Sygn. akt: KIO 2020/22
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 16 sierpnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 1 sierpnia 2022 roku przez odwołującego FBSerwis
spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Pobiedziska,
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt II lit. c) ppkt i)
petitum
odwołania, wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego.
Umarza postpowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt II lit. c) ppkt ii)
petitum
odwołania, wobec jego wycofania przez Odwołującego.
3. Oddala
odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony
przez
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dni
a 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2020/22
UZASADNIENIE
Gmina
Pobiedziska, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór, transport
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Pobiedziska w 2023 r.
(okres podstawowy) oraz 2024 r. (okres opcyjny)”, nr referencyjny ZI.271.1.18.2021.IZ
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 20 lipca 2022 r. nr 2022/S 138-394789.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako
„ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym FBSerwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) 1 sierpnia 2022 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec
treści dokumentacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z a
rt. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez przyjęcie w ramach
rozdziału XII OPZ ust. 4 – iż:
• „Zamawiający może zobowiązać Wykonawcę do realizacji zamówienia z
wykorzystaniem stacji przeładunkowej zapewnianej przez Zamawiającego”;
jak również, iż może to nastąpić
• „na cały okres realizacji zamówienia, jak i wyłącznie na część tego okresu”,
oraz
• „w zakresie wszystkich frakcji odpadów komunalnych których dotyczą Usługi”,
podczas gdy wskazane powyżej uprawnienie Zamawiającego skorelowane z obowiązkiem
Wykonawc
y nie uwzględnia specyfiki realizacji umowy oraz wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty przez co nie pozwala na należyte
skalkulowanie oferty, w zakresie w jakim każdy z wykonawców zmuszony jest jednocześnie
kalkulować koszty realizacji zamówienia bezpośrednio – od siebie do wytwórcy odpadów i
dalej miejsca gospodarowania, oraz pośrednio – od siebie do wytwórcy odpadów przez
stacje przeładunkową Zamawiającego do miejsca gospodarowania tj. z dodatkowym
kilometrażem do bazy przeładunkowej, kosztem logistyki przeładowania nieznanej ilości
odpadów.
b)
art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez przyjęcie w ramach
rozdziału XII OPZ ust. 4 – iż:
• „Zamawiający może zobowiązać Wykonawcę do realizacji zamówienia z
wykorzy
staniem stacji przeładunkowej zapewnianej przez Zamawiającego”;
W tym w szczególności iż:
• „Uprawnienie o którym mowa w poprzednim zdaniu: dotyczy stacji przeładunkowej:
położonej na działce o numerze ewidencyjnym 32/3, obręb Polska Wieś, miejscowość
Borówko, gmina Pobiedziska, powiat poznański, województwo wielkopolskie,
• obsługiwanej przez Zamawiającego lub podmiot wyznaczony przez Zamawiającego.
Obsługa stacji przeładunkowej obejmuje m.in. nadzór nad czynnościami
wyładowczymi i załadowczymi,
podczas gdy w
Miejscowości Borówko, gmina Pobiedziska, powiat poznański, województwo
wielkopolskie
– znajduje się składowisko odpadów i PSZOK wykorzystywany przez Zakład
Komunalny w Pobiedziskach Sp. z o. o.
– spółkę celową Zamawiającego zdolną do złożenia
oferty w post
ępowaniu, która to w ww. sytuacji znajduje się w preferencyjnej sytuacji
albowiem nie jest zmuszona uwzględniania w kalkulacji dodatkowych kosztów ryzyka
skorzystania z zamawiającego z uprawnienia dot. korzystania z stacji przeładunkowej oraz
związanego z tym zwiększenia kosztów wykonawcy tj. opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób który nie zapewnia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
c) naruszenie art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp w
zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 5 k.c., w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza
równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i
przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia w ten sposób, że:
i.
stronom przyznane zostało w § 15 ust 3 - 5 PPU uprawnienie do żądania zmiany
wynagrodzenia u
mownego w sytuacji zmiany ceny paliw w ujęciu rocznym – które to
jednak zgodnie z § 15 ust 5 wynieść może jedynie od 0,3% (trzy dziesiąte procenta)
ceny jednostkowej, do 1% procenta cen jednostkowych; w syt. zmiany ceny paliwa o
co najmniej 5%.
gdy tymczas
em (z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację
gospodarczą) wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że
znacznie przewyższy zakładany przez Zamawiającego próg do 1%, a tym samym
wykonawca
zostanie
pozb
awiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do
rzeczywistego wzrostu kosztów,
ii.
stronom przyznane zostało w § 15 ust 3 - 5 PPU uprawnienie do żądania zmiany
wynagrodzenia umownego w sytuacji zmiany ceny paliw w ujęciu rocznym możliwe
jednak zgodnie z §15 ust. 6 PPU ograniczone zostało wyłącznie do okresu od 1
stycznia 2024 od 31 grudnia 2024 podczas gdy, aby waloryzacja realnie spełniała
swoją funkcję, konieczne jest jej zagwarantowanie w postanowieniach umownych, w
taki sposób, aby była dopuszczalna bez względu na czas, jaki upłynął od daty
zawarcia umowy lub poprzedniej waloryzacji, a jej przeprowadzenie uwarunkowane
było tylko obiektywną sytuacją, w której wartość wzrostu (lub spadku) kosztów
osiągnie ustalony przez strony poziom w zw. z czym świadczenia realnie przestaną
być ekwiwalentne.
d) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 2 PZP w zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w
zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego i art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez
obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za (i) osiągnięcie wymaganych
przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach2 („UCPG”) poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych, oraz za (ii) osiągnięcie wymaganych przepisami UCPG
poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych, ulegających biodegradacji i
przekazywanych do składowania, a nawet zagrożenie powyższych zobowiązań
ustanowionymi na te okoliczności karami umownymi, podczas gdy powyższe
zobowiązania stanowią obowiązki ustawowe Zamawiającego, nie uwzględniają
specyfiki realizacji umowy, czyniąc je w praktyce niewykonalnymi a dodatkowo
przewidującymi naliczanie kar umownych za okoliczności, na które wykonawca nie
ma żadnego wpływu (odpowiedzialność na zasadzie ryzyka), co też uniemożliwia
wykonawcy dokonanie rzetelnej wyceny swojej oferty.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1) w stosunku do zarzutu a) i b)
– zmianę OPZ rozdziału XII OPZ ust. 4 poprzez
wskazanie, iż „Zamawiający może udostępnić Wykonawcy za jego zgodą stację
przeładunkową do realizacji zamówienia”
nakazanie Zamawiającemu w stosunku do zarzutu c) –
• zmianę z § 15 ust 4 i 5 PPU i nadanie mu brzmienia:
4. Zmiana, o której mowa powyżej w ust. 3 nastąpi w przypadku, gdy od dnia
przypadającego na ostatni dzień terminu składania ofert, cena paliwa (Olej Napędowy
Ekodiesel) opublikowana przez PKN Orlen, wrośnie lub zmaleje co najmniej o 5% względem
ceny paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) na dzień składania oferty.
5. Jeżeli średnia cena paliwa w okresie od terminu składania ofert, będzie wyższa lub
niższa, względem ceny paliwa (Olej Napędowy Ekodiesel) na dzień składania oferty, o:
1) co najmniej 5% jednakże nie więcej niż o 5,5% to wszystkie ceny jednostkowe o
których mowa w § 8 ust. 7 niniejszej umowy ulegną odpowiednio podwyższeniu lub
obniżeniu o 0,3%,
2) co najmniej 5,6% jednakże nie więcej niż o 6% to wszystkie ceny jednostkowe o
których mowa w § 8 ust. 7 niniejszej umowy 7 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub
obniżeniu o 0,4%,
3) co najmniej 6,1% jednakże nie więcej niż o 6,5% to wszystkie ceny jednostkowe o
których mowa w § 8 ust. 7 niniejszej umowy ulegną odpowiednio podwyższeniu lub
obniżeniu o 0,5%,
4) co najmniej 6,6% jednakże nie więcej niż o 7% to wszystkie ceny jednostkowe o
których mowa w § 8 ust. 7 niniejszej umowy ulegną odpowiednio podwyższeniu lub
obniżeniu o 0,6%,
5) co najmniej 7,1% jednakże nie więcej niż o 7,5 % to wszystkie ceny jednostkowe o
których mowa w § 8 ust. 7 niniejszej umowy ulegną odpowiednio podwyższeniu lub
obniżeniu o 0,7%,
6) co najmniej 7,6% jednakże nie więcej niż o 8 % to wszystkie ceny jednostkowe o
których mowa w § 8 ust. 7 niniejszej umowy ulegną odpowiednio podwyższeniu lub
obniżeniu o 0,8%,
7) co najmniej 8,1% jednakże nie więcej niż o 8,5 % to wszystkie ceny jednostkowe o
których mowa w § 8 ust. 7 niniejszej umowy ulegną odpowiednio podwyższeniu lub
obniżeniu o 0,9%,
8) co najmniej
8,6%, jednakże nie mniej niż o 9%to wszystkie ceny jednostkowe o
których mowa w § 8 ust. 7 niniejszej umowy ulegną odpowiednio podwyższeniu lub
obniżeniu o 1%.
