KIO 1987/22 WYROK dnia 16 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 1987/22 

WYROK 

z dnia 16 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Michał Pawłowski 

Irmina Pawlik 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. 

w Warszawie odwołana wniesionego do 

Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r.

przez 

wykonawcę SERVIAM Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poddębicach  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  Z

amawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Poznaniu, 

przy  udziale  wykonawcy 

FBSerwis  Spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  KIO  1987/22  po  stronie 

Z

amawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  części,  tj.  w  zakresie  zarzutu  nr  1  odwołania  dotyczącego 

naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania 

dotyczącego  naruszenia  art.  16  pkt  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu – 

Skarbowi  Państwa  –  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział 

w  Poznaniu:  u

nieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  –  wykonawcy 

SERVIAM  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poddębicach, 

u

nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis 

Spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert.

Nie  uwzględnia  zarzutu nr  2  odwołania  dotyczącego  naruszenia  art.  239  ust.  1  i  ust.  2 

ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 

1129, ze zm.). 

2.  K

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Zamawiającego  –  Skarb  Państwa  – 

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego 

–  wykonawcę  SERVIAM  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Poddębicach i: 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  SERVIAM  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza  od  Zamawiającego  –  Skarbu  Państwa  –  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Poznaniu  na  rzecz  Odwołującego  –  wykonawcy 

SERVIAM  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poddębicach 

kwotę  12 400  zł  00  gr  (słownie:  dwanaście  tysięcy  czterysta  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………….…………………………….. 

Członkowie:    

…..………………….………………… 

……………………….……………….. 

Sygn. akt KIO 1987/22 

Uzasadnienie 

Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, 

zwany 

dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 

r. 

–  Prawo zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021 r.,  poz.  1129, ze zm.),  zwanej  dalej  „ustawą 

PZP”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  „Całoroczne  kompleksowe  (letnie 

i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. 

W  dniu  29  lipca 

2022  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej) 

wykonawca 

SERVIAM  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poddębicach, 

zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności 

i zaniechania 

Zamawiającego polegające na: 

1)  wyborze  oferty  wykonawcy  FBSerwis  S

półka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako 

„wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 

2) odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  PZP 

poprzez  jego  błędne  zastosowanie  i  niezasadne 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  postępowaniu,  podczas  gdy  nie  ziściły  się  przesłanki  do 

zastosowania  przedmiotowego  przepisu,  gdyż  Odwołujący  spełnia  warunki  udziału 

w postępowaniu, 

2)  art.  239  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  PZP  poprzez  dokonanie  wyboru jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy 

FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert 

określonych  w  dokumentach  zamówienia,  gdyż  ofertą  najkorzystniejszą  jest  oferta 

Odwołującego, 

3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprz

ez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający 

zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne 

odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. 

W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 

1)  un

ieważnienie  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  FBSerwis  jako  najkorzystniejszej 

w post

ępowaniu, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 

W  uzasadnieniu  odwołania  skarżący  czynności  Zamawiającego  Wykonawca  podał,  że 

Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału 

w 

postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej.  Zdaniem  Odwołującego  dokonując  oceny 

spełniania  tego  warunku  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  powinien  wziąć  pod  uwagę 

łączne  przychody  Odwołującego  i  przedsiębiorcy  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  P.P.H.U.  EKOINŻBUD  P.P.  z  siedzibą  w  Uniejowie  (dalej  jako  „podwykonawca 

EKOINŻBUD”),  który  udostępnił  Odwołującemu  swoje  zasoby  –  średnioroczne  przychody 

Odwołującego  za  okres  2019-2021  wynosiły  dokładnie  7  925  138  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

milionów  dziewięć  dwadzieścia  pięć  tysięcy  sto  trzydzieści  osiem  złotych),  zaś  w  przypadku 

podwykonawcy  EKOINŻBUD  była  to  kwota  ponad  8  milionów  złotych.  Zatem  kumulatywny 

średnioroczny  przychód  Odwołującego  i  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  swoje  zasoby 

wynosi

ł około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone 

przez Zamawiającego. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  według  którego  potencjał 

ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem 

i

stotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich 

jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania 

odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. 

