Sygn. akt: KIO 2027/22
Sygn. akt: KIO 2028/22
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2022 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę M.G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania, ul.
Penelopy 17, 03-642 Warszawa (sygn. akt: KIO 2027/22)
B. w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez wykonawc
ę M.G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania, ul.
Penelopy 17, 03-642 Warszawa (sygn. akt: KIO 2028/22)
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miedzna, ul. 11 Listopada 4, 07-106 Miedzna
przy udziale:
C. wykonawcy K.M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO
K.M.
, Pstrągi Gniewoty 6,18-300 Zambrów zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2028/22 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1A. U
względnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2027/22 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 25 lipca 2022 r.
(„Informacja o wyniku postępowania”), jak i wykonanie czynności uwzględnienia
odwołania w całości z dnia 12 lipca 2022 r. w ramach odwołania o sygn. akt: KIO
1848/22 i wynikających z nich zobowiązań spoczywających na Zamawiającym
stosownie do wniosków Odwołującego sformułowanych w ramach odwołania o sygn.
akt: KIO 1848/22.
1B. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22:
a) Umarza postępowanie częściowo w zakresie następujących zarzutów z uwagi na ich
uwzględnienie i brak sprzeciwu, tj.:
a-
1) sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art.
99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny
w zakresie -
płatności w transzach – niedookreślona wartość pierwszej transzy,
a-
2) sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art.
99 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny
w zakresie -
rozbieżności w dokumentach zamówienia – sposób wykładni;
b) Umarza postępowanie częściowo w zakresie następujących zarzutów z uwagi na ich
ich wycofanie, tj.:
b-
1) sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art.
99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w s
posób niejednoznaczny i niepełny
w zakresie -
braku określenia RLM,
b-
2) sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art.
99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny
w zakresie -
braku wykazania konieczności uzyskania pozwoleń wodnoprawnych;
c) Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje unieważnienie
postępowania w trybie art. 256 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129),
gdyż wystąpiły okoliczności powodujące,
że dalsze jego prowadzenie jest nieuzasadnione albowiem w wyniku uwzględnienia
odwołania o sygn. akt: KIO 2027/22 trwa nadal wcześniejsze postępowanie
o udziele
nie zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia, a nie mogą
być prowadzone u tego samego Zamawiającego równolegle dwa postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia w tym samym
trybie.
kosztami postępowania obciąża Gminę Miedzna, ul. 11 Listopada 4, 07-106 Miedzna i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren – Naturalne
Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa
tytułem wpisu
od odwołań,
zasądza od Gminy Miedzna, ul. 11 Listopada 4, 07-106 Miedzna kwotę 27 200 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy),
w tym:
A. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz M.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren –
Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642
Warszawa
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wydatków pełnomocnika,
B.
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz M.G. prowadz
ącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren –
Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642
Warszawa
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wydatków pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2027/22
Sygn. akt: KIO 2028/22
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn: „Budowa przydomowych
oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”, zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2022/BZP 00236094/01, data
zamieszczenia 04.07.2022 r. oraz
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn: „Budowa przydomowych
oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”, zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2022/BZP 00278778/01, data
zamieszczenia 27.07.2022 r.
przez Gmina Miedzna, ul. 11 Listopada 4, 07-106 Miedzna zwana dalej:
„Zamawiającym”.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129), zwana dalej:
„NPzp” albo „PZP”.
W dniu 25.07.2022 r.
Zamawiający (na miniportalu UZP) Zamawiający poinformował
w zakresie pierwszego postępowania wszczętego 04.07.2022 r. o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 256 NPzp w zw. z art. 16 NPzp w zw. z art. 522 ust. 1 NPzp.
W d
niu 27.07.2022 r. zostało opublikowane ogłoszenie o wszczęciu (na miniportalu
UZP)
nowego postępowania na tożsamy przedmiot zamówienia oraz postanowienia
Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 04.08.2022 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 2027/22, sygn. akt: KIO 2028/22 zostały skierowane do łącznego
rozpatrzenia.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22:
W dniu 01.08.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem
cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawca M.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren – Naturalne
Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa zwany dalej:
„M.G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania” albo
„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22” wniósł odwołanie na
czynność Zamawiającego z 25.07.2022 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego
samego dnia (e-mailem).
Zarzucił naruszenie: 1) art. 256 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 522 ust. 1 PZP
poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
podczas gdy Zamawiający miał wszelkie informacje ku temu, ażeby doprowadzić do sytuacji,
w której zarzuty i żądania odwołania zostaną uwzględnione w dokumentach zamówienia,
jednocześnie publikując nowe postępowanie (na tożsamy zakres) 2 dni po unieważnieniu
postępowania. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o: 1. merytoryczne
rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji
Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa
przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. Stosowne ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP
00236094/01 z dnia 04.07.2022 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym
bez negocjacji. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z 04.07.2022 r. SWZ udostępniona
wykonawcom (w dokumentacji Postępowania) W dniu 11.07.2022 r. Odwołujący złożył
odwołanie. W dniu 12.07.2022 r. Zamawiający zdecydował się uwzględnić odwołanie,
wskazując w treści „Odpowiedzi na odwołanie”, że: „Zamawiający oświadcza, iż uwzględnia
w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym przez M.G. Ekodren – Naturalne
Systemy Oczyszczania ul. Penelopy 17, 03-
642 Warszawa w postępowaniu „Budowa
przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. W związku z tym
Zamawiający dokona zmiany w projekcie, SWZ oraz umowie z uwzględnieniem w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.”. W dniu 19.07.2022 r. Zamawiający dokonał
czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz zmiany SWZ, gdyż zdecydował się zmienić
termin składania ofert (z 19.07.2022 r. na 02.08.2022 r.). W dniu 25.07.2022 r. Zamawiający
opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania „Informację o wyniku
postępowania”, w której to informacji Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie na
podstawie przepisu art. 256 PZP. W dniu 27.07.2022 r. Zamawiaj
ący wszczął „nowe”
postępowanie o udzielenie zamówienia, które jest tożsame przedmiotowo z unieważnionym
postępowaniem. Zarzut naruszenia art. 256 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 522 ust. 1
PZP. Zgodnie z treścią przepisu art. 256 PZP, Zamawiający może unieważnić postępowanie
o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert,
jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest
nieuzasadnione. Zamawiający, w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania,
wskazał, że podstawą unieważnienia postępowania jest następujący argument – „W wyniku
wniesionego odwołania zaistniała konieczność dokonania licznych zmian w projekcie
budowlanym, SWZ oraz umowie z uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu. (…) Jednocześnie zamawiający informuje, że po dokonaniu zmian
w dokumentach zamówienia wynikających z treści wniesionego odwołania ogłosi kolejne
postępowanie”. Po pierwsze, należy wskazać, że uzasadnienie unieważnienia postępowania
miało stanowić (co się okazało, w związku z później podejmowanymi czynnościami przez
Zamawiającego) wyłącznie o fikcyjnych okolicznościach związanych z koniecznością
unieważnienia postępowania. Nie można bowiem nie dostrzec, że skoro Zamawiający już 2
dni po unieważnieniu postępowania wszczął kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia,
które jest przedmiotowo tożsame, to nie spełnia się wymóg określony w przepisie art. 256
PZP. Dodatkowo należy podkreślić, że „nowe” postępowanie, w zasadzie, zawiera tożsame
postanowienia jak to, które zostało unieważnione mimo uwzględnionego odwołania. Już
biorąc samą tę okoliczność pod uwagę należałoby uznać, że Zamawiający nie miał podstawy
do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 256 PZP. Niemniej jednak,
kolejne argumenty podkreślą jeszcze mocniej, że czynność unieważnienia postępowania jest
wadliwa. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu PZP:
„Powyższa regulacja jest
odzwierciedleniem motywu 81 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym zmiany
w ogłoszeniu o zamówieniu (...) nie powinny być na tyle istotne, by umożliwić dopuszczenie
innych
kandydatów niż kandydaci pierwotnie zakwalifikowani lub by zainteresować
postępowaniem o udzielenie zamówienia dodatkowych uczestników. Taki przypadek
wystąpiłby w sytuacji, gdy wprowadzane modyfikacje istotnie zmieniają charakter
zamówienia (…) w porównaniu z charakterem pierwotnie określonym w dokumentach
zamówienia (...). W związku z powyższym za niedopuszczalną zmianę należy uznać
w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw.
pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmianę charakteru
zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż)”. Żadna z tych okoliczności nie zachodzi
w niniejszej sprawie. Podkreślił dodatkowo, że krąg potencjalnie zainteresowanych
wykonawc
ów zamówieniem polegającym na budowie przydomowych oczyszczalni ścieków
jest ograniczony. Istnieje niewielka grupa podmiotów, które biorą udział w takich
zamówieniach. Jest to istotne z tego powodu, że dokonanie zmian w dokumentach
zamówienia, po uwzględnieniu odwołania, nie doprowadzałoby do rozszerzenia kręgu
potencjalnie zainteresowanych wykonawców. Krąg ten nie uległby żadnej zmianie. Samo
doprecyzowanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, żeby był zgodny z obowiązującą
normą czy przepisami, czy też dookreślenie postanowień umowy nie może być traktowane
jako istotna zmiana charakteru zamówienia. Nie mogło dojść bowiem do takiej sytuacji,
w której którykolwiek z zainteresowanych wykonawców musiałby „przerobić” oferowany
przez siebie prze
dmiot zamówienia. Oferowane rozwiązania w zakresie przydomowych
oczyszczalni ścieków są stałe – podlegają bowiem badaniom na zgodność z właściwą
normą. Oznacza to, że każdy z potencjalnie zainteresowanych wykonawców już dysponuje
(posiada) lub będzie dysponował (po produkcji) produktem, który mógłby zaoferować
w postępowaniu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Ze zmianą charakteru zamówienia, o której
mowa w tych przepisach, będziemy mieli do czynienia w sytuacjach, w których modyfikacja
SWZ
spowodowałaby zmianę charakteru całego zamówienia, np. przez zastąpienie
zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub
dochodzi do całkowitej zmiany rodzaju zamówienia. Jeżeli zatem w wyniku zmiany treści
SWZ wykonawca m
iałby zrealizować coś zupełnie innego, niż miał pierwotnie wykonać,
zgodnie z tym przepisem zamawiający będzie zobowiązany do unieważnienia takiego
postępowania - przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, albo przed upływem terminu składania ofert” (R. Pruszowski, Wyjaśnienia
a modyfikacje treści specyfikacji warunków zamówienia, Zamówienia Publiczne. Doradca,
2020, nr 12). Podkreśla się także, iż „Przepis art. 256 n. p.z.p. nie może być narzędziem do
8/10 nieuzasadnionego unieważnienia postępowania” (J. E. Nowicki, Tryb podstawowy bez
negocjacji, Monitor Zamówień Publicznych, 2021, nr 1). Biorąc powyższe pod uwagę: 1) Nie
zmienia się charakter zamówienia (dalej będzie to budowa przydomowych oczyszczalni
ścieków); 2) Nie zmienia się zakres zamówienia (dalej będzie to budowa przydomowych
oczyszczalni ścieków w określonej liczbie); 3) Nie zmienia się krąg potencjalnie
zainteresowanych wykonawców (krąg ten zawsze oznaczony jest przedmiotem zamówienia
jako
takim, w przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków). Nie jest zasadna również
argumentacja, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania
jest nieuzasadnione. Już z samej okoliczności powtórnego wszczęcia (nowego)
postępowania po zaledwie dwóch dniach od unieważnienia Postępowania należy wysnuć
wniosek, że dalsze prowadzenie postępowania było i jest zasadne. Podkreślił należy, że
postępowanie o udzielenie zamówienia jest wszczynane w jakimś celu – w tym przypadku
będzie to realizacja zadania publicznego. Nie jest to zatem „wymysł” Zamawiającego czy
przeprowadzenie „procedury testowej”. Zamawiający wszczął postępowanie po to, aby
wybrać ofertę i zawrzeć umowę, a następnie zrealizować przedmiot zamówienia. Jak
wskazuje się bowiem w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych (wyrok SO w Warszawie
z dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 33/21)
„Pamiętać należy, że ustawa Prawo
zamówień publicznych opiera się na znacznym formalizmie. Służy on wszakże określonym
celom. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie
wykonać zamówienie”. Również w orzecznictwie KIO podkreśla się, że: „Ponadto zauważyć
należy, że przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane
rozszerzająco. Przepisy dotyczące unieważnienia postępowania mają bowiem charakter
wyjątku, gdyż celem postępowania o udzielenie zamówienia - jak wynika z definicji ustalonej
w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp -
jest wyłonienie wykonawcy i zawarcie z nim umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Oznacza to, że przepisy o charakterze wyjątku od reguły podlegają
wykładni restrykcyjnej” (wyrok KIO z dnia 5 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1078/22). 2.17
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w sposób bezzasadny unieważnił postępowanie
o udzielenie zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga celowe działanie Zamawiającego,
mające wprowadzić w błąd Odwołującego, że odwołanie zostało uwzględnione przez
Zamawiającego w całości, wykona on wszelkie niezbędne działania w tym zakresie (aby
doprowadzić dokumenty zamówienia do zgodności z żądaniami opisanymi w odwołaniu),
przedłuża termin składania ofert w postępowaniu, a następnie unieważnia postępowanie na
podstawie przepisu art. 256 PZP, by za 2 dni wszcząć „od nowa” postępowanie na ten sam
przedmiot. Powyższe działanie należy traktować jako nadużycie prawa do unieważnienia
postępowania, przy jednoczesnym uwzględnieniu odwołania w całości. W świetle powyżej
przedstawionej argumentacji, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zaniechania
i naruszenia przepisów PZP dokonane przez Zamawiającego są istotne oraz wpływają na
możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, a przez to powodują naruszenie
interesu Odwołującego i narażają go na poniesienie szkody w związku z tymi czynnościami
Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 02.08.2022 r. wezwał (na miniportalu UZP) wraz kopią
odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22:
W dniu 01.08.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawca M.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren – Naturalne
Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa zwany dalej:
„M.G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania” albo
„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22” wniósł odwołanie na treść
ogłoszenia i postanowień SWZ z 27.07.2022 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Dokładnie: 1) sporządzeniu opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 PZP, tj. w sposób
niejednoznaczny i niepełny; 2) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niezgodny z przepisem art. 99 ust. 4 PZP, tj.
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 3)
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 6
PZP, tj. w sposób dopuszczający, pozornie, możliwość zaoferowania rozwiązań
równoważnych; 4) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niezgodny z przepisem art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 PZP, tj. w
sposób niezgodny z właściwymi normami regulującymi przedmiot zamówienia. Opisanym
powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 PZP w
zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niepełny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie
do sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie będzie wewnętrznie
sprzeczny i będzie pozwalał wykonawcy na prawidłowe sporządzenie oferty oraz będzie
przedstawiał rzetelnie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia; 2) art. 99 ust.