9) co najmniej 9,1% jednakże nie więcej niż o 9,5% to wszystkie ceny jednostkowe o
których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o 1,1%,
10) co najmniej 9,6% jednakże nie więcej niż o 10,0% to wszystkie ceny jednostkowe
o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o 1,2%,
11) co najmniej 10,1% j
ednakże nie więcej niż o 10,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
12) co najmniej 10,6% jednakże nie więcej niż o 11,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
13) co najmniej 11,1% jednakże nie więcej niż o 11,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
14) co najmniej 11,6% jednakże nie więcej niż o 12,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
15) co najmniej 12,1% jednakże nie więcej niż o 12,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
16) co najmniej 12,6% jednakże nie więcej niż o 13,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
17) co najmniej 13,1% jednakże nie więcej niż o 13,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
18) co najmniej 13,6% jednakże nie więcej niż o 14,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
19) co najmniej 14,1% jednakże nie więcej niż o 14,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
20) co najmniej 14,6% jednakże nie więcej niż o 15,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
21) co najmniej 15,1% jednakże nie więcej niż o 15,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
22) co najmniej 15,6% jednakże nie więcej niż o 16,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
23) co najmniej 16,1% jednakże nie więcej niż o 16,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
24) co najmniej 16,6% jednakże nie więcej niż o 17,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
25) co najmniej 17,1% jednakże nie więcej niż o 17,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
26) co najmniej 17,6% jednakże nie więcej niż o 18,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o
których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
27) co najmniej 18,1% jednakże nie więcej niż o 18,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
28) co na
jmniej 18,6% jednakże nie więcej niż o 19,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
29) co najmniej 19,1% jednakże nie więcej niż o 19,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
30) co najmniej 19,6% jednakże nie więcej niż o 20,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
31) co najmniej 20,1% j
ednakże nie więcej niż o 20,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
32) co najmniej 20,6% jednakże nie więcej niż o 21,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
33) co najmniej 21,1% jednakże nie więcej niż o 21,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
co najmniej 21,6% jednakże nie więcej niż o 22,0% to wszystkie ceny jednostkowe o
których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o 3,6%,
34) co najmniej 22,1% jednakże nie więcej niż o 22,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
35) co najmniej 22,6% jednakże nie więcej niż o 23,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
36) co najmniej 23,1% jednakże nie więcej niż o 23,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
37) co najmniej 23,6% jednakże nie więcej niż o 24,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
38) co najmniej 24,1% jednakże nie więcej niż o 24,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
39) co najmniej 24,6% jednakże nie więcej niż o 25,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
40) co najmniej 25,1% jednakże nie więcej niż o 25,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
41) co najmniej 25,6% jednakże nie więcej niż o 26,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
42) co najmniej 26,1% jednakże nie więcej niż o 26,5% to wszystkie ceny
jednostkowe
o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
43) co najmniej 26,6% jednakże nie więcej niż o 27,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
44) co
najmniej 27,1% jednakże nie więcej niż o 27,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
45) co najmniej 27,6% jednakże nie więcej niż o 28,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o
których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
46) co najmniej 28,1% jednakże nie więcej niż o 28,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
47) co naj
mniej 28,6% jednakże nie więcej niż o 29,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
48) co najmniej 29,1% jednakże nie więcej niż o 29,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
49) co najmniej 29,6% jednakże nie więcej niż o 30,0% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
50) co najmniej 30,1% je
dnakże nie więcej niż o 30,5% to wszystkie ceny
jednostkowe o których mowa w § 8 ust. 8 ulegną odpowiednio podwyższeniu lub obniżeniu o
5,3%.”
6. Zwaloryzowane ceny jednostkowe stanowiąc podstawę do rozliczeń na okres od
złożenia wniosku przez stronę.
3) naka
zanie Zamawiającemu w zakresie zarzutu d):
• wykreślenie § 10 ust. 1 pkt 27 i pkt 28
• zmianę § 2 ust. 8 PPU poprzez nadanie mu brzmienia:
„8. Wykonawca w zakresie swoich możliwości zobowiązany jest realizować zamówienie w
sposób zmierzający do osiągniecia przez Miasto i Gminę Pobiedziska odpowiednich
poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz
zmierzający do zapewnienia ograniczenia masy odpadów komunalnych przekazywanych do
składowania, o których mowa w art. 3b i 3c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (dalej: „u.c.p.g.”), w okresie realizacji
zamówienia, w szczególności poprzez niepodejmowanie działań kolidujących z powyższym,
oraz zgodny z aktami prawa, w tym aktami prawa miejscowego, przy czym
obowiązek ten nie
oznacza obciążenia wykonawcy obowiązkiem niezależnego od winy osiągnięcia przez
Wykonawcę poziomów minimalnych o których mowa w Rozdziale VII ust. 3 i 5 OPZ w
oderwaniu od winy Wykonawcy.
• Zmianę Rozdziału VII ust. 3 zdanie 1 poprzez wskazanie, iż „Wykonawca w zakresie
swoich możliwości zobowiązany jest do realizacji Usług w sposób zmierzający do
osiągnięcia, minimalnych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
następujących frakcji odpadów komunalnych odebranych w toku realizacji zamówienia (w
konkretnym wskazanym poniżej roku realizacji zamówienia):
1) szkło białe (kody: 15 01 07, 20 01 02),
2) szkło kolorowe (kody: 15 01 07, 20 01 02),
3) papier (kody: 15 01 01, 20 01 01),
4) tworzywa sztuczne, metale, opakowania
wielomateriałowe (kody: 15 01 02, 15 01 04, 15 01
5) bioodpady (kody: 20 02 01, 20 01 08)
6) odpady wielkogabarytowe (kody: 20 03 07),
7) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne ( 20 01 35 *, 20 01 36).
Minimalny poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu ww. frakcji odpadów
komunalnych:
1) 2023 r. wynosi 35% wagowo,
2) 2024 r. wynosi 45% wagowo.
• Zmianę Rozdziału VII ust. 5 poprzez wskazanie, iż:
„Wykonawca zobowiązany jest w zakresie swoich możliwości do realizacji Usług w
sposób zmierzający do tego, że masa bioodpadów przekazanych do składowania, nie
przekroczy 35% wagowo, w stosunku do masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia
niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1
PZP. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako
zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku.
Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że Odwołujący zamierza złożyć ofertę w
Postępowaniu. Zgodnie zaś z orzecznictwem, na etapie kwestionowania postanowień SWZ
lub ogłoszenia o zamówieniu, dla uznania istnienia interesu danego wykonawcy
wystarczająca jest jedynie deklaracja, że pozostaje on zainteresowany uzyskaniem danego
zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Pomimo powyższego, Odwołujący
wskazuje, że wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia dokumentacji Postępowania będą w
praktyce uniemożliwiały złożenie rzetelnie wycenionej oferty, co w konsekwencji prowadzi do
ryzyka poniesienia przez Odwo
łującego wymiernej szkody polegającej na nieuzyskaniu
zamówienia.
Ad zarzutu opisanego w pkt a) petitum
odwołania.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem I OPZ, Przedmiot Zamówienia, ust. 1 pkt 2
oraz ust. 2 pkt 3 Wykonawca zapewnia zagospodarowanie
odpadów w instalacji
posiadającej niezbędne uprawnienia do odzysku lub unieszkodliwienia określonych frakcji
odpadów komunalnych (pkt 12). Wykonawca jest więc zobowiązany zagospodarować
odebrane odpady, ale równocześnie ma swobodę wyboru instalacji pod warunkiem
spełniania wymogów prawno formalnych.
Odwołujący wyjaśnił, że na regionalnym rynku występuje kilka instalacji
zagospodarowujących odpady komunalne zebrane selektywnie, zlokalizowanych w różnych
odległościach od granic gminy Pobiedziska:
a/ ROWAJ Sp. z o.o., Powodowo 49, 64 200 Wolsztyn,
b/ ORDO POZNAŃ Sp. z o.o. Sp.k., Ul. Gdyńska 131, 62 004 Czerwonak,
c/ EKO TOM T.
Sp. J., ul. Poligonowa 1, Bolechowo, 62 005 Owińska,
d/ Alkom SP. z o.o., ul. Północna 1, 61 719 Poznań,
e/ PUK A. Z.
, Pławce 5a, 63 000 Pławce, Środa Wielkopolska,
f)Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o., Zakład Gospodarki Odpadami w
Zakurzewie, Zakurzewo 39A, 86 300,
g/ Miejska f Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. Oleśnica, Batalionów Chłopskich, 56 400,
h/ STENA RECYCLING Sp. z o.o., ul. Rabowicka 2, 62-
020 Swarzędz,
i/ REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o., ul. Górecka 104, 61 483 Poznań,
j) POLCOPPER Sp. z o.o., Romana Maya 1, Poznań
Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca dokonując wyboru instalacji kieruje się:
a) wz
ględami logistycznymi rozumianymi jako:
odległość od gminy (rejonu odbioru odpadów),
odległość od bazy Wykonawcy,
odległość od instalacji do bazy Wykonawcy i do gmin y,
-czas dojazdu,
-czas postoju na instalacji,
b) proponowanymi warunkami
współpracy w zależności od łączących strony relacji
biznesowych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem XIII rodzaj i ilość odpadów, Zamawiający
szacuje ilość odpadów zebranych selektywnie na 5787 Mg w roku 2023 i 5959 w zamówieniu
opcyjnym. Stacja przeładunkowa ROZDZIAŁ XII. ZBIERANIE I ZAGOSPODAROWANIE
ODPADÓW KOMUNALNYCH ust. 4 pkt 1 jest prowadzona prze podmiot posiadający
decyzję na zbieranie do 3000 Mg. W obecnym stanie prawnym, decyzje na zbieranie
charakteryzują się nie tylko wskazaniem maksymalnej ilości odpadów możliwych do zebrania
w ciągu roku,
ale także sprecyzowaniem ilości poszczególnych frakcji odpadów, które mogą być zbierane
w danym czasie, równocześnie, co może być znaczącym ograniczeniem uniemożliwiającym
wręcz zbieranie ilości pełnoładunkowych. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie podaje
informacji dot.:
• maksymalnej ilości poszczególnych frakcji odpadów możliwych do zebrania w ciągu roku
• ilości poszczególnych frakcji odpadów, które mogą być zbierane w danym czasie
Ponadto
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wskazuje konkretnych frakcji, ani ilości
odpadów, które miały by być zbierane na stacji, a jedynie zdawkowo wskazuje w ust. 4 pkt 2
li a. że obowiązek może dotyczyć całego okresu realizacji zamówienia, jak i wyłącznie części
tego okresu oraz (lit. b) w zakresie wszystkich frakcji
odpadów komunalnych których dotyczą
Usługi, jak również w zakresie wyłącznie niektórych frakcji odpadów komunalnych.
