraz  zakres  realizacji  części  zamówienia,  do  którego wykonania zobowiązuje 

się  dany  podmiot,  odpowiednio  do  zakresu  udostępnianych  zasobów.  Udział  w  realizacji 

zamówienia poprzez doradztwo, konsultacje czy kontrolę nie jest wystarczający  do uznania 

spełnienia  przesłanki,  o  której  mowa  w  art.  22a  ust.  4  ustawy  pzp  [obecnie  art.  118  ust.  4 

pzp] 

–  inny  podmiot  ma  bowiem  nie  tylko  wziąć  udział  w  realizacji  zamówienia,  ale  jest 

zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim udostępnił własne zasoby. Z kolei 

w  uzasadnieniu  wyroku  z  9  listopada  2017  r.  sygn.  akt  KIO  2245/17  Izba  stw

ierdziła, 

co 

następuje:  Wykorzystanie  zasobów,  o  których  mowa  w  art.  22a  pzp,  musi  być 

jednoznaczne  i 

nie  może  być  domysłem  lub  domniemaniem.  Wykonawca  ma  obowiązek 

udowodnienia,  a  nie  tylko  uprawdopodobnienia,  że  dysponuje  zasobami  niezbędnymi 

do realizacji 

zamówienia...  Dyspozycja  art.  22a  ust.  4  pzp  wymaga,  aby  wykonawca 

powołujący  się  na  zasoby  innego  podmiotu  udowodnił,  że  stosunek  łączący  wykonawcę 

z tym podmiotem gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami 

innego  podmiotu  mus

i  wynikać  z  przedstawionych  dowodów  w  sposób  jednoznaczny  i  nie 

może  być  przedmiotem  dedukcji  czy  domniemania.  Na  podstawie  dokumentów 

przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego 

dostępu do zasobów innego podmiotu 

zamawiający  musi  mieć  możliwość  jednoznacznego  ustalenia,  że  określony  zasób  innego 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

podmiot

u zostanie realnie udostępniony. 

{wnioski} 

W  ocenie  Zamawiającego  w  kontekście  przywołanych  zapisów  umowy 

podwykonawczej 

i  załącznika  nr  1  do  niej,  które  są  niejednoznaczne  i  sprzeczne  ze  sobą, 

nie sp

osób  uznać,  aby  wykazano,  że  podwykonawca  zrealizuje  roboty  budowlane,  których 

dotyczą  wskazane  w  treści  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  zdolności.  W  umowie 

podwykonawczej  wprost  wskazano

,  że  udostępnienie  zasobów  dotyczy  wiedzy 

i 

doświadczenia,  doradztwa  technicznego  oraz  robót  budowlanych,  bez  dookreślenia, 

czy roboty 

budowlane (i w jakim zakresie) zostaną przez podwykonawcę wykonane, czy też 

jedynie  deklarowana 

wiedza  i  doświadczenie  dotyczy  robót  budowlanych.  Z  kolei 

w 

załączniku  nr  1  mowa  jest  z  jednej  strony  o  zobowiązaniu  podwykonawcy  do  wykonania 

p

ełnego  zakresu  przyłączy  wraz  ze  studniami,  a  z  drugiej  strony  o  zobowiązaniu 

podwykonawcy do oddelegowania co najmniej jednego pra

cownika, który będzie przebywał 

na  terenie  budowy  oraz  pracownika,  kt

óry  będzie  odpowiadać  za  prawidłowość  wykonania 

zadania. O ile oczywiste 

jest, że przedsiębiorca prowadzący tzw. jednoosobową działalność 

gospoda

rczą realizuje roboty pomocy innych osób, o tyle samo oddelegowanie pracowników 

nie  wskazuje  na  faktyczny  udzia

ł  zrealizowaniu  tego  zamówienia  w  charakterze 

podwykonawcy. 