4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest
sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz
prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami;
3) art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w ten sposób, że Zamawiający dopuszcza wyłącznie iluzoryczną
równoważność, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do takiego
opisu przedmiotu zamówienia, gdzie rzeczywiście możliwym będzie zaoferowanie rozwiązań
równoważnych; 4) art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art.
16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia poprzez odesłanie do normy
i wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia określonych elementów dotyczących realizacji
postanowień normy, podczas gdy wymogi wynikające wprost z właściwej normy są odmienne
aniżeli uczynił to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. W związku z powyżej
wskazanymi zarzutami wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę
Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie
i przeprowadzenie do
wodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną
powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
SWZ w sposób zgodny z treścią odwołania, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na
rozprawie.
Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa
przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. Stosowne ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP
00278778/01 z dnia 27.07.2022 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym
bez negocjacji.
SWZ udostępniona wykonawcom (w dokumentacji postępowania).
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP. Zgodnie z treścią art. 99
ust. 1 PZP
, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia
determinuje bowiem nie tylko zakres warunków udziału w postępowaniu czy inne elementy
związane z realizacją zamówienia, ale również determinuje pierwotny krąg potencjalnie
zainteresowanych
wykonawców danym zamówieniem. Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1
PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Należy podkreślić, że zawarte
w cytowanym przepisie sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie, które nie
pozwala na ich dowolną interpretację. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy
element SWZ, która jest przygotowana przez Zamawiającego. Wobec tego nie może być on
ogólny, szacunkowy czy też niedookreślony albo niespójny i przenoszący na wykonawców
składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, „obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis
przedmiotu zamówienia i podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na
przygotowanie oferty” (wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3531/20).
Powyższe oznacza, że Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co
do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot
zamówienia na tyle, jak tylko jest to możliwe. Zamawiający nie może przenosić na
wykonawców ryzyka związanego z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie,
w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo wycenić ryzyka, którego nie
można prawidłowo i w pełni zidentyfikować. Czynność ta zatem, z jednej strony, stanowi
obowiązek Zamawiającego, a z drugiej strony stanowi jego uprawnienie, bowiem powinna
odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To
Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot
zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie
obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Istota wskazanego wyżej przepisu
sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był
w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest
podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności
wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne
i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Zatem, naruszenie przepisu art. 99 ust. 1
PZP następuje co do zasady w sytuacjach, w których zamawiający dokona opisu przedmiotu
zamówienia (w szerokim znaczeniu – a więc również np. warunków realizacji umowy)
w sposób niekompletny, niedokładny, niezrozumiały czy wewnętrznie sprzeczny. Jak
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż zamawiający opisując
przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny,
zrozumiały dla potencjalnych wykonawców” (wyrok KIO z dnia 27 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO
. W innym wyroku KIO wskazała, że „obciążenie ryzykiem wykonawców
wynikającym z wszelkich niedokładności, błędów, braków lub innych wad dokumentacji
technicznej, także takich, jakie nie są możliwe do wykrycia przez profesjonalnego
wykonawcę robót budowlanych przed złożeniem oferty, wskazuje na ograniczenie
konkurencji do podmiotów dysponujących nie tylko niezbędnymi siłami do wykonania robót
budowlanych, ale także personelem (pracownią architektoniczną), który wykonuje usługi
projektowe i jest w stanie prze
d złożeniem oferty wykryć wszelkie ww. ewentualne wady
dokumentacji budowlanej i wszelkie ryzyka z tym związane uwzględnić w cenie oferty. Może
się to przekładać na pozyskanie ograniczonej liczby ofert i podwyższeniem cen, jak również
z 8/25 otrzymaniem ni
eporównywalnych ofert” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r., sygn.
akt:
KIO 2017/19). Dlatego też, opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element
specyfikacji warunków zamówienia, która jest przygotowana przez Zamawiającego. Wobec
tego nie może być on ogólny, szacunkowy czy też niedookreślony albo niespójny
i przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Sporządzenie
opisu przedmiotu zamówienia stanowi zarówno uprawnienie jak i obowiązek Zamawiającego,
który powinien dokonać ww. opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Dostrzeżenia
wymaga, że zasady wyrażone w art. 16 PZP wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne
do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami Zamawiającego i konkurencyjnej oferty, były
dostępne wykonawcom na równych prawach. Postanowienia SWZ powinny być tak
skonstruowane, aby granice przedmiotu zamówienia zostały w sposób przewidywalny
określone, a wykonawca nie był obarczony nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny
oferty. Przed
miot zamówienia oznaczony, tak w SWZ, jak i we wzorze umowy, powinien
zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny
oferty, w stosunk
u do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze również
ryczałtowy sposób rozliczania realizacji przedmiotu zamówienia, podkreślić należy, że
Zamawiający nie może wywodzić swojego uprawnienia do zaniechania zawarcia w opisie
przedmiotu zamówienia wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty
z okoliczności ustalenia ryczałtowego wynagrodzenia za realizację usługi. Obowiązki
w zakresie opisania przedmiotu zamówienia nie ulegają zmniejszeniu z racji zastosowanego
wynagrodzenia ryczałtowego. Wręcz przeciwnie, jeżeli bowiem wynagrodzenie ryczałtowe
ma obejmować cały zakres zamówienia i nie może ono podlegać zmianie (z wyjątkiem
nadzwyczajnych sytuacji), to tym bardziej wykonawca powinien
posiadać niezbędny zestaw
informacji pozwalający mu na oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i w konsekwencji
oferowaną cenę. Nie można zaakceptować sytuacji, w której zamawiający będzie wymagał
zaoferowania przez wykonawców niepodlegającej zmianie (poza nadzwyczajnymi
sytuacjami) kwoty wynagrodzenia za realizację przedmiotu, który może podlegać
nieograniczonym zmianom. Biorąc powyższe pod uwagę, wskazać należy, że Zamawiający
nie sprostał temu wymogowi, a przygotowany przez niego opis przedmiotu zamówienia jest
niezgodny z wymogami przewidzianymi w przepisie art. 99 ust. 1 PZP, tj. został sporządzony
w sposób niepełny, niejednoznaczny, niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi
oraz z normami właściwymi dla przedmiotu zamówienia.
Brak określenia RLM. Zamawiający w treści SWZ wskazał wyłącznie, że wymaga
dostarczenia oczyszczalni o następujących właściwościach (Przedmiar robót): W tym
miejscu
odwołania fragmenty niniejszego przedmiaru - poz. 1.2.9, 1.2.10 oraz 1.2.11.
Zamawiający określił zatem, w zasadzie, 3 typy wymaganych oczyszczalni: 1)
o przepustowości 0,6 m3/dobę; 2) o przepustowości 0,9 m3/dobę; 3) o przepustowości 1,2
m3/dobę. 2.1.15 Zamawiający nie podał zatem w opisie przedmiotu zamówienia RLM dla
po
szczególnych oczyszczalni, to jest równoważnej liczby mieszkańców, rozumianej jako
ładunek substancji organicznych biologicznie rozkładalnych wyrażonych jako wskaźnik
pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania tlenu (BZT5) w ilości 60 g tlenu na dobę.