W ocenie
Odwołującego brak precyzyjnych zapisów uniemożliwia skalkulowanie
oferty, ponieważ Wykonawca nie ma danych by obliczyć:
• ile z szacowanych 268 Mg szkła białego odbierze i przetransportuje bezpośrednio do
instalacji, il
e zaś odbierze, przetransportuje do stacji przeładunkowej w Borówkowie, a
następnie kolejnym transportem zbiorczym dostarczy do instalacji końcowej,
• ile z szacowanych 397 Mg szkła kolorowego odbierze i przetransportuje bezpośrednio do
instalacji, ile zaś odbierze, przetransportuje do stacji przeładunkowej w Borówkowie, a
następnie kolejnym transportem zbiorczym dostarczy do instalacji końcowej,
• ile z szacowanych 481 Mg papieru i tektury odbierze i przetransportuje bezpośrednio do
instalacji, ile zaś odbierze, przetransportuje do stacji przeładunkowej w Borówkowie, a
następnie kolejnym transportem zbiorczym dostarczy do instalacji końcowej,
• ile z szacowanych 755 Mg tworzyw i metali odbierze i przetransportuje bezpośrednio do
instalacji, ile zaś odbierze, przetransportuje do stacji przeładunkowej w Borówkowie, a
następnie kolejnym transportem zbiorczym dostarczy do instalacji końcowej,
• ile z szacowanych 3500 Mg bioodpadów odbierze i przetransportuje bezpośrednio do
instalacji, ile zaś odbierze, przetransportuje do stacji przeładunkowej w Borówkowie, a
następnie kolejnym transportem zbiorczym dostarczy do instalacji końcowej,
• ile z szacowanych 370 Mg odpadów wielkogabarytowych odbierze i przetransportuje
bezpośrednio do instalacji, ile zaś odbierze, przetransportuje do stacji przeładunkowej w
Borówkowie, a następnie kolejnym transportem zbiorczym dostarczy do instalacji końcowej,
W
konsekwencji powyższego niemożliwe jest realnie przewidzenie:
• prawidłowej ilości i rodzaj u pojazdów,
• liczby osób niezbędnych do realizacji zamówienia
• przeliczenie tras i odległości.
Odwołujący podniósł, iż w ust. 4 pkt 1 lit h, tiret 7, Zamawiający przewiduje, że
Wykonawca będzie odbierał odpady z prasokontenera lub zgromadzone w boksie: „Po
zapełnieniu prasokontenera lub zebrania w boksie logistycznej ilości odpadów, będą one
przewożone do miejsca ich przetwarzania”. W tym miejscu należy podkreślić, że odpady
gromadzone w
prasokontenerach, wymagają innego środka transportu, niż odpady
gromadzone luzem. Prasokontenery wymagają pojazdu hakowego, podczas gdy odpady
gromadzone luzem można przewozić naczepą, pojazdem typu „ruchoma Również powyższa
zmienna uniemożliw i a kalkulację oferty. Odwołujący wskazał, że niezależnie od
powyższego kolejnym czynnikiem, który wykonawca bierze pod uwagę szacując koszty
zamówienia, jest gęstość nasypowa odpadów. Obrazowym przykładem jest waga odpadów
zmieszanych w pojeździe bezpylnym (śmieciarce), która średnio wy nosi 7 Mg podczas gdy
w tę samą śmieciarką można przewieźć jednorazowo tylko 2 4 Mg odpadów papieru i
tektury. Powyższe ma kluczowe znaczenie w realizowaniu zbiorczych odbiorów, o których
mowa powyżej albowiem zmusza wykonawcę do dostosowania ilości zasobów sprzętu ludzi
ect.) do konkretnych odpadów. W zakresie podniesionych powyżej uwag w ocenie
wykonawcy Brak
informacji odnośnie ilości i rodzaju frakcji w zakresie wymogu stosowania stacji
przeładunkowej (możliwej do narzucenia Wykonawcy przez Zamawiającego) uniemożliwia
skalkulowanie
oferty poprzez niemożność przyjęcia założeń ani odnośnie rodzaju transportu,
ani odnośnie niezbędnej liczby frachtów (tras), powoduje również istotne trudności
organizacyjne po stronie Wykonawcy który nie jest w stanie realnie zaplanować realizacji
zamówienia. Wedle art. 99 ust. 1. PZP Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Analogicznie zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zape
wniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Odwołujący powołał się na stanowisko izby wyrażone w orzecznictwie, zgodnie z którym
opisanie przedmiotu zamówienia jest jedną z kluczowych czynności w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidując w ramach OPZ po swojej stronie
uprawnienie do zobowiązania Zamawiającego realizacji całości (lub nieokreślonej części)
zamówienia za pośrednictwem stacji przeładunkowej dopuścił się wieloznacznego i
niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia nie pozwalającego na realną kalkulację
przez wykonawców oferty ze szczególnym uwzględnieniem ilości sprzętu niezbędnego do
realizacji zamówienia, ilości czynności niezbędnych do jego wykonania, kosztów paliwa,
zaangażowania czasowego pracowników oraz sprzętu. W ocenie Odwołującego opisany
powyżej obowiązek winien być usunięty z SWZ – i zastąpiony uprawnieniem wykonawcy do
skorzystania ze stacji tudzież doprecyzowany w sposób opisany we wnioskach petium.
Ad zarzutu opisanego w pkt b) petitum
odwołania.
Niezależnie od uwag poczynionych powyżej odnośnie niejasności regulacji OPZ dot.
stacji przeładunkowej odnieść należy się również do ich niekonkurencyjnego w ocenie
wykonawcy charakteru.
Odwołujący wskazał, że jak wynika rozdziału XII OPZ ust. 4 – iż:
• „Zamawiający może zobowiązać Wykonawcę do realizacji zamówienia z
wykorzystaniem stacji przeładunkowej zapewnianej przez Zamawiającego;
W tym w szczególności iż:
• „Uprawnienie o którym mowa w poprzednim zdaniu: dotyczy stacji przeładunkowej:
położonej na działce o numerze ewidencyjnym 32/3, obręb Polska Wieś, miejscowość
Borówko, gmina Pobiedziska, powiat poznański, województwo wielkopolskie,
obsługiwanej przez Zamawiającego lub podmiot wyznaczony przez Zamawiającego.
Obsługa stacji przeładunkowej obejmuje m.in. nadzór nad czynnościami
wyładowczymi i załadowczymi.
Odwołujący podniósł, że w Miejscowości Borówko, gmina Pobiedziska, powiat poznański,
województwo wielkopolskie – znajduje się składowisko odpadów i PSZOK wykorzystywany
przez Zakład Komunalny w Pobiedziskach Sp. z o. o. – podmiot zajmujący się m. in.
Zbieranie Odpadów Innych Niż Niebezpieczne – którego to całość udziałów posiada Gmina
Pobiedziska
– tj. Zamawiający. Odnosząc się do powyższego podnieść należy, iż niezależnie
od tego czy stacja przeładunkowa położonej na działce o numerze ewidencyjnym 32/3,
obręb Polska Wieś, miejscowość Borówko, gmina Pobiedziska, powiat poznański,
województwo wielkopolskie, na chwilę obecną wykorzystywana jest przez Zakład Komunalny
w Pobiedziskach Sp. z o. o. czy też jest to niezależna od obecnej infrastruktury
przedsiębiorcy nieruchomość – to podmiot ten ma z perspektywy obowiązku o którym mowa
w rozdziale XII OPZ ust. 4 oczywistą korzyść w porównaniu z innymi konkurentami.
Odwołujący podreślił, iż każdy z innych podmiotów zainteresowanych Zamówieniem, nie
posiadający infrastruktury na terenie miejscowości Borówko zmuszony jest przy
uwzględnieniu uprawnienia Zamawiającego z rozdziału XII OPZ ust. 4 do kalkulowania
ewentualnych (zależnych od oświadczenia Zamawiającego) zwiększonych kosztów realizacji
zamówienia związanych z wprowadzeniem do trasy
„baza wykonawcy -> wytwórca odpadów -> podmiot gospodarujący odpady”,
(gdzie „->” oznacza podróż od punktu poprzedzającego do punktu następującego)
Wymaganych przez uprawnienie z rozdziału XII OPZ ust. 4 dodatkowych kroków w postaci:
„baza wykonawcy -> wytwórca odpadów -> baza przeładunkowa Borówko, czynności
rozładunku na bazie Borówko, czynności załadunku na bazie Borówko -> podmiot
gospodarujący odpady”.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP „Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów”. Analogicznie wedle art. 16 ust 1 Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w uchwale z dnia 12 września 2019 r.
KIO/KD 58/19.
Odwołujący wskazał, że o ile obowiązek o którym mowa w rozdziale XII ust. 4 OPZ
nie powoduje ograniczenia konkurencji do jednego produktu na rynku to zdecydowanie
ogranicza on konkurencje
na korzyść jednego podmiotu i to bezpośrednio kontrolowanego
przez Zamawiającego tj. Zakład Komunalny w Pobiedziskach Sp. z o.o. który mając już
infrastrukturę na terenie miejscowości Borówko jest niewrażliwy na utrudnienia organizacyjne
związane z ewentualnym skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawniania z rozdziału XII
ust. 4 OPZ.
Ad zarzutu opisanego w pkt c) petitum
odwołania.
Odwołujący podkreślił, że cena paliwa jest istotnie jednym z istotnych części
składowych determinujących koszty odbioru i zagospodarowania odpadów. Niemniej jednak
w ocenie Odwołującego narzucony przez Zamawiającego model waloryzacji w oparciu o
cenę paliw, w którym to jednak:
• Ograniczono waloryzacje jedynie do 1% wynagrodzenia
• Dopuszczono waloryzacje jedynie w zakresie 2024 r. tj. w okresie opcyjnym
narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i
przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego dopuszczalny zakres waloryzacji jest zbyt niski (1%) oraz
zbytnio odłożony w czasie, w stopniu w jakim uznać go należy za całkowicie irrelewantny. W
ocenie wykonawcy przy tak skonstruowanych postanowieniach waloryzacyjnych w praktyce
nie będzie możliwe w ramach postanowień waloryzacyjnych- zrealizowanie celu, jakiemu
służyć ma przepis art. 439 Pzp, co świadczy wręcz o pozornym wypełnieniu przez
Zamawiającego obowiązku, o którym mowa w przepisie art. 439 ust. 1 Pzp. Odwołujący
podniósł, że klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, ma kluczowe znaczenie dla
ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej
postanowienia
powinny być nie tylko precyzyjne, ale też adekwatne do celu, jakiemu
klauzula ma służyć. Odwołujący wskazał, że usługi objęte przedmiotem zamówienia należą
do tzw. usług „niskomarżowych”. W sytuacji, gdy Zamawiający decyduje o tym, że
wykonawca będzie uprawniony do zmiany wynagrodzenia dopiero od 2024 roku i to
wyłącznie o 1% cen jednostkowych to postanowienia takie dokumentacji w rzeczywistości
prowokują sytuację, w której wykonawca (w dłuższej perspektywie czasowej) będzie musiał
świadczyć usługę poniżej rzeczywistych kosztów, zanim w ogóle będzie możliwa zmiana
jakakolwiek zmiana wynagrodzenia, jak również później; bo dla zmiany odpowiadającej
realnemu wzrostowi cen materiałów i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia nie ma przy
takich postanowieniach umownych przestrzeni.