Według  Zamawiającego  dokonaną  przez  niego  ocenę  uzasadnia  dodatkowo 

wyjaśnienia Hydronu z 26 lipca 2022 r., że podwykonawstwo ma w tym przypadku polegać 

na 

przekazywaniu  zasobów  (w  tym  ludzi),  którzy  będą  pełnić  funkcję  nadzoru/doradczą 

oraz 

brać  czynny  udział  w  budowie,  gdyż  wskazuje  na  to,  że  intencją  stron  umowy 

podwykonawczej nie było rzeczywiste zaangażowanie podwykonawcy w faktyczną realizację 

robót budowlanych, a jedynie sprawowanie nadzoru i doradzanie. Z kolei nadzór i doradztwo 

nie  miało  być  realizowane  przez  samego  podwykonawcę,  ale  przez  oddelegowanych 

pracowników. 

Zamawiający  podsumował,  że  oświadczenia  i  dokumenty  przedstawione 

przez Hydron 

nie  były  wystarczające  do  jednoznacznego  stwierdzenia,  że  potencjał 

podmiotu  trzeciego  zo

stał  realnie  udostępniony  tj.  jego  udział  w  realizacji  zamówienia  nie 

będzie  się  ograniczał  jedynie  do  czynności  związanych  z  nadzorem  i  doradztwem. 

W 

szczególności zamieszczenie § 5 ust. 2 w załączniku nr 1 nakierowane było na stworzenie 

wrażenia,  że  podmiot  trzeci  rzeczywiście  zamówienie  zrealizuje,  podczas  gdy  treść 

oświadczenia  tego  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  treść  §  1  i  2  umowy 

podwykonawczej, 

wyjaśnienia  Hydronu  z  26  lipca  2022  r.  oraz  pozostała  treść  załącznika 

nr 1  do  tej  umowy  wprost  wsk

azują  na  pełnienie  czynności  nadzorczych  i  doradczych 

za 

pośrednictwem  oddelegowanych  pracowników.  Taki  zakres  zobowiązania  nie  wskazuje 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

na faktyczne wykonanie przez 

posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie podmiot trzeci 

tego zakresu zam

ówienia, dla którego są one wymagane. 

{dodatkowa argumentacja} 

Niez

ależnie  od  powyższego  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  to,  że  umowa 

o podwykonawstwo  z  18  lipca  2022  roku  (w  tym 

załącznik  nr  1  do  niej)  nie  zawiera 

postanowień  dotyczących  zasad  rozliczania  się  stron  oraz  wysokości  wynagrodzenia. 

Tymczasem w 

świetle art. 647 § 1 Kodeksu cywilnego określenie wysokości wynagrodzenia 

jest  jednym  z 

elementów  umowy  o  roboty  budowlane.  Tym  bardziej  czyni  to  pozornym 

zobowiązanie się podmiotu trzeciego do wykonania całego zakresu przedmiotu zamówienia, 

o 

którym mowa w § 5 ust. 2 załącznika nr 1 do umowy podwykonawczej. 

Zamawiający  zwrócił  również  uwagę  na  to,  że  w  odpowiedzi  na  wymaganie 

z 

rozdziału  X  SWZ,  aby  wykonawca  wskazał  w  ofercie  części  zamówienia,  których 

wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  Hydron  w  pkt  2.  lit.  h)  formularza 

ofertowego 

wskazał,  że  zrealizuje  zamówienie  bez  udziału  podwykonawców,  pomimo  że 

nie 

posiadał  zdolności  zawodowych  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  niezbędnych 

do samodzielnej  realizacji  tego 

zamówienia.  Według  Zamawiającego  stanowi  to dodatkowe 

potwierdzenie

, że Hydron nie planował zlecać realizacji przedmiotu zamówienia podmiotowi 

trzeciemu,  a  jedynie  powołać  się  na  wiedzę  i  doświadczenie  tego  podmiotu  w  celu 

potwierdzenia spe

łniania warunków udziału w postępowaniu. 

{ad pkt 2. li

sty zarzutów} 

Zamawia

jący wskazał, że wezwanie z 25 lipca 2022 r. nie było pierwszym, w którym 

domagał  się  złożenia  potwierdzenia,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  w  postaci  wiedzy 

i 

doświadczenia  będzie  realizował  roboty  budowlane,  gdyż  domagał  się  tego  już  w  piśmie 

z 20  lipca  2022  r.  Z  kolei  wezwanie  z  2  sierpnia  2022  r. 

dotyczyło  jedynie  przedłożenia 

załącznika  nr  1,  stanowiącego  integralną  część  umowy  podwykonawczej,  złożonej  przez 

Hydron 22 lipca 2022 r. 

