KIO 2055/22 WYROK dnia 23 sierpnia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 2055/22 

WYROK 

z dnia 23 sierpnia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  sierpnia  2022  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej  w  dniu  5  sierpnia  2022  roku  przez 

wykonawcę mPay Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  

w  imieniu  którego  postępowanie  prowadzi  Zarząd  Dróg  Miejskich  z  siedzibą  

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Flowbird  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie w całości; 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  mPay  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie i: 

a. 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  mPay  Spółka  Akcyjna  

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

b. 

zasądza  od  Odwołującego  -  mPay  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  

na  rzecz 

Zamawiającego  –  Miasta  Stołecznego  Warszawa,  w  imieniu  którego 

postępowanie prowadzi Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie - kwotę 3 600 zł 

00  gr 

(słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  00/100  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty Str

ony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2021  r.,  poz.  1129  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  do

ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 2055/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający: Miasto Stołeczne warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 

Zarząd  Dróg  Miejskich  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Pobieranie opłat za postój 

w  Strefie  Płatnego  Parkowania  Niestrzeżonego  (SPPN)  w  Warszawie,  z  wykorzystaniem 

platform/  kanałów  mobilnych.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 096-251173 z dnia 19.05.2021 r. 

Dnia 5 sierpnia 2022 roku, do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie  art.  515  ust.  1  pkt  1)  ustaw

y  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  (dalej  jako 

„PZP”)  odwołanie  

w 

prowadzonym  postępowaniu  złożył  wykonawca  mPay  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie (dalej jako 

„Odwołujący”).  

O

dwołanie  złożono  na  niezgodne  z  przepisami  PZP  czynności  oraz  zaniechania 

dokonania  c

zynności  przez  Zamawiającego,  zarzucając  naruszenie  następujących 

przepisów PZP:  

art.  126  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy 

Flowbird  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  (dalej  jako 

„Flowbird”),  jako  wykonawcy,  którego  oferta  została  oceniona  najwyżej,  do  złożenia  

w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  10  dni,  aktualnych  na  dzień  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  czym  Zamawiający  naruszył  zasady  zachowania 

uczciwej 

konkurencji 

oraz 

równego 

traktowania 

Wykonawców, 

przejrzystości  

i  propor

cjonalności  w  postępowaniu  –  w  wyniku  wykonania  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej („KIO”) o sygn. 1496/22 z dnia 28 czerwca 2022 r., ewentualnie,  

art.  126  ust.  3  w  zw.  z  art.  16  PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania  Flowbird  do 

złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień 

złożenia  w  sytuacji,  jeżeli  zachodzą  uzasadnione  podstawy  do  uznania,  że  złożone 

uprzednio  podmiotowe  środki  dowodowe  nie  są  już  aktualne,  czym  Zamawiający  naruszył 

zasady  zachowania  uczciwej  konkure

ncji  oraz  równego  traktowania  Wykonawców, 

przejrzystości i proporcjonalności w postępowaniu;  

art.  224  ust.  1  PZP  poprzez  zaniechanie  żądania  od  Flowbird  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  oraz  kosztów  i  istotnych  ich  części 

sk

ładowych,  w  obliczu  wątpliwości,  że  zaoferowane  koszty  lub  ich  istotne  części  składowe 

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  

w 

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.   

art.  223  ust.  2  pkt  2)  PZP  poprzez  zaniechanie  poprawienia  w  ofercie  Flowbird 

oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych 

poprawek, zawiadamiając o tym niezwłocznie Wykonawcę; 

art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Flowbird jako oferty, 

której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 

art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Flowbird z uwagi na 

fakt, że została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 

kwietnia 1995 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. w warunkach zmowy przetargowej;  

art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. 118 us

t. 2 PZP poprzez wybór 

oferty Flowbird, jako najkorzystniejsze

j, pomimo tego, iż Flowbird nie spełnił warunku udziału 

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; 

art.  18  ust.  3  PZP  poprzez  nieujawnienie  informacji  zawartych  w  ofercie  

i  dokumentac

h składanych przez  Flowbird w toku  postępowania,  podczas  gdy  Flowbird nie 

wykazał  skutecznie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649); 

art.  74  ust.  2  pkt  1)  PZP  pop

rzez  nieudostępnienie  wszystkich  dokumentów 

p

ostępowania  w  odpowiedzi  na  wniosek  Odwołującego,  przy  czym  załączniki  do  protokołu 

postępowania  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  albo 

unieważnieniu postępowania, w tym oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie 

po  otwarciu 

ofert,  nie  później  jednak  niż  w  terminie  3  dni  od  dnia  ich  otwarcia,  

z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie PZP.  

Odwołujący wnosił o:  

unieważnienie czynności wyboru oferty Flowbird jako najkorzystniejszej;  

powtórzenie czynności badania i oceny ofert;  

uznanie oferty Wykonawcy Flowbird za odrzuco

ną;  

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Od

wołującego. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę 

w  p

ostępowaniu,  która  powinna  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą  i  sklasyfikowana  na 

pierwszym  miejscu  w  przypadku  wykluczenia  lub  odrzucenia  oferty  Flowbird.  Naruszenie 

przepisów PZP ma istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę 

w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia.  

Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 

26  lipca  2

022 r. Termin określony w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) PZP  został on dochowany. 

Wpis  od  odwołania  w  kwocie  15.000,00  zł  został  uiszczony  na  rachunek  bankowy  UZP. 

Kopia 

odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.  

W 

uzasadnieniu  odwołania  podano,  że  w  dniu  28  czerwca  2022  r.  KIO  wydała 

orzeczenie  o  sygnaturz

e  KIO  1496/22,    w  którym  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

(pierwotnie  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

Odwołującego)  oraz  powtórzenie  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu,  w  tym 

unieważnienie  odrzucenia  oferty  Flowbird.  W  dniu  26  lipca  2022  r.  Zamawiający  dokonał 

wyboru  oferty  Flowbird  jako  najkorzystniejszej  oraz 

poinformował  Wykonawców  

o powtórzeniu czynności i wyborze oferty Flowbird jako najkorzystniejszej.  

ZARZUT NARUSZENIA ART. 126 UST. 1 W ZW. Z ART. 16 PZP, EWENTUALNIE ART. 126 

UST. 3 W ZW. Z ART. 16 PZP  

Z  treści  wyroku  KIO  1496/22  wynika  jednoznacznie,  iż  Zamawiający  miał  dokonać 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  unieważniając  tym  samym  te,  które  zostały 

zrealizowane przed wydaniem orzeczenia. Oznacza to

, że Zamawiający ma w takiej sytuacji 

obowiązek zachować się tak, jakby nie znał wcześniej treści ofert oraz nie otrzymał żadnych 

informacji 

lub  dokumentów  od  Wykonawców.  Dotyczy  to  również  wezwania  do  złożenia 

aktualnych  podmiotowych  środków  dowodowych  zgodnie  z  treścią  przepisu  art.  126  ust.  1 

PZP.  

W  p

ostępowaniu Zamawiający zaniechał realizacji powyższego obowiązku i  dokonał 

ponownego  badania,  oceny  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  jednak  bez  skierowania  do 

Wykonawcy  Flowbird  jakiegokolwiek  wezw

ania  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych.   

Nawet  jeżeli  przyjąć,  że  Zamawiający  nie  zechciał  pominąć  faktu  fizycznego 

posiada

nia wcześniej złożonych dokumentów, winien on co najmniej zrealizować obowiązek 

wynikający  z  treści  art.  126  ust.  3  PZP  i  potwierdzić  aktualność  posiadanych  już 

dokumentów. Zamawiający nie wykonał żadnej z tych czynności, wobec czego nie zachował 

zasady  pr

zejrzystości  w  postępowaniu,  naruszając  przy  tym  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności.  

Obowiązek  narzucony  przez  KIO  mający  na  celu  powtórzenie  czynności  badania  

i  oceny  ofe

rt  w  postępowaniu  nie  może  być  rozumiany  wąsko  i  ograniczany  w  interpretacji 

je

dynie  do  wykonania  czynności  czysto  formalnych,  tj.  sporządzenia  stosownych  pism  

i  oświadczeń  przez  Zamawiającego. Wykonanie czynności  wchodzących  w  zakres  badania  

i oceny ofert 

musi zyskać wymiar realny dokładnie w taki sam sposób, jak odbywało się do 

z

a  pierwszym  razem,  które  to  czynności  Zamawiającego  zostały  w  wyniku  wydania 

orzeczenia unieważnione.  

W

ezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  ma  na  celu  zbadania 

aktualności  przekazywanych  w  toku  postępowania  informacji  –  w  tym  między  innymi 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  wykazaniu  braku 

podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania.  Zamawiający  musi  mieć  na  uwadze,  iż  upływ 

czasu  pomiędzy  pierwotnych  złożeniem  podmiotowych  środków  dowodowych  a  wyborem 

oferty  najkorzy

stniejszej  może  oznaczać  też  zmianę  sytuacji  danego.  W  tym  przypadku 

Zamawiający, ani też Odwołujący nie może stwierdzić, czy Flowbird spełnia warunki udziału 

w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu z postępowania, albowiem Zamawiający 

zaniechał wezwania Flowbird w trybie art. 126 PZP.  

ZARZUT NARUSZENIA ART. 224 UST. 1 PZP  

Z treści załącznika do Formularza ofertowego, tj. kalkulacji kosztów, złożonego przez 

Flowbird  wynika,  że  Wykonawca  ten  pominął  w  swojej  wycenie  funkcjonalność,  którą 

Zamawiający  określił  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  jako  zapewnienie  Użytkownikowi 

możliwości wyboru sposobu określenia czasu postoju. Użytkownik powinien mieć możliwość 

rozpoczęcia  wnoszenia  opłat  za  postój  bez  określania  godziny  zakończenia  tzw.  „bilet 

otwarty"  or

az  z  określeniem  czasu  zakończenia  wnoszenia  opłat  lub  wysokości  opłaty  za 

postój  tzw.  „bilet  zamknięty"  (tj.  możliwość  wykupienia  biletu  „na  czas",  „na  kwotę"  oraz 

„start-stop”).  W  każdym  przypadku  pobieranie  opłat  musi  być  ograniczone  do  godzin  i  dni,  

w jakich zgodn

ie z uchwałą Rady m. st. Warszawy pobiera się opłaty za postój.   

