KIO 2062/22 WYROK dnia 24 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2062/22 

WYROK 

z dnia 24 sierpnia 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Bogusława Tokarczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę PHU VICA 

SECURITY  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Katowice 

przy udziale wykonawcy Fundacja 

Jupiter z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2062/22 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pod  nazwą  „Utrzymanie  i  eksploatacja  szaletów  miejskich  zlokalizowanych  w  Katowicach  – 

Część  II”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  15  kwietnia  2022  r. 

w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 075-202531.  

I.  W  dniu 

8  sierpnia  2022  r.  wykonawca  PHU  VICA  SECURITY  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z  siedzibą  w  Katowicach  wniósł  do  Prezesa Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie wobec: 

zaniechania odrzucenia oferty Fundacji Jupiter oraz Konsorcjum firm: P.B. PAJA (lider) 

oraz Niecko s.c. W. N. oraz B. N. 

(dalej zwanego jako „Konsorcjum”), pomimo tego, że 

ww.  wykonawcy  w 

toku wyjaśnień  prowadzonych w  trybie art.  223  ust. 1 ustawy  Pzp 

zmienili  treść  swoich  ofert  poprzez  wskazanie,  że  wbrew  treści  złożonych  ofert,  ww. 

wykonawcy nie posiadają koncesji na ochronę osób i mienia (ani wskazani przez nich 

podwykonawcy), i usługa ma być wykonywana przez podwykonawców posiadających 

ww.  uprawnie

nia  co  jest  sprzeczne  z  ustawą  Pzp  oraz  sprzeczne  z  warunkami 

zamówienia  (tj.  Rozdziałem  II  ust.  12  pkt  5  SIWZ  zgodnie  z  którym  Wykonawca  ma 

prawo złożyć tylko jedną ofertę, a oferty wykonawcy który przedłoży więcej niż jedną 

ofertę,  zostaną  odrzucone  oraz  niezgodne  z  Rozdziałem  III  ust.  2  pkt  1  SWZ 

ustalającym termin, w którym może zostać złożona oferta);  

zaniechania  wykluczenia  Fundacji  Jupiter  oraz  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy, 

nieprawidłowej  oceny  oferty  tego  wykonawcy  i  wyboru  jego  oferty  jako 

naj

korzystniejszej  mimo  tego,  że  Fundacja  Jupiter  oraz  wskazany  przez  niego 

podwykonawca  mimo  deklaracji  złożonych  przez  ww.  wykonawcę  w  ofercie  nie 

posiadają koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób 

i mienia co oznacza, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  i/lub  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  w  zakresie  spełniania 

kryterium selekcji określonego w Rozdziale III, Podrozdział 5 pn. Zasady oceny ofert wg. 

ustalonych kryteriów  części  II,  pkt  2  (przy  uwzględnieniu zmian  SWZ  nr 3 z  11  maja 

2022  r.)  tj.  kryterium  ochrony  szaletów,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

zaniechania 

wykluczenia 

Konsorcjum 

oraz 

odrzucenia 

oferty 

Konsorcjum, 

nieprawidłowej  oceny  oferty  tego  wykonawcy  mimo  tego,  że  Konsorcjum  mimo 

deklaracji  złożonych  w  ofercie  nie  posiada  koncesji  na  wykonywanie  działalności 

gospoda

rczej  w  zakresie  ochrony  osób  i  mienia  co  oznacza,  że  ww.  wykonawca 

w 

wyniku 

zamierzonego 

działania 

lub 

rażącego 

niedbalstwa 

wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  kryteria  selekcji 

określone  w Rozdziale  III,  Podrozdział  5  pn.  Zasady  oceny  ofert  wg.  ustalonych 

kryteriów części Il, pkt 2 (przy uwzględnieniu zmian SWZ nr 3 z 11 maja 2022 r.) i/lub w 

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, 

co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako 

„ustawa Pzp”: 

Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 oraz art. 219 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 

Rozdziałem  II  ust.  12  pkt  5  SWZ  oraz  Rozdziałem  III  ust.  2  pkt  1  SWZ  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Fundacji  Jupiter  i  Konsorcjum  pomimo  tego,  że  ww. 

wykonawcy w toku wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP zmienili 

treść  swoich  ofert  poprzez  wskazanie,  że  ww.  wykonawcy  nie  posiadają  koncesji  na 

ochronę  osób  i  mienia  (ani  wskazani  przez  nich  podwykonawcy),  a  usługa  będzie 

wykonywana przez podwykonawców posiadających ww. uprawnienia co jest sprzeczne 

z treścią złożonych ofert, z ustawą Pzp oraz warunkami zamówienia; 

a)  Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 

118 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy 

Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Fundacja 

Jupiter  i  odrzucenia  jego  oferty  pomimo  te

go,  że  ww.  wykonawca  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego 

w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  kryteria  selekcji  w  zakresie 

ochrony szaletu co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

Z

amawiającego  w  Postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  przyznaniu 

ww. 