Odwołujący zwrócił uwagę na rekordowo
wysoki i wciąż rosnący poziom inflacji podnosząc iż aktualnie polska gospodarka zmaga się
z najwyższym poziomem inflacji od blisko 22 lat, a skutków tego zjawiska nie sposób
przewidzieć, połączenie z niską marżą wykonawców świadczących usługi odbioru odpadów
komunalnych, wskazuje na to, że narzucony przez Zamawiającego schemat waloryzacji
wynagrodzenia nie pozwala ani na odpowiednio szybkie dostosowanie umowy do nowej
rzeczywistości, ani w ogóle nie pozwala na dostosowanie umowy do realnych warunków jej
wykonania, narażając wykonawcę na rażącą stratę – nawet w przypadku całkowicie
poprawnego i przykładnego wykonania umowy. Odwołujący argumentował, że choć
wprowadzenie maksymalnej wartości zmian wynagrodzenia jest konieczne, nie tylko ze
względu na brzmienie przepisów Pzp, ale także z uwagi na funkcjonowanie Zamawiającego
w oparciu pewne plany finansowe, to
jednak działanie to nie może być dowolne. Wręcz
przeciwnie, działanie Zamawiającego musi uwzględniać nie tylko jego interes gospodarczy,
ale także realizować cel, jakiemu służy wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych do kontraktu.
Zamawiający w każdym przypadku powinien więc wziąć pod uwagę znane mu (w momencie
przygotowania postępowania) warunki rynkowe, które obecnie są bardzo niestabilne, i
planowany czas realizacji kontraktu. W tych warunkach, mając na uwadze choćby poziomy
inflacji, ograniczenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do zaledwie 1%
wynagrodzenia
brutto
całkowitej
wartości
przedmiotu
umowy,
rodzi
wysokie
prawdopodobieństwo, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że przewyższy zakładany
przez Zamaw
iającego próg przed zakończeniem kontraktu, a tym samym wykonawca
zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia.
Odwołujący wskazał, że istotą waloryzacji jest dostosowanie wysokości
wynagrodzenia do realnych kosztów wykonania usługi w przypadku, gdy wysokość kosztów
ulega zmianie niezależnie od woli i działań stron umowy. Z tych powodów nie jest
dopuszczalne, aby waloryzacja limitowana była poprzez wprowadzanie przedziałów
czasowych
– po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, czy też po upływie 6 miesięcy
od daty ostatniej waloryzacji -
jak to uregulował Zamawiający w SWZ. Utrzymanie bowiem
takich postanowień jedynie pogłębia pozorność realizacji obowiązku ustawowego jaki
spoczywa na Zamawiającym na podstawie art. 439 ustawy Pzp. Nie dość, że wskazane w
postanowieniach dokumentacji Postępowania wartości procentowe powodują w istocie
wyłączenie waloryzacji wynagrodzenia, to dodatkowo ograniczenie przeprowadzenia
waloryzacji w określonych przedziałach czasowych potęguje wadliwość i pozorność
czynności, jaką podjął w tym Postępowaniu Zamawiający, regulując kwestie dotyczące
waloryzacji wynagrodzenia umownego.
W związku z tym, że projektowana przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie
jest dostosowana do realiów kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w
ocenie Odwołującego nie odpowiada ona tym samym wymogom art. 439 ustawy Pzp, jest
sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw uchylania się Zamawiającego od
obowiązków określonych w tymże przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich
wypełnianiu. Odwołujący podkreśla, że przywołany przepis zobowiązuje także
Zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji
zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez
Zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do
maksymalnego ograniczenia takich sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie
przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych, co jest sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 353
k.c. i 5 k.c.
Odwołujący przywołał stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby oraz w doktrynie. Ponadto
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z
zachowan
iem zasady proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej
konkurencji. W tym kontekście naruszenie zasady proporcjonalności Odwołujący wiąże z
przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i
kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy Pzp ani k.c. Odwołujący
zaznacza również, że bezpośrednią konsekwencją omawianych naruszeń jest także
naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności. Należy
podkreślić, że istotą zasady efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą
cenę, tzw. best value for money. Czynności i zaniechania Zamawiającego, które skutkują
podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, z
pewnością naruszają tę zasadę. Zamawiający, utrudniając wykonawcom przygotowanie
ofert, w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie, gdyż przedmiotem
konkurowania między wykonawcami staje się sposób wyceny ryzyka wzrostu kosztów
realizacji umowy. W świetle powyższego za zasadny uznać należy postulat Odwołującego w
zakresie dotyczącym zmiany projektowanej przez Zamawiającego klauzuli waloryzacyjnej.
Odwołujący wskazał również, że w orzecznictwie sądów powszechnych zwraca się
przy tym uwagę, że: treść zasad współżycia społecznego nie jest zdefiniowana. Podkreśla
się, że przy uwzględnieniu, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem
prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP z
dnia 2 kwietnia 1997 r.), należy przyjąć, że odwołanie się do zasad współżycia społecznego
oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w
kulturze naszego społeczeństwa. Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady
współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego
postępowania.” (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 454/20, LEX
nr 3189604). Do takich reguł niewątpliwie należeć będą zasady słuszności, zasady
uczciwego obrotu, zasady uczciwości czy zasady lojalności (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego
w Krakowie z dnia 5 listopada 2019 r., sygn. akt: I ACa 1106/18, LEX nr 3122714).
Odwołujący zaprezentował stanowisko, zgodnie z którym odmowa wprowadzenia realnej i
odpowiadającej istniejącym warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowić będzie
próbę przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożność realizacji umowy lub
jej nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie nagannym i
nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w
konsekwencji sprzecznym z zasadami współżycia społecznego.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić
postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej
konkurencji. Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim
powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako
jednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości,
w kontekście treści postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego
do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego,
profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i
zamawiającego. Poszanowanie uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie
różnych wykonawców, ale również zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj.
działanie w taki sposób, by Wykonawca miał rzeczywistą możliwość rzetelnego
skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty w Postępowaniu oraz oszacowania kosztów
realizacji ze świadomością zapewnienia ich pokrycia przez Zamawiającego w przypadku
niezależnych od wykonawcy wzrostów poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy.
Ad zarzutu opisanego w pkt d) petitum
odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z Rozdziałem VII OPZ oraz § 10 ust. 1 pkt 27 i 28 §
2 ust. 8 PPU Zamawiający obciążył Wykonawcę obowiązkami osiągnięcia określonych
poziomów ponownego użycia i recyklingu, jak również obowiązkiem ograniczenia masy
odpadów ulegających biodegradacji i przekazywanych do składowania; które to dodatkowo
obarczył ww. obowiązek karą umowną której redakcja sugeruje oderwanie od winy oraz
oparcie na zasadzie ryzyka.
W ocenie Odwołującego przywołane powyżej zapisy nie uwzględniają okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności specyfiki realizacji umowy, czyniąc
je w praktyce niewykonalnym a dodatkowo przewidują naliczanie kar umownych za
zachowanie wykonawcy niezwiązane jakkolwiek z prawidłowym wykonaniem zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 2 PZP w zw. z art. z art. 16 pkt 1,
2 i 3 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego i art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący podniósł, że Zobowiązanie w zakresie Recyklingu jak i Zobowiązanie w
zakresie ograniczenia masy odpadów pozostają w rzeczywistości zobowiązaniami
nałożonymi na Zamawiającego na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa. W świetle omawianej dokumentacji Postępowania Zamawiający stara się „przerzucić”
te zobowiązania na wykonawcę, pomimo tego, że ten nie posiada tak istotnego (jak
Zamawiający) wpływu na sposób gospodarowania odpadami i pozostaje tylko jednym (z
wielu) podmiotów zaangażowanych w cały system gospodarki odpadami. Zdaniem
Odwołującego obciążenie wykonawcy zarówno Zobowiązaniem w zakresie Recyklingu jak i
Zobowiązaniem w zakresie ograniczenia masy odpadów budzi jeszcze poważniejsze
wątpliwości natury prawnej biorąc pod uwagę fakt, że redakcja rozdziału VII OPZ w
szczególności ust 3 i 4 oraz korespondujących z nimi kar umownych sugeruje, że
wywiązanie się z tych zobowiązań nie będzie zależne od zawinienia wykonawcy a jego
odpowiedzialność będzie miała w tym przypadku charakter odpowiedzialności na zasadzie
ryzyka, uwzględniającego także konsekwencje wynikające z działań innych podmiotów
biorących udział w systemie gospodarki odpadami (np. podmioty prowadzące punkty
selektywnego zbierania odpadów komunalnych czy inne podmioty zbierające odpady
komunalne).
Odwołujący wyjaśnił, że według posiadanych przez niego informacji, powyższe
stanowi pierwszy tego typu przypadek w Polsce, w którym podmiot prowadzący
postępowanie na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów kształtuje przyszły
stosunek prawny w sposób tak rażąco niekorzystny dla wykonawcy i w żaden sposób
nieproporcjonalny w stosunku do celu, który Zamawiający zamierzał osiągnąć tym zapisem.
Odnosząc się do Zobowiązania w zakresie Recyklingu, Odwołujący wskazał, że
s
posób obliczania wskazanych powyżej poziomów przygotowania odpadów do ponownego
użycia i recyklingu reguluje szczegółowo Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z
dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych („Rozporządzenie w sprawie
obliczania poziomów recyklingu”). Zgodnie ze wzorem zawartym w §3 ust. 1 Rozporządzenia
w sprawie obliczania poziomów recyklingu, poziom ten oblicza się odnosząc łączną masę
odp
adów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do
łącznej masy wytworzonych odpadów komunalnych zgodnie z poniższym wzorem:
gdzie:
P -
oznacza poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych, wyrażony w %,
Mr -
oznacza łączną masę odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i
poddanych recyklingowi, wyrażoną w Mg,
Mw -
oznacza łączną masę wytworzonych4 odpadów komunalnych, wyrażoną w Mg.