Flowbird  nie  uwzględnił  tego  elementu  w  wycenie  oferty,  nie  wskazał  także 

podw

ykonawców, którzy mieliby świadczyć tę część zamówienia.   

J

eśli przyjąć, że Wykonawca będzie jednak świadczył usługę w tym zakresie, pomimo 

iż  nie  wskazał  w  ofercie  podwykonawcy  dla  tego  zakresu  (z  treści  strony 

https://flowbird.pl/legal/dostawcyzewnetrzni/  wynika,  że  Flowbird  nie  wykonuje  tej  części 

usługi samodzielnie), jej wycena powinna pojawić się w kosztorysie. W żadnej pozycji koszt 

ten nie został jednak ujęty.   

Z ko

lei w przypadku, gdy Flowbird nie jest w stanie zapewnić realizacji tego zakresu 

przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty Flowbird 

jako niezgodn

ej z warunkami zamówienia. W obu jednak przypadkach konieczne wydaje się 

dz

iałanie  ze  strony  Zamawiającego  w  ramach  czynności  badania  ofert  i  ich  dogłębnej 

analizy. 

Z  treści  dokumentacji  postępowania  bezwzględnie  wynika,  że  czynności  te  nie 

zostały podjęte a Zamawiający nie dokonał analizy i nie wyciągnął odpowiednich wniosków z 

treści oferty Flowbird.  

Flowbird  wskazał  stosunkowo  niskie  koszty  osobowe  w  wycenie  swojej  oferty,  

tj.  koszt  Opiekuna  Klien

ta  to  w  ofercie  Flowbird  48,05  złotych  miesięcznie,  Inżyniera 

projektanta/  programisty 

–  141,24  złote  miesięcznie  na  2  osoby,  co  daje  70,62  złotych  na 

osobę,  koszt  5  pracowników  wsparcia  technicznego  miesięcznie  wyliczono  na  553,50 

złotych,  co daje kwotę  110,70  złotych per  pracownik.  Informacją powszechnie dostępną są 

dokumenty  takie,  jak  sprawozdani

e  finansowe  Flowbird,  z  którego  wprost  można  odczytać, 

że  w  2021  roku  Wykonawca  zatrudniał  14  osób,  a  wskazany  koszt  wynagrodzeń  wyniósł 

1.681.939,21  złotych  rocznie,  co  podzielone  przez  liczbę  pracowników  (14)  daje  kwotę 

średniego  zarobku  rocznie  120.138,51  złotych  na  osobę  i  tym  samym  10.011,54  zł 

miesięcznie. Gdyby dodać do tego narzuty, które zgodnie z treścią sprawozdania w pozycji 

Ubezpieczenia  społeczne  i  inne  świadczenia  wynoszą  384.282,22  zł,  podzielone  tak,  jak 

wynagrodzenia,  daje  to  łączną  średnią  kwotę  miesięcznego  wynagrodzenia  pracownika  

w  wysokości  12.298,93  zł.  Dzieląc  ją  przez  średnio  160  godzin  roboczych  w  miesiącu 

otrzymujemy wynik 76,87 złote za godzinę. Z powyższego wynika, że średnio pracownik na 

godzinę  zarabia  76,87  złotych,  tymczasem  Flowbird  skalkulował  koszt  miesięczny  na 

poziomie niższym – czyli 48,05 złotych.  

Widząc,  jakie  stawki  na  miesięczne  utrzymanie  pracowników  wskazał  w  ofercie 

Flowbird  łatwo  dojść  do  wniosku,  że  Wykonawca  ten  musiał  założyć,  że będzie  obsługiwał 

Zamawiającego  przez  niecałą  godzinę  miesięcznie  (około  0,5  godziny)  w  zakresie  opieki 

klienta,  około  1  godziny  w  miesiącu  w  zakresie  czynności  projektanta/programisty  oraz 

podobnie  realizując  zadania  z  zakresu  wsparcia  technicznego.  Taki  wymiar  czasowy  dla 

realizacji 

zamówienia  wydaje  się  nie  tylko  absurdalny,  ale  także  fizycznie  niemożliwy  do 

zachowania  wobec  startu  usługi  stanowiącej  przedmiot  przyszłego  kontraktu  i  z  uwagi  na 

fakt

,  że  będzie  ona  świadczona  w  Warszawie  –  mieście  tak  licznie  zamieszkanym  przez 

osoby  ko

rzystające  z  zamawianych  funkcjonalności.  Z  powyższego  wynikać  może,  

że  Wykonawca  dopuścił  się  znacznej  nierzetelności  w  wycenie  oferty  po  to,  aby  uzyskać 

największą  liczbę  punktów  w  kryterium  oceny,  nie  zważając  przy  tym  na  jakość 

świadczonych usług oraz profesjonalny poziom oferowanej usługi.  

W  pozycji  kosztowej  nr  6  załącznika  do  Formularza  ofertowego  (rozbicie  ceny 

ofertowej) 

„Wirtualna  portmonetka  (opłaty  bankowe za utrzymanie rachunku  lub  rachunków 

oraz  za  przelewy 

–  zasilenia)  –  KLIENT  INDYWIDUALNY”  Flowbird  wskazał  udział  

w  ko

sztach  realizacji  zamówienia  na  poziomie  46,729%  i  kwotę  1.350  złotych.  Zdziwienie 

budzi  fakt,  iż  Wykonawca  nie  posiada  przy  tym  uprawnień  w  zakresie  realizacji  tej  usługi.  

Z żadnego z oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby także nie wynika, że Flowbird 

podzleci  ten  zakres  usługi,  nie  wpisano  również  podwykonawców,  którzy  mieliby  tę  usługę 

świadczyć.  

W  takiej  sytuacji  n

ieuprawnione  wydaje  się  przypisanie  tak  dużej  wagi  procentowej 

funkcjonalności  Wirtualnej  portmonetki  i  Flowbird  powinien  przyjąć  założenie,  iż  większość 

transakcji odbywać się będzie z użyciem karty płatniczej, co jest założeniem słusznym także 

z uwagi na 

to, że Wirtualna portmonetka stanowi pewnego rodzaju novum, którą użytkownicy 

będą  musieli  poznać  i  do  której  będą  musieli  się  przekonać.  Przyjmując,  że  Wykonawca 

procesuje  płatności  kartą  płatniczą,  obliguje  go  to  do  zapewnienia  dostawcy  procesora 

płatności kartowych. Zakładając, że prowizja takiego dostawcy wyniesie tylko 0,5 % (co jest 

mało prawdopodobne z punktu widzenia praktyki rynku), to koszt miesięczny, jaki powinien 

wykazać Flowbird w tej pozycji kosztorysu powinien wynosić 4.687,50 złotych. Tymczasem w 

ofercie Flowbird w pozycjach kosztorysu Karta płatnicza oraz Wirtualna portmonetka widnieje 

łącznie kwota 1.659,37 złotych. Przykładowa kalkulacja:  

Liczba transakcji rocznie  

L

iczba transakcji miesięcznie  

Wartość 

pojedynczej 

transakcji  

Wartość transakcji miesięcznie  

Prowizja  od transakcji kartą  Wartość 

prowizji = koszt procesowania  

7,50 zł  

937.500 zł  

4.687,50 zł  

Uwzględniając założenia Zamawiającego, z których wynika, że nawet 100% transakcji 

będzie  wykonywane  kartą  płatniczą,  zdaniem  Odwołującego  Wykonawca  Flowbird 

ni

erzetelnie  przygotował  wycenę  oferty.  Tak  samo  Zamawiający  nierzetelnie  podszedł  do 

analizy tych kosztów, samemu przyjmując  pewne założenia sposobu realizacji zamówienia, 

pod kątem których powinien bardzo krytycznie i szczegółowo przyjrzeć się kalkulacji kosztów 

zamawianej usługi.  

Nawet, gdyby przyjąć, że Wykonawca skorzysta z podwykonawcy w zakresie usługi 

Wirtualnej  portmonetki,  to  w

spółpraca  z  innym  podmiotem  wygeneruje  koszty  realizacji 

zamówienia.  Zakładając,  że  ma  to  być  podmiot  Yellowbird,  którego  zobowiązanie  do 

udostępnienia  zasobu  Odwołujący  uważa  za  nieprawidłowe,  należy  zauważyć,  że  Flowbird 

nie  ujawnił  i,  tym  samym,  nie  uwzględnił  w  swojej  wycenie  takich  kosztów.  Miał  taką 

możliwość,  ponieważ  w  załączniku  do  Formularza  ofertowego,  gdzie Wykonawcy  wyceniali 

koszty  usługi  Zamawiający  wprowadził  na  końcu  pozycję  nr  11  Inne,  którą  każdy  oferent 

mógł wypełnić treścią samodzielnie, uwzględniając w tej niej wszelkie koszty, które z różnych 

przyczy

n nie znalazły się w pozycjach od 1 do 10. W kalkulacji Wykonawcy Flowbird pozycja 

ta pozostała pusta, czym dał on jednoznacznie wyraz, że nie wlicza do ceny oferty żadnych 

kosztów  poza  wskazanymi  w  tabeli.  W  ofercie  brakuje  więc  kosztów  współpracy  

z podm

iotem zewnętrznym, który świadczyłby usługę Wirtualnej portmonetki.  

