KIO 2071/22 WYROK dnia 23 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 2071/22 

WYROK 

z dnia 23 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  22  sierpnia  2022  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

8 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izb

y Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Doradztwo i Usługi sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] 

w  postępowaniu  pn.  Zarządzanie  projektem  RPMP.04.01.01-12-1061/17  pn.  Odnawialne 

źródła  energii  dla  mieszkańców  gmin  członkowskich  klastra  energii  „Biała  –  Ropa” 

(nr OA.271.66.2022) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Moszczenica  [„Zamawiający”],  również 

w 

imieniu  i  na  rzecz  zamawiających:  Gmina  Biecz,  Gmina  Bobowa,  Gmina  Gorlice, 

Miasto  Gorlice,  Gmina  Lipinki,  Gmina  Łużna,  Gmina  Ropa,  Gmina  Sękowa,  Gmina 

U

ście Gorlickie [„Zamawiający” w lm.] 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie w  ten  sposób, że  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie 

wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty, 

a 

w 

ramach 

powtarzania 

czynności 

w 

prowadzonym  postępowaniu  –  uwzględnienie  przy  ocenie  spełniania 

przez 

Odwołującego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa 

w rozdziale V pkt 4 lit. a) S

pecyfikacji warunków zamówienia z 21 czerwca 2022 r., 

poz.  2.  i  3.  Wykazu 

wykonanych  usług  z  28  czerwca  2022  r.  wraz  z  załączonymi 

do 

niego  referencjami  potwierdzającymi  należyte  wykonanie  tych  usług 

oraz 

wyjaśnień wynikających z pisma Odwołującego z 14 lipca 2022 r. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

3.  K

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i  Zamawiających 

po połowie: 

1)  zalicza w poczet tych 

kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 

Sygn. akt KIO 2071/22 

zero groszy) 

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza solidarnie od Zamawiających na rzecz Odwołującego kwotę 3750 zł 00  

gr 

(słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) – odpowiadającą 

połowie kwoty uiszczonej tytułem wpisu, 

znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym a Zamawiającymi uzasadnione koszty 

poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 2071/22 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Moszczenica 

{dalej:  „Zamawiający},  działająca  również  w  imieniu  i  na  rzecz 

zamawiających: Gminy Biecz, Gminy Bobowa, Gminy Gorlice, Miasta Gorlice, Gminy Lipinki, 

Gmina Łużna, Gminy Ropa, Gminy Sękowa, Gminy Uście Gorlickie, prowadzi na podstawie 

ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r. 

poz. 1710)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „ustawa  Pzp”,  „pzp”  lub  „Pzp”}  w  trybie 

podstawowym 

postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Zarządzanie projektem 

RPMP.04.01.01-12-

1061/17  pn.  Odnawialne  źródła  energii  dla  mieszkańców  gmin 

członkowskich klastra energii „Biała – Ropa” (nr OA.271.66.2022). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 czerwca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00217104. 

Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 

1  sierpnia  2022 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  rozstrzygnięciu 

powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejsze oferty złożonej przez Eurogrant  

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  {dalej:  „Eurogrant”},  a  także  o  odrzuceniu  oferty  złożonej 

przez 

Doradztwo i Usługi sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 

8  sierpnia  2022  r. 

Doradztwo i  Usługi  sp.  z  o.o. z  siedzibą  w  Krakowie {dalej: „DiU” 

lub 

„Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych 

czynności Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

[przy czym zarzut z pkt 2. poniżej ma charakter ewentualny w stosunku do zarzutu z pkt 1. 

poniżej,  a  zarzut  z  pkt  3.  poniżej ma charakter  ewentualny w  stosunku  do zarzutu z  pkt  2. 

poniżej]: 

1.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 pkt 1-3 

–  przez odrzucenie oferty DiU , pomimo 

wykazania  w 

zakreślonym  terminie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

w zakresi

e  doświadczenia  wykonawcy,  o  którym  mowa  w  rozdziale  V  pkt  4  lit.  a) 

specyfikacji  warunków  zamówienia  {dalej  również:  „SWZ”},  zdobytego  w  co  najmniej 

trzech zrealizowanych usługach. 

2.  Art.  128  ust.  4  i  5  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  3 

–  przez  niezażądanie  od  DiU  wyjaśnień 

dotyczących  podmiotowego  środka  dowodowego  –  wykazu  usług  oraz  referencji, 

pomimo 

powzięcia  wątpliwości  co  do  informacji  przekazanych  na  potwierdzenie 

s

pełniania  warunku  udziału  w  postępowania  w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy, 

o 

którym mowa w rozdziale V pkt 4 lit. a) SWZ. 

Sygn. akt KIO 2071/22 

3.  Art.  128  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  3 

–  przez  zaniechanie  wezwania  do  złożenia 

dowodów  potwierdzających  rzetelność  przedstawionych  w  wykazie  usług  informacji 

co do  

charakteru wykonanych usług referencyjnych. 