Warunki  dotyczące  zdolności  finansowej  i  ekonomicznej  mają  wymiar  pieniężny  i  obrazują 

sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej 

realizacji  inwestycji.  Nie  ma  zatem 

przeszkód,  aby  takie  potencjały  matematycznie  sumować, 

ponieważ  to  całość  środków,  którymi  dysponować  będzie  dany  podmiot,  daje  Zamawiającemu 

gwarancję  zapewnienia  finansowania  dla  inwestycji  i  zachowania  płynności  finansowej 

podmiotu.  Nie 

ma  żadnego  racjonalnego  uzasadnienia  dla  twierdzenia,  że  wspólne  zasoby 

ekonomiczne  dwóch  podmiotów  nie  równają  się  potencjałowi  wykazywanemu  pojedynczo. 

Według  Odwołującego  traktowanie  wykonawców  zawiązujących  konsorcjum  (lub  polegających 

na  zasobach  podmiotu  trzeciego) 

w  sposób  odmienny  niż  wykonawców  składających  ofertę 

samodzielnie 

naruszałoby  jedną  z  naczelnych  zasad  obowiązujących  w  systemie  zamówień 

publicznych,  a  mianowicie 

wyrażoną  w  art.  16  pkt  1 ustawy  PZP zasadę równego traktowania 

wykonawców. 

Zdaniem  Odwołującego  w  doktrynie  nie  jest  kwestionowane,  że  podmioty  wspólnie 

ubiegające się o  udzielenie zamówienia publicznego mogą  łączyć  swój  potencjał  ekonomiczny 

i  finansowy.  Powołał  się  przy  tym  na  komentarz  Urzędu  Zamówień  Publicznych  do  art.  58 

ustawy P

ZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, 

że  wykonawców  łącznie  występujących  w  postępowaniu  należy  traktować,  jakby  byli  jednym 

wykonawcą  i  w  rezultacie  sumować  ich  potencjały.  Tylko  wówczas,  gdy  konieczna  jest 

indywidualna  ocena  poszczególnych  współwykonawców,  można  odstąpić  od  tej  reguły.  Ma  to 

miejsce  np.  w  przypadkach,  o  których  mowa  4  w  art.  117  ust.  1–3  Pzp,  gdy  zamawiający  lub 

sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału 

w  postępowaniu”  [H.  Nowak,  M.  Winiarz  (red.),  Prawo  Zamówień  Publicznych.  Komentarz, 

Urząd  Zamówień  Publicznych,  Warszawa  2021,  str.  244].  Przywołał  też  komentarz  Urzędu 

Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość 

łączenia  potencjałów  w  zakresie  przychodu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o  udzielenie  zamówienia:  „Możliwość  łączenia  zdolności  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej 

i 

finansowej  zależy  od  okoliczności.  Jeżeli  wykonawcą  ubiegającym  się  o  zamówienie  jest 

łącznie  kilka  podmiotów,  zasadne  jest  zsumowanie  zgromadzonych  środków  finansowych  lub 

zdolności  kredytowej  poszczególnych  konsorcjantów.  W  zasadzie  nie  ma  też  przeszkód 

prawnych,  aby kumulować roczne  przychody,  w  tym  przychody w  zakresie działalności  objętej 

zamówieniem,  kilku  wykonawców  odpowiednio  do  ich  roli  w  grupie”  [H.  Nowak,  M.  Winiarz 

(red.), 

Prawo  Zamówień  Publicznych.  Komentarz,  Urząd  Zamówień  Publicznych,  Warszawa 

2021, str. 449]. 

