KIO 2081/22 WYROK dnia 23 sierpnia 2022 r.

Stan prawny na dzień: 10.02.2023

Sygn. akt: KIO 2081/22

WYROK

z dnia 23 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 sierpnia

2022 r. odwołania wniesione-

go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez: wykonawcę

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Komunalnik spółka z ograniczoną odpowie-

dzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a w postępowaniu prowa-

dzonym przez

zamawiającego

Gminę Oława z siedzibą w Oławie, pl. Marszałka Józefa

Piłsudskiego 28

orzeka:

uwzględnienia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie unieważnienia

czynności unieważnienia postępowania z dnia 27 lipca 2022 r.

kosztami postępowania obciąża zamawiającego

Gminę Oława z siedzibą w Oła-

wie, pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 28

i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Komunalnik spółka z ograni-

czoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerze-

go 1a

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego

Gminę Oława z siedzibą w Oławie, pl. Mar-

szałka Józefa Piłsudskiego 28

na rzecz

wykonawcy Przedsiębiorstwa

Handlowo-

Usługowego Komunalnik spółka z ograniczoną odpowiedzial-

nością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a kwotę 15 000 zł

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty po-

stępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

Sygn. akt KIO 2081/22

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na odbieranie,

transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z te-

renu Gminy Oława zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia

27 sierpnia 2021 r. za numerem 2021/S 166

– 434495.

W dniu 27 lipca

2022 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu unieważnienia postępo-

wania.

W dniu 8 sierpnia

2022 r. odwołanie wniósł PHU Komunalnik spółka z ograniczoną odpowie-

dzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu

ujawnionego w KRs i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z

KRS. Od

wołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 8 sierpnia 2022 r.

Odwołujący zaskarżył czynność unieważniania czynności unieważnienia (powrócenia do

procedowania już zakończonego) postępowania przetargowego pod nazwą „Odbieranie,

transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamiesz-

kałych z terenu gminy Oława” (RG.271.09.2021.ZP), co jego zdaniem prowadzi do ponow-

nego procedowania tego już zakończonego postępowania, względnie zaś do próby udziele-

nia „nowego” (na nowy okres realizacyjny) zamówienia publicznego z pominięciem właściwej

procedury pzp (a więc zaniechania przeprowadzenia „nowego” postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na podstawie pzp, mimo że zlecenie usługi odbioru albo odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy

Oławy na okres kolejnych 18 miesięcy wymaga zachowania procedur przetargowych).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 i art. 17 ust. 2 oraz art. 7 pkt 18, a

także art 254 pkt 2 i 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 (przy uwzględnieniu art. 6d ust. 4 pkt 5

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), jak również art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. b,

art. 554 ust. 1 pkt 1, art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy p

rzez unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nu-

merem RG.271.09.2021.ZP (tj. przywrócenie procedowania zakończonego już postepowa-

nia), w sytuacji gdy pomimo upublicznienia informacji o unieważnieniu postępowania, jak i

dokonania przez z

amawiającego ogłoszenia o zakończeniu tego postępowania (o udzieleniu

zamówienia) w Dzienniku Urzędowym UE, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od tej

czynności, zaś wywodzone w orzecznictwie uprawnienie zamawiającego publicznego do

samodzielnego skorygowania wcześniej dokonanych przez niego czynności w prowadzonym

postępowaniu nie może być stosowane po zakończeniu tego postępowania o udzielenie za-

mówienia, w tym nie może być stosowane wobec czynności kończących to postępowanie, a

więc zarówno wobec czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i

wobec czynności unieważnienia postępowania, gdyż czynności te wywołują definitywne

skutki prawne, których usunięcie możliwe byłoby tylko w oparciu o wyraźną i pozytywnie ure-

gulowaną w przepisach prawa instytucję, która w przedmiotowym przypadku nie istnieje.

Zdaniem odwołującego postepowanie to jest obarczone wadą wynikającą z naruszenia przez

z

amawiającego art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Odwołujący nie kwestionuje, że dopuszczalne co do zasady winno być samodzielne korygo-

wanie przez zamawiającego publicznego dokonanych wcześniej czynności w ramach pro-

wadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, ale uważa, że zasada ta nie może zna-

leźć zastosowania już po zakończeniu danego postępowania, w tym do czynności kończącej

postępowanie. Kwestionowanie zakończenia postępowania możliwe jest w ocenie odwołują-

cego

tylko w ramach wyraźnie uregulowanych instytucji prawnych.

Ewentualnie odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 1, art. 3 ust. 1

pkt 1, art. 4 pkt 1 oraz art. 9-

14, jak i art. 214 pzp, a także art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach przez zaniechanie przeprowadzenia „nowego” postępowania

o udzielenie zamówienia i próbę zwarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wyko-

nawcą, który w ocenie zamawiającego złożył najkorzystniejszą (nieaktualną) ofertę w zakoń-

czonym już postępowaniu, z pominięciem jakiegokolwiek trybu z ustawy, mimo że zlecenie

przez z

amawiającego usługi odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunal-

nych z nieruchomości zamieszkałych z gminy Oława na okres kolejnych 18 miesięcy kalen-

darzowych liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga

zastosowania procedury przetargowej.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie unieważnie-

nia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, względnie zaś o nakazanie

zamawiającemu zorganizowania nowego przetargu nieograniczonego na odbiór albo odbiór i

zagospodarow

anie odpadów komunalnych z terenu gminy Oława.

Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym ewentu-

alnych kosztów zastępstwa procesowego.

Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jest jednym z

podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie odbierania i zagospodarowa-

nia odpadów komunalnych, a nadto złożył w przedmiotowym (zakończonym) postępowaniu

niepodlegającą odrzuceniu ofertę.

W związku z unieważnieniem czynności unieważniania przedmiotowego postępowania

(przywróceniem jego procedowania) zamówienie może otrzymać do realizacji podmiot wy-

brany wbrew powszechnie obowiązującym przepisom prawa, tj. podmiot, który złożył ofertę

w zakończonym już definitywnie postępowaniu, której to aktualności oferty nie można zatem

przywrócić, jak i której to oferty zamawiający nie może przyjąć z pominięciem zastosowania

któregokolwiek z trybów przewidzianych w ustawy.

Jest to sytuacja nieakceptowalna i skutkująca szkodą po stronie odwołującego przez nieuzy-

skanie przez niego zamówienia, a tym samym przez nieosiągnięcia spodziewanego zysku.

Tymczasem, w przypadku utrzymania w mocy unieważnienia postępowania i przeprowadza-

nia „nowego” przetargu nieograniczonego, odwołujący może ciągle uzyskać przedmiotowe

z

amówienie.

Odwołujący podał, że zamawiający ogłosił w dniu 27 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędo-

wym UE pod numerem 2021/S 181-

471439 postępowanie o udzielenie zamówienia na od-

bieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych z terenu gminy Oława przez okres 18 kolejnych miesięcy kalendarzowych

liczonych od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie pro-

wadzone było pod numerem zamawiającego RG.271.09.2021.ZP.

Postępowanie to, w ocenie odwołującego, obarczone było wadą, tj. zamawiający nie wyma-

gał od wykonawcy wskazania w ofercie instalacji do których zobowiązuje się on przekazać

odbierane odpady komunalne, co jest przecież obowiązkiem zamawiającego wynikającym z

art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (według odwołują-

cego

fakt naruszenia powołanej normy przez zamawiającego w przedmiotowym postępowa-

niu jest bezsporny, i wprost potwierdzony wyrokiem KIO z 7 lutego 2022 r., sygn. 169/22 i

Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 czerwca 2022 r., sygn. XXIII Zs 39/22).

Pomimo tego błędu, i informacji o nim przekazanej przez odwołującego, zamawiający zdecy-

dował się kontynuować przedmiotowe postepowanie i dokonać wyboru oferty – oferty

FBSerwis

Wrocław sp. z o.o.

Z uwagi to zachowanie z

amawiającego, odwołujący 20 stycznia 2022 r. wniósł odwołanie do

KIO na zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania. Do postępowania po

stronie z

amawiającego przystąpił wybrany wykonawcy, tj. FBSerwis Wrocław sp. z o.o. KIO

wyrokiem z 7 lutego 2022 r., sygn. 169/22 uwzględniło przywołane odwołanie i nakazało za-

mawiającemu unieważnienie przedmiotowego.

Zamawiający zdecydował się nie skarżyć samodzielnie do sądu powołanego wyroku KIO, ani

nie wstrzymywać się z jego wykonaniem i 22 lutego 2022 r. upublicznił „Informację o unie-

ważnieniu postępowania”, a następnie przekazał informację o unieważnieniu postępowania

do ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE. Ogłoszenie o unieważnieniu przedmiotowego

postępowania zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 25 lutego 2021 r. w Dzien-

niku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 040-103658.

Przystępujący FBSerwis Wrocław sp. z o.o. wniósł do sądu skargę na wyrok KIO z 7 lutego

2022 r., sygn. 169/22. Sąd Okręgowym w Warszawie wyrokiem z 29 czerwca 2022 r., sygn.

XXIII Zs 39/22, uwzględnił tę skargę i zmienił zaskarżony wyrok KIO w ten sposób, że oddalił

odwołanie odwołującego z 20 stycznia 2022 r. na zaniechania unieważnienia postępowania.

Sąd Okręgowy w Warszawie nie nakazał jednak zamawiającemu „unieważniania czynności

unieważnienia postępowania”, czy też podjęcia żadnej innej czynności, która miałaby skut-

kować „wznowieniem”/”przywróceniem” zakończonego już postępowania o udzielenie za-

mówienia prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP i dokonania w nim wyboru ofer-

ty wykonawcy, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z tym wy-

konawcą. Konsekwencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie jest, zdaniem odwołujące-

go,

tylko to, że zamawiający nie musiał unieważniać przedmiotowego postepowania, a zatem

dokonane przez niego unieważnienie postępowania było niepotrzebne, co nie zmienia jed-

nak faktu, że miało miejsca i wywołało nieodwracalny skutek prawny – postępowanie o

udziele

nie zamówieniu zostało definitywnie zakończone.

Co

według odwołującego istotne, żaden z wykonawców, w szczególności FBSerwis Wrocław

sp. z o.o. nie wniósł odwołania wobec dokonanego przez zamawiającego unieważnienia po-

stępowania (z 22 lutego 2022 r.). Co oczywiste, termin na wniesienie odwołania od tej czyn-

ności upłynął bezpowrotnie już dawno temu (z początkiem marca 2022 r.). W tym miejscu

warto

odwołujący zaznaczył, że w naszym porządku prawnym nie ma możliwości przywróce-

nia terminu na wniesienie odwołania do KIO.