J
est to podstawowy parametr charakteryzujący oczyszczalnię, zgodnie z przepisem art. 86
ust. 3 pkt 2 Prawa wodnego, którego brakuje w opisie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo
też, wymóg wskazania określonej RLM dla każdej z zamawianych oczyszczalni wpływa na
ocenę wymogów dotyczących skuteczności oczyszczania ścieków, zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r.
w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie
należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu
wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. poz. 1311), dalej
jako „rozporządzenie MGMiŻŚ”, np. w § 2 pkt 3 tego rozporządzenia. Co prawda w treści
dokumentu
„Opis techniczny” pojawiają się wskazania dotyczące RLM, jednak są to
wskazanie nieskonkretyzowane i nieprzystające do niniejszego przedmiotu zamówienia.
SWZ wskazuje na: RLM 4, RLM 6, RLM 8. Opis techniczny posiad
a załączniki graficzne dla
RLM 1-4, RLM 5-6, RLM 7-8 i w tabeli
„Typoszereg oczyszczalni” wskazuje na RLM do 4,
RLM 4-6, RLM 6-8, RLM 8-
12. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu dokonania czynności doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w ten
sposób, że wskazana zostanie odpowiednia liczba RLM dla każdego urządzenia
(wskazywanej nieruchomości) i wskazanie to będzie jednolite dla całej dokumentacji
postępowania.
Brak wykazania konieczności uzyskania pozwoleń wodnoprawnych. Wykonanie
przydomowej oczyszczalni ścieków do 5 m3/d bez pozwolenia możliwe jest tylko w ramach
zwykłego korzystania z wód, czyli w celu zaspokojenia potrzeb własnego gospodarstwa
domowego lub własnego gospodarstwa rolnego. Dla przykładu, budynki zakwaterowania
turystycznego nie mieszczą się w zwykłym korzystaniu z wód, lecz są prowadzeniem
działalności gospodarczej. W takim przypadku wymagane jest pozwolenie wodnoprawne,
nawet jeśli przepustowość dobowa nie przekracza 5 m3/d (art. 33, art. 34 pkt 13, art. 389 pkt
2, art. 395 pkt 7 Prawa wodnego). Jest to o tyle istotne, że do uzyskania pozwolenia
wodnoprawnego konieczne jest m.in. sporządzenie operatu wodnoprawnego. Powoduje to
znacznie wyższe koszty na etapie projektowym, ponieważ zwiększa liczbę opracowań
koniecznych do wykonania i pozwoleń do uzyskania. Koszty dokumentacji dla różnych
oczyszczalni (np. 5 RLM i 45 RLM) będą diametralnie różne. Do ustalenia kosztu wykonania
dokumentacji projektowej dla każdej oczyszczalni konieczne są ww. informacje, których
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie podał. Naruszenie przepisu art. 99 ust. 1
PZP następuje co do zasady w sytuacjach, w których zamawiający dokona opisu przedmiotu
zamówienia (w szerokim znaczeniu - a więc również np. warunków realizacji umowy)
w sposób niekompletny, niedokładny, niezrozumiały czy wewnętrznie sprzeczny. Z taką
sytuacją mamy do czynienia właśnie w niniejszym postępowaniu, gdzie poprzez
niewykazanie, na których nieruchomościach konieczne będzie uzyskanie pozwolenia
wodnoprawnego, nie jest dokładnie wiadomym, jaki jest przedmiot zamówienia. Zamawiający
opisując przedmiot zamówienia w sposób nieprawidłowy (niejasny lub niepełny), doprowadza
nie tylko do niezgodności dokonanego opisu przedmiotu zamówienia z wymogami
określonymi w przepisie art. 99 ust. 1 PZP, ale przez to również prowadzi do sytuacji,
w której będziemy mieli do czynienia z nieporównywalnością złożonych ofert. Zwrócić
bowiem należy uwagę na fakt, że wykonawcy chcący złożyć ofertę w postępowaniu mogą
wziąć do kalkulacji ceny ofertowej i zakresu zamówienia różne możliwości: 1) Cały zakres
zamówienia jest objęty koniecznością uzyskania pozwoleń wodnoprawnych; 2) Wykonawca
nie musi uzyskiwać pozwoleń wodnoprawnych (przedmiot zamówienia nie przewiduje
realizacji zamówienia w takich sytuacjach, w których byłoby to konieczne); 3) Wykonawca
musi uzyskać pozwolenia wodnoprawne dla części wykonywanych robót (jakiej części – też
z opisu przedmiotu zamówienia to nie wynika Naruszenie w tym zakresie, poprzez brak
wskazania nieruchomości wymagających uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego zostało
potwierdzone w wyroku KIO z dnia 31 grudnia 2021 r., sygn. akt:
KIO 3631/21. Mając
powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności
doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że wskazane zostaną
nieruchomości objęte przedmiotem zamówienia oraz nieruchomości, dla których niezbędne
będzie uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego lub poprzez określenie, że uzyskanie takiego
pozwolenia (cała procedura) jest wyłączone z przedmiotu zamówienia.
Płatność w transzach – niedookreślona wartość pierwszej transzy. Zgodnie z treścią
postanowienia § 9 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy, „I transza nie mniej niż 5% w ciągu 14 dni od
dnia podpisania umowy”. Zamawiający, nie określając, ile dokładnie ma wynosić pierwsza
transza płatności może prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert. Zwrócić bowiem
należy uwagę na to, że jeden wykonawca może przyjąć 6%, a drugi 90%. W takiej sytuacji,
poprzez niedokładne opisanie warunków zapłaty pierwszej transzy, Zamawiający
doprowadza do niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia i nieporównywalności
złożonych ofert. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu dokładnego wskazania w postanowieniu § 9 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy,
jaką wartość procentową ma mieć pierwsza transza płatności za realizację przedmiotu
zamówienia.
Rozbieżność w dokumentach zamówienia – sposób wykładni. Zgodnie z treścią
postanowień § 2 ust. 6 i 7 wzoru umowy: 6. Strony umowy ustalają, iż w razie jakichkolwiek
rozbieżności lub niezgodności między: postanowieniami niniejszej umowy, dokumentacją
techniczną przyjmuje się pierwszeństwo w ich stosowaniu w następującym porządku:
a) umowa wraz ze zmianami (bez załączników); b) dokumentacja techniczna i jej zmiany;
c) specyfikacja warunków zamówienia (z wyłączeniem dokumentacji technicznej) wraz z jej
wyj
aśnieniami; d) pozostałe dokumenty związane z realizacją przedmiotu umowy.
Dokumentacja Projektowa, Specyfikacje Techniczne i wszystkie dodatkowe dokumenty
przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego, stanowią część Umowy, a wymagania
wyszczególnione w choćby jednym z nich są obowiązujące, tak jakby zawarte były w całej
dokumentacji. 7. Zamawiający w przypadku, o którym mowa w ust. 6, będzie udzielał
wiążących dla Wykonawcy wyjaśnień rozbieżności lub niezgodności w terminie nie dłuższym
niż 7 dni od powzięcia informacji. Zamawiający przypisał sobie rolę „arbitra” w zakresie
spornych okoliczności związanych z opisem przedmiotu zamówienia. Jest to o tyle
niewskazane, że to Zamawiający winien ponosić konsekwencje nieprawidłowo
przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia (jako jego twórca), a nie wykonawca. Mając
powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności
opisania sposobu wykładni rozbieżności w dokumentach stanowiących opis przedmiotu
zamówienia w ten sposób, że zostanie ustalona hierarchia dokumentów, bez ingerencji
i wydawania dyspozycji przez Zamawiającego w tym zakresie.