W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu 

jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych 

p

rzesłanek,  aby  różnicować  sytuację  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  z  sytuacją  podmiotu,  który  samodzielnie  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia 

i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy 

PZP 

podmiot,  który  zobowiązał  się  do  udostępnienia  zasobów  odpowiada  solidarnie 

z  wykonawcą,  który  polega  na  jego  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej 

−  węzeł  obligacyjny 

łączący  wykonawcę  i  podmiot  trzeci  z  Zamawiającym  jest  zatem  analogiczny  jak  przy 

podmiotach  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  którzy  również  odpowiadają 

solidarnie  względem  Zamawiającego.  Na  uzasadnienie  swojego  zapatrywania  Odwołujący 

powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  27  września  2021  r.  w  sprawach 

połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(…) 

nie  ulega  wątpliwości,  że  wymaganie  posiadania  zdolności  ekonomicznej  w  całości  przez 

jednego  członka  konsorcjum  lub  podmiot  trzeci,  nie  tylko  ograniczałoby  swobodę  tworzenia 

konsorcjum  oraz  korzystania  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  ale  przede  wszystkim 

sprzeciwiałoby  się  istocie  i  celowi  zawierania  konsorcjum  oraz  polegania  na  zdolności 

ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, 

czyli  w  przypadku  warunków,  które  podlegają  matematycznej  kumulacji  w  aspekcie  celu  ich 

postawienia  nie  ulega  wątpliwości  prawo  wykonawców  do  kumulatywnego  wykazania  ich 

spełniania  na  zasadzie  właśnie  sumowania  matematycznego”.  Ponadto  Odwołujący  zauważył, 

że  Zamawiający  uzasadniając  czynność  odrzucenia  wskazał,  że  wymóg  wykazania  spełniania 

warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej 

niż  11  milionów  złotych  przez  jeden  podmiot  w  żaden  sposób  nie  sprzeciwia  się  istocie  relacji 

wykonawca 

– podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego 

sposobu  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  tylko  przez  jeden  podmiot  w  ogóle  nie 

postawił.  Zamawiający  nie  określił  szczególnych  wymagań  co  do  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 

1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji 

Zamawiający naruszył przepis art. 

226  ust.  1  pkt 2  lit.  b  ustawy  PZP 

poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie 

oferty  Odwołującego  w  postępowaniu,  podczas  gdy  nie  ziściły  się  przesłanki  do  zastosowania 

tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Odrzucając  ofertę Odwołującego  Zamawiający  uchybił  także  normie  prawnej  wyrażonej 

w art. 16 pkt 1 ustawy PZP 

poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający 

zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  dodał  również,  że  Zamawiający  pośrednio  naruszył  przepis  art.  239  ust.  1 

i ust. 2 ustawy PZP, 

albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

Uwzg

lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na 

rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  Stron  oraz  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone 

podczas rozprawy, Izba ust

aliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

s

pełniona  żadna  z  przesłanek  negatywnych  wynikająca  z  art.  528  ustawy  PZP,  która 

uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. 

Iz

ba  stwierdziła  też,  że  wypełnione  zostały  wskazane  w  art.  505  ust.  1  ustawy  PZP 

ustawowe 

przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia 

ora

z możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. 

Izba  stwierdziła skuteczność  zgłoszenia  przystąpienia  wykonawcy  FBSerwis  do  udziału 

w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  Zamawiającego,  albowiem  zostało  ono  złożone 

w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. 

Izba  rozpoznając  sprawę  uwzględniła  akta  sprawy  odwoławczej,  które  zgodnie 

z 

regulacją  §  8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., 

poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania 

o udzie

lenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 

ust.  2  rozporządzenia,  a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma  kierowane  przez 

Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  również  stanowiska  prezentowane  na  rozprawie  przez  Strony  oraz 

uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 

9  sierpnia  2022  r. 

i  stanowisko  Odwołującego  wyrażone  w  dalszym  piśmie  z  dnia  10  sierpnia 

2022 r. 