Pomimo dokonanego przez z

amawiającego zakończenia przedmiotowego postępowania,

przeszło pół roku później, bo 27 lipca 2022 r. zamawiający, zamiast ogłosić „nowe” postępo-

wanie o udzielenie zamówienia celem wyboru wykonawcy usługi odbioru albo odbioru i za-

gospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Oława na „nowy” okres realizacyjny

(na przyszłe 18 miesięcy), zdecydował się dokonać nieznaną i nieprzewidzianą ustawę

czynność „unieważnienia czynności unieważnienia postępowania” – tak „Zawiadomienia o

unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania”. Cel tego działania zamawiającego

jest

dla odwołującego oczywisty. Zamierza on bowiem zawrzeć z FBSerwis Wrocław sp. z

o.o. (wykonawcą, który złożył najprawdopodobniej w ocenie zamawiającego najkorzystniej-

szą ofertę w zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia) umowę w sprawie za-

mówienia publicznego na okres 18 miesięcy liczonych od dnia jej zawarcia, której przedmio-

tem będzie odbiór i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych z terenu gminy Oława. Udzielenie zatem zlecenia na realizację przywołanej tu

usługi nastąpi bez przeprowadzenia postępowania o udzielania zamówienia w którymś z

trybów przewidzianych ustawą. W tym stanie rzeczy odwołujący przyjął, że zamawiający

chce udzielić zlecenia (zamówienia) w drodze jednostronnego przyjęcia (nieaktualnej) oferty

FBSerwis Wrocław sp. z o.o. złożonej w ramach i na potrzeby zakończonego postępowania

o udzielanie zamówienia prowadzonego pod numerem RG.271.09.2021.ZP. Absurdalne, ale

niewykluczone, że zamawiający dopuszcza także możliwość zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego po przeprowadzeniu z FBSerwis Wrocław sp. z o.o. negocjacji co

do złożonej przez nią oferty i przyjęciu ostatecznie innych cen (i warunków realizacji usługi)

niż pierwotne zakładane.

Opisane powyżej działania zamawiającego nie dość, że są dokonywane z naruszeniem

ustawy

i opierają się na stosowaniu nieprzewidzianych wprost tą ustawą instytucji, to są

sprzeczne z elementarnymi zasadami nas

zego porządku prawnego. Taki stan rzeczy nie

może zostać zaaprobowany, a zatem niniejsze odwołanie jest konieczne.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trwa w ściśle określonym przedziale

czasowym. Zgodnie z art. 7 pkt 18 pzp zostaje ono wszczęte w chwili przekazania (lub za-

mieszczenia. Informacji) ogłoszenia o zamówieniu, a kończy się w chwili zawarcia umowy w

sprawie zamówieniu publicznego albo w chwili unieważnienia postępowania. Moment zakoń-

czenia postępowania potwierdza nadto art. 254 ustawy.

W przedmiotowym przypadku

według odwołującego zamawiający zakończył postępowanie o

udzielenie zamówienia prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP.

Przepisy prawa nie przewidują żadnej instytucji „przywrócenia” zakończonego już postępo-

wania o udzielenie

zamówieniu publicznego. Owszem wyjątkiem jest tutaj norma pozwalają-

ca Krajowej Izbie Odwoławczej nakazać zamawiającemu publicznemu cofnąć dokonaną

czynność w ramach danego postępowania, a więc i także unieważnić czynność unieważnie-

nia postępowania, ale jest to możliwe wyłącznie w następstwie zainicjowania przez zaintere-

sowanego (wykonawcę) postępowania odwoławczego względem danej czynności (tak art.

554 ust. 3, a w przedmiotowym przypadku pkt 1 lit. b tego ustępu oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 i

art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy).

Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym przypadku żaden wykonawca nie wniósł odwo-

łania od dokonanego przez zamawiającego 22 lutego 2022 r. unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP, a przy tym termin na

wniesienie takiego odwołania już bezpowrotnie upłynął. Tym samym, rzeczone unieważnie-

nie wywołało już nieodwracalny skutek prawny (w postaci zakończenia postępowania o

udzielenie zamówienia), i to nawet jeżeli czynność zamawiającego była nieprawidłowa i

przedwczesna. W naszym porządku prawnym nie ma bowiem żadnego wprost uregulowa-

nego instrumentu pozwalającego wzruszyć zakończone postępowanie.

Odwołujący wyjaśnił, że mylne jest przeświadczenie zamawiającego, iż mógł on samodziel-

nie

skorygować swoją czynność unieważnienia postępowania, gdyż taka możliwość wywo-

dzona jest w orzecznictwie z zasad ogólnych ustawy (aktualnie z art. 17 ust. 2 ustawy).

Oczywiście zgodzić należy się z zamawiającym, i jest to zresztą oczywiste, że każdy zama-

wi

ający publiczny może, a nawet powinien co do zasady „naprawić” dostrzeżone przez siebie

błędy w ramach procedowanego postępowania o udzielenie zamówienia. Powołane przez

z

amawiającego wyroki KIO w „Zawiadomieniu o unieważnieniu czynności unieważnienia

post

ępowania” z 27 lipca 2022 r. są oczywiście zasadne. Zamawiający pomija jednak kwe-

sti

ę, która różni przedmiotowy przypadek od stanów faktycznych które stanowiły asumpt dla

powołanego orzecznictwa KIO (dopuszczającego możliwość samodzielnego cofnięcia przez

zamawiającego publicznego swojej wcześniejszej czynności, ale nie odnoszącego się do

dopuszczalności unieważnienia samej czynności kończącej postępowania). Mianowicie,

możliwe jest samodzielne „naprawienie” przez zamawiającego publicznego w zasadzie każ-

dej

jego czynność podjętej w ramach postepowania o udzielenie zamówienia, ale tylko i wy-

łącznie w czasie kiedy to postepowanie jeszcze trwa, kiedy to jeszcze nie zakończono po-

stępowania. Tymczasem w przedmiotowym przypadku postępowanie o udzielenie zamówie-

nia

prowadzone pod numerem RG.271.09.2021.ZP zostało już definitywnie zakończone.