W  pkt  6  części  IV  opisu  przedmiotu  zamówienia  „Podstawowe  wymagania 

Zamawiającego dla prawidłowego funkcjonowania usługi” Zamawiający postawił następujące 

wymaganie: 

Połączenie  Systemu  z  Szyną  Danych  ZDM  w  taki  sposób,  aby  w  czasie 

zbliżonym  do  rzeczywistego  (maksymalne  dopuszczalne  opóźnienie  nie  może  być  większe 

niż  5  sek.)  przekazywać  informacje  dotyczące  zdarzeń  przetwarzanych  w  Systemie, 

zwłaszcza w kontekście transakcji przeprowadzanych w celu wniesienia opłaty za postój za 

pośrednictwem  Systemu.  Specyfikację  Usług  sieciowych  niezbędnych  do  realizacji  tego 

zobowiązania stanowi Załącznik nr 1 do OPZ.  

W  kalkulacji 

Flowbird  nie  sposób  odnaleźć  jakąkolwiek  pozycję  kosztową,  z  której 

wyni

ka  uwzględnienie  prac  związanych  z  szyną  integracyjną,  której  wymaga  Zamawiający.  

Z  opisu  przedmiotu  zamówienia  jednoznacznie  wynika,  że  jest  to  jedno  z  podstawowych 

wymagań dla prawidłowego funkcjonowania usługi, nie można więc z niego zrezygnować ani 

tr

aktować  go  opcjonalnie.  Wszystko  wskazuje  na  to,  że  Flowbird  pominął  w  wycenie  także 

ten element oferty.  

Zamawiający  nie  może  dopuścić  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  nie 

za

wiera  podstawowych elementów,  jakich  sam oczekuje.  Nie wszystko też jest  możliwe do 

skorygowania  w  drodze  wyjaśnienia treści  oferty.  Jeżeli  jej  kalkulacja  nie  zawiera  pewnych 

elementów,  nawet  w  drodze  wezwania  do  wyjaśnienia,  nie  będzie  już  możliwa  jej 

modyfikacja.  T

o  kolejny  aspekt,  nad  którym  Zamawiający  powinien  się  pochylić.  Można 

bowiem  dojść  do  wniosku,  że  ocena  oferty  Flowbird  stanowiła  proces  bezrefleksyjnego 

działania  Zamawiającego,  co  generuje  nie  wysokie  ryzyko  nieprawidłowej  realizacji 

przyszłego kontraktu na realizację przedmiotu zamówienia.  

ZARZUT NARUSZENIA ART. 223 UST. 2 PKT 2) PZP  

W  ramach  badania  ofert  ob

owiązkiem  Zamawiającego  jest  między  innymi 

sprawdzenie  poprawności  dokonanych  przez  Wykonawcę  kalkulacji  pod  kątem 

matematycznym.  Z  tre

ści  dokumentacji  postępowania,  która  została  Odwołującemu 

udostępniona nie wynika, że Zamawiający wywiązał się z tego obowiązku, gdyż w załączniku 

do  Formularza  ofertowego  Wykonawca  Flowbird  błędnie  podsumował  pozycje  kosztowe 

wskazując  jako  ich  sumę  kwotę  2.899  złotych,  podczas  gdy  poprawna  kwota  to  2.889 

złotych.  Zamawiający  winien  był  uznać  powyższe  jako  oczywistą  omyłkę  rachunkową, 

dokonać jej poprawienia protokołując tę czynność.  

ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5) PZP  

Z  treści  załącznika  do  Formularza  ofertowego,  tj.  kalkulacji  ceny,  złożonego  przez 

Flowbird  wynik

a,  że  Wykonawca  ten  pominął  w  swojej  wycenie  funkcjonalność,  którą 

Zamawiający  określił  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  jako  „zapewnienie  Użytkownikowi 

możliwości wyboru sposobu określenia czasu postoju”. Użytkownik powinien mieć możliwość 

rozpoczęcia  wnoszenia  opłat  za  postój  bez  określania  godziny  zakończenia  tzw.  „bilet 

otwarty"  oraz  z  określeniem  czasu  zakończenia  wnoszenia  opłat  lub  wysokości  opłaty  za 

postój  tzw.  „bilet  zamknięty"  (tj.  możliwość  wykupienia  biletu  „na  czas",  „na  kwotę"  oraz 

„start-stop).  W  każdym  przypadku  pobieranie  opłat  musi  być  ograniczone  do  godzin  i  dni,  

w jakich zgodnie z uchwałą Rady m. st. Warszawy pobiera się opłaty za postój. Flowbird nie 

uwzględnił  tego  elementu  w  wycenie  oferty,  nie  wskazał  także  podwykonawców,  którzy 

mieli

by świadczyć  tę część zamówienia.   

Należy  dokonać  analizy  kosztów  skalkulowanych  przez  Flowbird  i  jeśli  przyjąć,  

że Wykonawca będzie jednak świadczył usługę w tym zakresie i nie wskazał podwykonawcy 

(chociaż z treści strony https://flowbird.pl/legal/dostawcy-zewnetrzni/ wynika, że Flowbird nie 

wykonuje  tej 

części  usługi  samodzielnie),  jej  wycena  powinna  pojawić  się  w  kosztorysie.  

W  żadnej  pozycji  koszt  ten  nie  został  jednak  ujęty.  W  przypadku,  gdy  Flowbird  nie  jest  

w  stanie  zapewnić  realizacji  tego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  powinien 

podjąć  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Flowbird  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia.  

W takiej sytuacji niezbędne staje się działanie ze strony Zamawiającego w ramach czynności 

badania  ofert  i  ich  dogłębnej  analizy.  Z  treści  dokumentacji  postępowania  wynika,  

że  czynności  te  nie  zostały  podjęte  a  Zamawiający  nie  wyciągnął  odpowiednich  wniosków  

z treści oferty Flowbird.  

W  pozycji  kosztowej  nr  6  z

ałącznika  do  Formularza  ofertowego  (rozbicie  ceny 

ofertowej)  Wir

tualna  portmonetka  (opłaty  bankowe  za  utrzymanie  rachunku  lub  rachunków 

oraz  za  przelewy 

–  zasilenia)  –  KLIENT  INDYWIDUALNY  Flowbird  wskazał  udział  

w kosztach realiza

cji zamówienia na 46,729% i kwotę 1.350 złotych. Wykonawca nie posiada 

przy  tym  uprawni

eń  w  zakresie  realizacji  tej  usługi.  Z  żadnego  z  oświadczeń  podmiotów 

udos

tępniających  zasoby  także  nie  wynika,  że  Flowbird  podzleci  ten  zakres  usługi,  nie 

wpisano również podwykonawców.  

Przez w

arunki zamówienia, zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29) ustawy Pzp, 

rozumieć  należy  warunki,  które  dotyczą  zamówienia  lub  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  wynikające  w  szczególności  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  wymagań 

związanych  z  realizacją  zamówienia,  kryteriów  oceny  ofert,  wymagań  proceduralnych  lub 

projektowanych  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  To  zadaniem 

Wykonawcy  jest  odnalezienie  pełnej  listy  oczekiwań  Zamawiającego,  które  to  wskazane 

mogą  być  w  różnych  częściach  dokumentacji  postępowania  oraz  odniesienie  się  do  nich  

w tre

ści oferty, w tym między innymi uwzględnienie ich w kalkulacji ceny składanej oferty.  

Z oferty Flowbird oraz wskazywanych przez Odwołującego braków wynikających z jej 

treści  Zamawiający  powinien  co  najmniej  dojść  do  wniosku,  iż  konieczne  jest  wezwanie 

Wykon

awcy  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  a  w  przypadku  potwierdzenia,  że  elementy  te 

zostały  pominięte,  winien  on  odrzucić  ofertę  Flowbird  jako  niezgodną  z  dokumentami 

zamówienia.  

A

by  świadczyć  usługę  Wirtualnej  portmonetki  Podmiot,  który  ją  świadczy  musi 

posia

dać  status  Krajowej  Instytucji  Płatniczej  (KIP  -  działalność  krajowych  instytucji 

płatniczych  jest  działalnością  koncesjonowaną,  co  oznacza,  że  wymaga  uprzedniego 

uzyskania  zezwolenia  Komisji  Nadzoru  Finansowego  oraz  wpisu  do  prowadzonego  przez 

Komisję  Nadzoru  Finansowego  rejestru  dostawcy  usług  płatniczych)  oraz  figurować  

w  rejestrze  prowadzonym  przez  Europejski  Urząd  Nadzoru  Bankowego.  Ujawniane  są  tam 

i

nformacje  na  temat  podmiotów  posiadających  status  m.in.  instytucji  płatniczych,  małych 

instytucji  płatniczych  (jeżeli  dane  państwo  przewidziało  ich  rejestrację),  instytucji  pieniądza 

elektronicznego,  małych  instytucji  pieniądza  elektronicznego  (jeżeli  dane  państwo 

przewidziało  ich  rejestrację)  oraz  podmiotów  prowadzących  działalność  na  wyłączeniu,  

w  tym  w 

ramach  limited  network  (dotyczy  podmiotów  składających  powiadomienie  po 

przekroczeniu wartości 1 mln transakcji w ciągu ostatnich 12 miesięcy).   

Z 

uwagi  na  to,  że  we  wskazanym  rejestrze  Flowbird  nie  widnieje  (jako  dowód 

załączono  wydruk  ze  strony  Komisji  Nadzoru  Finansowego),  powinno  to  co  najmniej 

wzbudzić  niepokój  Zamawiającego  o  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  oraz 

skłonić  go  choćby  do  wezwania Wykonawcy  do  wyjaśnienia treści  oferty.  Nie  wynika z  niej 

bowiem  ani  kto  będzie  świadczył  wskazany  zakres  usługi  wobec  braku  uprawnień  przez 

samego  Wykona

wcę  i  czy  jest  do  tego  uprawniony  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami 

prawa, w tym ustawy o usługach płatniczych.  

Zgodnie  z  opisem  przedmi

otu  zamówienia  Zamawiający  w  pkt  6  Części  IV  zażądał 

połączenia z Szyną Danych ZDM. Z treści oferty Flowbird wynika, że nie uwzględnił on prac 

nad 

szyną integracyjną w swojej ofercie, co potwierdzałoby jej niezgodność z dokumentami 

postępowania.  

ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 7) PZP  

W  rozumieniu  przepisów,  zmowa  jest  formą  porozumienia  antykonkurencyjnego. 