4.  Art.  127  ust.  2  w  zw.  z    art.  16  pkt  1  i  3 

–  przez  uznanie  przekazanych  w  odpowiedzi 

na 

wezwanie  z  13  lipca  2022  r.  do  uzupełnienia  wykazu  usług  informacji  odnoszących 

się  do  usługi  z  poz.  1  wykazu  za  niewskazujące  dowodów  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy,  o  którym  mowa  w  rozdziale  V 

pkt  4  lit.  a)  SWZ, 

w sytuacji  gdy  dowody  należytego spełnienia  świadczenia w  ramach 

tamtego zamówienia znajdowały się w dyspozycji Zamawiającego na którego rzecz było 

realizowane 

to zamówienie.  

O

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia odrzucenia oferty DiU. 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Powtórzenia  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  ewentualnie  wezwania  DiU  do  wyjaśnień 

lub 

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższe  zarzuty  w  szczególności  przez  podanie 

nas

tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

{okoliczności faktyczne} 

Zamawiający  w  rozdziale  V  pkt  4  lit.  a)  SWZ  następująco  określił  warunek  udziału 

w 

postępowaniu: 

Wykonawca spełni przedmiotowy warunek, o ile złoży oświadczenie, że posiada niezbędną 

wiedzę  i  doświadczenie  zapewniające  prawidłową  realizację  zamówienia  oraz  wykaże, 

że: w okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wykonał  (zakończył) 

co 

najmniej  1  usługę  z  zakresu  zarządzania  projektem  lub  rozliczenia  projektu 

z 

dofinansowaniem zewnętrznym. 

Z  kolei  w  rozdziale  VII  SWZ 

Zamawiający  następująco  opisał  dokumenty  zażądane 

na potwierdzeni

e spełniania powyższego warunku i procedurę ich złożenia: 

3.1 Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia 

w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  pięć  (5)  dni  od  dnia  wezwania,  podmiotowych 

środków dowodowych, tj.: 

.1.3 wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również 

wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

albo 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem 

Sygn. akt KIO 2071/22 

dowodów  w  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie, 

przy czym 

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych 

lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze 

wykona

wca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy; 

w 

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne 

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 

3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ. 

7 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał  DiU do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, 

podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług wraz z dowodami określającymi, 

czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. 

W  zakreślonym  terminie  DiU  złożył  m.in.  tabelaryczny  wykaz  usług  obejmujący 

cztery  pozycje

,  które  zostały  w  szczególności  następująco  opisane  [poniżej  w  nawiasach 

zacytowano 

sposób wypełnienia kolumny nr 5 pn. „Charakterystyka zamówienia / Informacje 

potwierdzające spełnianie warunku opisanego w rozdziale V pkt 4 SWZ”]: 

1)  poz.  1. 

–  usługa  na  rzecz  Gminy  Moszczenica  o  wartości  brutto  250  tys.  zł  [zakres 

obowiązków  między  innymi  -  koordynacja  inwestycji,  kontrola  nad  jakością 

oraz 

postępem  robót/prac,  nadzór  nad  dokumentacją,  egzekwowanie  zapisów  umowy 

i 

monitoring  realizacji  umowy  z  wykonawcą,  nadzór  nad  zachowaniem  procedur 

unijnych, opracowanie projektów dokumentów przetargowych na wyłonienie wykonawcy 

inwestycji, rozliczanie inwestycji, przygotowywanie wniosków] 

2)  poz.  2. 

– usługa na rzecz Gminy Stoczek o wartości brutto 480 tys. zł [Gmina Stoczek 

–  „Proekologiczne  inwestycje  w  OZE  źródłem  oszczędności 

mieszkańców  Gmin  Stoczek,  Strachówka,  Długosiodło  i  Jadów”  –  wartość  projektu 

962 000,00 zł, zakres obowiązków między innymi – koordynacja inwestycji, kontrola 

nad  jakością  oraz  postępem  robót/prac,  nadzór  nad  dokumentacją,  egzekwowanie 

zapi

sów umowy i monitoring realizacji umowy z wykonawcą, nadzór nad zachowaniem 

procedur  unijnych,  opracowanie  projektów  dokumentów  przetargowych  na  wyłonienie 

wykonawcy inwestycji, rozliczanie inwestycji, przygotowywanie wniosków] 

3)  poz. 3. 