Zamawiający nie może już zatem naprawić żadnej czynności, skoro zakończył postepowa-

nie. Teza odwrotna (dopuszczająca możliwość korygowania czynności w ramach zakończo-

nych już postępowań o udzielenie zamówienia, a w szczególności czynności kończącej to

postępowanie) prowadzi do absurdalnych skutków, a przez to przyjęcie takiej możliwości jest

nie do zaakceptowania w ramach reguł wykładni prawa. Przykładowo, nic nie stałoby w takim

przypadku na przeszkodzie by zamawiający publiczny „odunieważnił” postępowanie o udzie-

lenie zamówienia publicznego przeprowadzone kilka lat wcześniej. Nie ma to nic wspólnego

z zasadą pewność prawa, jak i emanacją zasad ogólnych ustawy, w tym zasady z art. 17 ust.

2 ustawy. T

a sprawa również jawi się jako przykład braku zasadności przyjęcia tezy o do-

puszczalności samodzielnego unieważnienia przez zamawiającego publicznego dokonanego

wcześniej unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Bezsprzecznie bowiem

mimo, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą (naruszeniem art. 6d ust. 4 pkt 5

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), to zamawiający dąży do jego roz-

strzygnięcia. To że ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie (zda-

niem Sądu Okręgowego w Warszawie) podlegać unieważnieniu nie oznacza jeszcze, że za-

mawiający powinien dążyć do jej zawarcia. Nie można bowiem przejść do porządku nad tym,

że zamawiający pozbawił się możliwości weryfikacji na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia istotnego faktu, tj. tego czy wykonawca ma możliwość realnego przekazania

odbieranych odpadów do właściwej instalacji, a tym bardziej gdy wykonawca ten deklaruje

przekazanie odpadów do danej instalacji np. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tym

samym pierwotne unieważnienie przedmiotowego postępowania było uzasadnione i to wła-

śnie to działanie stanowiło przejaw przestrzegania przez zamawiającego zasad ogólnych, w

tym wyrażonych w art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy.

W dniu 22 sierp

nia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie

odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów za-

stępstwa prawnego.

W ocenie

Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne .

Argumentacja odwołania przedstawia odosobniony pogląd wykonawcy, pomija okoliczności,

o których mowa poniżej , co powoduje, że ocena przedstawiona w odwołaniu jest niepełna,

bo nie uwzględnia faktu, że zamawiający wykonywał jedynie wyrok KIO, a nie podejmował

samodzielnej decyzji. Decyzja o unieważnieniu postepowania była podjęta na podstawie wy-

roku KIO, którą zamawiający musiał wykonać. Nie był to jednak wyrok prawomocny, dlatego

nie może posiadać waloru ostateczności. Tym samym ta decyzja nie była decyzją ostatecz-

ną, po mimo tego, że nie złożono względem niej odwołania. Ta decyzja była wydana na po-

trzeby postępowania. Postępowanie było kontynuowane i wydany został wyrok sądowy, w

związku z którym zamawiający podjął zaskarżoną obecnie czynność. Czynność ta podjęta

zatem była w toku postępowania.

Zamawiający wskazał, że to w związku z wyrokiem KIO na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy

PZP, zamawiający dokonał w dniu 22.02.2022 r. unieważnienia czynności unieważnienia

postępowania.

Wyrok KIO został jednak zmieniony ww. wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, a skar-

ga oferenta oddalona, wobec czego przestała istnieć możliwość unieważnienia postępowa-

nia prowadzonego przez z

amawiającego. Stan prawny wywołany wyrokiem KIO został uchy-

lony w drodze wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, co powodowało konieczność unie-

ważnienia czynności zamawiającego dokonanej pod wpływem treści wyroku KIO. Ze wzglę-

du na fakt, że postępowanie pozostawało w toku również po wyroku KIO, niezbędne było

uwzględnienie ostatecznego stanu prawnego, a ten został określony w drodze wyroku sądo-

wego, a nie wyroku KIO. Tym samym nie było podstaw prawnych do unieważnienia postę-

powania prowadzonego przez z

amawiającego. Skoro zaś zachodziła konieczność dalszego

prowadzenia postępowania, wskutek wyroku sądowego, toteż zamawiający mając taki obo-

wiązek, podjął decyzję o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania. Wyrok sa-

dowy nie musiał wprost stwierdzać konieczności unieważnienia czynności unieważnienia, bo

taki skutek prawny był logiczną konsekwencją jego treści. Na marginesie, Sąd nie miał wie-

dzy o czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego, stąd nie odniósł się do

tego literalnie.

Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z

naruszeniem przepisu ustawy

, a nie tylko w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok

z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r.,

KIO1718/13). Jedynym o

graniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu doko-

nanej z naruszeniem przepisów ustawy PPZ jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umo-

wy).

Zamawiający dodał, że w wyroku z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10, Kra-

jowa Izba Odwoławcza uznała prawo zamawiającego do samodzielnego unieważnienia

pierwotnie podjętej czynności, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony praw-

nej upłynął.