Wykonawcy  punktów  w  kryterium  zapewnienia  ochrony  szaletu  mimo,  że 

ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający 

w 

sposób  nieprawidłowy  dokonał  oceny  ofert  i  naruszył  zasadę  równego 

traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; 

b) 

w przypadku nieuwzględnienia powyższego, ewentualnego naruszenia art. 109 

ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 118 ust. 1 i ust. 3 ustawy 

Pzp  oraz  art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  ustawy  Pzp  i/lub  zaniechania 

wykluczenia Fundacji Jupiter i odrzucenia jego oferty mimo iż wykonawca ten 

w 

wyniku 

lekkomyślności 

lub 

niedbalstwa 

przedstawił 

informacje 

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez  Zamawiającego  w  Postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz 

przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu 

mimo,  że  ww.  Wykonawca  nie  spełnił  wymogów  kryteriów,  co  oznacza,  że 

Zamawiający  w sposób  nieprawidłowy  dokonał  oceny  ofert  i  naruszył  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej  konkurencji  i  przejrzystości 

postępowania; 

a)  Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 

239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z 

postępowania  wykonawcy  Konsorcjum  pomimo  tego,  że  ww.  wykonawca 

w 

wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  kryteria 

selekcji  w  zakresie  ochrony  szaletu  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia 

oraz  przyznaniu  ww.  Wykonawcy  punktów  w  kryterium  zapewnienia  ochrony 

szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, 

że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę 

równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej  konkurencji  i  przejrzystości 

postępowania; 

b) 

w przypadku nieuwzględnienia powyższego, ewentualnego naruszenia art. 109 

ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 118 ust. 1 i ust. 3 ustawy 

Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wykluczenia  Konsorcjum  i  odrzucenia  jego  oferty  mimo  tego,  że  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  ww.  Konsorcjum  przedstawiło  informacje 

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz 

przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu 

mimo,  że  ww.  Wykonawca  nie  spełnił  wymogów  kryteriów,  co  oznacza,  że 

Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  dokonał  oceny  ofert  i  naruszył  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej  konkurencji  i  przejrzystości 

postępowania; 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Fundacji Jupiter; 

odrzucenia ofert i wykluczenia 

z postępowania Fundacji Jupiter i Konsorcjum; 

dokonania wyboru 

oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  18  sierpnia  2022  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

Fundacja  Jupiter  z  siedzibą  w  Gorzowie  Wielkopolskim.  Stanowisko  w  sprawie 

przystępujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 19 sierpnia 2022 r. Przystępujący uznał 

zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Okoliczności faktyczne związane z prowadzeniem postępowania nie były pomiędzy stronami 

sporne. 

Spór  dotyczył  oceny  składanych  przez  wykonawcę  Jupiter  oraz  Konsorcjum 

oświadczeń  dotyczących  jednego  z  kryterium  oceny  ofert, którym  było zapewnienie ochrony 

szaletu. 

W  kontekście  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  istotne  znaczenie  mają  dwie 

kwestie, tj. 

ustalone przez zamawiającego zasady oceny ofert w ramach ww. kryterium oceny 

ofert  oraz  znaczenie 

oświadczeń  składanych  przez  wykonawców  w  przedmiocie 

podwykonawstwa. 

Zgodnie  z  postanowieniami  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (rozdz.  III,  podrozdział  5) 

punkty  w  ramach  ww.  kryterium  oceny  ofert 

miały  zostać  przyznane  wykonawcy,  który 

oświadczy, że zapewni ochronę szaletu, na wezwanie całodobowo, przy czym osoba pełniąca 

ochronę  stawi  się  w  miejscu  zgłoszenia  w  czasie  do  20  minut  od  momentu  wezwania. 