– usługa na rzecz Gminy Tłuszcz o wartości brutto 320 tys. zł [Gmina Tłuszcz – 

„OZE  w  Zielonce i  Tłuszczu”  29.11.2017-06.12.2019  –  wartość  projektu 12  000  000,00 

zł,  zakres  obowiązków  między  innymi  –  koordynacja  inwestycji,  kontrola  nad  jakością 

oraz  postępem  robót/prac,  nadzór  nad  dokumentacją  egzekwowanie  zapisów  umowy 

i 

monitoring  realizacji  umowy  z  wykonawcą,  nadzór  nad  zachowaniem  procedur 

unijnych, opracowanie projektów dokumentów przetargowych na wyłonienie wykonawcy 

Sygn. akt KIO 2071/22 

inwestycji, rozliczanie inwestycji] 

4)  poz.  4. 

–  usługa  na  rzecz  Gminy  Zduńska  Wola  o  wartości  brutto  117  tys.  zł  [Gmina 

Zduńska Wola 27.04.2020-do dnia dzisiejszego – Budowa instalacji odnawialnych źródeł 

energii  na  terenie  Gmin  Zduńska  Wola  i  Zapolice  –  wartość  projektu  5  300  000,00  zł, 

zakres obowiązków między innymi – koordynacja inwestycji, kontrola nad jakością oraz 

postępem  robót/prac,  nadzór  nad  dokumentacją  egzekwowanie  zapisów  umowy, 

i 

monitoring  realizacji  umowy  z  wykonawcą,  nadzór  nad  zachowaniem  procedur 

unijnych, opracowanie projektów dokumentów przetargowych na wyłonienie wykonawcy 

inwestycji, rozliczanie inwestycji] 

Przy  czym  usługi  z  poz.  2.  i  3.  powyższego  wykazu  okazały  się  wystarczające 

dla 

wykazania  analogicznego  warunku  określonego  przez  Zamawiającego  na  potrzeby 

postępowania,  w  wyniku  którego  została  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia,  o  którym 

mowa w poz. 1 wykazu. 

13  lipca  2022  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  128  ust.  1  pzp  wezwał  DiU 

do 

uzupełnienia wykazu usług  z  załączeniem  dowodów  określających,  czy te  usługi zostały 

wykonane lub są wykonywane należycie w zakreślonym terminie.  

Zamawiający  wskazał  jako  podstawę  wezwania  następujące  braki  złożonych 

pierwotnie podmiotowych środków dowodowych: 

z  opisu  wykonanych  usług  nie  wynika,  czy  dotyczyły  zarządzania  projektem 

lub rozliczenia projekt

u z dofinansowaniem zewnętrznym, 

2)   w przypadku zadania na rzecz Gminy Moszczenica brak dat wykonania oraz referencji, 

z  referencji  Gminy  Tłuszcz  oraz  z  referencji  Gminy  Stoczek  wynika,  że  usługa 

nie 

dotyczyła zarządzania projektem lub rozliczania projektu,   

referencje Gminy Zduńska Wola dotyczą usługi niewykonanej.  

W odpowiedzi na to wezwanie 14 lipca 2022 r. 

DiU złożył następujące wyjaśnienia: 

Wykonawca  w  wykazie  usług  wskazał  cztery  projekty,  w  których  pełnił  funkcję  Inżyniera 

Kontraktu  do  którego  zadań  należało  między  innymi  zarządzanie  projektem  i  rozliczenie 

dofinasowania z funduszy unijnych. 

Wykonawca  wskazał  w  wykazie  usług  pełnienie funkcji  Inżyniera  Kontraktu  w  projekcie  pn. 

„Odnawialne  źródła  energii  dla  mieszkańców  gmin  członkowskich  klastra  energii  „Biała  – 

Ropa”  współfinansowanego  ze  środków  Europejskiego  Funduszu  Rozwoju  Regionalnego 

w 

ramach  Osi  Priorytetowej  Oś  4  Regionalna  polityka  energetyczna,  działanie  4.1 

Zwiększenie  wykorzystania  odnawialnych  źródeł  energii,  poddziałanie  4.1.1  Rozwój 

in

frastruktury  produkcji  energii  ze  źródeł  odnawialnych,  Regionalnego  Programu 

Operacyjnego  Województwa  Małopolskiego  na  lata  2014-2020  realizowanym  na  zlecenie 

Zamawiającego.  Uprzejmie  informuję,  że  projekt  realizowany  był  od  września  2019  do  luty 

Sygn. akt KIO 2071/22 

2022,  kie

dy  został  podpisany  protokół  odbioru  końcowego  z  Wykonawcą  Sanito  Sp.  z  o.o. 

Zarządzanie  projektem  zakończono  20  czerwca  2022,  kiedy  to  Instytucja  Zarządzająca 

ostatecznie stwierdziła brak uchybień, które mogłyby skutkować nałożeniem kar finansowych 

na Ben

eficjenta. W załączeniu przedstawiam referencje wystawione przez Zamawiającego. 

(…) 

Referencje  wystawione  przez  Gminy  Stoczek  i  Tłuszcz  potwierdzają,  że  jakość  usług 

pełnionych  przez  Spółkę  Doradztwo  i  Usługi  jako  Inżyniera  Kontraktu  (Administratora 

Projek

tu) były wykonywane prawidłowo. 