Skoro dopu

szczane jest unieważnienie unieważnienia postępowania w wyniku orzeczenia

Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyroki z dnia 4 października 2019 r., KIO 1850/19, z dnia

22 stycznia 2019 r., KIO 2608/18, z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 683/17, z dnia 30 maja

2013 r., KIO 798/16, z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15, z 22.01.2015 r., KIO 2832/14, z

dnia 16 lipca 2013 r., KIO 1578/13, z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10),

tym samym zasadne było unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez za-

mawiającego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. informacji z otwarcia ofert, pisma

odwołującego z dnia 23 grudnia 2021 r., informacji o wyniku postepowania z dnia 11 stycznia

2022 r., odwołania odwołującego z 19 stycznia 2022 r., przystąpienia FBSerwis z dnia 23

stycznia 2022 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 25 stycznia 2022 r., wyro-

ku Izby z dnia 7 lutego 2022 r. w sprawie sygn. akt KIO 169/22, czynności unieważnienia

postępowania z dnia 22 lutego 2022 r. i publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

z dnia 25 lutego 2022 r., wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r.

w sprawie sygn. akt XXIII Zs 39/22, informacji o unieważnieniu unieważnienia postępowania

z dnia 27 lipca 2022 r.

Na podstawie tych

dowodów Izba ustaliła, co następuje.

Bezsporne jest pomiędzy stronami, że zamawiający w dokumentach zamówienia nie wyma-

gał wskazania w ofertach przez wykonawców instalacji komunalnych do zagospodarowania

odpadów. Zamawiający natomiast od wykonawcy wybranego wymagał przy zawarciu umowy

przedstawienia umowy

z instalacją komunalną. Nie ma też sporu, co do tego, że przed upły-

wem terminu składania ofert, brak ten nie był kwestionowany przez wykonawców.

W postępowaniu złożono cztery oferty:

Remondis Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Oławie, FBSerwis sp. z o.o. z siedzibą w Bie-

lanach Wrocławskich, Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA SA z siedzibą we

Wrocławiu, PHU Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.

W dniu 23 grudnia 2021 r. odwołujący poinformował zamawiającego o potrzebie unieważnie-

nia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy z uwagi na to, że zamawiający nie

żądał wskazania w ofertach instalacji komunalnych, a postępowanie dotyczy odbioru i zago-

spodarowania odpadów, zatem zgodnie z art. 6d ust. 5 pkt 5 ucpg zamawiający był zobligo-

wany do sformułowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia. Termin składania i

otwarcia ofert już upłynął zatem brak w dokumentacji nie może już być usunięty inaczej niż

przez unieważnienie postępowania.

W dniu 11 stycznia 2022 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty

FBSerwis sp. z o.o. z Bielan Wrocławskich, na drugim miejscu sklasyfikował ofertę odwołują-

cego.

W dniu 19 stycznia 2022 r. odwołujący wniósł pierwsze odwołanie zarzucając zamawiające-

mu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i art. 134 ust. 1 pkt 14 (względnie

art. 99 ust 1 i 4), a także art. 16 pkt 1 i 2 pzp oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 wrze-

śnia 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez zaniechania unieważnienia

postępowania w sytuacji, gdy zamawiający nie wymagał wskazania w ofertach wykonawców

instalacji do zagospodarowania odpadów komunalnych do których to wykonawcy przekażą

odbierane odpady komunalne, a która to wada nie jest możliwa do usunięcia (gdyż nie istnie-

je wszakże w przepisach prawa możliwość uzupełnienia oferty po jej otwarciu) oraz rzutuje

na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, i to nie tylko z tego powodu, że

wprost stanowi to naruszenie ustawy o u

trzymaniu czystości i porządku w gminach (i pzp

przez błędny opis sposobu przygotowania oferty, względnie nieuwzględnienie wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty), ale także i z tego

powodu, że narusza to przejrzystość postępowania i równe traktowanie w nim wykonawców,

skoro nie sposób stwierdzić przed wyborem konkretnego wykonawcy (tak przez zamawiają-

cego, jak i konkurentów), czy jest on w stanie legalnie zagospodarować odbierane odpady, a

więc prawidłowo i zgodnie z SWZ wykonać zamówienie publiczne.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowa-

nia.

W dniu 23 stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiają-

cego wykonawca FBSerwis sp. z o.o. z Bielan Wrocławskich wnosząc o odrzucenie odwoła-

nia jako skierowanego wobec treści SWZ, a zatem spóźnionego ewentualnie o jego oddale-

nie jako bezzasadnego, gdyż art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy wskazuje, że umowa o zmaówienie

publiczne podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamó-

wienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego

zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji

Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłosze-

nia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie

dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.

Oznacza to, że warunkiem koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w ww. przepisie

przesłanki unieważnienia umowy jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji od-

powiedniego ogłoszenia. W stanie faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (zamawia-

jący opublikował wymagane ogłoszenie – zarówno ogłoszenie wszczynające postępowanie,

jak i ogłoszenie o zmianie ww. ogłoszenia). Odwołujący zresztą w swoim odwołaniu okolicz-

ności tej w ogóle nie kwestionuje – nie wskazuje, jakiego to ogłoszenia jego zdaniem Zama-

wiający zaniechał.

Wobec braku potwierdzenia się wskazywanej przez odwołującego przesłanki unieważnienia

umowy, nie zachodziła też wskazana w odwołaniu przesłanka unieważnienia postępowania

(art. 255 pkt 6 ustawy PZP). Wskazuje to na oczywistą niezasadność Odwołania, skutkującą

koniecznością jego oddalenia (o ile odwołanie nie zostałoby odrzucone, zgodnie z wnioskiem

sformułowanym wcześniej). Nadto przystępujący podniósł, że zamawiający nie zaniechał

żądania wskazania instalacji komunalnej, jedynie przesunął termin, w którym wykonawcy

mieli wykonać ten obowiązek na moment zawarcia umowy o zamówienie, Wówczas bowiem

zgodnie z w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 2 Tomu I SWZ zamawiający przewidział, że wykonawca

najpóźniej w dniu zawarcia umowy zobowiązany będzie przedstawić m.in. zawartą umowę z

Instalacją Komunalną lub zezwolenie do Przetwarzania Odpadów Komunalnych na przyjmo-

wanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych i bio-

odpadów. Tym samym nie jest prawdą, jakoby zamawiający miał nie widzieć, do których in-

stalacji komunalnych wyk

onawca będzie przekazywał odbierany odpady komunalne – infor-

macja ta będzie bowiem wynikała z przekazanych przez wykonawcę umów lub zezwoleń.