Z powyższego wzoru wynikają dwa logiczne wnioski uwzględniające zależności
pomiędzy poszczególnymi jego elementami (dzielnikiem i dzielną).
Po pierwsze, im większa jest ilość wytworzonych odpadów komunalnych tym trudniej
będzie osiągnąć wymagane treścią Rozporządzenia poziomy. Ustawodawca mianem
odpadów wytworzonych określa bowiem wszystkie strumienie komunalne, które mogą zostać
wytworzone na terenie gminy, nawet te nieobjęte przedmiotem niniejszego zamówienia.
Niestety, nawet te grupy wytworzonych odpadów będą miały wpływ na ewentualne
osiągnięcie poziomów przez gminę, głównie z uwagi na świadczenie usług przez inne
podmioty wpisane do rejestru działalności regulowanej zobowiązane do sprawozdawczości
na podstawie, której gmina przygotowuje swoje sprawozdanie. Mowa tu o podmiotach
wskazanych w ust. 5 Rozpor
ządzenia w sprawie obliczania poziomów recyklingu: w
przypadku obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych przez gminy uwzględnia się odpady komunalne: 1) odebrane z terenu danej
gminy zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, o którym mowa w art. 9g ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) zebrane z terenu danej
gminy zarówno przez gminę, jak i przez innych zbierających odpady komunalne.
Po drugie, im większa będzie ilość odpadów komunalnych przygotowanych do
ponownego użycia i poddanych recyklingowi(które będą uwzględniane w liczniku
omawianego wzoru), tym łatwiej będzie osiągnąć wymagane poziomy.
Zdaniem Odwołującego odnosząc powyższe do specyfiki usługi będącej przedmiotem
zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, można łatwo zauważyć, że
przecież wykonawca nie będzie miał wyłącznego wpływu na to, czy omawiane poziomy będą
w rzeczywistości spełnione czy nie.
Największy wpływ na powyższe zobowiązanie mają sami mieszkańcy czy gmina
(tutaj: Zamawiający), która zobowiązana jest tak sformułować akty prawa miejscowego (np.
częstotliwość odbioru dostosowana do danej frakcji, rodzaj stosowanych pojemników), aby
można było ten poziom osiągnąć. Oczywiście nie można również w całym systemie pominąć
roli wykonawcy (podmiot odbierający odpady komunalne), ale bardzo duże znaczenie w tym
systemie mają również inne podmioty działające na podstawie art. 9g UCPG (tj. podmioty,
które w przyszłości będą miały zawarte indywidualne umowy z właścicielami nieruchomości
niezamieszkanych), podmioty prowadzące punkty selektywnego zbierania odpadów
komunalnych („PSZOK”), czy podmioty zbierające odpady komunalne (np. skupy surowców
wtórnych). Oczywistym jest, że wykonawca w żaden sposób nie może wpłynąć na
zmniejszenie ilości wytwarzanych odpadów przez mieszkańców Gminy Pobiedziska, które do
ponownego użycia i poddania ich recyklingowi będą się nadawały, co w konsekwencji
zwiększyłoby szanse osiągnięcia pożądanych przez Zamawiającego poziomów. Także
oczywistym jest, że wykonawca jako jeden z podmiotów systemu gospodarowania odpadami
nie ma żadnego wpływu na ilości odpadów przygotowanych do ponownego użycia i
poddanych recyklingowi w odniesieniu do odpadów odbieranych (także np. przez inny
podmiot na podstawie przywołanego powyżej art. 9g UCPG) czy zbieranych przez innych
„uczestników” systemu gospodarowania odpadami (podmioty zbierające czy PSZOK).
Przykładowo, dany odpad wpływający korzystnie na prawdopodobieństwo osiągnięcia
poziomów recyklingu (np. papier) może zostać odebrany bezpośrednio przez wykonawcę
(wówczas ten odpad „przybliży” wykonawcę do osiągnięcia wymaganego parametru), ale
może też zostać zawieziony przez tego mieszkańca do PSZOK, czy podmiotu zbierającego i
wówczas nie będzie on brany pod uwagę w strumieniu odpadów, za który odpowiada
wykonawca. Nie można także zapomnieć o organizowanych zbiórkach makulatury, nakrętek
czy innych surowców w placówkach oświatowych, co również ma istotny wpływ na ubytek
strumienia frakcji
poddawanej recyklingowi, którą wykonawca miałby potencjalnie odbierać u
źródła. Wykonawca oczywiście nie ma żadnego wpływu na to, co z tym przykładowym
odpadem zrobi mieszkaniec.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, próba obciążenia omawianymi
zobowiązanymi wykonawcy jest tym bardziej nieuzasadniona.
Odnosząc się do Zobowiązania w zakresie ograniczenia masy odpadów, Odwołujący
wskazał, że sposób obliczania wskazanych powyżej poziomów masy odpadów
komunalnych, ulegających biodegradacji i przekazywanych do składowania reguluje
szczegółowo Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie
poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
(„Rozporządzenie w sprawie ograniczenia masy odpadów”). Wzór na osiągnięcie
omawianych parametrów znajduje się w załączniku nr 2 do Rozporządzenia w sprawie
ograniczenia masy odpadów. Analizując ten wzór ponownie należy zauważyć, że istotny
wpływ na osiągnięcie tego parametru będzie miał strumień odpadów zmieszanych, na który
wykonawca nie ma istotnego wpływu. Powyższe uwzględnia też różne frakcje odpadów,
które pozostają w ogóle poza zakresem umowy z wykonawcą (np. tekstylia, oleje i tłuszcze
jadalne, drewno inne niż wymienione w kodzie 20 01 37). To Zamawiający podejmuje w
zakresie tych odpadów decyzje w zakresie ich zagospodarowania a w konsekwencji próba
obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za brak osiągnięcia wymaganych parametrów
nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia.
W pozostałym zakresie argumentacja
Odwołującego dotycząca Zobowiązania w zakresie Recyklingu znajduje odpowiednie
zastosowanie.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
zmianę omawianych zapisów (tj. zarówno Zobowiązania w zakresie Recyklingu jak i
Zob
owiązania w zakresie ograniczenia masy odpadów z dokumentacji Postępowania) oraz
wykreślenie kar umownych przewidzianych w PPU. Podkreślenia wymaga, iż o ile od
wykonawcy uprawnione jest wymaganie działania profesjonalnego oraz wspierania
zamawiającego w wypełnianiu przez niego obowiązków na niego nałożonych ustawą, nie
sposób zaaprobować oderwanego od winy przerzucenia przez Zamawiającego obowiązków
na wykonawcę który to jest jedynie jednym z wielu niezależnych elementów systemu
gospodarowania odpadami.
W
złożonej pismem z 11 sierpnia 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia zarzut opisany w pkt II lit. c) ppkt i) petitum odwołania, natomiast
w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
W złożonym piśmie procesowym z 15 sierpnia 2022 r. Odwołujący oświadczył, że
cofa zarzut opisany w pkt II lit c) ppkt ii) petitum
odwołania. W pozostałym zakresie, tj.
zarzuty opisa
ne w pkt II, lit a), b) oraz d) petitum odwołania, Odwołujący podtrzymał
odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w postępowaniu o to
zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego, w ustawowym terminie, żaden
w
ykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania.
W zakresie zarzutu opisanego w pkt II lit. c) ppkt i) petitum
odwołania, postępowanie
odwoławcze zostało umorzone, z uwagi na złożenie w odpowiedzi na odwołanie, przez
Zamawiającego oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w tej części.
Co do zarzutu opisanego w pkt II lit. c) ppkt ii) petitum odwołania, postępowanie
odwoławcze zostało umorzone wobec wycofania przez Odwołującego tego zakresu
odwołania.
W pozostałym zakresie, podtrzymanym przez Odwołującego, odwołanie zostało
rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych
na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt
postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu spraw
y miała na uwadze ponadto stanowiska
Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w
odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie załącznika nr 1 do SWZ zawierającego opis przedmiotu zamówienia
(dalej:
„OPZ”), Izba ustaliła co następuje:
„1.
Przyjęte w OPZ dane dotyczące ilości, w szczególności w zakresie informacji
dotyczących nieruchomości, pojemników, worków oraz odpadów (wielkości strumienia
odpadów komunalnych, w tym również ich poszczególnych frakcji) stanowią jedynie
przybliżone wartości, ustalone w oparciu o dane historyczne (własne i operatora działającego
na rzecz Zamawiającego – od 2022 r. i uzyskane od ZM GOAP oraz operatora działającego
na jego rzecz
– do 2022 r.). Dane zostały zebrane, zweryfikowane i przedstawione przy
dochowaniu należytej staranności, w szczególności przy uwzględnieniu danych
historycznych oraz możliwych do przewidzenia zjawisk wpływających dezaktualizująco na
dotychczasowy stan, w tym z uwzględnieniem ewentualnych nieprawidłowości w danych
przedstawionych przez dotychczasowego operatora.
Wszystkie ilości minimalne, maksymalne lub gwarantowane są wskazywane w
spo
sób wyraźny przez Zamawiającego, jako posiadające taki charakter.
W przypadku powstania wątpliwości interpretacyjnych co do charakteru danej
informacji o ilości, wielkości lub innej danej liczbowej, należy przyjąć, że ma ona charakter
szacunkowy i progn
ostyczny.” (vide: Rozdział III OPZ).
„1.
Zamówienie:
w zakresie realizacji usług odbioru i transportu odpadów komunalnych, wykonywane
będzie:
a)
od dnia 1 stycznia 2023 r. do dnia 31 grudnia 2023 r. (okres podstawowy)
– przy za-
strzeżeniu uprawnienie o którym mowa w ust. 3 poniżej,
b)
od dnia 1 stycznia 2024 r. najdłużej do dnia 31 grudnia 2024 r. (okres opcyjny) – przy
zastrzeżeniu reguł dotyczących prawa opcji wyrażonych w §13 Wzoru umowy,(…)” (vide:
Rozdział IV OPZ).