W

edług  Zamawiającego  nie  sposób  uznać,  że  doszło  w  ten  sposób  do  naruszenia 

jakiejkolwiek  z  zasad  określonych  w  art.  16  pzp,  w  tym,  że  wyznaczenie  takich  terminów 

miało  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Hydronu. 

W 

szczególności  trzykrotne  wzywanie  do  złożenia  wyjaśnień  i  dokumentów  zmierzało 

do 

umożliwienia  wyjaśnienia  kwestii  zakresu  i  sposobu  zaangażowania  podwykonawcy 

w realizacj

ę  przedmiotu  zamówienia.  Co  więcej,  po  stronie  Hydronu  nie  wystąpiły 

jakiekolwiek  trudności  z  udzieleniem  odpowiedzi  w  wyznaczonym  przez  Zamawiającego 

terminie. 

{ad pkt 3. 

listy zarzutów} 

Zamawiający  wskazał,  że  zawiadamiając  Hydoron  o  odrzuceniu  jego  oferty, 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

szczegółowo  wyjaśnił  powody  swojej  decyzji  oraz  pouczył  o  możliwości  wniesienia 

odwołania.  

Za

mawiający  podniósł,  że  Odwołujący  nie  wykazał  natomiast,  że  zawiadomienie 

go o odrzuceniu jego oferty 

przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty ma lub może 

mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Tymczasem  zgodnie  z  art.  554  ust.  1  pkt  1 

ustaw

y  pzp  warunkiem  uwzględnienia  odwołania  jest  stwierdzenie  naruszenia  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  przesłanek  określonych  w  art.  528  pzp 

i nie 

zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia 

odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  odwołania  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje dotychczasowe stanowisko i argumentację. 

Po  przeprowadzeniu 

rozprawy,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustali

ła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie 

Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy pzp, 

gdyż odrzucenie jego oferty zamyka mu drogę do uzyskania tego zamówienia, 

na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

{rozpoznanie wszystkich zarzut

ów zawartych w odwołaniu} 

Izba ustali

ła następujące okoliczności jako istotne: 

Z  ro

zdziału  VII  Specyfikacji  warunków  zamówienia  {dalej:  „SWZ”}  wynika 

w 

szczególności,  że  warunkiem  udziału  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  było 

należyte wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

składania ofert co najmniej dwukrotnie robót budowalnych odpowiadających swoim rodzajem 

robotom  budowlanym  stan

owiącym  przedmiot  tego  zamówienia  tj.  wykonanie  budowy 

kanalizacji sanitarnej wraz z przy

łączami o wartości co najmniej 2 mln zł za każdym razem. 

Hydron 

złożył  ofertę  wykorzystując  wzór  formularza  oferty  załączony  do  SWZ, 

przy czym w 

odniesieniu do oświadczenia zamieszczonego w pkt 2. lit. h) dokonał ręcznego 

przekreślenia  frazy  „przy  udziale  podwykonawców”,  oświadczając  w  ten  sposób, 

że przedmiotowe  zamówienie  zrealizuje  bez  udziału  podwykonawców.  Adekwatnie  do  tego 

pozostawiono  b

ez  wypełnienia  tabelę  przeznaczoną  na  podanie  części  zamówienia 

przewidzianych do wykonania przez podwykonawc

ów oraz ich nazw lub firm. 

Jedn

ocześnie  złożona  oferta  zawiera  wypełniony  druk  pn.  „Oświadczenie  z  art.  125 

ust.  1  ustawy  Pzp  warunki 

udziału”,  w  którym  Hydron  oświadczył,  że  w  celu  wykazania 

spełniania warunków  udziału określonych  przez Zamawiającego  w  SWZ w  zakresie wiedzy 

i 

doświadczenia polega na zasobach P.H.U. Wod-Mar Tomasz Markowski z Prażmowa {dalej 

„Wod-Mar”}. 