Stopień redukcji. Zgodnie z treścią rozdziału 5 Opisu technicznego: „Badania
projektowanych oczyszczalni w laboratorium no
tyfikowanym, wykazały następujące efekty
oczyszczania ścieków przez oczyszczalnię. Przy przepływie dobowym nominalnym, średnio :
BZT5 - % redukcji 96 CHZT - % redukcji 94 Zawiesina -
% redukcji 96 Jakość ścieków na
wylocie z oczyszczalni przy nominalnym pr
zepływie dobowym, średnio : BZT5 - 8 mg/l O2
CHZT - 33 mg/l O2 Zawiesina
– 9 mg/l.” 2.1.32 Stopień redukcji ścieków podano niezgodnie
z rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019
r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków,
jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy
odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z
2019 r. poz. 1311). Zgodnie z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia, dla RLM oczyszczalni
poniżej 2000, wartości BZT5, ChZT, Z, B, P określa się jako najwyższe dopuszczalne
wartości substancji zanieczyszczających w mg/l, a nie jako minimalny stopień redukcji. Mając
powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami.
Brak udostępnienia załączników do Opisu technicznego. W dokumencie „Opis
techniczny” Zamawiający powołuje się na szereg załączników. Nie zostały one jednak
dołączone do dokumentów zamówienia i nie zostały opublikowane na stronie internetowej
prowadzonego postępowania. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, że opublikowane zostaną
wszelkie załączniki, na które powołuje się Zamawiający w dokumentach zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP.
Zgodnie z treścią art. 99
ust. 4 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W niniejszym
postępowaniu, Zamawiający nie sporządził opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny
z przepisem art. 99 ust. 4 PZP. Przypomniał, że podstawowym celem zamówień publicznych
jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a w tym konkretnym
postępowaniu również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady
udzielania zamówień publicznych wyrażone w przepisie art. 16 PZP mają sprzyjać temu, aby
te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe
konkurowanie wykonawców o zamówienie. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest
więc spełniony wtedy, gdy Zamawiający przedstawia opis przedmiotu zamówienia w sposób,
który jest całkowicie zbędny czy też w sposób nieuzasadniony. W szczególności,
Zamawiający narusza przepis art. 99 ust. 4 PZP w sytuacji, gdy, de facto, opisuje przedmiot
zamówienia w sposób właściwy jednemu wykonawcy (oferowanemu przez niego
rozwiązaniu), a właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Co może
wzbudzać dodatkowe podejrzenia dotyczące prawidłowości dokonania czynności opisu
przedmiotu zamówienia to fakt, iż w samej treści opisu przedmiotu zamówienia pojawiają się
wskazania „z nazwy” podmiotu, który dokonywał opisu przedmiotu zamówienia, a którego
oczyszczalnie idealnie pasują do przekazanego opisu przedmiotu zamówienia. Pozostali
wykonawcy, którzy mogliby zaoferować przedmiot zamówienia nie są w stanie spełnić tak
postawionych w
ymogów, określonych indywidualnie dla oferowanego przez ten podmiot
rozwiązania. Opis dokonany na podstawie urządzenia podmiotu EMKAN-PRO Wskazał, że
opis przedmiotu zamówienia stanowi wprost przeniesienie informacji z Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej (DTR) oferowanego przez EMKAN-
PRO rozwiązania. Dowód –
Dokumentacja Techniczno-Ruchowa oczyszczalni oferowanej przez EMKAN-PRO Do tego
stopnia Zamawiający przepisał rozwiązania charakterystyczne dla oczyszczalni oferowanej
przez EMKAN-
PRO, że nawet rysunki również zostały praktycznie skopiowane. Zgodnie
z Tabelą na stronie 5 „Opisu technicznego”, oferowane oczyszczalnie mają mieć takie same
parametry jak te, które EMKANPRO wskazuje na stronie 4 Dokumentacji Techniczno-
Ruchowej. Już samo takie określenie determinuje nieprawidłowość sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia i jego naruszanie uczciwej konkurencji. Nie ma bowiem wątpliwości,
że tylko urządzenia oferowane przez EMKAN-PRO będą spełniały wymagania określone
w „Opisie technicznym” (a de facto – w Dokumentacji Techniczno-Ruchowej). Nawet gdyby
Zamawiający w „Opisie technicznym” nie zostawił informacji, kto jest autorem opracowania,
to i tak z uwagi na cechy charakterystyczne wskazane w tabeli na stronie 5 tego dokumentu
(np. bardzo dokładne wymiary oczyszczalni, minimalna objętość osadnika wstępnego,
minimalna objętość komory osadu czynnego) wymogi mogłyby zostać spełnione tylko przez
urządzenia oferowane przez EMKAN-PRO. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił
o
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób,
że opis ten nie będzie stanowił przepisanej Dokumentacji Techniczno-Ruchowej EMKAN-
PRO oraz że będzie sporządzony w sposób zgodny z wymogami normy PN-EN 12566-
3:2005+A2:201
3. Z uwagi na szeroki zakres możliwości dokonania opisu przedmiotu
zamówienia, Odwołujący nie determinuje, jak dokładnie ma zostać sporządzony opis
przedmiotu zamówienia w tym zakresie – byle by nie naruszał uczciwej konkurencji i był
zgodny z wymogami okr
eślonymi w ww. normie. 19/25 Wybór preferowanego urządzenia Na
stronie 7 Opisu technicznego Zamawiający zawarł następującą informację: „Badania
projektowanych oczyszczalni w laboratorium notyfikowanym wykazały następujące efekty
oczyszczania ścieków przez oczyszczalnię (...)”. Takie sformułowanie oznacza, że
Zamawiający już wie, jakie urządzenia zaoferuje wykonawcy (a w zasadzie jeden konkretny
wykonawca) i jaką redukcję ścieków zapewniają te urządzenia. Stanowi to wprost
o naruszeniu przepisu art. 99 ust. 4 PZP, gdyż Zamawiający preferuje jedno rozwiązanie. Ma
to o tyle większe znaczenie, że w treści SWZ Zamawiający wskazuje, że „jakość ścieków
oczyszczonych w zakresie BZT 5, CHZT, zawiesiny ogólnej powinna być nie gorsza niż
w oczyszczalni referencyjnej opisanej w dokumentacji projektowej”. Mając powyższe na
uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany opisu
przedmiotu zamówienia w ten sposób, że opis ten nie będzie faworyzował jednego
rozwiązania i będzie zgodny z wymogami normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013.