(…) 

W  załączeniu  przedstawiam  skorygowany  wykaz  usług,  w  którym  Wykonawca  wykazuje 

zarządzanie  projektem  „Odnawialne  źródła  energii  dla  mieszkańców  gmin  członkowskich 

klastra energii „Biała – Ropa”. 

Wykaz został uzupełniony w ten sposób, że zamieszczono tabelę z poz. 1., w której 

podano,  że  usługa  była  wykonywana  w  okresie  09.2019-20.06.2022,  a  w  kolumnie  5. 

zamieszczono  informację  w  następującym  brzmieniu:  Zarządzanie  projektem  rozliczanie 

inwestycji. 

Załączono również referencje Gminy Moszczenica. 

1 sierpnia 2022 r.  Zamawiający odrzucił  ofertę Odwołującego  na  podstawie art.  226 

ust. 1 pkt 2 lit. c pzp, 

podając w szczególności następujące uzasadnienie: 

Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia 

w 

zakreślonym terminie wykazu usług, precyzyjnie wskazując Wykonawcy wątpliwości co do 

spełniania warunku w zakresie każdej z wykazanych usług. 

W odpowiedzi na wezwanie w trybie art 128 ust. 1 pzp Wykonawca przedłożył wykaz usług, 

w którym wykazał jedną usługę, bez przedstawienia dowodów na jej prawidłowe wykonanie 

oraz  nie  zakończoną.  Co  do  pozostałych  usług,  wcześniej  wykazanych,  Wykonawca  złożył 

krótkie wyjaśnienia.  

{okoliczności prawne} 

W  świetle  ustawy  pzp  oraz  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii 

z 

dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych 

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oświadczenie 

wykonawcy  zawarte  w  wykazie  usług  stanowi  dowód  posiadania  wymaganego 

do

świadczenia  i  stanowi  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

w 

zakresie  wymaganego  doświadczenia  wykonawcy.  Z  kolei  referencje  stanowią  jedynie 

potwierdzenie  należytego  wykonania  zamówienia,  a  nie  dokument,  który ma  potwierdzać 

charakterys

tykę,  zakres  i  rodzaj  świadczonej  usługi  –  w  odróżnieniu  od umowy,  protokołów 

odbioru,  raport

ów  czy  innych  dokumentów  źródłowych  sporządzonych  w  trakcie  realizacji 

umowy

, których jednak zamawiający nie ma prawa żądać w ramach weryfikacji podmiotowej 

Sygn. akt KIO 2071/22 

w  trybie  art.  128  ust.  1  pzp, 

gdyż  w  tym  zakresie  dowodem  jest  oświadczenie  własne 

wykonawcy 

wynikające  z  wykazu  usług.  Takie  stanowisko  należy  uznać  za  utrwalone 

w orzecznictwie Izby. 

Z  kolei  w  uzasadnieniu  wyroku  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  439/20  Izba 

dokonała 

wy

kładni art. 26 ust. 6 ówcześnie obowiązującej ustawy pzp z 2004 (odpowiednika art. 127 

ust.  2 

obowiązującej  ustawy  pzp),  podsumowując,  że  jeżeli  zamawiający  dysponuje 

dokumentami  potwierdzającymi  spełnienie  przez  wykonawcę  warunków  udziału 

w 

postępowaniu,  wykonawca  nie  ma  obowiązku  ich  składać.  Ustawodawca  wprowadził 

rozwiązanie art. 26 ust. 6 pzp w celu ograniczenia ilości dokumentów, których zamawiający 

musiałby żądać, a wykonawca składać, w sytuacji gdy nie ma takiej potrzeby. Zdaniem Izby 

skoro  wykonawc

a  wskazał  usługę  wykonywaną  na  rzecz  zamawiającego  prowadzącego 

postępowanie,  nie  był  zobowiązany  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  należyte 

wykonanie  tej  usługi,  gdyż  zamawiający  był  w  posiadaniu  takich  dokumentów  i  nie 

kwestionował prawidłowość wykonanej usługi. 

Zgodnie  z  art  16  pkt  3  pzp  zamawiający  ma  obowiązek  przeprowadzenia 

postępowania  w  sposób  proporcjonalny.  Zasada  proporcjonalności  nabiera  szczególnego 

znaczenia  przy  czynności  odrzucenia  oferty,  która  powinna  zostać  dokonana  w  sposób 

zapewn

iający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców, 

przejrzysty  oraz  proporcjonalny.  Z  uwagi  na  zasadę  proporcjonalności  nie  może  być mowy 

o 

jakimkolwiek automatyzmie w podejmowaniu najdalej idących decyzji takich jak odrzucenie 

oferty wykonawcy.  