Przy  czym  do 

oferty  załączono  również  „Zobowiązanie  podmiotu  udostepniającego 

zasoby

” z 4 lipca 2022 r., w którym ten ostatni przedsiębiorca oświadczył, że zobowiązuje się 

do udostępnienia Hydronowi wiedzy technicznej i doświadczenia, określając zakres swojego 

udziału przy realizacji tego zamówienia jako pełnozakresowe doradztwo, przekazanie wiedzy 

i 

doświadczenia aż do ukończenia procesu budowlanego. 

W odpowiedzi na wezwanie 

Zamawiającego z 8 lipca 2022 r. w trybie art. 274 ust. 1 

ustawy  pzp  do  z

łożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  m.in.  na  potwierdzenie 

spełniania warunków udziału w postępowaniu Hydron przedstawił wykaz robót budowalnych 

wykonanych  przez  Wod-Mar  wraz  z  referencjami,  kt

óry  według  Zamawiającego 

nie 

wskazywał na spełnienie warunku udziału w tym postępowaniu, co szczegółowo zostało 

opisan

e w piśmie Zamawiającego z 14 lipca 2022 r. 

Jednoc

ześnie  w  związku  ze  stwierdzonym  brakiem  wykazania  spełniania  warunku 

udziału  w  tym  samym  piśmie  Zamawiający  w  trybie  art.  122  ustawy  pzp  wezwał  Hydron, 

aby w  terminie  do  19  lipca  2022  r.  do  godz.  16:00 

zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem 

(lub podmiotami) 

przez  złożenie  zobowiązania  nowego  podmiotu  lub  innego  podmiotowego 

środka  dowodowego  potwierdzającego,  że  wykonawca  realizując  zamówienie  będzie 

dysp

onował  niezbędnymi  zasobami  tego  podmiotu,  albo  wykazał,  że  samodzielnie  spełnia 

waru

nek udziału w tym postępowaniu. 

W  zakreślonym  terminie  Hydron  złożył  nowy  wykaz  wykonanych  robót  budowalnych 

wraz  z  referencjami  oraz 

zobowiązanie  ich  wykonawcy,  Przedsiębiorstwa  Budowlanego 

„Imbau” A. Ł. {dalej: „Imbau”} z 18 lipca 2022 r. do udostępnienia Hydronowi nabytej przy ich 

wykonaniu 

zdolności  technicznej  i  zawodowej,  określając  zakres  swojego  udziału  przy 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

re

alizacji  tego  zamówienia  jak  doradztwo  techniczne  przez  cały  okres  wykonywania 

przedmiotowego zadania, na podstawie umowy o podwykonawstwo. 

Pismem z 20 lipca 2022 r. Zam

awiający – wskazując, że działa w trybie art. 128 ust. 1 

ustawy  pzp 

–  wezwał  Hydron  do  uzupełnienia  przesłanych  19  lipca  2022  r.  dokumentów, 

jako  podpisanych  przez 

Wykonawcę  zamiast  przez  podmiot  udostępniający  zasoby, 

w terminie  do  22  lipca  2022  r.  do  godz.  15:00.  Jedn

ocześnie  Zamawiający  wezwał  Hydron 

do 

złożenia  w  tym  terminie  dokumentów  potwierdzających,  że  podmiot  udostępniający 

wiedzę  i  doświadczenie  będzie  realizował  roboty  objęte  tym  zamówieniem  np.  umowy 

o podwykonawstwo

,  szczegółowo  wyjaśniając,  dlaczego  uznał  dotychczasową  treść 

złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego za niewystarczającą. 

W zakreślonym terminie Hydron przesłał skan umowy nr 1/07/2022, zawartej 18 lipca 

2022 r. w S

iedlcach pomiędzy nim jako Wykonawcą a Imbau jako Podwykonawcą, w której 

mowa jest 

o tym, że:  

-  Wykonawca  powierzy  Podwykonaw

cy  wykonanie  zamówienia  w  zakresie  udzielonej 

wiedzy, 

doświadczenia  doradztwa  technicznego  i  robót  budowalnych  przez  cały  okres 

wykonania przedmiotowego zadania (w 

§ 1), 

- przedmiotem umowy jest udzielenie wiedzy i 

doświadczenia, doradztwa technicznego oraz 

robót budowlanych, udzielną na każdym etapie zamówienia pod nazwą…(w § 2 ust.1), 

-  Podwykonawca  przyjmuje,  a  wykonawca  powierza  podwykonawstwo  w  zakresie  wiedzy 

i 

doświadczenia i robót budowlanych (w § 2 ust. 2), 

-  Podwykonawca  wykona  roboty  budowlane  zgodnie  z  pos

iadana  wiedział  i  doświadczenie 

w inwestycji pn. 