Zarzut naruszenia przepisu art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP 2.1.50 Kwestie
związane z rozwiązaniami równoważnymi zostały przez Zamawiającego opisane w rozdziale
IV ust. 4.4 SWZ
. Co prawda, czysto teoretycznie, Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne. Jednakże, jest to równoważność pozorna. Wskazał bowiem, że równoważność
pozorna charakteryzuje się właśnie takim opisem, jaki sporządził Zamawiający w rozdziale IV
ust. 4.4. SWZ. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „Zamawiający dopuszczając
równoważność produktów, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o
które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do parametrów, w
opar
ciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do
równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej
strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności
zaoferowany
ch produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału
w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie
właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia” (wyrok KIO z dnia 31
sierpnia 2020 r., sygn. akt:
KIO 1414/20). W innym wyroku KIO podkreśliła, że „precyzyjne
określenie granic równoważności (dopuszczalnych wartości odstępstw od parametrów
produktu wzorcowego) ma istotny wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawcę, który
zobowiązany jest wykazać, że oferowane rozwiązanie mieszczą się we wskazanych
widełkach równoważności, a nie udowadniać równoważności w ogólnym, niesprecyzowanym
zakresie. Przyjęcie takiej koncepcji nie zabezpieczałoby niczyjego interesu - zamawiający
mógłby bowiem zachować się arbitralnie, wypaczając istotę postępowania o udzielenie
zamówienia, którą jest wybór najkorzystniejszej oferty realizującej jego potrzeby,
a wykonawca mógłby próbować sam ustalić sobie co w jego ocenie jest, a co nie jest
równoważne i przez pryzmat jakich parametrów chciałby to wykazywać. Brak
jednoznacznego uszczegółowienia co zamawiający rozumie przez "typ towaru o nie
gorszych normach, parametrach i standardach techniczno-
jakościowych i funkcjonalnych",
przy wymaganiu od wykonawcy "wykazania w złożonej ofercie, że oferowane przez niego
dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego", powoduje, że złożenie
oferty równoważnej nie ma w postępowaniu charakteru rzeczywistego, lecz pozorny.
W istocie bowiem ani zamawiający, ani wykonawca, nie wiedzą co kryje się pod tym
pojemnym i nader ogólnym sformułowaniem, i brak jest jakichkolwiek obiektywnych kryteriów
pozwalających na weryfikację, czy oferowany produkt w istocie jest, czy nie jest
równoważny” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2125/19). Mając
powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści rozdziału IV ust. 4.4. SWZ poprzez dokładne określenie kryteriów
równoważności.
Zarzut naruszenia przepisu art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3
PZP w zw. z art. 16 PZP
. Nie jest możliwe do ukrycia, że przedmiot zamówienia w sposób
jasny musi korespondować z warunkami określonymi przez normę PN-EN 12566-
3+A2:2013. Sam Zamawiający też próbuje nawiązać do tej normy. Robi to jednak w sposób
nieprawidłowy. Z jednej strony jednak, Zamawiający wymaga zgodności urządzeń z normą
PN EN 12566-
3+A2:2013, z drugiej zaś strony, wprowadza wymagania niezgodne z tą
normą. Opisane powyżej wymagania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych są
sprzeczne ze sobą. Z jednej strony Zamawiający wymaga, aby oferowane oczyszczalnie były
zgodne z normą 12566- 3+A2:2013, a z drugiej strony wprowadza wymagania odmienne niż
przewiduje to norma. Ma to szczególne znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do materiału,
z jakiego mają być wykonane oczyszczalnie. Zamawiający w treści „Opisu technicznego”
(strona 7) wskazuje, że „Oczyszczalnie SBR są zblokowanymi urządzeniami kompaktowymi.
Wszystkie procesy i operacje zachodzą w szczelnych monolitycznych zbiornikach
wykonanych z PE i podzielonym przegrodami z płyt PE na przestrzenie technologiczne”.
Wymaganie takie jest niezgodne z normą. Również opis równoważności w tym zakresie nie
spełnia wymogów normy. Norma dopuszcza wiele innych materiałów np. polipropylen, beton,
stal oraz inne metody produkcyjne
– np. wtrysk, nie wskazując przy tym, która jest
„właściwa”. Ograniczenie zatem możliwości zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego
z wymogami normy narusza wprost postanowienia tej normy. Dodatkowo, Opis jest
niezgodny z normą PN-EN 12566-3+A2:2013, gdyż norma w pkt 6.5 Durability w sposób
szczegółowy określa przy użyciu jakich technologii i jakich materiałów mogą być wykonane
zbiorniki oczyszczalni. Są to m.in. następujące technologie: 1) formowanie rotacyjne 2)
formowanie metodą rozdmuchu 3) wytłaczanie 4) formowanie wtryskowe 5) formowanie
wtryskowe ze spienianiem oraz m.in. następujące materiały: 1) beton 2) stal 3) Polichlorek
winylu PVC-
U 4) Polietylen PE 5) Tworzywo sztuczne wzmocnione włóknem szklanym
(GRP) 6) Polipropylen PP. Natomiast norma nie określa, czy zbiorniki mają być lub nie być
skręcane, zgrzewane czy też monolityczne. Mają natomiast być wodoszczelne oraz posiadać
deklarowaną przez producenta wytrzymałość konstrukcji – i w tym zakresie są badane
w laboratorium notyfikowanym zgodnie z zapisami normy PN-EN 12566-3+A2:2013:
1) Annex A (normative) Watertightness test 2) Annex C (normative) Calculation and test
methods for structural behaviour Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił
o nakazanie Zamawiającemu dokonania doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia
w sposób zgodny z normą, tj. poprzez wykreślenie wymogu wykonania oczyszczalni
z określonego materiału, w określony sposób i z określonymi podziałami. Zgodnie z treścią
pkt 4.7 SWZ
„zbiornik oczyszczalni musi być monolityczny, wykonany z polietylenu dowolną
metodą zgodna z norma PN EN 12566-3”. Jest to oczywista niezgodność z ww. normą,
o czym zostało już wspomniane powyżej. Dlatego też, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu dokonania doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny
z normą, tj. poprzez wykreślenie wymogu wykonania zbiornika z określonego materiału
Zgodnie z treścią rozdziału 3 ust. 1 Opisu technicznego, reaktor biologiczny „wykonany
w formie walca ze szczelnym dnem, jako zbiornik monolityczny z polietylenu, wykonany
metodą formowania obrotowego odśrodkowego”. Powyższe również stanowi o naruszeniu
ww. normy. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania
doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z normą, tj.
poprzez wykreślenie wymogu wykonania zbiornika z określonego materiału i w określony
sposób. W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w całości. Zaniechania i naruszenia przepisów PZP dokonane przez
Zamawiającego są istotne oraz wpływają na możliwość złożenia oferty przez Odwołującego,
a przez to powodują naruszenie interesu Odwołującego i narażają go na poniesienie szkody
w związku z tymi czynnościami Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 02.08.2022 r. wezwał (na miniportalu UZP) wraz kopią
odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.08.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawcy K.M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: EMKAN-PRO K.M.,
Pstrągi Gniewoty 6,18-300 Zambrów zwany dalej: „EMKAN-PRO K.M.” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
EMKAN-PRO
K.M.