Jedno

cześnie  zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  otrzyma  punkty  w  tym  kryterium  tylko 

wtedy,  gdy  ochronę  szaletu  będzie  wykonywał  podmiot  uprawniony  do  tego  na  podstawie 

przepisów  prawa  (tj.  posiadający  koncesję  na  wykonywanie  działalności  gospodarczej 

w zakresie 

usług  ochrony  i  mienia)  za  pomocą  osób  wpisanych  na  listę  kwalifikowanych 

pracowników  ochrony  fizycznej.  Ponadto  zamawiający  przewidział,  że  w  sytuacji,  w  której 

wykonawca  w  kryterium  oceny  ofert  „zapewnienie  ochrony  w  szalecie”  otrzymał  dodatkowe 

punkty, 

będzie  on  zobowiązany  przed  zawarciem  umowy  do  złożenia  kopii  koncesji  na 

wykonywanie  działalności  gospodarczej  w  zakresie  usług  ochrony  osób  i  mienia  oraz  kopii 

umowy regulującej tę współpracę. W formularzu oferty zamawiający przewidział złożenie przez 

w

ykonawcę następującego oświadczenia:  

„c)  Oświadczam,  że  w  trakcie  wykonywania  zamówienia  firma,  która  reprezentuję    ochronę 

szaletów przy pl. Wolności, pl. Andrzeja, pl. Miarki, pl. Szramka, pl. Powstańców Śląskich  ul. 

Panewnickiej,  będzie wykonywała firma posiadająca koncesję  za pomocą  osób wpisanych na 

listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej na zasadach jn: 

•ochrona  będzie  pełniona  na  wezwanie  całodobowo    przy  czym  osoba  wpisana    na  listę 

kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej   stawi się w miejscu zgłoszenia w czasie do 20 

minut od momentu wezwania,* 

zaznaczyć właściwe jeśli dotyczy.” 

Z  ww.  postanowień  wynika,  że  zamawiający  w  SWZ  przewidział,  że  oceny  ofert  w  zakresie 

kryterium „zapewnienie ochrony w szalecie” będzie dokonywał na podstawie treści oświadczeń 

złożonych  w  formularzu  oferty.  Zamawiający  nie  wymagał  przedstawienia  w  tym  zakresie 

żadnych innych oświadczeń lub dokumentów. Zarówno wykonawca Jupiter jak i Konsorcjum 

złożyli oświadczenia o zapewnieniu ochrony szaletu zgodnie z wymaganiami zamawiającego. 

W związku z tym przyznanie ww. wykonawców  punktów w tym kryterium oceny ofert należy 

uznać za prawidłowe. 

W  odniesieniu  do  oświadczeń  złożonych  przez  ww.  wykonawców  w  przedmiocie 

podwykonawstwa  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Izby,  jak  i  poglądami 

prezentowanymi  przez  doktrynę,  tego  rodzaju  oświadczeniom  co  do  zasady  nadaje  się 

charakter informacyjny, o ile nic innego nie wynika z 

przepisów ustawy Pzp czy postanowień 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (tj.  np.  w  sytuacji  zastrzeżenia  przez  zamawiającego 

obowiązku  osobistego  wykonania  kluczowych  części  zamówienia  –  w  tym  przypadku 

informacje 

dotyczące  zakresu  podwykonawstwa  uznaje  się  za  merytoryczną  treść  oferty). 

Zgodnie  z przepisem  art.  462  ust.  2  ustawy  Pzp 

zamawiający może  żądać wskazania przez 

wykonawcę,  w  ofercie,  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ww. 

przepis  znalazł  odzwierciedlenie  w  treści  postanowienia  zawartego  w  pkt  I.2.6)  SWZ.  Mając 

zatem  na  uwadze  powyższe,  jak  i okoliczność,  że  zamawiający  nie  wymagał  podania  nazw 

podmiotów, które będą zapewniać ochronę szaletu, w treści oferty w celu dokonania oceny w 

ww. kryterium oceny ofert, 

należy stwierdzić, że wykonawcy nie byli zobowiązani do podania 

nazw podwykonawców realizujących ww. część przedmiotu zamówienia, a dokonanie zmiany 

w tych zakresie nie można kwalifikować jako niedozwolonej zmiany treści oferty, o której mowa 

w  art.  223  ust.  1 ustawy  Pzp.  Podmioty mające realizować ochronę  szaletu  nie musiały  być 

znane na etapie składania ofert. Podanie informacji o podwykonawcach nie stanowiło w tym 

przypadku  merytoryczn

ej treści  oferty  i  w taki  sam  sposób  należy  zakwalifikować  informacje 

podane w tym zakresie przez Fundację Jupiter oraz Konsorcjum w treści złożonych wyjaśnień, 

na  etapie  badania  i  oceny  ofert.  W  związku  z  tym,  że  informacje  w  ww.  zakresie  nie  miały 

istotnego  znaczenia  dla 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym  dla  oceny  ofert  w 

ustalonych  przez  zamawiającego  kryteriach  oceny  ofert,  nie  ma  również  podstaw  do 

stwierdzenia  zaistnienia  podstawy  do  wykluczenia  wykonawców  z  postępowania,  o  której 

mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i w związku z tym 

orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 

a contrario ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy 

Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz. 

Przewodniczący:    

….…………………………...