W dniu 25 stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o

odrzucenie odwołania jako spóźnionego ewentualnie o jego oddalenie jako bezzasadnego

wskazując, tak jak przystępujący, że nie zaniechał nałożenia obowiązku wskazania instalacji,

ale obowiązek ten miał być realizowany przez złożenie umowy z instalacją przy zawieraniu

umowy o zamówienie publiczne.

W dniu 7 lutego 2022 r. Izba wydała wyrok w sprawie sygn. akt KIO 169/22, w którym

uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania na podsta-

wie art. 255 pkt 6 ustawy.

W dniu 22 lutego 2022 r. zamawiający wykonał wyrok Izby i unieważnił postępowanie na

podstawie art. 255 ust. 6 ustawy oraz przekazał ogłoszenie o tym fakcie do publikacji w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdzie informację opublikowano w dniu 25 lutego

2022 r. za numerem 2022/S 040-103658.

Na tę czynność zamawiającego nie zostało wniesione odwołanie.

W dniu 3 marca 2022 r. FBSerwis wniósł skargę na wyrok Izby sygn. akt KIO 169/22.

W dniu 27 czerwca 2022 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok z sprawie sygn. akt

XXIII Zs 39/22 zmieniając zaskarżony wyrok w ten sposób, że - w punkcie 1 oddalił odwoła-

nie PHU Komunalnik sp. z o.o.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sąd podał:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zosta-

ło wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin ten jest uregulowany w art.

515 Pzp. Zgodnie z ust. 1 pkt 1 lit a tego przepisu odwołanie wnosi się, w przypadku zamó-

wień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia

przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,

jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W myśl

ust. 2 pkt 1 odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie

zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10

dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszcze-

nia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których war-

tość jest równa albo przekracza progi unijne. Wreszcie w myśl ust. 3 pkt 1 tego przepisu od-

wołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia,

w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiado-

mość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień,

których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.

W ocenie Sądu odwołujący wniósł odwołanie w terminie – jeśli brać za podstawę ściśle

brzmienie tegoż odwołania, co jest przecież obowiązkiem zarówno KIO, jak i Sądu.

Odwołujący wskazał, że skarży brak unieważnienia postępowania, abstrahując od przyczyn.

O tym, że postępowanie nie jest unieważnione, wiedzę można podjąć dopiero w momencie

jego zakończenia wyborem oferty. Do tej chwili zamawiający wciąż ma czas, by dokonać

unieważnienia postępowania, więc nie można uznać, by znalazł się w stanie niezgodnego z

prawem zaniechania. Jest bezsporne, że odwołujący wniósł odwołanie w terminie 10 dni od

wyboru oferty. Odwołanie zatem powinno zostać przyjęte do rozpoznania merytorycznego.

Natomiast odwołanie nie było zasadne i dlatego powinno zostać oddalone, a w konsekwencji

skarga musiała zostać uwzględniona.

Zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie m

oże orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte od-

wołaniu. W istocie zgodnie z art. 583 ustawy również Sąd nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były przedmiotem odwołania. W konsekwencji nie można poszukiwać podstaw do

nakazania unieważnienia postępowania na podstawie innych okoliczności, niż zawarte w

zarzutach odwołania. Izba zastrzegła, że podstawą jej rozstrzygnięcia nie jest art. 705 k.c.,

który nie był podstawą odwołania, ale przedstawiła rozważania na ten temat, nie przedsta-

wiając jednocześnie żadnej podstawy prawnej, na podstawie której umowa mogłaby zostać

unieważniona. Należy zatem uznać, faktycznie KIO przyjęła za podstawę rozstrzygnięcia

między innymi przepis, którego naruszenia odwołujący w ogóle nie zarzucił.

Odwołujący powołał się na naruszenie art. 457 ust. 1 pkt 1 i 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 6d

ust.

4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nie ma więc podstaw do

tego,

by KIO lub Sąd w ogóle poszukiwał jakichś innych podstaw. Tymczasem wskazane

przez

odwołującego podstawy ani wywodzone przez niego okoliczności nie mogłyby być

podstawą unieważnienia umowy zawartej z podmiotem, który wygrał postępowanie przetar-

gowe.

Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówie-

nia

m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiają-

cą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie

chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna –

lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Istnieje zatem konieczność zdefiniowania, kiedy umowa zawarta w drodze zamówienia pu-

blicznego podlega unieważnieniu. Stanowi o tym Art. 457. Zgodnie z ust. 1. pkt 1 tego prze-

pisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił za-

mówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzed-

niego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publi-

kacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogło-

szenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie

dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie

te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego,

będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i

„dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało

się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. Nie twierdziła tak

zresztą KIO, dlatego poszukiwała innej podstawy unieważnienia. Owo dopisanie przecinka

ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych po-

stępowań – początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale

ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie

dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone

przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się od-

powiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie narusze-

nia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego

ogłoszenia. Takiego naruszenia zamawiający się nie dopuścił. Irrelewantne są rozważania

Izby dotyczące powagi naruszenia zamawiającego co do SWZ, bowiem:

po pierwsze, naruszenia te nie mogą doprowadzić do unieważnienia umowy,

po drugie, KIO nie miała prawa badać zgodności SWZ z prawem, ponieważ upłynął ku te-

mu

termin zawity i nie zostały one zaskarżone.