Zgod

nie  z  definicją  pojęcia  porozumienie,  działaniami  stanowiącymi  porozumienia  będą 

przede  wszystkim  bezpośrednie  ustalenia  pomiędzy  wykonawcami  dotyczące  treści 

składanych ofert lub samej decyzji o złożeniu oferty. Formę zakazanego porozumienia mogą 

stanowić również powiązane z ofertami działania wykonawcze (takie jak wzajemne ustalenie 

podwykonawstwa  czy  zawarcie  konsorcjum)  lu

b  działania  dążące  do  wpłynięcia  na 

rozstrzygnięcie przetargu.   

Zgodnie  z  pr

aktyką  Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów,  formą 

zawarcia porozumienia może być wymiana maili, telefon, spotkanie, uchwała stowarzyszenia 

zawodowego lub przed

siębiorców, praktyka wykonywania umów i pisemne ustalenia między 

stronami. Odnośnie trzeciego elementu, zmowa przetargowa ma za przedmiot ustalenie lub 

określenie  zasad  uczestnictwa  dwóch  lub  więcej  niezależnych  przedsiębiorców  

w postępowaniu przetargowym.  

W ocenie Odwołującego zachodzi uzasadniona obawa, że wykonawcy Flowbird oraz 

Pang

o  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  („Pango”)  mogli  wejść  w  niedozwolone 

porozumienie mające na celu utrudnienie prowadzonego postępowania i porozumieć się co 

do  części,  na  które  będą  składane  oferty,  cen,  jak  również  innych  warunków  zamówienia 

(zmowa przetargowa).   

Wykonawcy  ci  posłużyli  się  potencjałem  tego  samego  podmiotu  trzeciego  –  spółki 

Gallup  Arteria  Management  Sp.  z  o.o.  Sp.k  z  siedzibą  w  Warszawie  („Gallup”)  w  celu 

potwierdzenia sp

ełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zarówno Flowbird jak i Pango 

złożyły  Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia  („JEDZ”)  dotyczący  Gallup.  JEDZ 

przedłożony  przez  Flowbird  oraz  Pango  a  dotyczący  Gallup  zawiera  tożsame  „błędy”  –  

w  Sekcji  A  JEDZ  zazna

czono,  że  wykonawca  zamierza  złożyć  ofertę  na  część  1,  2  oraz  

3 postępowania. Ostatecznie oferty zostały złożone na część 1 oraz 4 postępowania.  

Dodatkowo,  co  wynika  z  analizy  złożonych  ofert,  Flowbird  wniósł  wadium  

w postępowaniu dla części 4, określając w treści przelewu, że wadium faktycznie wnosi na 

część 2 postępowania – na którą nie złożono ostatecznie żadnych ofert.  

Co  więcej,  Pan  Tomasz  Krajewski,  w  poprzednim  postępowaniu  przetargowym  

o tożsamym  przedmiocie zamówienia reprezentował  spółkę Pango,  a  obecnie reprezentuje 

Flowbird  jako  pełnomocnik.  Pan  Tomasz  Krajewski  nie  widnieje  oficjalnie  w  rejestrze 

ha

ndlowym Flowbird, jako członek zarządu, Rady nadzorczej lub prokurent tej spółki.  

Wobec  powyższych  informacji  i  spostrzeżeń  Odwołującego,  wynikających  z  analizy 

dokumentów postępowania, Zamawiający powinien co najmniej podjąć działania mające na 

celu  wyja

śnienie  powstałych  wątpliwości  a  w  razie  upewnienia  się,  że  zmowa  przetargowa 

między tymi oferentami miała miejsce, odrzucić ofertę Wykonawcy Flowbird.  

ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 2) LIT. B) W ZW. Z ART. 128 UST. 1 W ZW. 

Z ART. 118 UST. 2 PZP  

W

ykonawca  Flowbird  posiłkuje  się  w  zakresie  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  podmiotami  udostępniającymi  zasoby,  w  tym  Yellowbrick.  Z  treści 

zobowiązania  o  udostępnieniu  zasobów  złożonego  przez  Yellowbrick  nie  wynika 

jednoznacznie,  że  podmiot  ten  wykona  zakres  usługi,  do  realizacji  której  Zamawiający 

wymaga  zasobu 

a  jedynie  to,  że  udzieli  Wykonawcy  Flowbird  wsparcia  merytorycznego  

w  formie  konsultacji.  Z  oświadczenia  wynika  także,  że  Flowbird  będzie  korzystał  

z  doświadczenia  i  doradztwa  Yellowbrick  w  zakresie  pozyskania  klientów  indywidualnych  

i biznesowych.   

Wykonawca nie wykazał w ocenie Odwołującego, że podmiot udostępniający zasoby 

będzie  realnie  wykonywał  przypisana  warunkowi  udziału  w  postępowaniu  usługę.  Podmiot 

udostępniający  zasób  oświadcza  m.in.,  że  będzie  brał  czynny  i  aktywny  udział  poprzez 

konsultacje techniczne i wsparcie merytoryczne, aby zapewnić nadzór dla działania systemu. 

Treść  zobowiązania  jest  dość  lakoniczna  i  opiera  się  na  wsparciu  i  konsultacjach,  co  nie 

wypełnia  normy  art.  118  ust.  2  PZP.  Wsparcie,  nawet  określane,  tak  jak  w  treści 

zobowiązania  „bezpośrednim”  jest  usługą  o  charakterze  dodatkowym,  pomocniczym  a  nie 

realizacją usługi de facto.  

W  takiej  syt

uacji Zamawiający powinien w pierwszej kolejności wezwać Wykonawcę 

do złożenia wyjaśnień, ewentualnie zobowiązania o prawidłowej treści podmiotu Yellowbrick, 

inneg

o  podmiotu  lub  grupy  podmiotów,  ewentualnie  samodzielnie  potwierdzić,  że  wykona 

dany  zakres  u

sługi  i  spełnia  przy  tym  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający 

zaniechał jednak takiego działania w procesie badania ofert, czego skutkiem był wybór oferty 

Flowbird ze szkodą dla Odwołującego.   

ZARZUT NARUSZENIA ART. 18 UST. 3 PZP  

Wykonawca Flowb

ird został w toku postępowania wezwany przez Zamawiającego do 

wyjaśnienia ceny. W dniu 18 lutego 2022 r. Flowbird udzielił odpowiedzi, zastrzegając przy 

tym zarówno treść wyjaśnień, jak i samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z uwagi 

na  fakt,  że  w  odpowiedzi  na  poprzednie  wezwanie,  na  które  Wykonawca  odpowiedział  8 

listopada 2021 r., samo zastrzeżenie jest jawne, można powziąć wątpliwość, iż Zamawiający 

nadmiernie ukrył  przed Odwołującym  treść  uzasadnienia w  przypadku  kolejnych  wyjaśnień. 

Zastrzeżenie  może  przy  tym  dotyczyć  treści  informacji,  którą  przekazuje  Wykonawca  a  nie 

samego dokumentu.  

Aby  zastrzec  treść  uzasadnienia  tajemnicy  powody  takiego  działania  powinny 

reprezentować wysoki poziom istotności. Wydaje się czytając pismo z dnia 18 lutego 2022 r., 

że takowe nie istnieją.  

Z uzasadnienia z dnia 8 

listopada 2021 r., jego treść nie przedstawia w żaden sposób 

indywid

ualnego  podejścia  do  know-how  i  interesu  Wykonawcy.  Z  treści  oświadczenia 

odczyta

ć  można  jedynie,  że generalnie uznaje on za tajemnicę to,  co znajduje  się w treści 

wyjaśnień  i  zastrzega  je  w  całości,  czyniąc  jednocześnie  ich  treść  niedostępną  dla 

Odwołującego i innych uczestników postępowania.  

Zastrzeżenia co do  ukrycia treści  wyjaśnień  ceny  budzi  również fakt,  iż powinny  się  

w ni

ch znaleźć informacje metodyczne, które nie stanowią wyniku pracy nad indywidualnym 

rozwiązaniem  wytworzonym  na  potrzeby  know-how  przedsiębiorstwa  a  przedstawiają 

sposoby  kalkulacji  ceny  czy  informacje  szcz

egółowe,  takie  jak  np.  fakt  zawarcia  umowy  

o  prac

ę  z  osoba  zatrudnioną,  czy  datę  jej  zawarcia,  wykluczając  oczywiście  dane  objęte 

ochroną z mocy obowiązujących przepisów prawa.   

Odwołujący powziął wątpliwości co do sposobu wyceny usługo przez Flowbird także  

z uwagi na fakt, że usługa aplikacji mobilnej znalazła się w portfelu usług tego Wykonawcy 

dopiero  w  po

łowie  2021  roku.  Tym  samym  po  2  czy  3  miesiącach  realizacji  takiej  usługi 

kalkulacje i wnioski, o które przeprowadził wycenę Flowbird mogą być zbyt daleko idące lub 

po  prostu  niewystarczające  co  do  doświadczenia  na  rynku.  Informacja  o  krótkim  okresie 

świadczenia  usługi  wynika  ze  sprawozdań  finansowych  Flowbird  z  2020  i  2021  r. 

Zamawiający  powinien  poczuć  się  zaniepokojony  tym  faktem  i  podejść  do  wyjaśnień  

i  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  tego  Wykonawcę  bardzo  ostrożnie, 

analizu

jąc pojedyncze informacje i co do każdej z nich podejmując decyzję, czy nie powinna 

zostać odtajniona.  

Zamawiający powinien powziąć decyzję o wezwaniu Wykonawcy do wyjaśnienia oraz 

do głębokiej analizy przedstawionych dokumentów a nie pozornie zachowywać prawidłowość 

i  w  obawie  przed  potencjalnym  ryzykiem  pozostawia

ć  dla  zasady  dokumenty  utajnionymi. 

Odwołujący stoi na stanowisku, że wyjaśnienia Flowbird powinny zostać odtajnione.  

ZARZUT NARUSZENIA ART. 74 UST. 2 PKT 1) PZP  

W  dniach  17  września  2021  r.  oraz  14  czerwca  2022  r.  oraz  1  sierpnia  2022  r. 

Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  dokumenty  postępowania,  w  odpowiedzi  na  jego 

wcześniejszy  wniosek.  Nie  była  to  kompletna  dokumentacja  postępowania,  a  jedynie  te  

z dokumentów, które Zamawiający uznał za stosowne udostępnić wobec argumentacji, iż we 

wcześniejszej korespondencji Odwołujący dostał już część z nich. Tym samym bezwzględnie 

Odwołujący stwierdził brak Wykazu usług, Wykazu osób oraz sprawozdania finansowego, do 

którego  złożenia  Flowbird  został  wezwany  przez  Zamawiającego  pismem  z  dnia  23  lutego 

2022 roku.  

Z  analizy  Odwołującego  wynika,  że  nie  otrzymał  od  Zamawiającego  kompletnej 

dokumentacji,  czego  dowodzi  fakt, 

iż  w  korespondencji  nie  znalazł  się  np. Wykaz  osób,  do 

którego złożenia Zamawiający wezwał Flowbird w dniu 23 lutego 2022 r. Odwołujący nie jest 

w stanie wskazać wszystkich braków, ponieważ o części z nich może w ogóle nie wiedzieć.  

Zamawiający  jest  odpowiedzialny  za  prowadzenia  postępowania  w  sposób 

uporządkowany  i  systematyczny,  a  z  zawartości  korespondencji  otrzymywanej  przez 

Odwołującego  można  by  wywieść  zupełnie  odwrotny  wniosek.  Odwołujący  stawia  więc 

zarzut  nieudostępnienia  kompletnej  dokumentacji  postępowania,  co  mogło  wpłynąć  

w 

znaczący  sposób  na  wagę  i  merytoryczną  wartość  uzasadnienia  pozostałych  zarzutów 

odwołania.  Podsumowując,  w  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  powinien  dołożyć 

wszelkiej staranności w zakresie swojego działania w toku postępowania.  

Wobec powyższych zarzutów, Odwołujący wnosił jak we wstępie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  I  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń,  a  także  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba  ustali

ła,  że  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  wykazał  interes  w  korzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Wykonawca  jest  podmiotem, który  złożył  ofertę w  postępowaniu  

i  jest  zainteresowany 

uzyskaniem  zamówienia.  Wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  innego 

Wykonawcy  i  możliwość  zaniechania  czynności  przez  Zamawiającego,  do  których  był  

w ocenie O

dwołującego zobowiązany, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża 

go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożył  wykonawca  Flowbird  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Łodzi (dalej jako Przystępujący lub Flowbird). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego 

przystąpienia. 

Zam

awiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie  w  całości.  Przystępujący  przedstawił  pisemne  stanowisko  procesowe,  w  którym 

wnos

ił o uznanie odwołania za bezzasadne.  

Biorąc  pod  uwagę  dokumentację  postępowania,  zgromadzony  materiał  dowodowy,  

po wysłuchaniu Stron i Uczestnika postępowania, Izba doszła do przekonania, że odwołanie 

nie zasługiwało na uwzględnienie i oddaliła je w całości. 

Zarzuty 1 i 2 

W  zakresie  t

ych  zarzutów  Izba  ustaliła,  że  w  dniu  28  czerwca  2022  roku  

w  przedmiotowym  po

stępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  wydała  wyrok  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1496/22,  w  którym  uwzględniła 

odwołanie  wykonawcy  Flowbird,  „nakazując  Zamawiającemu  w  części  nr  1  postępowania: 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty wykonawcy Flowbird Polska sp. z o.o. 

oraz powtórzenie czynności badania 

i oceny ofert

”. 

W  o

cenie  składu  wydającego  niniejsze  orzeczenie  Odwołujący  błędnie  utożsamia 

treść przytoczonej sentencji w sprawie KIO 1496/22 z obowiązkiem powtórzenia wszystkich 

czynności  w  postępowaniu,  tak  jakby  żadna  z  nich  nie  miała  wcześniej  miejsca.  Tutejsza 

Izba  nakazała  Zamawiającemu  jedynie  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  

a  w  r

amach  tej  czynności  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Przystępującego. 

Oznacza  to,  że  wszystkie  inne  czynności  Zamawiającego,  które  dotychczas  miały  miejsce  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachowują swoją aktualność. Dotyczy 

to 

także  czynności  wezwania  Przystępującego  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych  i  ocen

y  złożonych  dokumentów.  Uwzględnienie  odwołania  przez  Izbę  nie 

po

woduje  utraty  ważności  czynności,  które  w  danym  odwołaniu  nie  były  kwestionowane. 

Najistotniejsze  jest  zawsze  brzmienie  sentencji  danego  orzeczenia  w  zestawieniu  

z  zarzutami  przedstawionymi  w 

odwołaniu,  które  stanowią  dla  Zamawiającego  wskazówkę, 

które czynności musi on ponowić i dokonać jeszcze raz. Skoro orzeczeniem Izby objęta była 

czynność odrzucenia oferty Przystępującego z określonych powodów, tę czynność oceniała  

i  badała  Izba.  W  wyniku  uwzględnienia  odwołania  Zamawiający  zobowiązany  został  po 

pierw

sze  do  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  po  drugie  do 

pow

tórzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  powtarzając 

badanie  i  ocenę  ofert  mógł  bazować  na  dokumentach,  które  znajdują  się  już  w  jego 

posiadaniu  i 

zobowiązany  był  do  ich  analizy  w  ramach  oceny  ważności  podmiotowych 

środków  dowodowych.  Jeżeli  wobec  złożonych  dokumentów  nie  zachodziły  wątpliwości  co 

do 

ich aktualności,  Zamawiający nie musiał  wzywać ponownie wykonawcy  do  ich złożenia, 

czy  potwierdzenia 

ich  aktualności.  To  obowiązkiem  Odwołującego,  który  formułuje  zarzuty, 

było  wskazanie,  opisanie  okoliczności  poświadczających,  że  upływ  czasu  od  złożenia 

d

okumentów  do  ich  oceny  mógł  spowodować  ich  nieaktualność.  Takich  okoliczności 

Odwołujący  nie  opisał,  co  więcej  nie  wskazał  nawet  jakichkolwiek  okoliczności,  które 

mogłyby  rzutować  na  aktualność  oświadczeń  składających  się  na  podmiotowe  środki 

dowodowe.  

Z tych 

względów Izba nie uznała zasadności zarzutów odwołania. 

Zarzut nr 3 

Zgodnie  z  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  je

żeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  

z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  dniu  2  listopada  2021  roku,  na  podstawie 

przytoczonego  przepisu  ustawy  Pzp, 

wezwał  Przystępującego  do  udzielenia  wyjaśnień,  

w  tym  złożenia  dowodów  w  zakresie  zaoferowanej  przez  Wykonawcę  ceny  za  realizację 

przedmiotu  zamówienia  w  części  1.  Zamawiający  wskazał  na  istotne  znaczenie  przepisu  

art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, na którego podstawie Zamawiający - w przypadku zamówień na 

roboty  budowlane lub  usługi  - musi żądać wyjaśnień,  o  których mowa w  224 ust.  1  ustawy 

Pzp,  co  najmniej  w  zakresie  określonym  w  pkt  4)  i  6),  czyli:  4)  zgodności  z  przepisami 

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od minimalnego wynagrodzeni

a za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za 

pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177  oraz  z  2019  r.  poz.  1564)  lub  przepisów  odrębnych 

właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane  zamówienie;  5)  zgodności  

z  prawem  w  rozumieniu  przepisów  o  postępowaniu  w  sprawach  dotyczących  pomocy 

publicznej; 

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, 

obo

wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.  

Przystępujący  złożył  w  dniu  8  listopada  2021  roku  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami, 

zastrze

gając  je  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (wraz  z  uzasadnieniem  przesłanek 

zastrzeżenia).  Podając  ogólne  informacje  w  ramach  złożonych  wyjaśnień,  Izba  ustaliła,  

że wyjaśnienia odnosiły się do  wskazania  sprzyjających  warunków  wykonania zamówienia, 

wskazano  ja

kie  elementy  działalności  Wykonawcy  doprowadziły  do  oszczędności,  podano 

jakie  wynagrodzenie  i  stawki  Wykonawca  przewiduje  dla  zesp

ołu  osób,  wytłumaczono 

poziom  przewidzianych  stawek,  wskazano  na 

oszczędności,  których  źródłem  jest  używana 

technologia 

i  unikalność  zakładanego rozwiązania.  Przystępujący załączył  kalkulację,  gdzie 

wyodrębniono  między  innymi  koszty  ogólne,  koszty  osobowe,  podział  kosztów  w  ramach 

zakładanych kanałów korzystania przez klientów z oferowanego rozwiązania. Do wyjaśnień 

dołączono dowody potwierdzające poziom przyjętych kosztów.  

N

astępnie  Zamawiający  w  dniu  16  lutego  2022  roku,  poprosił  Przystępującego  

o  doda

tkowe  wyjaśnienia,  między  innymi  odnoszące  się  do  przewidzianych  stawek 

wynagrodzenia  osoboweg

o  i  założonych  liczby  godzin  pracy  danego  eksperta,  niektórych 

elementów  ujętych  w  kosztach  ogólnych  w  odniesieniu  do  załączonych  dowodów  oraz 

wyliczenia jednostkowego kosztu utrzymania systemu. 

Przystępujący  w  dniu  18  lutego  2022  roku  złożył  odpowiedź  na  wezwanie 

Zamawiającego,  w  której  podał,  że  informacje  ujęte  w  wyjaśnieniach  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa (wraz z uzasadnieniem przesłanek), następnie odniósł się szczegółowo do 

pytań  postawionych  przez  Zamawiającego  i  przedstawił  sposób  wyliczenia  kosztu 

utrzymania sy

stemu w ujęciu jednostkowym.  