… (w § 2 ust. 3), 

Szczegółowy  zakres  prac  i  obowiązków  stron  został  ujęty  w  załączniku  nr  1  stanowiący 

integralną część niniejszej umowy (w § 3), 

-  Wynagrodzenie  za  poszcze

gólne  prac  zostało  ustalone  w  załączniku  nr  2  która  stanowi 

integralną część niniejszej umowy (w § 4). 

Przy  czym 

żaden  ze  wspomnianych  w  treści  umowy  załączników,  które  miały 

stanowi

ć  jej  integralną  część,  nie został  przesłany  w  zakreślonym  w  powyższym  wezwaniu 

terminie. 

25 lip

ca 2022 r. Zamawiający – wskazując, że działa w trybie art. 128 ust. 4 ustawy 

pzp 

–  wezwał  Hydron  do  wyjaśnienia  treści  przesłanej  uprzednio  umowy  podwykonawczej 

przez 

– jak to określono w tym piśmie – sprecyzowanie sposobu udostępnienia Wykonawcy 

i wykorz

ystania  przez  niego  zasobów  Imbau,  w  szczególności  wyjaśnienia,  na  czym 

konkretnie będzie polegało podwykonawstwo tego podmiotu jako udostepniającego zasoby, 

czyli  w  jakim  zakresie  Wykonawca  zamierza  powierz

yć  mu  realizację  robót  objętych 

przedmiotem  tego 

zamówienia,  w  terminie  do  27  lipca  2022  r.  do  godz.  16:00.  W  ramach 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

uza

sadnienia  wezwania  Zamawiający  wskazał  w  szczególności,  że  z  przesłanej  mu 

uprzednio umowy podwykonawczej nie wynika, w jakim zakresie Hydron zamierza powierzy

ć 

Imbau wykonanie tych rob

ót. 

W  odpowiedzi  z  26  lipc

a  2022  r.  Hydron  w  szczególności  wyjaśnił,  że  konkretnie 

podwykonawstwo 

będzie  polegać  na  przekazaniu  przez  podwykonawcę  zasobów  (w  tym 

ludzi) którzy to będą pełnić funkcję nadzoru/doradczą oraz brać czynny udział przy budowie 

prz

yłączy  kanalizacji  sanitarnej.  Wykonawca  powierza  więc  podwykonawcy  w  zakresie 

nadzoru/do

radzania oraz budowie przyłączy przy realizacji zamówienia. 

2 sierpnia 

2022 r. Zamawiający – wskazując, że działa w trybie art. 128 ust. 4 ustawy 

pzp 

–  ponownie  wezwał  Hydron  do  wyjaśnienia  treści  przesłanej  uprzednio  umowy 

podwykonawczej,  tym  razem  poprzez 

–  jak  to  zaznaczono  w  tym  piśmie  –  dołączenie 

załącznika nr 1, stanowiącego zgodnie z § 3 tej umowy jej integralną część, w terminie do 3 

sierpnia 2022 r. do godz. 11:00. 

W zakre

ślonym terminie Hydron przesłał skan załącznika nr 1 do umowy nr 1/07/2022 

z  18  lipca  2022  r.,  za

wierający  w  istocie  więcej  postanowień  niż  dokument  zasadniczy 

umowy,  w  tym  w 

§  1-4  postanowienia  określające  obowiązki  Podwykonawcy,  a  w  §  5 

(ostatnim) 

następująco sformułowane postanowienia: 

-  Podwykonawca 

na  każde  wezwanie  i  bez  sprzeciwu  zobowiązuje  się  przekazać 

Wykonawcy niez

będnych zasobów do wykonania zadania w tym ludzi i sprzętu (w ust. 1), 

Podwykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  na  rzecz  Wykonawcy  roboty  budowlanych 

w 

nieprzekraczającej  ilości  140  przyłączy  o  łącznej  długości  3210m  wraz  z  254  studniami 

(w ust. 2), 

-  Podwykonawca  odd

eleguje  do  wykonania  każdego  ze  140  przyłączy  co  najmniej  jedną 

osobę  posiadającą  uprawnienia  do  wykonania  każdego  ze  140  przyłączy  w  zakresie  sieci, 

ins

talacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych 

bez ograniczeń, która będzie fizycznie i umysłowo odpowiadać za prawidłowość wykonania 

zadania zgodnie z udzielnymi referencjami (w ust. 3). 