. Stwierdził co następuje: „Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1
ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i
niepełny. 1.1 Zdaniem Odwołującego Zamawiający w dokumentach przetargowych nie
wskazał parametru RLM dla poszczególnych oczyszczalni. Zarzut ten jest zupełnie nietrafny
ponieważ na dokumentację przetargową składają się następujące dokumenty SWZ,
dokumenta
cja projektowa, przedmiar robót, STWiOR. Wskazywany parametr RLM został
uwidoczniony w dokumentacji projektowej na stronie 5 w tabeli „TYPOSZEREG
OCZYSZCZALNI” gdzie dla poszczególnych typów oczyszczalni przyporządkowano ilość
RLM, natomiast w przedmiarze
robót Zamawiający określił ile oczyszczalni każdego typu
przewiduje do zabudowania. Zamawiający posiada dokumentację projektową dla każdej z
lokalizacji, dokumentacja ta określa który typ (wielkość oczyszczalni) przewidziany jest w
każdej z 80 lokalizacji. 1.2 Pozwolenia wodno-prawne. Zarzut chybiony ponieważ
przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych a nie wykonanie dokumentacji
projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń na budowę. 1.3 Płatność w transzach jest
zarzutem nietrafnym ponieważ Zamawiający nie przewiduje płacenia zaliczek na poczet
realizacji robót, a w związku z tym Zamawiający określił jedynie minimalny próg płatności
częściowej nie określając jej górnej granicy. Sytuacja taka jest bardzo komfortowa dla
wykonawcy ponieważ może on liczyć na bieżące finansowanie zamówienia w miarę postępu
prac. 1.4 Rozbieżność w dokumentach – sposób wykładni. Zarzut chybiony, jak wskazuje
Odwołujący hierarchia dokumentów została czytelnie wskazana we wzorze umowy,
natomiast procedura wyjaśniania ewentualnych rozbieżności jest określeniem technicznym
sposobu ich wyjaśniania a nie „arbitrażowym” podejściem Zamawiającego. Należy tu
wskazać że Odwołujący po wnikliwym zapoznaniu się z dokumentacją przetargową nie
wskazał żadnych rozbieżności, nie wniósł też żadnego pytania w celu ich ewentualnego
wyjaśnienia. 1.5 Stopień redukcji - zarzut chybiony. Wskazany stopień redukcji jaki i
parametry ścieków oczyszczonych dotyczą oczyszczalni referencyjnej co wprost wynika z
przywołanego w treści odwołania opisu. W dokumentacji projektowej na str 9 w tabeli nr 4
Zamawiający wskazał wymagane parametry w sposób zgodny z przywołanym
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej. 1.6 Brak załączenia
dokumentów wskazanych jako załączniki w opisie technicznym - zarzut chybiony, jako
przedwczesny. Odwołujący nie wskazał jakich to załączników potrzebuje do prawidłowego
sporządzenia oferty a jednocześnie nie skorzystał z przysługującego mu prawa o
poproszenie Zamawiającego w kwestii ewentualnych brakujących załączników. 2.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art.
16 Pzp. 2.1 Opis na podstawie urządzenia Emakn-pro. Zarzut chybiony, należy tu wskazać
że w dokumentach przetargowych Zamawiający nie wskazuje żadnych znaków towarowych,
podane parametry stanowią minimalne wymagania Zamawiającego w stosunku do
zaproponowanych maszyn czy urządzeń. Zamawiający dopuszcza zastosowanie urządzeń
równoważnych o parametrach nie gorszych niż oczyszczalnia referencyjna co potwierdzają
zapisy SWZ pkt IV ppkt4.4 2.2 Wybór preferowanego urządzenia. Zarzut chybiony, należy tu
wskazać że w dokumentach przetargowych Zamawiający wskazuje iż oczekuje urządzenia
zgodnego z normą PN-EN 12566-3 o nie gorszych parametrach niż urządzenie referencyjne.
Warunki takie jak określone zostały w dokumentacjo przetargowej spełniają urządzenia wielu
polskich i europejskich firm np. JFC Polska, AQT WATER, Europlast, Graf
Polska, Centroplast i wielu innych. 3. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art.
99 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 Pzp. Zarzut chybiony ponieważ
Zamawiający wskazał precyzyjnie w SWZ pkt. IV ppkt 4.7 w zakresie jakich parametrów
należy wykazać równoważność zaproponowanych oczyszczalni. 4. Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 101 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp w związku z art. 101 ust. 1
pkt. 3 oraz z art. 16 Pzp. Zarzut chybiony gdyż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia
w pkt. IV ppkt. 4.6 wskazał precyzyjnie z jaką normą muszą być zgodne oczyszczalnie tj. PN
EN 13566-3 + A2 : 2013-
10 lub nowszą oczekując jednocześnie od oferentów potwierdzenia
zgodności oferowanych oczyszczalni z w/w normą. Naszym zdaniem Odwołujący mylnie
interpretuje zapisy SWZ ponieważ niezbędnym warunkiem do wprowadzenia wyrobu do
obrotu jest właściwe oznakowanie znakiem bezpieczeństwa CE wprowadzanego wyrobu
wraz z dostarczeniem Deklaracji Właściwości Użytkowych dla tego wyrobu. Producent
wystawia Deklarację WU na podstawie własnej dokumentacji technicznej wyrobu,
przeprowadzonych przez Laboratorium Notyfikowane badań w zakresie opisanym w normie
oraz Zakładowej Kontroli Produkcji na własna odpowiedzialność. W żadnym ze stosowanych
wymagań Zamawiający nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zawartymi w
w/w normie, co więcej Zamawiający precyzyjnie określił wymagania co do przedmiotu
zamówienia określając jednocześnie minimalne parametry dla zaproponowanych urządzeń.”.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22, sygn. akt: KIO 2028/22:
W dniu 08.08.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Zamawiający odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 2028/22 uwzględnił odwołanie częściowo
w zakresie zarzutu I c) i I d).
Skład
orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawcy wnoszący oba
odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do ich złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie
elektronicznej w sprawie sygn. akt: KIO 2027/22 oraz KIO 2028/22.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 załączony przez
Odwołującego do odwołania:
• Dokumentacja Techniczno-Ruchowa oczyszczalni oferowanej przez K.M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO K.M., Pstrągi Gniewoty 6,18-300 Zambrów.
Dodatkowo w poczet materiału dowodowego w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 Izba
zaliczyła także złożone przez Odwołującego na rozprawie:
1) O
pis techniczny oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej gminy Kolno,
2) O
pis techniczny oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej gminy Liw,
3) O
pis techniczny oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej gminy Rybczewice
Drugie,
• na okoliczność tego, że każdorazowo mamy do czynienia z tym samym opisem
technicznym tożsamym jak w tym postępowaniu i zawsze wybierana była firma EMKAN-
PRO;
D
eklarację
W
łaściwości
U
żytkowych
wszystkich
wykonawców
wskazanych
w przystąpieniu na okoliczność tego, że wbrew twierdzeniom Przystępującego firmy te nie
będą w stanie złożyć skutecznie oferty w tym postępowaniu;
5) Fragment normy EN 12566-
3:2005+A2:2013 (E) odnośnie zarzutu niezgodności z normą
na okoliczność materiałów, co do sposobu wykonania określając, że norma ta określa,
z jakiego materiału mają być wykonane oczyszczalnie, jaką metodą i z czego ma się składać.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 załączone przez
Przystępującego na rozprawie:
• wydruki ze strony internetowej różnych producentów m.in. firmy GRAF na okoliczność
wykonania z polietylenu
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie o sygn. akt: KIO 2027/2, odwołanie o sygn. akt: KIO 2028/22, przystąpienie,
odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO 2028/22, a także stanowiska i oświadczenia stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak
odwołanie o sygn. akt: KIO 2027/22, jak i KIO 2228/22 zasługują na uwzględnienie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22 –
M.G. Ekodren
– Naturalne Systemy
Oczyszczania:
M.G. Ekodren
– Naturalne Systemy Oczyszczania zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 256 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 522 ust. 1 PZP poprzez niezasadne
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy
Zamawiający miał wszelkie informacje ku temu, ażeby doprowadzić do sytuacji, w której
za
rzuty i żądania odwołania zostaną uwzględnione w dokumentach zamówienia,
jednocześnie publikując nowe postępowanie (na tożsamy zakres) 2 dni po unieważnieniu
postępowania.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakr
esie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z odwołania.
Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa
przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. Stosowne ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP
00236094/01 z dnia 04.07.2022 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym
bez negocjacji. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z 04.07.2022 r. SWZ udostępniona
wykonawcom (w dokumentacji Postępowania) W dniu 11.07.2022 r. Odwołujący złożył
odwołanie. W dniu 12.07.2022 r. Zamawiający zdecydował się uwzględnić odwołanie,
wskazując w treści „Odpowiedzi na odwołanie”, że: „Zamawiający oświadcza, iż uwzględnia
w c
ałości zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym przez M.G. Ekodren – Naturalne
Systemy Oczyszczania ul. Penelopy 17, 03-
642 Warszawa w postępowaniu „Budowa
przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. W związku z tym
Zamawiający dokona zmiany w projekcie, SWZ oraz umowie z uwzględnieniem w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.”. W dniu 19.07.2022 r. Zamawiający dokonał
czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz zmiany SWZ, gdyż zdecydował się zmienić
termin składania ofert (z 19.07.2022 r. na 02.08.2022 r.). W dniu 25.07.2022 r. Zamawiający
opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania „Informację o wyniku
postępowania”, w której to informacji Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie na
podstawie przepisu
art. 256 PZP. W dniu 27.07.2022 r. Zamawiający wszczął „nowe”
postępowanie o udzielenie zamówienia, które jest tożsame przedmiotowo z unieważnionym
postępowaniem.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba uwzględniła odwołanie, a tym samym zarzut sformułowany przez Odwołującego
w odwołaniu. Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia
25.07.2022 r. uznając, że zasadnie podnosił Odwołujący zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 256 NPzp w zw. z art. 16 NPzp w zw. z art. 522 ust. 1 NPzp.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający wszczął
nowe postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia już dwa dni po unieważnieniu
postępowania, tj. w dniu 27.07.2022 r. Niniejsze w całości przeczy uzasadnieniu
przedstawionym w unieważnieniu z 25.07.2022 r., gdzie stwierdza się, że: „W wyniku
wniesionego odwołania zaistniała konieczność dokonania licznych zmian w projekcie
budowlanym, SWZ oraz umowie z uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu (…) zamawiający informuje, że po dokonaniu zmian w dokumentach
zamówienia wynikających z treści wniesionego odwołania ogłosi kolejne postepowanie.”.
Zamawiający bowiem ogłosił nowe postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia
(okoliczność bezsporna) już po dwa dni później. Nie dokonał zapowiadanych zmian, nie
zmienił się charakter zamówienia, jego zakres pozostał bez zmian, nie uległ zmianie również
krąg potencjalnych zainteresowanych Wykonawców. Inaczej mówiąc wbrew stwierdzeniom
Zamawiającego dalsze prowadzenie poprzedniego postępowania było i nadal jest zasadne.
Przy czym, Izba uwzględniając odwołanie oprócz unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania z dnia 25.07.2022 r. nakazuje także Zamawiającemu
wykonanie wcześniejszego uwzględnienia odwołania w całości w sprawie odwołania o sygn.
akt: KIO 1848/22 i wynikających z nich zobowiązań spoczywających na Zamawiającym.
W konsekwencji Zamawiający ma zastosować się do swoich zobowiązań i dokonać
stosownych zmian wynikających z wniosków Odwołującego sformułowanych w odwołaniu
o sygn. akt: KIO 1844/22. Izba także podkreśla, że wbrew stanowisku Zamawiającego
z rozprawy
Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia i nie zmienia tego wszczęcie
nowego postępowania z 27.07.2022 r., kolejnego zamówienia na tożsamy przedmiot
zamówienia. Zamawiający poprzez swoje działanie i brak odczekania ustawowego terminu
na wniesienie ewentualnego odwołania na czynność unieważnienia postępowania z dnia
25.07.2022 r. i wszczęcie postępowania po dwóch dniach doprowadził do stanu faktycznego,
że mamy dwa odwołania na oba postępowania poprzednie oraz nowe co skutkuje też tym, że
istnieje konieczność zmierzenia się z implikacjami z tego wynikającymi.
Uznanie argumentacji Zamawiającego i przyznanie, że z chwilą ogłoszenia nowego
postepowania (po dwóch dniach) utracił Odwołujący interes w uzyskaniu zamówienia
skutkowałoby ograniczeniem prawa Odwołującego do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Oznaczałoby to bowiem, że Zamawiający może skutecznie pozbawić Odwołującego przez
brak odczekania terminu na
składania odwołania prawa do jego wnoszenia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 2027/22 na
podstawie art. 553 zdanie pier
wsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła
jak w sentencji.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 –
M.G. Ekodren
– Naturalne Systemy
Oczyszczania:
M.G. Ekodren
– Naturalne Systemy Oczyszczania zarzuciło Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny, podczas gdy obowiązkiem
Zamawiającego jest doprowadzenie do sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia,
który nie będzie wewnętrznie sprzeczny i będzie pozwalał wykonawcy na prawidłowe
sporządzenie oferty oraz będzie przedstawiał rzetelnie wymagania dotyczące realizacji
przedmiotu zamówienia;
2) art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez spor
ządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem
Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie
stanowił wyraz prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie
zgodnych z przepisami;
3) art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w ten sposób, że Zamawiający dopuszcza wyłącznie iluzoryczną
równoważność, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do takiego
opisu przedmiotu zamówienia, gdzie rzeczywiście możliwym będzie zaoferowanie rozwiązań
równoważnych;
4) art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 PZP
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia poprzez odesłanie do normy
i wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia określonych elementów dotyczących realizacji
postanowień normy, podczas gdy wymogi wynikające wprost z właściwej normy są odmienne
aniżeli uczynił to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Izba umorzyła
postępowanie w zakresie zarzutów - sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 1
6 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny
i niepełny w zakresie - płatności w transzach – niedookreślona wartość pierwszej transzy,
rozbieżności w dokumentach zamówienia – sposób wykładni; z uwagi na ich uwzględnienie
i brak sprzeciwu. Dodatkowo
Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów –
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny w zakresie - braku
określenia RLM oraz braku wykazania konieczności uzyskania pozwoleń wodnoprawnych;
z uwagi na ich wycofanie.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba dokonała uwzględnienie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, które nie
zostały uwzględnione ani wycofane i nakazała unieważnienie postępowania Zamawiającemu
w trybie art. 256 NPzp.
Przy takiej treści sentencji utwierdziła Izbę sytuacja która miała miejsce
w przedmiotowej
sprawie omawiana już na kanwie orzeczenia o sygn. akt: KIO 2027/22.
Dalsze prowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
bowiem zbędne, gdyż w wyniku unieważnienia czynności unieważnienia postepowania
z 25.07.2022 r. nakazanego wyrokiem o sygn. akt: KIO 2027/22 trwa nadal postepowanie
wszczęte 04.07.2022 r., czyli wcześniejsze, poprzednie postępowanie na tożsamy przedmiot
zamówienia, a nie mogą być prowadzone u tego samego Zamawiającego równolegle dwa
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia
w tym samym trybie. Naturalnie w tym s
tanie faktycznym chodzi o to, że nie może być
prowadzone w tej sytuacji jak została opisana powyżej postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego wszczęte 27.07.2022 r. (Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2022/BZP
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W
tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 2028/22 na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b)
Pzp oraz orzekła
jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie art. 556 Pzp, wydała w sprawach o sygn. akt: KIO
2027/22, sygn. akt: KIO 2028/22
orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp,
a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami).
Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn.
akt: KIO 2027
/22 o zasądzenie kosztów wydatki pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Izba analogicznie
uznała także wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 o zasądzenie
kosztów wydatki pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem
(§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"