Izba  wydała  na  rozprawie  postanowienie  o  dopuszczeniu  dowodu  z  akt  sprawy 

odwoławczej  oraz  dwóch  kalkulacji  własnych  złożonych  przez  wykonawcę  FBSerwis  na 

rozprawie. 

Izba  uznała  wiarygodność  i  moc  dowodową  dokumentów  znajdujących  się  w  aktach 

sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Na  podstawie  art.  552  ust.  1  ustawy  PZP 

Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan 

rzeczy ustal

ony w toku postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział  w  Poznaniu  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na 

„Całoroczne  kompleksowe  (letnie  i  zimowe)  utrzymanie 

autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to 

O.PO.D-3.2413.115.2021. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. 

Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca 

na 

całorocznym  kompleksowym  (letnim  i  zimowym)  utrzymaniu  autostrady  A2  na  odcinku  od 

węzła  Modła  do  węzła  Dąbie  wraz  z  jej  elementami.  Usługa  obejmuje  wykonanie  prac 

całorocznego,  w  tym  zimowego  i  bieżącego  utrzymania  dróg,  w  szczególności:  utrzymania 

nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania 

odwodnienia,  utrzymania  chodników  i  ścieżek  rowerowych,  utrzymania  oznakowania, 

utrzymania  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu,  utrzymania  estetyki  znaków,  elementów 

bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego 

utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. 

W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a 

Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu 

dotyczący  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  zgodnie  z  którym  wykonawca  musiał  wykazać 

średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy  za  ten  okres  (na  podstawie  „Rachunku  zysków  i  strat”  pozycja  „Przychód  netto  ze 

sprzedaży  produktów,  towarów  i  materiałów”  lub  „Przychód  netto  ze  sprzedaży  i  zrównane 

z nimi

”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. 

Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej 

Formularz 3.2. z zo

bowiązaniem podmiotu trzeciego − podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania 

do  dyspozycji  Odwołującego  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia. 

Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego 

średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 

zł  77  gr  (słownie:  osiem  milionów  dwieście  dwadzieścia  tysięcy  pięćset  osiemdziesiąt  siedem 

złotych siedemdziesiąt siedem groszy). 

Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że − celem potwierdzenia spełnienia 

warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ − udostępnia Odwołującemu swoje zasoby 

w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 

587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt 

siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za 

ostatnie  3  lata  obrotowe 

Odwołującego  wynosi  nie mniej  niż  wymagane przez  Zamawiającego 

milionów  złotych  netto,  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  przedmiotowego 

zamówienia.  Potwierdził  też,  że  będzie  on  podwykonawcą  w  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy  w  zakresie  wskazanym  przez 

Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia 

na  wsparcie  finansowe  w  wymaganej  kwocie. 

Oświadczył  również,  że  zobowiązując  się  do 

udostępnienia  Odwołującemu  swoich  zasobów  odpowiada  z  nim  solidarnie  za  szkodę 

poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, 

chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 

Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający  działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy 

PZP  i  pkt  10.4.,  10.6.  i  10.8.  SWZ  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  aktualnych  na  dzień 

złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  w  tym  m.  in.  sprawozdania  finansowego  albo 

jego  części,  w  przypadku  gdy  sporządzenie  sprawozdania  wymagane  jest  przepisami  kraju, 

w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez 

firmę  audytorską  zgodnie  z  przepisami  o  rachunkowości,  również  odpowiednio  ze 

sprawozdaniem  z  badania  sprawozdania  finansowego,  a  w  przypadku  wykonawców 

niezobowiązanych  do  sporządzenia  sprawozdania  finansowego,  innych  dokumentów 

określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż 

ostatnie 3 

lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. 