„3)
przed dniem rozpoczęcia realizacji usług odbioru, transportu i przekazywania do
zagospodarowania
odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest podjąć wszelkie
czynności przygotowawcze warunkujące należyte, w tym terminowe realizowanie usług
odbioru, trans
portu i przekazywania do zagospodarowania odpadów komunalnych, w
szczególności: (…)
b)
zapewnić odpowiedni zasób kadrowy oraz sprzętowy, nie mniejszy niż minimalny
za
sób wymagany przez Zamawiającego lub zadeklarowany przez Wykonawcę i niezbędny
dla prawidłowego rozpoczęcia i kontynuowania realizacji usług odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów komunalnych,
c)
zapewnić miejsce zbierania odpadów, które Wykonawca zamierza wykorzystywać
przy realizacji zamówienia,
d)
zapewnić miejsce zagospodarowania odpadów w których nastąpi zagospodarowanie
odpadów, za wyjątkiem miejsca zagospodarowania odpadów zapewnianego przez Za-
mawiającego, (…)” (vide: Rozdział IV OPZ).
„4.
Transport odpadów komunalnych obejmuje usługę przewozu, środkami
pozostającymi w dyspozycji Wykonawcy (również na podstawie umowy z innymi
podmiotami) odpadów komunalnych z:
MGO do miejsca zbierania odpadów komunalnych, którymi mogą być:
a)
właściwa instalacja, w której może nastąpić zbieranie odpadów,
b)
stacja przeładunkowa, w której nastąpi zbieranie odpadów przed ich przekazaniem
do właściwej instalacji
które dalej i powyżej łączne zwane są „miejscami zbierania odpadów” a miejsca wskazane
(co do kategorii i rodzaju) powyżej w lit a) samodzielnie „miejscami zagospodarowania
odpadów”.
miejsca zbierania odpadów komunalnych do instalacji (miejsca zagospodarowania
odpadów komunalnych) jeżeli odpady będą zbierane w innym miejscu niż miejsce
zagospodarowania odpadów.” (vide: Rozdział V OPZ).
W Rozdziale
VI OPZ zostały opisane warunki lokalne miejsca odbioru odpadów
komunalnych, w tym s
zacunkowa liczba nieruchomości z których nastąpi odbiór odpadów
komunalnych w trakcie realizacji zamówienia.
Zgodnie z Rozdziałem VII OPZ: „3. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji Usług w
sposób zapewniający osiągnięcie wymaganych kontraktowo, minimalnych poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu następujących frakcji odpadów
komunalnych odebranych w toku realizacji zamówienia (w konkretnym wskazanym poniżej
roku realizacji zamówienia):
szkło białe (kody: 15 01 07, 20 01 02),
szkło kolorowe (kody: 15 01 07, 20 01 02),
papier (kody: 15 01 01, 20 01 01),
tworzywa sztuczne, metale, opakowania wielomateriałowe (kody: 15 01 02, 15 01 04,
bioodpady (kody: 20 02 01, 20 01 08)
odpady wielkogabarytowe (kody: 20 03 07),
zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (20 01 35 *, 20 01 36).
Minimalny poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu ww. frakcji odpadów
komunalnych odebranych przez Wykonawcę w ramach realizacji zamówienia w:
2023 r. wynosi 35% wagowo,
2024 r. wynosi 45% wagowo.
Poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu będą obliczane jako
stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych
recyklingowi do masy odebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych (frakcji
wymienionych w ust. 3 powyżej) oraz z wykorzystaniem mechanizmu obliczeniowego
wynikającego z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w
sprawie sposobu obliczenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych (w brzmieniu na dzień otwarcia ofert), właściwego dla podmiotu o
którym mowa w art. 9g u.c.p.g. (odbierającego odpady komunalne w oparciu o umowę).
Wykonawca zobowiązany jest do realizacji Usług w sposób zapewniający, że masa
bioodpadów przekazanych do składowania, nie przekroczy 35% wagowo, w stosunku do
masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r.
Poziom składowania oblicza się z wykorzystaniem mechanizmu obliczeniowego
wynikającego z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w
sprawie sposobu obliczenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych (w brzmieniu na dzień otwarcia ofert), właściwego dla podmiotu o
którym mowa w art. 9g u.c.p.g. (odbierającego odpady komunalne w oparciu o umowę).
Wymogi o których mowa w ust. 3 i 5 będą ustalane z uwzględnieniem wielkości (wagi)
strumienia odpadów odebranych odpowiednio w 2023 r. i 2024 r., przez Wykonawcę. (…)”
W Rozdziale IX OPZ zostały opisane szczegółowe zasady postępowania w
przypadku stwierdzenia nieprawidłowej zbiórki odpadów, z którego wynika obowiązek
wykonawcy
do
kontroli
prawidłowego deponowania odpadów przez właścicieli
nieruchomości, poprzez kontrolę spełniania wymagań dotyczących sposobu prowadzenia
selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Jak wynika z tych postanowień: „2. Kontrola
powinna obejmować w szczególności, zgodność zdeponowanego w pojemniku lub worku
odpadu z przeznaczeniem pojemnika lub worka.” oraz „Wykonawca zobowiązany jest do
zweryfikowania czy odpady zdeponowane w pojemniku lub worku stanowią odpad
komunalny (…)”. W związku z powyższym, wykonawca jest zobowiązany do przekazywania
Zamawiającemu niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 3 dni roboczych, informacji o
nieruchomościach, których właściciele nie wywiązują się z obowiązku selektywnego
zbierania odpadów komunalnych lub deponują w pojemnikach / workach odpady inne niż
odpady komunalne.
Na podstawie Rozdziału XII w brzmieniu nadanym modyfikacją z 8 sierpnia 2022 r.
Izba ustaliła, że:
„1.
Odpady odebrane w toku realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest
przekazać do zagospodarowania do miejsca zagospodarowania:
zapewnianego przez Wykonawcę (dotyczy wszystkich frakcji odpadów za wyjątkiem
niesegregowanych [zmieszanych] odpadów komunalnych),
zapewnianego przez Zamawiającego (dotyczy niesegregowanych [zmieszanych]
odpadów komunalnych). Zamawiający wskazuje następujące miejsce zagospodarowania:
Instalacja Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Poznaniu.
Przekazanie odpadów komunalnych do miejsca ich zagospodarowania może
nastąpić:
bezpośrednio,
za pośrednictwem miejsca zbierania odpadów.
Zamawiający dozwala Wykonawcy na wykorzystanie stacji przeładunkowej
zapewnianej przez Wykonawcę, w procesie logistycznym realizacji zamówienia, z
zastrzeżeniem, że wykorzystanie stacji przeładunkowej jest warunkowane:
zamontowaniem na stacji przeładunkowej legalizowanej wagi najazdowej, na której
następować będzie ważenie pojazdów przywożących odpady komunalne odebrane w toku
realizacji zamówienia,
zapewnieniem przez Wykonawcę aby stacja przeładunkowa spełnia wszelkie prawem
przewidziane wymagania dla tej kategorii obiektu (w tym dla pełnienia przez nią funkcji stacji
przeładunkowej dla stosownych kategorii frakcji odpadów),
zapewnieniem przez Wykonawcę że operator stacji przeładunkowej będzie posiadał
wszelkie pra
wem wymagane uprawnienia warunkujące dopuszczalność przyjęcia odpadów
komunalnych, a wykorzystanie stacji przeładunkowej, z uwzględnieniem przyjętych
zamierzeń logistycznych, będzie prawnie dozwolone,
w przypadku odpadów o których mowa w art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 u.o., zapewnieniem
przez Wykonawcę, że stacja przeładunkowa prowadzona jest przez podmiot o którym mowa
w art. 23 ust. 10 u.o.
Niezależnie od uprawnienia, o którym mowa powyżej w ust. 3, Zamawiający może
zobowiązać Wykonawcę do realizacji zamówienia z wykorzystaniem stacji przeładunkowej
zapewnianej przez Zamawiającego. Uprawnienie o którym mowa w poprzednim zdaniu:
dotyczy stacji przeładunkowej:
a)
pozostającej w bezpośredniej lub pośredniej dyspozycji Zamawiającego, która będzie
mogła być wykorzystana, w tym zgodnie z prawem, w ramach realizacji Usług,
b)
która będzie wykorzystywana wyłącznie na potrzeby realizacji zamówienia, z
wyłączeniem odbiorów zastępczych realizowanych w przypadku niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia przez Wykonawcę,
c)
prowadzonej przez podmiot posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów
komunalnych w ilości do 3.000 Mg/rok.
d)
obsługiwanej przez Zamawiającego lub podmiot wyznaczony przez Zamawiającego.