{subsumpcja} 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów, 

jak na wstępie odwołania, wywodząc dodatkowo, co następuje. 

Według  Odwołującego  wykazał  spełnienie  warunku  dzięki  złożeniu  wykazu  usług, 

który  następnie  sprecyzował  w  wyjaśnieniach  i  w  uzupełnionym  wykazie  usług  zgodnie 

z 

oczekiwaniem  Zamawiającego.  W  szczególności  złożone  wyjaśnienia  były  jasne 

i 

konkretne, czyniły zadość wezwaniu i usuwały wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego. 

Jednocześnie  jako  kategoryczne  oświadczenie  stanowiły  dowód  potwierdzający  spełnienie 

warunku 

udziału w postępowaniu. 

Przy  czym  w  ocenie  Odwołującego  zgłoszone  w  wezwaniu  przez  Zamawiającego 

wątpliwości  co  do  poz.  2.  i  3.  wykazu  były  nieuzasadnione,  gdyż  podana  w  pierwotnie 

złożonym  wykazie  charakterystyka  referencyjnych  projektów  wskazuje  na  „zarządzanie 

projektem

”  lub  „rozliczenie  projektu  z  dofinansowaniem  zewnętrznym”,  zwłaszcza  że 

Zamawiający nie zdefiniował, co należy rozumieć przez te pojęcia. Dopuszczalne jest zatem 

rozumienie przez 

zarządzanie wszystkich tych czynności, które zostały wskazane w ramach 

Sygn. akt KIO 2071/22 

charakterystyki  świadczonych  usług,  jako  służących  urzeczywistnieniu  celu,  jakim  jest 

wykonanie  projektu.  W

ykaz  usług  potwierdzał  również  nabycie  przez  DiU  w  ramach 

referencyjnych  projekt

ów  doświadczenia  w  rozliczaniu  inwestycji  i  przygotowywaniu 

wniosków,  choć  dla  spełnienia  warunku  wystarczające  było  wystąpienie  elementu 

zarządzania projektem lub elementu rozliczania dofinansowania projektu. 

Z  kolei  skoro  DiU 

oświadczył  w  uzupełnionym  wykazie  i  wyjaśnieniach,  że  projekt 

na rzecz 

Zamawiającego  zakończył  się  20  czerwca 2022  r.,  Zamawiający  nie  miał  podstaw 

do stwierdzenia, że ta usługa z poz. 1. wykazu nie została zakończona. 

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  ma  wiedzę  o  tym,  jak  ta  usługa  była 

wykonywana 

przez DiU, gdyż posiada źródłowe dokumenty sporządzone w ramach realizacji 

tego  zadania  (

m.in.  protokół  odbioru  końcowego  z  wykonawcą  Sanito  sp.  z  o.o.,  raport 

z wykonania  kontraktu  na  i

nżyniera  projektu,  faktury  VAT,  potwierdzenia  przelewów 

wynagrodzenia, a także informację Instytucji Zarządzającej). 

W  przekonaniu  Odwołującego  w  tych  okolicznościach  niecelowe  było  zwracanie  się 

przez  DiU 

do  Zamawiającego  o  wystawienie  referencji  dotyczącej  tej  usługi,  tylko  po  to, 

aby 

następnie przedstawić mu ten sam dokument. 

W przekonaniu Odwołującego uczynił zadość art. 127 ust. 2 pzp – zgodnie z którym 

wykonawca  nie  jest  zobowiązany  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych, 

które zamawiający  posiada,  jeżeli  wykonawca  wskaże  te  środki  oraz  potwierdzi  ich 

prawidłowość  i  aktualność  –  konkretyzując  okoliczności  stanowiące  o  zakończeniu  zadania 

oraz  dowody  potwierdzające  należyte  wykonanie  (czyli  dokumenty,  które  wymieniono  już 

powyżej oraz referencje wystawione przez Zamawiającego 20 lipca 2020 r.).  

W  ocenie  Odwołującego  w  tych  okolicznościach  odrzucenie  jego  oferty  z  powodu 

niezłożenia  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  usługi  wykonanej  na  rzecz 

Zamawiającego  było  z  jego  strony  przejawem  skrajnego  formalizmu,  który  nie  znajduje 

uzasadnienia w przepisach pzp

, gdyż stanowi naruszenie zasady proporcjonalności. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  19  sierpnia  2022  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwo

łania, przedstawiając w szczególności następujące okoliczności i argumentację. 

Z

amawiający  opisał  przebieg  badania  oferty  DiU  zasadniczo  w  sposób  zbieżny 

z 

odwołaniem aż do momentu odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 pzp. 

Zamawiający  zaznaczył,  że  DiU  przedłożył  wraz  z  pismem  z  14  lipca  2022  r. 

skorygowany  wykaz  usług  (datowany  na  15  lipca  2022  r.),  w  którym  wykazał  wyłącznie 

usługę  wykonywaną  na  rzecz  Zamawiającego,  jednakże  nieprawidłowo  wskazał  datę 

20.06.2022 r. jako 

termin jej zakończenia. 