Termin na zaskarżenie SWZ wynosił 10 dni od ich publikacji, tj. od 27 sierpnia 2021 r., zgod-

nie z art.

515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Próba wywodzenia zarzutów co do treści SWZ przy wniesieniu

odwołania od nieunieważnienia postępowania zmierza do obejścia przepisów prawa i jest

niedopuszczalna. Przepisy Pzp de lege lata nie bez przyczyny są skonstruowane w taki spo-

s

ób, że termin na zaskarżenie poszczególnych czynności jest krótki i biegnie od ściśle okre-

ślonych momentów. Chodzi o to, by wadliwe czynności były od razu usuwane z tego postę-

powania, któremu następnie będzie można nadać prawidłowy bieg bez unieważniania całego

postępowania. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych,

dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady w opisie SWZ.

Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór

ofer

ty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone

SWZ.

Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może

być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. W świetle powyższego nie mogą być uzna-

ne za uzasadnione zarzuty naruszenia:

- art. 134 ust. 1 pkt 14 ustawy

, zgodnie z którym SWZ zawiera co najmniej opis sposobu

przygotowywania oferty

– tym bardziej, że SWZ zawierał opis sposobu przygotowania oferty,

nawet jeśli został on sporządzony z uchybieniem określonego przepisu innej ustawy szcze-

gólnej,

- art. 99 ust. 1 i 4 ustawy

, zgodnie z którymi przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jed-

noznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a po-

nadto przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczci-

wą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub po-

chodzenia,

źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi do-

starczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowa-

nia lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów – albowiem przedmiot zamó-

wienia zos

tał opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich uczestników, w

tym odwołującego, który jest profesjonalistą na rynku usług, o które chodzi, więc znał zasady

wykonywania takich umów, a jeśli nie był pewien, czy cena została skalkulowana poprawnie i

czy oferta konkurentów nie jest rażąco zaniżona, mógł zadać w tym zakresie pytania, w cza-

sie prawem przewidzianym,

- art. 16 pkt 1 i 2 ustawy

, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza po-

stępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konku-

rencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty.

Sąd podkreślił, że wszystkie opisane wyżej zarzuty dotyczą właśnie treści SWZ, których nie

zaskarżono w terminie. Odwołujący twierdzi, że uczestnicy nie mają obowiązku sygnalizo-

wania dostrzeżonych błędów, czy też korzystania ze środków ochrony prawnej. Nie jest to

prawidłowe stanowisko. Każdy uczestnik obrotu gospodarczego powinien zachowywać się

rzetelnie, starannie i uczciwie, w tym także uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Dopuszczenie do kontynuowania postępowania z wadliwie skonstruowanymi

SWZ, gdy uczestnik widzi ich wadliwość, nie jest rzetelne, staranne ani uczciwe. Nie może

też prowadzić do skutecznej próby obejścia przepisów o terminach zaskarżenia określonych

czynności. Terminy te bowiem mają charakter zawity. Uczestnik postępowania może wpraw-

dzie nie skorzystać z przysługującego mu na określonym etapie i w określonym terminie

środka zaskarżenia, ale ponosi związane z tym ryzyko i konsekwencje. Innymi słowy, jak już

Sąd wskazał wcześniej, odwołujący oczywiście mógł skarżyć zaniechanie unieważnienia

postępowania, ale nie może w takim odwołaniu skutecznie podnosić wadliwości czynności,

których nie zaskarżył w terminie, bowiem nie podlegają już one badaniu na tym etapie. Sąd

bada zatem podstawy do unieważnienia postępowania, ale nie bada SWZ.

Sąd też wskazał, że naruszenie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

(tekst jedn. Dz. U. z 2021 poz. 888) nie powo

duje nieważności umowy, ani nie daje podstaw

do jej unieważnienia. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu, wójt, burmistrz lub prezydent miasta

jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbie-

ranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zgodnie z ust. 4 pkt 5 wójt, burmistrz lub prezydent

miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności,

m

. in. instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicie-

li nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania

zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowią-

zuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku

udzielania zamówienia publicz-

nego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości

odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego

te odpady. Jednakże essentialia negotii umowy dotyczącej odbioru odpadów są zawarte w

art. 6f wskazanej ustawy. Należy do nich wskazanie instalacji odbiorczych. Z naruszenia

przez zamawiającego art. 6d (tj. treści oferty) nie wynika, że zawrze on umowę bez wskaza-

nia tych instalacji, czyli bez elementu przedmiotowo istotnego,

którego brak w umowie pro-

wadzi do jej nieważności. Czym innym jest brak określonych informacji w ofercie, a czym

innym zawarcie odnośnych ustaleń w umowie. Nie można mylić oferty z umową, a braki ofer-

ty, jako takie, do nieważności umowy nie prowadzą. W konsekwencji uchybienie powoda w

zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy.

Podsumowując, KIO oparła swój wyrok na konstatacji, że uchybienie zamawiającego jest

poważne, więc postępowanie takie powinno być unieważnione. Uchybienie zamawiającego

jest poważne, bo dotyczy obligatoryjnych elementów SWZ, jednak uchybienie takie nie zo-

stało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważnienia całego postępowania.