Obsługa stacji przeładunkowej obejmuje m.in. nadzór nad czynnościami wyładowczymi i
załadowczymi,
e)
otwartej w dniach od poniedziałku do piątku w godzinach w godzinach od 6:00 do
20:00 oraz w sobotę w godzinach od 6:00 do 15:00,
f)
położonej na działce o numerze ewidencyjnym 32/3, obręb Polska Wieś, miejscowość
Borówko, gmina Pobiedziska, powiat poznański, województwo wielkopolskie,
g)
wyposażonej w rampę załadunkowo- wyładowczą, boksy i infrastrukturę techniczną,
h)
którą planuje się wyposażyć w:
•
boks nr 1 o objętości użytkowej 10,0 m x 8,0 m x 3,0 m = 240,0 m3 do
magazynowania odpadów papieru i makulatury
•
boks nr 2 o objętości użytkowej 10,0 m x 8,0 m x 3,0 m = 240,0 m3 do
magazynowania odpadów tworzyw sztucznych i metali;
•
boks nr 3 o objętości użytkowej 10,0 m x 8,0 m x 3,0 m = 240,0 m3 do
magazynowania odpadów szkła białego;
•
boks nr 4 o objętości użytkowej 10,0 m x 8,0 m x 3,0 m = 240,0 m3 do
magazynowania odpadów szkła kolorowego;
•
boks nr 5 o objętości użytkowej 10,0 m x 8,0 m x 3,0 m = 240,0 m3 do
magazynowania odpadów biodegradowalnych;
•
boks nr 6 o objętości użytkowej 10,0 m x 8,0 m x 3,0 m = 240,0 m3 do
magazynowania odpadów wystawowych;
•
rampę załadowczo – wyładowczą o wymiarach ok. 20,0 m x ok. 20,0 m, powierzchni
ok. 400,0 m2, wysokości 2,7 m od poziomu gruntu, zadaszona (dach na wysokości 4,0 m
nad koroną rampy), otoczona z trzech stron siatką wychwytującą, od strony wyładowczej
wyposażona w ograniczniki ruchu od krawędzi. Projektowana rampa przeznaczona będzie
do przeładowywania odpadów, na rampę będą wjeżdżać samochody typu śmieciarka z
segregowanymi odpadami komunalnymi i wysypywać (według rodzaju odpadów) do
właściwego prasokontenera lub na łyżkę ładowarki umieszczonej poniżej. Po zapełnieniu
prasokontenera lub zebrania w boksie logistycznej ilości odpadów, będą one przewożone do
miejsca ich przetwarzania,
•
drogę dojazdową o szerokości ok. 6,0 m, długości ok. 27,0 m, nachyleniu podjazdu
10 %, powierzchni ok. 162,0 m2;
•
place manewrowe o powierzchni 1.203,0 m2 (kostka betonowa z izolacją) z wpustami
drogowymi do z
bierania wód opadowych i roztopowych w ilości 8 sztuk;
•
drogi dojazdowe do stacji przeładunkowej od części technicznej składowiska i od
wjazdu na terenie zakładu o szerokości ok. 4,0 m, powierzchni
ok. 1.277,7 m2
może nastąpić:
a)
na cały okres realizacji zamówienia, jak i wyłącznie na część tego okresu,
b)
w zakresie wszystkich frakcji odpadów komunalnych których dotyczą Usługi, jak
również w zakresie wyłącznie niektórych frakcji odpadów komunalnych,
c)
w sposób zapewniający ewidencjonowalność przyjęcia, przechowania i wydania
odpadów Wykonawcy.
d) po wyznaczeniu przez Zamawiającego okresu początkowego rozpoczęcia
wykorzystywania stacji przeładunkowej, który nie będzie krótszy niż 30 dni od dnia
skierowania oświadczenia do Wykonawcy,
e) po wyznaczeniu Wykonawcy 14 dniowego terminu na wyrażenie stanowiska w zakresie
optymalnego sposobu wykorzystania, udostępnionej stacji przeładunkowej oraz
zidentyfikowanych problemów z jej wykorzystanie, w tym w zakresie ewentualnej
konieczności dostosowania sprzętu i wynikających z tego ewentualnych kosztów
dodatkowych,
f) z zastrzeżeniem dozwolenia Wykonawcy na wykorzystanie całej dostępnej przepustowości
stacji przeładunkowej, chyba że będzie ona większa niż ilość odpadów (w tym
poszczególnych frakcji), które Wykonawca będzie zobowiązany odebrać w toku realizacji
zamówienia,
g) z założeniem trwałości wykorzystania stacji przeładunkowej w całym zakresie wolumenu
odpadów, który pozostaje do odebrania przez Wykonawcę, przy zastrzeżeniu uzgodnień o
których mowa w ust. 5 poniżej,
h) jednokrotnie w toku realizacji zamówienia, z możliwością cofnięcia obowiązku korzystania
ze stacji przeładunkowej za porozumieniem stron lub mocą czynności jednostronnej
Zamawiającego w przypadku nienależytego wykorzystywania stacji przeładunkowej przez
Wykonawcę,
h) z uwzględnieniem efektywności wykorzystywania stacji przeładunkowej, w tym wpłynięcia
jej wykorzystywania na oszczędność wydatkowania środków finansowych na realizację
zamówienia oraz ograniczenia kosztów funkcjonowania systemu gospodarki odpadami
komunalnymi Miasta i Gminy Pobiedziska,
i) z uwzględnieniem ewentualnej konieczności zmiany miejsc zbierania odpadów
zadeklarowanych przez Wykonawcę w ofercie, a następnie wskazanych w umowie i
wyrażeniu zgody na zmianę umowy w tym zakresie, o ile miejsce zbierania odpadów będzie
spełniało wymagania ustanowione w dokumentach zamówienia”.
Zgodnie z §2 ust. 8 wzoru umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ:
„8.
Realizacja zamówienia musi nastąpić w sposób zmierzający do osiągniecia przez
Miasto i Gminę Pobiedziska odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych oraz zmierzający do zapewnienia ograniczenia masy
odpadów komunalnych przekazywanych do składowania, o których mowa w art. 3b i 3c ust.
1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, (dalej:
„u.c.p.g.”), w okresie realizacji zamówienia, w szczególności poprzez osiągnięcie przez
Wykonawcę poziomów minimalnych o których mowa w Rozdziale VII ust. 3 i 5 OPZ, jak
również przy niepodejmowaniu działań kolidujących z powyższym, oraz zgodny z aktami
prawa, w tym aktami prawa miejscowego, w szczególności:
u.c.p.g.,
ustawą z dnia z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: „u.o.”),
ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (dalej: „P.o.ś”),
Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości,
Uchwałą nr XLIII/376/2021 Rady Miejskiej Gminy Pobiedziska z dnia 23 września
2021 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządki na terenie Gminy Pobiedziska
, zwaną dalej: „Regulaminem”,
Uchwałą nr XLIII/377/2021 Rady Miejskiej Gminy Pobiedziska z dnia 23 września
2021 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych
odpadów, w zamian za uiszczaną przez właściciela nieruchomości opłatę za
gospodarowanie odpadami komunalnymi, zwaną dalej: „Uchwałą szczegółową”,
Uchwałą nr XLIII/378/2021 Rady Miejskiej Gminy Pobiedziska z dnia 23 września
2021 r. w sprawie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na
których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, zwaną dalej: „Uchwałą
ws. nieruchomości niezamieszkałych”
a także wszystkimi ustanowionymi w dokumentach zamówienia wymogami.”
Zgodnie z treścią §10 ust. 1 pkt 27 i 28 wzoru umowy:
„1. Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej:
w wysokości iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska
(właściwej w okresie realizacji zamówienia), i brakującej masy odpadów komunalnych
wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu o którym mowa w Rozdziale VII ust. 3
OPZ, tj. odpowiedniego poziom
u przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych,
w
wysokości
iloczynu
jednostkowej
stawki
opłaty
za
umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo
ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom
składowania wyrażonej w Mg i wynikającej z Rozdziału VII ust. 5 OPZ,”
Izba ustaliła, że w zakresie §10 ust. 1 wzoru umowy, Zamawiający zawarł adnotację, zgodnie
z którą: „Wszystkie kary zależne są od zawinienia Wykonawcy i nie stanowią kar
gwarancyjnych. Zapis ma charakter informacyjny i nie zmienia ciężaru dowodu w zakresie, w
jakim przepisy prawa nakładają na Wykonawcę ciężar dowodu w zakresie wykazania, iż nie
ponosi on winy w naruszeniu kontraktu.”
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
(…)
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje
produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to
doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub
produktów.
art. 433 pkt 2 ustawy Pzp
Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…)
2) naliczania kar umownych z
a zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
art. 353
kodeksu cywilnego
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego.
art. 387 §1 kodeksu cywilnego
§ 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
O
dwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów.
W zakresie zarzutu opisanego w pkt II lit. a) petitum
odwołania, Izba po zapoznaniu
się z uzasadnieniem odwołania oraz ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w
odpowiedzi na odwołanie, a także ze stanowiskami zaprezentowanymi podczas rozprawy,
doszła do przekonania, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że jest między Stronami okolicznością
bezsporną, że na obecną chwilę, stacja przeładunkowa aktualnie znajduje się na etapie
projektowym. Wobec
powyższego, jak poinformował Zamawiający wykonawców pismem z 8
sierpnia 2022 r., Zamawiający nie posiada jeszcze stosownych informacji odnoszących się
do ilości odpadów jakie będą zbierane na tej stacji. Jednocześnie Izba na mocy art. 522 ust.
1 ustawy Pzp Izba jest zobowiązana przy wyrokowaniu brać pod uwagę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania odwoławczego, co oznacza, że rozpoznając odwołanie Izba jest
zobowiązana wziąć pod uwagę zmiany treści SWZ, w tym Rozdziału XII OPZ wprowadzone
modyfikacją z 8 sierpnia 2022 r. Nie sposób nie dostrzec, że Zamawiający w wyniku tych
zmian wprowadził do treści OPZ postanowienia mające na celu umożliwienie wykonawcy
przygotowania się do skorzystania ze stacji przeładunkowej (vide: Rozdział XII, ust. 4 pkt 2
lit. d) OPZ),
a także dające mu wpływ na sposób korzystania ze stacji przeładunkowej (vide:
Rozdział XII, ust. 4 pkt 2 lit. e) oraz ust. 5 OPZ). W ocenie składu orzekającego, choć
powyższe nie rozwiązuje podniesionego w treści odwołania problemu braku wskazanych
przez Odwołującego danych do oszacowania ceny usługi z uwzględnieniem korzystania ze
stacji przeładunkowej Zamawiającego, to jednak daje wykonawcy możliwości elastycznego
zaprojektowania sposobu realizacj
i usługi z uwzględnieniem konieczności skorzystania ze
stacji przeładunkowej. Zamawiający jest więc otwarty na współdziałanie z wykonawcą i
uwzględnienie jego interesu. Ponadto mając na uwadze podniesione przez Odwołującego
argumenty w pkt 2.6
– 2.10 uzasadnienia odwołania, Izba wskazuje, że jak zwrócił uwagę
Zamawiający w Rozdziale XII ust. 4 pkt 1 lit h) OPZ, zostały podane ilości boksów wraz z
wymiarami oraz przeznacze
niem dla konkretnych frakcji odpadów, co powinno ułatwić
wykonawcom
zaprojektowanie sposobu wykonania usługi z wykorzystaniem stacji
przeładunkowej, w tym szacunek ceny. Nie ulega też wątpliwości, że zamysłem
Zamawiającego jest optymalizacja sposobu świadczenia usługi, w tym obniżenie jej kosztów
i jest to główny cel budowy stacji przeładunkowej, a następnie ewentualnego zobowiązania
wykonawcy do korzystania z tej stacji.