Zamawiający  podkreślił,  że  usługa  ta  nie  została  jeszcze  wykonana,  gdyż  DiU 

Sygn. akt KIO 2071/22 

w dalszym 

ciągu  zarządza projektem  pn. Odnawialne  źródła  energii  dla mieszkańców  gmin 

członkowskich  klastra  energii  „Biała-Ropa”  i  jego  końcowym  rozliczeniem  na  podstawie 

umowy  nr  82/2019  z  18.09.2019 

[załączonej  jako  dowód  do  odpowiedzi  na  odwołanie], 

a termi

n zakończenia tego projektu został przesunięty z 30.06.2020 r. na 30.11.2022 r. [jako 

dowód załączono do odpowiedzi na odwołanie umowę o dofinansowanie nr RPMP.04.01.01-

12-1061/17-OOXVII/442/FE/18  wraz  z  aneksem  nr  7]. 

Zakończenie  zarządzania 

przedmiotowym 

projektem zakończy się dopiero z dniem zakończenia, odbioru i rozliczenia 

wszystkich robót, dostaw i usług realizowanych w ramach tego projektu. 

Zamawiający  dodał,  że  załączone  do  pisma  DiU  z  14  lipca  2022  r.  referencje, 

które wystawił  30.07.2020  r.,  siłą  rzeczy  poświadczają  jedynie  fakt  pełnienia  przez  DiU 

funkcji i

nżyniera tego projektu, czyli należytego wykonywania, a nie wykonania tej usługi. 

Natomiast  w  odniesieniu 

do  pozostałych,  wcześniej  wykazanych  usług  (tj.  na  rzecz 

gmin 

Tłuszcz,  Stoczek  oraz  Zduńska  Wola),  DiU  co  prawda  złożył  krótkie  wyjaśnienia, 

ale 

jednocześnie  w  poprawionym  wykazie  wykonanych  usług  pominął  je,  co  Zamawiający 

poczytał za rezygnację z wykazywania tych usług w toku prowadzonego postępowania. 

Zamawiający podsumował, że DiU nie mógł skutecznie wykazać spełnienia warunku 

wskazanego w rozdziale V pkt 4 lit. a SWZ, 

gdyż powołał się na usługę nadal wykonywaną 

na jego rzecz. 

Według  Zamawiającego  nie  naruszył  również  art.  128  ust.  4  pzp  przez  jego 

niezastosowanie.  Skoro  DiU 

w  treści  pisma  z  14  lipca  2022  r.  złożył  wyjaśnienia  odnośnie 

pierwotnie  złożonego  wykazu  usług  oraz  referencji,  nie  było  celowe  ponowne  wzywanie 

do 

złożenia wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Nie  było również  podstaw  do  zastosowania art.  128 

ust.  5  pzp, 

czyli  do  zwrócenia  się  bezpośrednio  do  podmiotu,  który  jest  w  posiadaniu 

informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  poprawiony  wykaz  usług  nie  obejmował  już  usług 

wykonanych na rzecz tych trzech gmin. 

Zdaniem Zamawiającego nieuprawniony jest również zarzut naruszenia art. 128 ust. 

1  pzp  przez  jego  niezastosowanie

,  gdyż  DiU  został  już  w  trybie  tego  przepisu  wezwany, 

zarówno  do  przedłożenia  wykazu  wykonanych  usług,  jak  i  dowodów  potwierdzających 

nale

żyte ich wykonanie. Zamawiający nie może skierować ponownie wezwania na podstawie 

tego przepisu 

do uzupełnienia w takim samym zakresie, gdyż naruszałoby zasadę równego 

traktowania wykonawców. Natomiast w zaistniałej sytuacji był zobligowany wykluczyć DiU. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  127  ust.  2  pzp  wykonawca  nie  jest 

zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, 

jeżeli  wykonawca  wskaże  te  środki  oraz  potwierdzi  ich  prawidłowość  i  aktualność. 

Zamawiający  podkreślił,  że  DiU  w  toku  prowadzonego  postępowania  nie  wskazał  takich 

Sygn. akt KIO 2071/22 

środków dowodowych, których zresztą nie ma, gdyż projekt nie jest jeszcze zakończony. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony podtrz

ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

po

nieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  mu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących: SWZ w zakresie określonego 

w rozdziale V pkt 4 lit. a) warunku 

udziału w postępowaniu, wykazu usług z 28 czerwca 2022 

r. i załączonych do niego referencji, wezwania do uzupełnienia tych dokumentów, wyjaśnień 

z  14  lipca  2022  r.  i 

załączonych  do  nich  wykazu  usług  (datowanego  na  15  lipca  2022  r.) 

i referencji,  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  DiU

,  gdyż  treść  tych  dokumentów  została 

adekwatnie zacytowana lub opisana w 

odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie. 