W  wykonaniu  wezwania  Zamawiającego  Odwołujący  przesłał  m.  in.  własny  „Rachunek 

zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 2019-

2021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 

1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr 

(słownie:  sześć  milionów  dziewięćset  dwadzieścia  dziewięć  tysięcy  dziewięćset  pięćdziesiąt 

złotych szesnaście groszy), 

2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr 

(słownie:  siedem  milionów  dziewięćset  trzydzieści  osiem  tysięcy  siedemset  czterdzieści  trzy 

złote trzydzieści siedem groszy), 

3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr 

(słownie:  osiem  milionów  dziewięćset  sześć  tysięcy  siedemset  dwadzieścia  trzy  złote 

dwadzieścia siedem groszy), 

4)  podwykonawca  EKOINŻBUD  w  2019  r.  osiągnął  przychód  netto ze sprzedaży  w  wysokości 

zł  56  gr  (słownie:  osiem  milionów  trzysta  dziewięćdziesiąt  osiem  tysięcy  czterysta 

osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 

)  podwykonawca  EKOINŻBUD  w  2020  r.  osiągnął  przychód  netto  ze sprzedaży  w  wysokości 

10  018  878  zł  75  gr  (słownie:  dziesięć  milionów  osiemnaście  tysięcy  osiemset  siedemdziesiąt 

osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 

6)  podwykonawca  EKOINŻBUD  w  2021  r.  osiągnął  przychód  netto ze sprzedaży  w  wysokości 

6  118  165  zł  88  gr  (słownie:  sześć  milionów  sto  osiemnaście  tysięcy  sto  sześćdziesiąt  pięć 

złotych osiemdziesiąt osiem groszy). 

Następnie  po  weryfikacji  przesłanych  przez  Odwołującego  oświadczeń  i  dokumentów 

Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 

r. 

−  w  związku  z  niespełnianiem  przez  Odwołującego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  sytuacji  finansowej  i  ekonomicznej  podmiotu  udostępniającego  zasoby  dla  niego  (pkt 

8.2.3.  lit.  a  SWZ) 

−  zażądał  od  Odwołującego  wykazania  tego  warunku  poprzez  zastąpienie 

wskazanego  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem  lub  podmiotami,  ewentualnie  poprzez  jego 

samodzielne spełnienie. 

W  odpowiedzi  z  dnia  22  czerwca  2022  r.  Odwołujący  wskazał,  że  warunek  w  zakresie 

sytuacji  ekonomicznej,  tj.  średni  roczny  przychód  za  ostatnie  3  lata  obrotowe,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł 

został  potwierdzony,  albowiem  przy  jego  ocenie  należy  brać  pod  uwagę  łącznie  przychody 

Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie 

Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

27  września  2021  r.  w  sprawach  połączonych  KIO  2474/21  i  KIO  2501/21,  w  którym  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  „nie  ulega  wątpliwości,  że  wymaganie  posiadania  zdolności 

ekonomicznej  w  całości  przez  jednego  członka  konsorcjum  lub  podmiot  trzeci,  nie  tylko 

ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, 

ale przede wszy

stkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania 

na  zdolności  ekonomicznej  podmiotu  trzeciego.  W  przypadku  warunków  zdolności  finansowej 

i  ekonomicznej,  czyli  w  przypadku  warunków,  które  podlegają  matematycznej  kumulacji 

w  asp

ekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego 

wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej 

odpowiedzi  Odwołujący  podał,  że  jego  średnioroczne  przychody  za  lata  2019-2021  wynoszą 

7  925  138  zł  00  gr  (słownie:  siedem  milionów  dziewięćset  dwadzieścia  pięć  tysięcy  sto 

trzydzieści  osiem  złotych),  natomiast  w  przypadku  podwykonawcy  EKOINŻBUD  jest  to  ponad 

8  m

ilionów  złotych.  Zatem  łączny  średnioroczny  przychód  Odwołującego  i  wskazanego 

podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie 

powyżej  wymogu  określonego  przez  Zamawiającego,  wobec  czego  zdaniem  Odwołującego 

w takiej sytuacji 

nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. 

W dniu 19 lipca 2022 r. Zama

wiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako 

oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  której  przyznał  83,39  punktów  zgodnie  z  zapisami 

SWZ.  Jednocześnie  Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego,  iż  jego  oferta  została  odrzucona 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. 