Ustaw

odawca przewidział dla uczestników postępowania inne środki ochrony na wypadek

naruszeń dotyczących opisu SWZ. Nieskorzystanie z nich w terminie sprawia, że późniejsze

kwestionowanie SWZ nie jest już dopuszczalne. Należy przy tym zauważyć, że uchybienie

za

mawiającego nie jest jednak tak daleko idące, jak te wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp,

czyli nie dotyczy braku wymaganego ogłoszenia. Różnica w wagach uchybień jest oczywista.

Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak nie-

zbędnego postanowienia w SWZ nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem

uczestnik może zaskarżyć SWZ. Podsumowując, brak podstaw do nakazania zamawiające-

mu unieważnienia całego postępowania tylko dlatego, że niezaskarżone w terminie SWZ nie

zawierają ustawowego elementu. Zasadny okazał się więc zarzut skarżącego naruszenia art.

457 ust. 1 i art. 255 ust. 1

pkt 6 Pzp. W konsekwencji konieczna była zmiana wyroku KIO i

oddalenie odwołania (art. 588 Pzp). Dla porządku Sąd omówił także pozostałe zarzuty.

Naruszenie art. 705 k.c. jest o tyle nieistotne, że nie mogło być w ogóle przedmiotem rozwa-

żań KIO. Izba nie mogła zastosować tego przepisu, więc omawianie jego przesłanek jest

bezprzedmiotowe.

KIO nie dopuściła się naruszenia art. 559 Pzp. Uzasadnienie wyroku Izby jest jasne i jedno-

znacznie wynika z niego, że Izba za wystarczające uznała „poważne” naruszenie przepisu

ustawy. Izba nieprawidłowo zastosowała omówione przepisy, jednak jej intencja, stanowisko

i motywacja są zrozumiałe.

W dniu 27 lipca 2022 r. z

amawiający działając w związku z art. 588 ust. 2 ustawy oraz wyro-

kiem Sąd Okręgowego w Warszawie z dnia 27.06.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 39/22, poinfor-

m

ował o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania dokonanej w dniu

22.02.2022 r.

W wyniku nakazania z

amawiającemu w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

07.02.2022 r. sygn. akt: KIO 169/22, unieważnienia postępowania, zamawiający w dniu

22.02.2022 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania. Na wyrok Krajowej Izby Od-

woławczej sygn. akt: KIO 169/22, nakazujący zamawiającemu unieważnienie postępowania

na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, została złożona skarga do sądu.

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27.06.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 39/22,

uwzględnił skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.02.2022 r., sygn. akt: KIO

169/22, i zmienił wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, w ten sposób, że oddalił odwołanie.

W związku z powyższym oraz uwzględniając art. 588 ust. 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy, za-

mawiający dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania dokonanego w

dniu 22.02.2022 r.

Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z

naruszeniem przepisu ustawy, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoław-

czej. T

akie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob.

wyrok z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r.,

KIOI 718/13). Jedynym ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu doko-

n

anej z naruszeniem przepisów ustawy jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umowy).

W wyroku z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10 Krajowa Izba Odwoławcza

uznała prawo zamawiającego do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej czynno-

ści, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu po-

wszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.

Skoro możliwe jest unieważnienie unieważnienia postępowania w wyniku orzeczenia Krajo-

wej Izby Odwo

ławczej ( wyroki z dnia 4 października 2019 r., KIO 1850/19, z dnia 22 stycz-

nia 2019 r., KIO 2608/18, z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 683/17, z dnia 30 maja 2013 r., KIO

798/16, z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15, z 22.01.2015 r., KIO 2832/14, z dnia 16 lipca

2013 r., KIO 1578/13, z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10) możliwe jest

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Ponadto taką

podstawę wymusza na zamawiającym wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt:

XXIII Zs 39/22 z dnia 27.06.2022 r., w którym wskazano, że naruszenie art. 6d ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jed. Dz. U. z 2021 poz. 888) nie powoduje

nieważności umowy, ani nie daje podstaw do jej unieważnienia.

Sąd stwierdził, że uchybienie zamawiającego dotyczy obligatoryjnych elementów SWZ, jed-

nak uchybienie takie nie zostało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważ-

nienia całego postępowania, ani za wystarczające do doprowadzenia do unieważnienia

umowy.

Sąd w swoim uzasadnieniu stwierdził brak podstaw do nakazania zamawiającemu unieważ-

nienia całego postępowania tylko dlatego, że niezaskarżone w terminie SWZ nie zawierają

ustawowego elementu. Zasadny okazał się więc zarzut skarżącego naruszenia przez KIO

art. 457 us

t. 1 i art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy, czego konsekwencją jest zmiana wyroku KIO i

oddalenie odwołania.

W związku z powyższym zamawiający dokonał unieważnienia czynności unieważnienia po-

stępowania, która uprzednio została dokonana zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoław-

czej, który to wyrok KIO w dniu 27.06.2022 r., został zmieniony przez Sąd Okręgowy w War-

szawie.

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania z art. 528 ustawy.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki materialnoprawne z art. 505 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 i art. 17 ust. 2 oraz art. 7 pkt 18, a także art

254 pkt 2 i 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 (przy uwzględnieniu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach), jak również art. 554 ust. 3 pkt. 1 lit. b, art. 554

ust. 1 pkt 1, art. 555 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy p

rzez unieważnienie czynności unieważ-

nienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod numerem

RG.271.09.2021.ZP (tj. przywrócenie procedowania zakończonego już postepowania), w

sytuacji

gdy pomimo upublicznienia informacji o unieważnieniu postępowania, jak i dokona-

nia przez z

amawiającego ogłoszenia o zakończeniu tego postępowania (o udzieleniu zamó-

wienia) w Dzienniku Urzędowym UE, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania od tej