Wystarczające  a  zarazem  konieczne  jest  jednak  wskazanie,  co  wynika  z  tak 

zrelacjonowanego  przebiegu  badania  spełniania  przez  DiU  tego  warunku  udziału 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego, gdyż jest to 

sporne pomiędzy Stronami. 

Po  pierwsze 

– poza wszelkim sporem jest okoliczność, że  dla wykazania spełniania 

warunku wystarczające było wykazanie się należytym wykonaniem jednej usługi obejmującej 

zarządzanie 

przedsięwzięciem 

inwestycyjnym 

(tzw. 

projektem) 

realizowanym 

przez z

amawiającego  lub  chociaż  rozliczanie  dofinansowania  otrzymanego  przez 

zamawiającego na realizację takiego przedsięwzięcia. 

Sygn. akt KIO 2071/22 

Po drugie 

– za niesporne należy uznać, że każda z usług z poz. 2. i 3. wykazu usług 

złożonego pierwotnie przez DiU jest wystarczająca dla wykazania spełniania tego warunku, 

zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający nie zaprzeczył, że na ich podstawie uznał uprzednio 

spełnienie  przez  DiU  analogicznego  warunku  określonego  na  potrzeby  postępowania, 

w 

wyniku którego została zawarta umowa w sprawie zamówienia, o którym mowa w poz. 1 

wykazu. 

Po  trzecie 

–  ponieważ  Zamawiający  w  toku  postępowania  odwoławczego  w  żaden 

sposób nie podważał również, ani prawdziwości oświadczenia DiU co do zakresu tych usług 

opisanego  w  ramach  ich  charakterystyki  w  kolum

nie  5.  wykazu,  ani  tego,  że  złożone 

wraz z tym  wykazem  referencje 

potwierdzają  należyte  wykonanie  tych  usług  –  wzywanie 

przez 

niego  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie 

spełniania warunku było zbędne, gdyż co najwyżej potrzebne było wezwanie do wyjaśnień. 

Takie 

wyjaśnienia  w  odniesieniu  do  wątpliwości,  które  Zamawiający  wskazał  w  stosunku 

do tych 

usług w wezwaniu, zostały faktycznie złożone przez DiU, a Zamawiający również ich 

nie  kwestionował  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Oznacza  to,  że  pierwotnie  złożony 

wykaz  i  załączone  do  niego  referencje  były  wystarczające  do  pozytywnej  weryfikacji 

spełniania przez DiU warunku udziału. W tych okolicznościach bezcelowe i bezprzedmiotowe 

jest  powoływanie się  przez Zamawiającego  na  fakt,  że  uzupełniony  wykaz  obejmował  tylko 

usługę z poz. 1., abstrahując nawet od tego, że pismo z 14 lipca 2022 r. w sposób oczywisty 

ujawnia  wol

ę  DiU  podtrzymania  poz.  2  i  3.  wykazu,  skoro  istotą  złożonych  w  odniesieniu 

do 

tych  usług  wyjaśnień  jest  wskazanie  Zamawiającemu,  że  jego  wątpliwości  są 

nieuzasadnione. 

Po  czwarte 

–  w  odniesieniu  do  usługi  z  poz.  1  wykazu,  ani  przy  składaniu 

pierwotnego  wykazu  usług,  ani  w  ramach  wyjaśnień  jej  dotyczących  DiU  nie  tylko  nie 

powołała  się  na  konkretny  środek  dowodowy  będący  w  posiadaniu  Zamawiającego, 

który stanowiłby  dowód  potwierdzający,  że  usługa  ta  została  należycie  wykonana,  ale  było 

to 

obiektywnie niemożliwe, gdyż Zamawiający jako strona tej umowy w sprawie zamówienia 

publicznego nie 

wystawił takiego dokumentu, uznając, że nie została ona jeszcze w całości 

wykonana  przez  DiU.  Nie  przypadkiem  zatem  w  pierwotnym  wykazie  nie  wskazano  daty 

zakończenia  realizacji  tej  usługi,  gdyż  co  najmniej  jest  to  przedmiotem  sporu  pomiędzy 

Gminą  Moszczenica  a  Doradztwem  i  Usługami,  do  pisma  z  14  lipca  2022  r.  została 

dołączona referencja należytego jej wykonywania z początkowego okresu jej realizacji. 