Stanowisko Zamawiającego wyrażone na stronie 11
oraz w pkt 2 (vide: str. 13
– 15 oraz 21 – 23) odpowiedzi na odwołanie jest dla składu
orzekającego przekonujące. Dodatkowo Izba dostrzega, że w zadanych przez wykonawców
pytaniach, na które Zamawiający odpowiedział pismem z 8 sierpnia 2022 r., wykonawcy
również wyrażali zapatrywanie, że ewentualne wykorzystanie stacji przeładunkowej
przyczyni się do ograniczenia ilości sprzętu oraz osób potrzebnych do realizacji zamówienia.
Po drugie, z
auważyć należy, że w przypadku odwołań dotyczących treści SWZ
trafność zarzutu niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań. W
ocenie Izby
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie również z powodu jego konstrukcji. Z
jednej bowiem strony Odwołujący argumentuje, że przez brak wskazanych w uzasadnieniu
odwołania informacji nie jest w stanie precyzyjnie skalkulować ceny oferty ale jednocześnie
wnioskuje tylko o zmianę Rozdziału XII OPZ ust. 4 OPZ przez wskazanie, że „Zamawiający
może udostępnić Wykonawcy za jego zgodą stację przeładunkową do realizacji
zamówienia”, zatem aby możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej została
uzależniona od zgody wykonawcy. Dostrzeżenia jednak wymaga, że zgodnie z treścią
Rozdziału XVII SWZ zawierającego opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał w
pkt 2, że:
„Do oceny ofert w tym do ich porównania ofert Zamawiający będzie brał pod uwagę cenę
łączną brutto za wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia – obejmującą:
1) cenę za odbiór i transport szacowanego strumienia (podstawowego oraz opcyjnego)
niesegregowanych (zmieszanych
) odpadów komunalnych,
2) średnią arytmetyczną cen za odbiór, transport i zagospodarowanie szacowanego
strumienia (podstawowego oraz opcyjnego) pozostałych frakcji odpadów komunalnych
zaoferowanych za realizację zamówienia w wariancie:
a) podstawowym (bez
wykorzystywania stacji przeładunkowej o której mowa w Rozdziale XII
ust. 4 i 5 OPZ) oraz w wariancie
b) z wykorzystywaniem stacji przeładunkowej o której mowa w Rozdziale XII ust. 4 i 5 OPZ
- w okresie podstawowym, jak i w okresie opcyjnym,
3) dostawę i montaż transponderów RFID
Cena łączna ustalona będzie w oparciu o ceny jednostkowe wyrażone w ofercie
wykonawcy.
”
oraz:
„Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu
ofertowym, sporządzonym wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ, łącznej ceny
ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia, która musi odpowiadać wartościom
wyszczególnionych w formularzu ofertowym cenom składowym oraz cenom jednostkowym.”
Powyższe postanowienia zostały odzwierciedlone w treści formularza ofertowego.
Tym samym niewątpliwie na potrzeby wyliczenia ceny oferty brutto należy podać m.in. cenę
za świadczenie usługi z wykorzystaniem stacji przeładunkowej, co Odwołujący zupełnie
pominął w treści zarzutu i skorelowanego z nim żądania. Tym samym uwzględnienie
rozpoznawanego zarzutu i uczynienie zadość żądaniu Odwołującego nie wpłynie na zmianę
postanowień Rozdziału XVII SWZ wskazanych wyżej i w konsekwencji nie uchroni
wykonawcy od konieczności kalkulacji ceny świadczenia usługi z uwzględnieniem stacji
przeładunkowej Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe zarzut został oddalony.
Odnosząc się do zarzutu opisanego w pkt II lit. b) petitum odwołania, w ocenie Izby
zarzut również nie zasługiwał na uwzględnienie.
Istotą zarzutu jest twierdzenie, zgodnie z którym okoliczność, że w miejscowości
Borówko znajduje się składowisko odpadów i PSZOK wykorzystywany przez Zakład
Komunalny w Pobiedziskach sp. z o.o., tj. pomiot zajmujący się m.in. zbieraniem odpadów
innych niż niebezpieczne, którego całość udziałów posiada Zamawiający, wpływa na
uprzywilejowanie tego podmiotu z uwagi na to, że każdy inny podmiot zainteresowany
udziałem w tym postępowaniu, a nie mający infrastruktury na terenie miejscowości Borówko
zmuszony jest
przy uwzględnieniu obowiązku świadczenia usługi z wykorzystaniem stacji
przeładunkowej opisanej w Rozdziale XII OPZ do skalkulowania ewentualnych zwiększonych
kosztów realizacji zamówienia. Jak wynika z uzasadnienia odwołania tymi kosztami są
transport z
bazy przeładunkowej Borówko, czynności rozładunku na bazie Borówko oraz
czynności załadunku na bazie Borówko. Tym samym w ocenie Odwołującego obowiązek
wskazany w Rozdziale XII ust. 4 OPZ powoduje ograniczenie konkurencji na korzyść
jednego podmiotu i to
bezpośrednio kontrolowanego przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że założona lokalizacja stacji
przeładunkowej jest taka sama dla wszystkich wykonawców i każdy w wykonawców
okoliczność tą musi uwzględnić w swojej ofercie. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że
wskazane przez Odwołującego elementy infrastruktury pozostają bez związku z zakresem
usług realizowanych w ramach zamówienia. Zamawiający podniósł również, że nie ma
żadnych przeszkód aby wykonawca podjął kroki dostosowujące swój sposób realizacji
zamówienia, w tym lokalizację swojej bazy magazynowo – transportowej czy też instalacji
wykorzystywanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający
argumentował, że podjęta przez niego inicjatywa budowy stacji przeładunkowej pozytywnie
wpływa na konkurencję w tym postępowaniu, gdyż przekłada się na większe
zainteresowanie podmiotów mogących świadczyć usługę, które do tej pory miały z różnych
powodów utrudniony dostęp do zamówienia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na jego niewykazanie. Odnosząc się
do stanowiska Odwołującego nie sposób nie dostrzec, na co słusznie wskazał Zamawiający
podczas rozprawy
, że Odwołujący w ewentualnym zobowiązaniu wykonawcy przez
Zamawiającego do wykorzystania stacji przeładunkowej upatruje jedynie potencjalnego
wzrostu
kosztów świadczenia usługi uwzględniając swoje doświadczenia z dotychczasowej
realizacji usługi na rzecz Zamawiającego. Jednak Odwołujący zupełnie pomija możliwość
zaplanowania realizacji usługi w odmienny sposób od przyjętego dotychczas. Z pewnością
okoliczności realizacji tego zamówienia odbiegają od tych, w których Odwołujący realizuje
aktualnie świadczoną na rzecz Zamawiającego usługę i powinny zostać wzięte pod uwagę
przy projektowaniu sposobu realizacji tego zamówienia w taki sposób aby było to dla
wykonawcy jak najlepiej opłacalne. Odwołujący w treści zarzutu zupełnie pominął ten aspekt
i nie wykazał, że nie jest możliwe takie zaprojektowanie świadczenia przez niego usługi w
ramach tego zamówienia aby pominąć wskazany w treści zarzutu potencjalny koszt. W tym
Odwołujący nie wykazał, że nie ma możliwości zlokalizowania bazy na terenie gminy. Zarzut
opiera się zatem jedynie na gołosłownym twierdzeniu oderwanym od okoliczności realizacji
zamówienia, które są odmienne od tych dotyczących realizacji dotychczasowego
zamówienia. Ponadto Izba przychyla się do argumentacji zaprezentowanej przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie w pkt 3 uznając ją za przekonującą.
Z tych względów zarzut podlegał oddaleniu.
Zarzut opisany w pkt II lit. d) petitum
odwołania podlegał oddaleniu jako bezzasadny.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że twierdzenie Odwołującego, zgodnie którym
Zamawiający obarczył wykonawcę obowiązkami wskazanymi w treści zarzutu, których
niedopełnienie skutkuje naliczeniem kary umownej „której redakcja sugeruje oderwanie od
winy oraz oparcie na zasadzie ryzyka”, nie znajduje potwierdzenia w ustalonym przez Izbę
stanie sprawy. Jak bowiem wynika z załącznika nr 2 do SWZ zawierającego wzór umowy, w
zakresie §10 ust. 1, Zamawiający zawarł adnotację w postaci przypisu oznaczonego nr 3,
zgodnie z którą: „Wszystkie kary zależne są od zawinienia Wykonawcy i nie stanowią kar
gwarancyjnych. Zapis ma charakter informacyjny i nie zmienia ciężaru dowodu w zakresie, w
jakim przepisy prawa nakładają na Wykonawcę ciężar dowodu w zakresie wykazania, iż nie
ponosi on winy w naruszeniu kontraktu.”. Powyższe ustalenie powoduje, że zarzut staje się
w tym zakresie bezzasadny. Ponadto, odnosząc się do części zarzutu koncentrującej się na
argumentacji wskazanej w pkt 5.12 - 5.14
uzasadnienia odwołania, w tym zakresie skład
orzekający przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego, zgodnie z
którym to na wykonawcy realizującym zamówienie ciąży w takich sytuacjach obowiązek
poinformowania Zamawiającego o ewentualnych nieprawidłowościach w zbieraniu odpadów
przez mieszkańców gminy. Oczywistym natomiast jest, że skoro zgodnie z adnotacją
zawartą w umowie wszystkie kary umowne są zależne od zawinienia wykonawcy, to nie
będzie on ponosił negatywnych konsekwencji za tego rodzaju sytuacje. Ponadto Izba
podziela stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, w tym
przywołane tam orzecznictwo. Nie ma w ocenie składu orzekającego przeszkód aby
obarczyć wykonawcę obowiązkiem kontraktowym w zakresie osiągnięcia określonych
poziomów recyklingu i w zakresie ograniczenia masy odpadów, w szczególności mając na
uwadze fakt, że to za pośrednictwem wykonawcy zamawiający realizuje obowiązki w
zakresie odbioru odpadów i ich zagospodarowania. Natomiast zaniechanie skorelowania
tego obowiązku z narzędziami zmierzającymi do zapewnienia jego realnego wypełnienia w
postaci np. kar umownych byłoby ze strony Zamawiającego rażącym niedopatrzeniem.
Z tych względów zarzut został oddalony.
Złożone przez Strony dowody w postaci wyciągów z dokumentacji innych
postępowań nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy odwoławczej jako
nieodnoszące się do postępowania będącego przedmiotem rozpoznania.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z §5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"