Odwo

łującemu złożone wyjaśnienia i dowody nie były znane, tym niemniej formułując 

zarzut  uznał,  że  Przystępujący  powinien  być  ponownie  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  

w zakresie ele

mentów, na które uwagę zwrócono w odwołaniu. Odwołujący stawiając zarzut 

kierował się treścią załącznika nr 7 do oferty – formularza ofertowego. 

Izba  podziela  stanowisko  przedstawione  przez  Przy

stępującego,  że  zarzut 

zaniechania zastosowania art. 224 ustawy Pzp z

ostał postawiony niewłaściwie. Zamawiający 

skorzystał z przywołanego przepisu, uzyskał wyjaśnienia a nawet w ramach tych wyjaśnień 

uz

yskał  również  dodatkowe  informacje  i  wyliczenia,  a  także  dowody  potwierdzające 

wysokość  ponoszonych  przez  Flowbird  kosztów.  Tym  samym  zasadnym  w  ocenie  składu 

orzekającego  Izby  byłoby  raczej  postawienie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  z  powodu  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  Na  taki  zarzut  jednak 

Odwołujący  się  nie  zdecydował.  Jeżeli  zdaniem  Odwołującego  oferta  cenowa 

Prz

ystępującego  nie  zawiera  wyceny  elementów,  na  które  zwrócił  On  uwagę  w  odwołaniu,  

to uzyskanie 

dodatkowych wyjaśnień nic nie zmieniłoby w tej kwestii.  

Dalej, 

dostrzeżenia  wymaga,  iż  Odwołujący  zarzut  zaniechania  żądania  wyjaśnień 

wywodzi  raczej  z  treści  formularza  ofertowego  i  ujętych  tam  wyliczeń,  podnosząc,  

iż  z  formularza  nie  wynika,  że  oferowane  są  pewne  funkcjonalności  (bilet  otwarty)  czy  też 

z

aniżone są koszty osobowe oraz brakuje innych kosztów (szyna usług). 

W  tej  mat

erii  zauważyć  należy,  iż  bez  względu  czy  załącznik  nr  7  miał  charakter 

pomocniczy, czy też kluczowy dla oceny ceny, to treść główną do jego wypełnienia wskazał 

Zamawiający, podając, iż przedstawić należy koszty osobowe w ujęciu pracowników, koszty 

og

ólne, koszty transakcji, koszty kontroli, koszty finansowe i inne. Wypełnienie rubryki „Inne” 

nie  było  obowiązkiem  a  uprawnieniem  Wykonawców,  gdyby  uważali,  że  konieczne  jest 

jeszcze poniesienie 

kosztów nie wymienionych przez Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom 

Odwołującego rubryka ta nie dotyczyła kosztów odnoszących się do wykonania przedmiotu 

zam

ówienia w całości, nie ujętych w pozostałych rubrykach tabeli. Izba podziela stanowisko 

Zamaw

iającego,  że  nie  było  zadaniem  załącznika  prezentacja  pełnej  wyceny  każdego 

elementu  prac  związanych  z  realizacją  zamówienia  czy  implementacji  określonych 

funkcjonalności.  Gdyby  tezy  te  uznać  za  prawdziwe,  to  z  pewnością  ostatnia  z  rubryk 

musiałaby odnosić się do wielu innych funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, 

a nie wymienionych w innych miejscach tabeli. Opis przedmiotu zamówienia nie ograniczał 

się  przecież  tylko  do  tej  jednej  funkcjonalności,  na  której  skoncentrował  się  Odwołujący. 

Natomi

ast  braków  wyceny  innych  funkcjonalności  Odwołujący  nie  kwestionował.  

Na  marginesie  zauważyć  należy,  iż  sam  Odwołujący  nie  wypełnił  załącznika  nr  7  we 

wnioskowany  sposób.  Trudno  bowiem  Izbie  uwierzyć,  zwłaszcza  w  obliczu  zarzutów 

odwołania, że inne koszty (które mają wyczerpywać opis przedmiotu zamówienia) zamykają 

się kwotą 96,87 zł.  

Izba  w  pełni  podziela  twierdzenia  Zamawiającego,  że  „brak  podania  kosztów 

wymienionych  przez 

Odwołującego  funkcjonalności  oraz  prac  nie  oznaczał,  iż  Wykonawca 

Flowbird nie deklaruje i

ch wykonania albo, że nie uwzględnił ich w cenie ofertowej. O tym, że 

Wykonawca  deklaruje  realizację  pełnego  zakresu  prac  decydowała  treść  samej  oferty 

(Formularza ofertowego)

”. 

D

okonując  analizy  zarzutów  odwołania  w  przedstawieniu  przez  Przystępującego 

z

aniżonych kosztów osobowych, to samo oparcie zarzutu na danych wynikających z ogólnie 

dostępnych  sprawozdań  finansowych,  bez  znajomości  szczegółowo  złożonych  przez 

Przystępującego w tym zakresie wyjaśnień obarczone było błędne. Flowbird w wyjaśnieniach 

przedst

awił  i  opisał  czynniki,  które  pozwoliły  na  przyjęcie  określonych  stawek  dla 

poszczególnych  specjalistów,  przy  czym  podano  również  stawki  wynagrodzenia 

miesięcznego  i  liczbę  godzin  zaangażowania  pracownika  w  projekt  Zamawiającego. 

Wnioskowanie  z 

treści  sprawozdań  finansowych  jest  nietrafne  i  obarczone  ryzykiem  błędu, 

ponieważ  pensje  pracowników  na  poszczególnych  szczeblach  przedsiębiorstwa  są 

zróżnicowane,  Odwołujący  zaś  próbuje  wywodzić  wnioski  ze  stawek  uśrednionych.  

Wszelkie 

zaś  rozważania  o  zbyt  małej  liczbie  godzin  przyjętej  dla  danego  projektu  dla 

zaanga

żowania  pracowników  stanowią  dywagacje  własne  Odwołującego,  któremu  „wydaje 

się”,  że  liczby  te  muszą  być  zaniżone.  Z  czego  powyższe  wywodzi,  Izbie  nie  wskazano,  

a przede wszystkim nie wykazano na podst

awie złożonego materiału dowodowego.  

Co 

do założeń przyjętych przez Przystępującego dla udziału „wirtualnej portmonetki” 

w kosztach transakcji

, to Izba podkreśla, że Zamawiający żadnych założeń Wykonawcom nie 

narzucał.  Wykonawcy  mogli  bazować  na  własnym  doświadczeniu  biznesowym  

i rozwiązaniach własnych aplikacji. Zamawiający słusznie zwrócił w odpowiedzi na odwołanie 

uwagę,  że  kwestia  ta  była  przedmiotem  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  

i  wy

jaśnienia  Flowbird  uznano  za  racjonalne  i  uzasadnione,  a  Przystępujący  opisał  w  jaki 

sposób  zamierza  osiągnąć  deklarowany  próg  transakcji.  Wykonawca  deklarował  

w  wy

jaśnieniach  powszechne  uruchomienie  możliwości  wnoszenia  opiat  z  przedpłaconej 

portmonetki  w  ramach  swoich 

usług.  Doświadczenia  Odwołującego  mogły  być  inne  i  miał 

prawo 

przyjąć  On  założenie,  że  w  jego  przypadku  większość  transakcji  wykonywanych 

będzie  przy  użyciu  karty  płatniczej.  Nie  znaczy  to  jednak,  że  było  to  jedyne  właściwe 

podejście, ani tym bardziej, że z tego powodu cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. 

Złożone  przez  Odwołującego  w  toku  rozprawy  dowody  nie  potwierdzają  tez  odwołania, 

wskazują,  że  możliwe  jest  osiągnięcie  różnych  poziomów  prowizji,  czemu  z  resztą  żaden  

z 

uczestników postępowania odwoławczego nie przeczył.  

Odnos

ząc  się  do  zarzutów  odwołania dotyczących braku  uprawnień  do świadczenia 

określonych usług i braku wpisu do rejestru prowadzonego przez KNF, to zgodnie z zapisami 

SWZ, takie wymagania nie 

zostały wykonawcom postawione. 

J

eżeli  chodzi  o  koszt  wyceny  szyny  usług,  to  również  z  oferty  Odwołującego  nie 

wynika  on  z  żadnego  elementu  tabeli  formularza,  w  tym  wydaje  się,  że  nie  może  wynikać  

z rubryki 

„Inne”, zważywszy na kwotę tam ujętą. Nie jest więc wiadomym na jakiej podstawie 

i  przede  wszystkim,  z  kt

órych  zapisów  SWZ  Odwołujący  wywodził  taki  obowiązek  dla 

Przystępującego.  

P

odsumowując,  zarzut  naruszenia  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  zasługiwał  na 

uwzględnienie.  Izba  złożone  przez  Przystępującego  wyjaśnienia  i  dowody,  podobnie  jak 

Zamawiający, uznała za wyczerpujące, logiczne i spójne.  

Zarzut nr 4 

Zamawiający przyznał, że istotnie w formularzu ofertowym Przystępującego dała się 

zauważyć omyłka rachunkowa przy sumowaniu wszystkich pozycji. 

Jedna

kże,  tak  Zamawiający,  jak  i  Przystępujący  zauważyli,  że  nawet  zaniechanie 

zastosowania  art.  223  ust.  2  pkt  2) 

ustawy  Pzp  nie  będzie  miało  wpływu  na  wynik 

postepowania. 

Niezależnie  bowiem  od  tego,  czy  Zamawiający  poprawiłby  omyłkę 

rachunkową,  czy  też  nie,  wynik  postępowania  byłby  niezmieniony.  Oferta  Przystępującego 

na

dal byłaby najkorzystniejsza, a sama czynność poprawienia tego typu omyłki nie wymaga 

uzyskania zgody danego Wykonawcy. Izba przedstawione stanowisko popiera i przyjmuje za 

własne.  Sam zaś Odwołujący nie przestawił  w  jaki  sposób  zaniechanie poprawienia omyłki 

przekłada się na wynik postępowania.  