Po 

piąte  –  złożone  na  rozprawie  przez  Odwołującego  dokumenty  –  zarówno 

dotyczące  dokonania  31  marca  2022  r.  protokolarnego  odbioru  końcowego  i  przekazania 

dla 

prac  wykonanych  przez  Sanito  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej:  „Sanito”} 

w okresie od 24.08.2020 do 10.12.2021 r. przez 

komisję odbiorową, w której skład wchodzili 

Sygn. akt KIO 2071/22 

m.in.  przedstawiciele  Zamawiającego  i  DiU  jako  inżyniera  kontraktu,  jak  i  pozytywnego 

wyniku  kontroli  przeprowadzonej  przez  Urząd  Marszałkowski  Województwa  Małopolskiego 

w odniesieniu  do  aneksu  nr  5  z  30.03.2022  r.  do  umowy  nr  94/2020  zawartej  24.08.2020 

pomiędzy  Gminą  Moszczenica  –  obiektywnie  nie  mogą  stanowić  środków  dowodowych 

potwierdzających  zakończenie  wykonywania  usługi  inżyniera  kontraktu,  gdyż  co  najwyżej 

wynika z nich należyte wykonanie dostawy i montażu instalacji do wytwarzania energii OZE 

przez Sanito jako wykonawcę tego zamówienia. 

Reasumując, o ile każda z usług z poz. 2 i 3. wykazu usług wykonanych przez DiU 

jest wystarczająca dla wykazania spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 lit. 

a) 

SWZ, o tyle nie można tego powiedzieć w odniesieniu do usługi wskazanej w poz. 1. tego 

wykazu (jak i usługi z poz. 4. wykazu, co było jednak niesporne). 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest częściowo zasadne. 

Art.  16  pkt  1-3 

pzp (zamieszczony  w  rozdziale pn. „Zasady  zamówień publicznych”) 

stanowi,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców (w pkt 1), przejrzysty (w pkt 2) i proporcjonalny (w pkt 3). 

Zgodnie z  art.  112  ust. 1 pzp  zamawiający  określa warunki  udziału w  postępowaniu 

w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne  poziomy  zdolności.  W  szczególności,  jak  wynika  z  art.  112  ust.  2  pkt  4  pzp, 

warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. 

Przy  czym,  jak  wynika  z  art.  273  ust.  1  pkt  2  pzp, 

w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  o  wartości  poniżej  progów  unijnych  zamawiający  może  żądać  podmiotowych 

środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Z  kolei  w

edług  art.  274  ust.  1  pzp  Zamawiający  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta 

została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  5  dni 

od dnia  wezwania, 

podmiotowych  środków  dowodowych,  jeżeli  wymagał  ich  złożenia 

w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia,  aktualnych  na  dzień  złożenia 

podmiotowych środków dowodowych. 

Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków 

dowodowych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający 

wzywa  wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia 

w 

wyznaczonym  terminie,  chyba  że  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  bez  względu 

na 

ich 

złożenie, 

uzupełnienie 

lub 

poprawienie, 

lub 

zachodzą 

przesłanki 

Sygn. akt KIO 2071/22 

unieważnieniapostępowania. 

Wreszcie  s

tosownie  do  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę 

złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Ponieważ w ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie uznał, 

że Odwołujący nie wykazał spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu, w tym 

nie wziął pod uwagę, że wynikało ze złożonych na jego wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 pzp 

wykazu  wykonany

ch  usług  i  załączonych  referencji,  gdyż  nie  miało  znaczenia,  że  nie 

wszystkie  usługi  wyszczególnione  w  tym  wykazie  nadają  się  do  tego  celu  –  czynność 

odrzucenia oferty Odwołującego była bezprawna i podlega uchyleniu. 

Takie działanie Zamawiającego należy również uznać za nie tylko nieodpowiadające 

zasadzie  proporcjonalności,  ale  i  nieprzejrzyste,  w  sytuacji  gdy  jedno  swoje  uchybienie  – 

polegające  na  bezpodstawnym  wzywaniu  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych  w  trybie  art.  128  ust.  1  pzp 

–  usiłował  zamaskować  skrajnie  formalistycznym 

podejściem,  ograniczając  się  do  stwierdzenia,  że  uzupełniony  wykaz  obejmuje  tylko  jedną 

usługę, która faktycznie nie potwierdzała spełniania warunku. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b zw. z art. 16 ust. 1 

miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego 

postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 

1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

Natomiast  wobec  bezpodstawności  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art. 127  ust.  2  pzp,  Izba 

–  działając  na  podstawie  art.  553  zd.  1  –  orzekła,  jak  w  pkt  2. 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  od  odwołania  oraz  uzasadnione  koszty  Odwołującego  i  Zamawiającego  w  postaci 

wynagrodzenia 

pełnomocnika,  orzeczono  w  pkt  3.  sentencji  stosownie  do  jej  wyniku  –  na 

podstawie  art.  557  ustawy  p

zp  w  zw.  z  §  7  ust.  2  pkt  1,  ust.  3  pkt  1  i  2  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  obciążając  po  równo  Strony  kosztami  wpisu 

oraz 

znosząc wzajemnie między nimi pozostałe koszty.