Reasumując,  Zamawiający  de  facto  kilkukrotnie  wzywał  Hydron  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia 

(zd

olności  zawodowej  wg  aktualnej  terminologii).  Skoro  Hydron  nie  kwestionował, 

że podmiot, na którego zasoby powołał się pierwotnie, nie spełniał tego warunku, już pismo 

Z

amawiającego  z  14  lipca  2022  r.  miało  charakter  wezwania  do  uzupełnienia,  o  którym 

mowa  w  art.  128  ust.  1  ustawy  pzp.  Jak  wyn

ika  z  powyżej  zrelacjonowanego  przebiegu 

c

zynności, Hydron nie sprostał temu wezwaniu z powodów formalnych, składając dokumenty 

podpisane  przez  siebie  zamiast  p

rzez  podmiot, który  składa te  oświadczenia i  zobowiązuje 

się do udostępnienia zasobów. Choć nie było już zatem potrzeby merytorycznej oceny treści 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

zob

owiązania  Imbau,  określenie  w  jego  treści  doradztwa  technicznego  mianem 

podwykonawstwa nie oznacza, 

że obiektywnie rzecz biorąc tak określony udział w realizacji 

zamówienia  można  za  nie  uznać.  Stąd  również  oceniając  to  zobowiązanie  pod  względem 

merytorycznym  nie  b

yło  potrzeby  wzywania  do  jego  wyjaśniania,  gdyż  nie  zostało  przez 

Hydron  wykazane, 

że  Imbau  będzie  jego  podwykonawcą,  który  wykona  roboty  budowlane 

będące przedmiotem tego zamówienia. 

Ni

ezależnie  od  powyższego  zauważyć  należy,  że  pomimo  przedłużonego  ponad 

miarę w stosunku do obowiązujących przepisów ustawy pzp (o czym mowa poniżej) procesu 

badania 

spełniania warunku przez Hydron, nie był on w stanie tego jednoznacznie wykazać. 

Nawet w ostatecznej wersji (

abstrahując od tego, że nie powinna ona być brana pod uwagę), 

p

rawidłowemu  prima  facie  wskazaniu  na  podwykonawstwo  podmiotu  udostępniającego 

zasoby  odno

śnie  całego  zakresu  rzeczowo-ilościowego  robót  objętych  zakresem  tego 

zamówienia  towarzyszą  enigmatycznie  i  niegramatycznie  sformułowane  postanowienia, 

które  to,  co  powinno  być  proste,  jasne  i  jednoznaczne,  czynią  zawiłym,  niejasnym 

i niejednoznacznym. 

Przy  czym  zaznaczyć  trzeba,  że  w  pierwszym  wezwaniu  do  uzupełnienia 

dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  z  14  lipca  2022  r.  (czwartek) 

Zamawiający  zakreślił  Hydronowi  termin  do  19  lipca  2022  r.  do  godz.  16  (wtorek), 

który obejmował dwa pełne dni robocze (piątek i poniedziałek). 

Z kolei skoro 

Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, obiektywnie 

rzecz  biorąc  nie  mógł  zawiadomić  o  tej  czynności  wraz  z  zawiadomieniem  o  odrzuceniu 

oferty Hydronu. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. 

Art.  16  pkt  1-3  pzp  (zamieszczony  w  rozdziale  p

n. „Zasady  zamówień publicznych”) 

sta

nowi,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców (w pkt 1), przejrzysty (w pkt 2) i proporcjonalny (w pkt 3). 