Zarzut nr 5 

W  kwestii  merytorycznego  zakresu  zarzutu  jest  o

n  tożsamy  z  zarzutem  naruszenia 

art.  224  ust.  1  ustawy  P

zp,  to  znaczy  odnosi  się  do  tych  samych  elementów,  czyli 

ni

euwzględnienia  w  ofercie  biletu  otwartego,  szyny  usług  i  wirtualnej  portmonetki.  Aktualne 

pozostają więc rozważania Izby przedstawione przy omawianiu zarzutu naruszenia art. 224 

ustawy Pzp.  

Ponownie  Izba  musi 

przytoczyć  argumentację,  iż  brak  podania  kosztów 

wymienionych  przez  Odwo

łującego  funkcjonalności  oraz  prac  w  załączniku  do  Formularza 

ofertowego nie 

oznaczał, iż Flowbird nie deklaruje ich wykonania albo, że nie uwzględnił ich 

w cenie ofertowej. 

W 

ramach  rozważań  ogólnych  dostrzeżenia  wymaga,  iż  za  treść  oferty  uważa  się 

zadeklarowane 

spełnienie wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości warunków 

realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  zamówienia,  oraz  że  treść  oferty 

należy  rozumieć  jako  treść  zobowiązania  wykonawcy  do  zgodnego  z  żądaniami 

zamawiającego  wykonania  zamówienia.  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  z  budowy 

formularza  ofertowego 

–  załącznika  nr  7,  nie  sposób  wywieźć  wniosku,  że  należało  ująć  

w  nim  wszy

stkie  elementy  składające  się  na  opis  przedmiotu  zamówienia,  opis  wymagań, 

które przy realizacji przedmiotu zamówienia będzie musiał spełnić każdy wykonawca. Zakres 

treściowy załącznika odnosi się do kosztów za przedmiot zamówienia i to w ujęciu głównych 

kosztów,  które  określił  we  wzorze  dokumentu  sam  Zamawiający.  Nie  odnosi  się  on  do 

funkcjonaln

ości,  których  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymaga  Zamawiający.  

Tym 

samym  założenia  odwołania  z  gruntu  są  nietrafne.  Także  z  formularza  Odwołującego 

nie  wynika,  w  kt

órej  rubryce  ujął  on  koszty  szyny  usług,  czy  biletu  otwartego.  Jak  celnie 

zauważył  na  rozprawie Przystępujący,  rubryka nr  4  –  hosting,  utrzymanie  i  rozwój  aplikacji 

może się do tych kosztów odnosić, a do jej wysokości Odwołujący nie miał zastrzeżeń.  

P

rzystępujący  w  złożonych  wyjaśnieniach  dotyczących  ceny  wskazał  także  sposób,  

w  jaki  będzie  wykonywał  poszczególne  elementy  przedmiotu  zamówienia  wymagane  przez 

Zamawiającego (w tym szynę usług), przy pomocy jakich podmiotów, jeżeli uprawnień w tym 

zakresie sam nie posiada. Jak 

już zauważono w niniejszym uzasadnieniu, Zamawiający nie 

wymagał  składania  dokumentów  poświadczających  możliwość  wykonywania  określonych 

czynności płatniczych przez podmiot realizujący usługi.  

Z

łożony przez Odwołującego materiał dowodowy w postaci wydruku z aplikacji, który 

miał  świadczyć  o  braku  w  aplikacji  Przystępującego  możliwości  wyboru  biletu  otwartego, 

okazał  się  być  niezwiązany  z  przedmiotem  sporu,  albowiem  dotyczy  zupełnie  innego 

rozwiązania, to jest wirtualnego parkometru.   

Dlatego 

też Izba nie uznała zasadności powyższego zarzutu. 

Zarzut nr 6 

Z  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w

ynika,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący zarzuca, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło 

do  niedozwolonego  porozumi

enia wykonawców Pango  i  Flowbird,  wywodząc istnienie takie 

porozumienia,  poniew

aż  oba  podmioty  posługują  się  potencjałem  tego  samego  podmiotu 

trzeciego, 

złożyły JEDZ podmiotu trzeciego z tymi samymi błędami; błędnie określono części 

postępowania  w  tytule  przelewu  wadium  przez  Flowbird;  obaj  Wykonawcy  reprezentowani 

byli przez tego samego 

pełnomocnika w różnych postępowaniach. 

Poza  przytoczeniem  powyższych  okoliczności  na  istnienie  jakiegokolwiek 

porozumienia 

między  wskazanymi  wykonawcami  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów.  W  toku  rozprawy  wskazywał  natomiast,  że  opisane  okoliczności  powinny 

wzbudz

ić w Zamawiającym co najmniej wątpliwości. 

Z tak lakonicznie 

sformułowanym zarzutem i w obliczu braku jakiegokolwiek materiału 

dowodowego  Izbie  trudno  nawet  prowadzić  rozważania  merytoryczne  i  polemizować  

z Odwołującym. By zamawiający mógł odrzucić na podanej podstawie ofertę, konieczne jest 

choc

iaż  uprawdopodobnienie,  że  opisane  okoliczności  świadczą  o  niedozwolonym 

por

ozumieniu  wykonawców.  Tymczasem  Odwołujący  poprzestał  na  wskazaniu  kilku  nie 

powi

ązanych  ze  sobą  elementów  i  na  tym  zakończył  proces  dowodzenia,  nie  próbując 

chociaż  przedstawić  dowodów  pośrednich.  Odwołujący  nie  starał  się  nawet  zobrazować,  

że doszło lub co najmniej mogło dojść do zaburzenia konkurencji. Zmowa przetargowa jest 

jednym z najci

ęższych deliktów nieuczciwej konkurencji, więc jej stwierdzenie nie może być 

oparte  na  pewnych  wątpliwościach,  bliżej  nieokreślonych  okolicznościach  czy  też 

podejrzeniach jednego podmiotu wobec drugiego.  

W 

orzecznictwie 

unijnym 

prezentowa

ne 

jest 

stanowisko,  że 

istnienie 

antykonkurencyjnego  porozumienia  może  zostać  wywiedzione  ze  zbiegów  okoliczności  

i  śladów,  które  dopiero  łącznie  mogą,  w  braku  innego  wiarygodnego  wytłumaczenia, 

st

anowić  dowód  naruszenia  reguł  konkurencji.  W  większości  przypadków  istnienie  praktyki 

lub  porozumienia  antykonkurencyjnego  musi  być  wywnioskowane  ze  zbiegu  szeregu 

okoliczności  i  wskazówek,  które  w  przypadku  braku  innego  spójnego  wyjaśnienia, 

rozpatrywane 

łącznie  mogą  stanowić  dowód  naruszenia  reguł  konkurencji  (tak  wyrok 

Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości  z  21  września  2006  r.  w  sprawie  C-113/04 

Technische Unie BV v. Komisja, Dz. Urz. C 294). 

Izba  pragnie  podk

reślić,  że  zarówno  Zamawiający  oraz  Przystępujący  w  złożonych 

pis

mach  procesowych  podnieśli  celną  i  słuszną  argumentację,  którą  Izba  przyjmuje  za 

własną.  W  kwestii  korzystania  z  potencjału  tego  samego  podmiotu  trzeciego,  dostrzeżenia 

w

ymaga,  że  nie  jest  to  sytuacja  wyjątkowa  i  niespotykana  w  zamówieniach  publicznych, 

z

właszcza  jeżeli  przedmiotem  zamówienia  są  specjalistyczne  usługi  lub  krąg  podmiotów 

świadczących  danego  rodzaju  usługi  nie  jest  rozbudowany.  Złożenie  JEDZ  podmiotu 

trzeciego z tymi sam

ymi błędami jest w ocenie składu orzekającego Izby jeszcze łatwiejsze 

do  wytłumaczenia.  Nie  powinny  bowiem  dziwić  takie  same  błędy  w  dokumencie 

przygotowanym  przez 

jeden  i  ten  sam  podmiot,  który  następnie  udostępnił  swój  potencjał 

różnym  wykonawcom  i  przekazał  im  ten  sam  dokument,  tym  bardziej,  że  podmioty  te  nie 

musiały  być  poinformowane,  że  taka  sytuacja  ma  miejsce.  Co  do  błędów  w  przelewie 

wadium  Flow

bird,  to  Odwołujący  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób  przemawia  to  za  istnieniem 

niedozwolonego  porozumienia 

wykonawców.  Za  zupełnie  niezrozumiałą  Izba  uważa 

argumentację, że pełnomocnikiem różnych wykonawców w różnych postępowaniach była ta 

sama  osoba.  Pomijając  tak  oczywiste  wytłumaczenie  jak  możliwość  zmiany  pracy  przez 

daną  osobę  lub  też  prowadzenie  specjalistycznej  działalności  gospodarczej  w  zakresie 

zamówień  publicznych  i  rozwiązań,  które  zamawia  się  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

trudno 

dopatrzeć  się  Izbie  logicznych  argumentów,  które  mogłyby  świadczyć  o  istnieniu 

porozumienia.  

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  zarzucane  przez  niego  niedozwolone  porozumienie 

antykonkurencyjne 

zostało zawarte, a nawet, aby mogło zostać zawarte, kto był jego stroną, 

kiedy do niego doszło i jaki efekt przez to osiągnięto. Nawet poszlaki, które przedstawiał, nie 

mogły ułożyć się w logiczny ciąg pozwalający na analizę zaistnienia takiego czynu w oparciu 

o  domniemanie  faktyczne.  Dla  wszystkim  przed

stawionych  okoliczności,  Zamawiający  

i 

Przystępujący przedstawili logiczne wytłumaczenie danego stanu faktycznego.  

W konsekwencji Izba nie 

uznała zasadności zarzutu. 

Zarzut nr 7 

W 

odwołaniu  zakwestionowano  zobowiązanie  Yellowbrick  B.V.  do  udostępnienia 

Przystępującemu niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. 

W  ocenie  Izby  arg

umentacja  Odwołującego  nie  zasługiwała  na  uwzględnienie. 

Przede  wszystkim 

dostrzeżenia  wymaga,  że  przedmiotem  zamówienia  są  usługi  

o  charakterze  niematerialnym,  czyli  dostarczenie 

Zamawiającemu  rozwiązania  (systemu), 

które  umożliwi  pobieranie  opłat  w  strefie  płatnego  parowania  przy  pomocy  kanałów 

mobilnych.  Tym 

samym treścią zobowiązania Wykonawcy, z którym Zamawiający podpisze 

umowę jest  dostarczenie  zbioru  opisanych  funkcjonalności,  który  umożliwi  wnoszenie  opłat 

przy użyciu rozwiązań mobilnych o różnym charakterze. Zatem udział w wykonywaniu usługi 

nie  polega  na  wykonywaniu  materialnych 

czynności  mających  wymierny  charakter  ale  na 

zapewnieniu sprawnego dz

iałania dostarczanych aplikacji i rozwoju tej aplikacji.  

Jak  słusznie  zauważył  Przystępujący,  zakres  i  charakter  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  winien  b

yć  zawsze  badany  w  stosunku  do  specyfiki  danego  zamówienia. 

D

okonując  analizy  złożonego  zobowiązania  Yellowbrick,  to  wynika  z  niego,  

że udostępnianym zasobem jest zdolność techniczna i zawodowa, a w szczególności wiedza 

i  doświadczenie  w  realizacji  usług  polegających  na  pobieraniu  opłat  z  wykorzystaniem 

platform mobilnych w ilości co najmniej 1 500 000 transakcji rocznie, w szczególności wiedza 

i 

znajomość  procesów  logistycznych  związanych  z  obsługą  i  pobieraniem  opłat  za  postój  

w 

strefach  płatnego  parkowania  z  wykorzystaniem  nowoczesnych  platform  lub  kanałów 

mobilnych,  będących  tożsamych  z  przedmiotem  zamówienia.  Następnie  z  zobowiązania 

wynika,  że  sposobem,  w  jaki  nastąpi  udostępnienie  będzie  „bezpośrednie  wsparcie 

merytoryczne  i  konsultacje  s

pecjalistów  Podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  zakresie 

przedmiotu  Zamówienia,  możliwych  rozwiązań  technicznych  dla  operatora  systemu 

pobierania  opłat  za  postój  w  strefie  płatnego  parkowania  za  pomocą  platform  /  kanałów 

mobilny

,  przez  cały  okres  realizacji  Zamówienia.  Ponadto  Wykonawca  będzie  korzystał  

z  doświadczenia  i  doradztwa  Podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  zakresie  pozyskania 

klientów  indywidualnych,  a  także  szczególnie  biznesowych  w  zakresie  przedmiotowego 

Zamówienia”.  Innymi  słowy,  eksperci  podmiotu  udostępniającego  zasoby  będą 

merytorycznie  wspomagali  pracowników  Przystępującego,  przekazując  im  wiedzę  na  temat 

możliwych  rozwiązań  technicznych,  serwisu  systemu,  będą  prowadzili  niezbędne 

konsultacje,  doradzali  w  zakresie  pozyskiwania 

klientów  indywidulanych  i  biznesowych.  

W 

ocenie  Izby  w  ten  sposób  wyrażał  się  będzie  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  że  taki  opis  nie 

wycz

erpuje  znamion  bezpośredniego  udziału,  czy  też  stanowi  o  nierealności  udostępnienia 

zasobu.  Dodatkowo  z 

treści  zobowiązania  wynika,  że  „podmiot  udostępniający  zasoby 

będzie brał czynny i aktywny udział poprzez konsultacje techniczne z Wykonawcą, wsparcie 

merytoryczne nt. rozwiązań technologicznych oraz zapewni nadzór nad działaniem systemu 

…)”.  W  ocenie  Izby  trudno  o  bardziej  konkretny  opis  uczestnictwa  danego  podmiotu  

w realizacji przedmiotu zamówienia.  

Zgodnie 

z  treścią  art.  118  ust.  4  ustawy  Pzp  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego  zasoby,  potwierdzać  powinno,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  

z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz 

określa w szczególności:  

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;  

2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu 

udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;  

3)  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca  poleg

a  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

Izba  wyraża  pogląd,  że  zobowiązanie  znajdujące  się  w  ofercie  Przystępującego 

wypełnia  ustawowe  przesłanki  opisane  dla  treści  danego  rodzaju  dokumentu.  

Sam 

Odwołujący nie opisał i nie wytłumaczył w jakich elementach zobowiązania upatrywać 

należy jego błędów i dlaczego opisanemu sposobowi udostępnienia zasobów brakuje cechy 

realności.  

Zarzut nr 8  

S

kład  orzekający  Izby  uważa,  że  zarzut  ma  charakter  spóźniony.  Odwołujący  już  

w  czerwcu  2022  roku,  po  pierwszym  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

uzyskał  informację,  

że  w  przypadku  wyjaśnień  cenowych  ma  miejsce  zastrzeżenie  części  informacji  przez 

Przystępującego.  Odwołujący  już  wtedy  zdawał  sobie  sprawę,  że  skoro  Zamawiający 

u

dostępnił  dokumenty  w  sposób  świadczących  o  zachowaniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

to  honoruje 

on  zastrzeżenie  Wykonawcy  i  uważa,  że  wykazane  zostały  przesłanki 

zas

trzeżenia.  

Jednocześnie fakt, że Zamawiający odtajnił część wyjaśnień samego Odwołującego, 

ma  znaczenie  irrelewan

tne  dla  zarzutu  odwołania.  Odwołujący  winien  bowiem  wykazać,  

że  to  Przystępujący  nie  uczynił  zadość  wykazaniu  przesłanek,  w  przypadku  zaistnienia 

których  pewną  pulę  informacji  można  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący 

tymczasem  w  żaden  sposób  nie  próbuje  dokonać  analizy,  dlaczego,  w  jego  ocenie,  nie 

zachodzą  przesłanki  uznania  informacji  zastrzeżonych  przez  Flowbird  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  przedstawia  swoje  wątpliwości  a  nie  odnosi  się  do 

okoliczności znanych mu z uzasadnienia zastrzeżenia. W ramach sformułowanych żądań nie 

podano również odtajnienia jakich dokumentów Odwołujący się domaga. Zauważyć należy, 

iż ze sformułowanym zarzutem nie jest skorelowane żadne z żądań odwołania.  

Tajemn

ica  przedsiębiorstwa  powinna  być  oceniana  w  sposób  obiektywny,  czyli  

w  oderwaniu  od  woli  wykonawcy.  Inaczej  poufne  poz

ostałoby  wszystko  to,  co  wykonawca 

arbitralnie  uzna  za 

zastrzeżone,  kiedy  informacje  związane  z  działalnością  przedsiębiorcy 

ni

ewątpliwie  stanowią  kategorię  danych,  mających  z  jego  perspektywy  charakter  poufny, 

których  ujawnienie  mogłoby  pociągać  za  osobą  negatywne  konsekwencje  dla  jego  pozycji 

rynkowej.  W 

odwołaniu,  oprócz  ogólnych  rozważań,  że  zbiór  informacji,  który  został  przez 

Przystępującego  w  wyjaśnieniach  opisany,  nie  wpisuje  się  w  art.  11  ust.  2  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, n

ie ma żadnych konkretów. 

K

onkludując,  zarzut  dotyczący  nieprawidłowego  zastrzeżenia  informacji  jako 

taje

mnica przedsiębiorstwa nie zasługiwał na uwzględnienie.  

Zarzut nr 9 

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  opis  zarzutu  charakteryzuje  niekonsekwencja  

i chaotyczn

ość twierdzeń. Z jednej bowiem strony Odwołujący pisze, w dniach 17 września 

2021  roku,  14  czerwca  2022  i  1  sie

rpnia  2022  roku  otrzymał  od  Zamawiającego 

dokum

entację  postępowania.  Z  drugiej  strony  Odwołujący  wskazuje,  że  dokumentacja  była 

niepełna. Przy czym Odwołujący nie podaje na czym owa niepełność polegała. Także w toku 

rozprawy Odwo

łujący nie umiał sprecyzować jakie dokładnie dokumenty od Zamawiającego 

otrzymał,  by  możliwe  było  sprawdzenie,  czy  rzeczywiście  doszło  do  nieprzekazania  części 

dok

umentacji  postępowania  i  oceny,  czy  Zamawiający  działał  z  należytą  starannością,  czy 

też  zaniechał  przekazania  części  dokumentów.  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  spisu 

otrzymanych  doku

mentów,  podczas  gdy  Zamawiający  złożył  wydruki  z  platformy,  na  której 

prowadzone  j

est postępowanie, które wskazywałby na  przekazanie Odwołującemu szeregu 

obszerny

ch plików (w formacie pdf i zip), z opisu których można wnioskować, że Odwołujący 

otr

zymał  wszystkie  elementy  dokumentacji.  Odwołujący  kilkukrotnie  pytany  na  rozprawie,  

nie  umiał  udzielić  Izbie  odpowiedzi,  co  konkretnie  (czyli  jakie  dokumenty)  otrzymał  

w 

poszczególnych  datach  od  Zamawiającego.  Skoro  Odwołujący  był  stroną  twierdzącą,  

że  przekazana  dokumentacja  postępowania  jest  niepełna,  nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  

by przygo

tować spis (czy też wydruk z platformy) otrzymanych dokumentów, by udowodnić, 

że rzeczywiście po stronie Zamawiającego doszło do zaniechania czynności.  

Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom Zamawiającego, że ostatecznie, przed 

rozpoznaniem  nini

ejszego  odwołania  otrzymał  dodatkowe  pliki,  w  tym  także  wspominany 

Wykaz 

usług i osób, a więc jego żądania zostały zaspokojone.  

Reasumując,  w  świetle  powyższych  ustaleń  Izba  uznała  za  niezasadne  zarzuty 

odwołania  wskazujące  na  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  wymienionych  

w  petitum  odwołania.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  Zamawiający  naruszył 

wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. 

B

iorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  na 

podstawie art. 574 oraz 

art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b 

oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  ora

z wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 

2437  ze  zmianami),  orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewodniczący: 

………………………………