Zgodnie  z  art.  112  ust.  1  pzp  zamawi

ający  określa warunki  udziału w  postępowaniu 

w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne  poziomy  zdolności.  W  szczególności,  jak  wynika  z  art.  112  ust.  2  pkt  4  pzp, 

warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. 

Art.  118  ust.  1  pzp  stanowi  w  s

zczególności,  że  wykonawca  może  w  celu 

potwierdzenia  sp

ełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

oraz 

w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach 

technicznych 

lub 

zawodowych 

podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie 

od 

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Przy czym w art. 118 ust. 

2  pzp  zastrzeżono,  że  w  odniesieniu  m.in.  do  warunków  dotyczących  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów 

udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których 

te zdolności są wymagane. 

Jak  wynika  z  art.  273  ust.  1  pkt  2  pzp, 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

o wa

rtości  poniżej  progów  unijnych  zamawiający  może  żądać  podmiotowych  środków 

dowodowych na potw

ierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Z  kolei  w

edług  art.  274  ust.  1  pzp  Zamawiający  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta 

została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  5  dni 

od dnia  wezwania,  podmiotowy

ch  środków  dowodowych,  jeżeli  wymagał  ich  złożenia 

w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia,  aktualnych  na  dzień  złożenia 

podmiotowych środków dowodowych. 

Z 

tym że z art. 118 ust. 3 pzp wynika, że wykonawca, który polega na zdolnościach 

lub  sytuacji  pod

miotów  udostępniających  zasoby,  składa  wraz  z  ofertą  zobowiązanie 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów 

na 

potrzeby  realizacji  danego  zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy 

potwierdzający,  że  wykonawca  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami tych 

podmiotów. Przy czym art. 118 ust. 4 pzp określa, że takie zobowiązanie ma 

potwierdzać,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotem  udostępniającym  zasoby 

gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów  oraz  określa  w  szczególności:  1)  zakres 

do

stępnych  wykonawcy  zasobów  podmiotu  udostępniającego  zasoby;  2)  sposób  i  okres 

udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego 

te zasoby przy 

wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający 

zasoby,  na 

zdolnościach  którego  wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczących  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizuje  roboty 

budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

Art.  119  pzp  nakazuje  zamawiaj

ącemu  ocenić,  czy  udostępniane  wykonawcy 

przez 

podmioty  udostępniające  zasoby  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  pozwalają 

na 

wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym 

mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. 

Przy  czym  art.  122  p

zp  stanowi  w  szczególności,  że  jeżeli  zdolności  techniczne 

lub zawodowe 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  nie  potwierdzają  spełniania  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

w 

terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem 

lub 

podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Jednocześnie według art. 128 ust. 1 pzp jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych 

środków  dowodowych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w wyznac

zonym  terminie,  chyba  że  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  bez  względu 

na 

ich  złożenie,  uzupełnienie  lub  poprawienie,  lub  zachodzą  przesłanki  unieważnienia 

postępowania. 

Jak trafnie w

skazuje się w doktrynie i orzecznictwie, art. 122 pzp nie stanowi odrębnej 

podstawy  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych 

w celu 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  stosunku 

do przewidzianej w art. 128 ust. 1 pzp

. Przyjęcie innej interpretacji byłoby bowiem sprzeczne 

z  wykładnią  systemową  przepisów  ustawy  pzp  oraz  zasadą  jednokrotnego  wezwania 

do 

uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału 

w postępowaniu (por. np. uzasadnienia wyroków Izby wydanych: 9 lutego 2017 r. sygn. akt 

KIO 189/17, 5 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1150/19,7 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2153/19). 

Również  zdaniem  Urzędu  Zamówień  Publicznych  nie  jest  zasadna  taka  interpretacja, 

która skutkowałaby  rozszerzeniem  podstaw  prawnych  uzupełniania  dokumentów, 

w 

szczególności 

w 

zakresie 

zasady 

jednokrotnego 

uzupełniania 

dokumentów 

na 

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. opinię wydaną przez 9 

sierpnia  2017  r.  pt. 

„Relacja  art.  22a  ust.  6  do  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych”). 

Wreszcie  stosownie  do  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę 

złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

W  ustal

onych  powyżej  okolicznościach  Zamawiający  wręcz  naruszyłby  ostatni 

z p

rzywołanych  powyżej  przepisów,  gdyby  zaniechał  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

jako wykonawcy 

–  który  pomimo  wystosowania  do  niego  kilkukrotnych  wezwań,  nie  był 

w stanie wy

kazać (choć według art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp powinien 

to uczynić już na pierwsze z nich), że dzięki udostępnionym mu przez innego przedsiębiorcę 

zasobom  s

pełnia  warunek  udziału  w  tym  postępowaniu  w  zakresie  wymaganej  zdolności 

zawodowej, co Zamaw

iający miał prawo i obowiązek negatywnie ocenić na zasadzie art. 119 

ustawy  pzp. 

W  szczególności  skoro  Odwołujący  zarówno  w  ofercie,  jak  i  w  odpowiedzi 

na wezwanie  do  uzup

ełnienia  złożył  zobowiązanie  innego  podmiotu  do  udostępnienia 

zasobów, zbędne, a wręcz niedopuszczalne w świetle obowiązku prowadzenia postępowania 

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

Sygn. akt KIO 2092/22 
 

wykonawców i proporcjonalności, czyli podstawowych zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 

i  3  ustawy  pzp,  by

ło  umożliwienie  zastąpienia  tego  dokumentu  innym  środkiem 

podmiotowym, 

a następnie dopuszczenie do kolejnych uzupełnień w tym zakresie. 

Skoro,  jak 

również  ustalono  powyżej,  w  pierwszym  wezwaniu  do  uzupełnienia 

dok

umentów  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  (które  zarazem 

powinno  być  ostatnim),  Zamawiający  zakreślił  termin  w  zgodzie  z  art.  8  ust.  4  ustawy  pzp 

który  nakazuje,  aby  termin  obejmujący  dwa  lub  więcej  dni  zawierał  co  najmniej  dwa  dni 

robocze) 

– zarzut naruszenia tego przepisu również nie może się ostać. 

Wreszcie  Izba  nie  podziela  takiej  interpretacji  art.  253  ust.  1  ustawy  pzp, 

że  skoro 

według  tego  przepisu  niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  ma 

poinformo

wać  wykonawców  uczestniczących  w  prowadzonym  postępowaniu  zarówno  o  tej 

czynności,  jak  i  o  ofertach  odrzuconych,  zamawiający  nie może  dokonywać  tych czynności 

sukcesywnie.  W  przekonani

u  składu  orzekającego  Izby  takie  procedowanie  jest 

jak najbardziej dopuszczalne, a co najmniej ani art. 253 ust. 1, ani 

żaden inny przepis ustawy 

pzp  nie  przewiduje 

dla  zamawiającego  negatywnych  skutków  prawnych  związanych 

z 

rozdzieleniem  dokonania  czynności  wymienionych  w  tym  przepisie.  Istotne  znaczenie 

ma natomiast 

dochowanie wynikającego z art. 253 ust. 1 in fine obowiązku każdorazowego 

podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla 

czynności, której dotyczy zawiadomienie. 

O  ile  w  ten  sposób  dochodzi  do  zróżnicowania  terminów  na  wniesienie  środków  ochrony 

prawnej,  o  tyle  wykonawca

,  którego  oferta  została  odrzucona,  ma  możliwość 

zakwestionowania  tej  czynno

ści,  a  tym  samym  doprowadzenia  do  sytuacji,  w  której  jego 

oferta będzie brana pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Tym samym za trafne 

uznano  stanowis

ko,  które  uprzednio  zostało zajęte przez Izbę,  na tle analogicznej regulacji 

art.  92  ust.  1  ustawy  pzp  z  2004  r.,  w  uzasadnieniu  wyroku  z  10  marca  2009  r.  sygn.  akt 

KIO 234/09. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

Poniew

aż  Odwołujący  w  całości  przegrał  sprawę,  stosownie  do  tego  wyniku  został 

ob

ciążony kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez niego 

wpis oraz uzasadnione 

koszty Zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika 

(potwierdzone  z

łożonym  do  zamknięcia  rozprawy  rachunkiem),  stąd  na  podstawie  art.  557 

ustawy 

pzp  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  przywołanego  powyżej 

rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 2. sentencji.