W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty 

Odwołującego  Zamawiający  podał,  że  w  celu  spełnienia  ustalonych  warunków  w  zakresie 

sytuacji  ekonomiczno-finansowej,  tj.  posiadanie  przychodu  za  ostatnie  3  lata  obrotowe 

w  wysokości  minimum  11  milionów  złotych.  Odwołujący  posiłkuje  się  zasobami  podmiotu 

trzeciego.  Podmiot  trzeci  podwykonawca  EKOINŻBUD  udostępnia  zasób  w  postaci 

średniorocznego  przychodu za ostatni rok obrotowy  w  wysokości  8  220  587  zł  77  gr  (słownie: 

osiem  milionów  dwieście  dwadzieścia  tysięcy  pięćset  osiemdziesiąt  siedem  złotych 

siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego 

wykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  ma  znaczenia  wyłącznie 

formalnego,  lecz  powinno  być  przestrzegane  w  aspekcie  materialnym,  czyli  zdolności  do 

wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych 

jego  realizacji.  Osiągnięcie  obrotu  rocznego  w  wysokości  11  milionów  złotych  w  ciągu  trzech 

kolejnych  lat  obrotowych  daje  Zamawiającemu  podstawę  do  oceny  stałości  i  wiarygodności 

sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym 

poziomie  w  okresie  kolejnych  lat  Zamawiający  oczekuje  wykonawcy  o  stabilnej  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej  umożliwiającej  ukończenie  inwestycji  o  znacznym  rozmiarze. 

Posługiwanie  się  zsumowanym  obrotem  osiągniętym  przez  Odwołującego  i  podmiot  trzeci  nie 

prowadzi  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcom,  których  potencjał  ekonomiczny  i  finansowy 

jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie 

ubiegającego  się  o  zamówienie.  Wymóg  wykazania  spełnienia  warunku  osiągnięcia  obrotu 

rocznego w okresie ostatnich trzec

h lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez 

jeden  podmiot  w  żaden  sposób  nie  sprzeciwia  się  istocie  relacji  wykonawca  −  podmiot  trzeci. 

Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego 

nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu 

(ów)  trzeciego (ich)  nie prowadziłoby  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy,  którego  potencjał 

ekonomiczny  jest  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  i  porównywalny  z  zasobami 

samodzielnie 

ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Wynikałaby  z  tego  nieuzasadniona 

preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Analizując  materiał  dowodowy  zgromadzony  w  aktach  sprawy  odwoławczej  Izba 

stwierdziła,  że  zarzuty  odwołania  okazały  się  być  uzasadnione  w  jego  zasadniczej  części,  tj. 

w odniesieniu do zarzutu 

dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut 

nr 1) i 

zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). 

Zgodnie  z  regulacją  art.  559  ust.  2  ustawy  PZP  uzasadnienie  orzeczenia  Izby  zawiera 

wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. 

Art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  PZP  stanow

i,  że  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

z

ostała złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Art. 16 pkt 1 ustawy 

PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 

Izba 

rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, 

że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach 

nie  spełnił  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wykazania  zdolności  ekonomicznej, 

a tym samym do odrzucenia jego oferty 

w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności 

w  postępowaniu  przez  Zamawiającego  słuszny  okazał  się  też  zarzut  Odwołującego  dotyczący 

przeprowadzenia 

postępowania  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania  zasady  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Zgodnie  z  regulacją  art.  112  ust.  1  ustawy  PZP  Zamawiający  określa  warunki  udziału 

w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę 

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako 

minimalne  poziomy  zdolności.  Warunki  udziału  w  postępowaniu  mogą  dotyczyć  sytuacji 

ekonomicznej  lub  finansowej  (art.  112  ust.  2  pkt  3  ustawy  PZP).  W  odniesieniu  do  sytuacji 

finansowej  lub  ekonomicznej  zamawiający  może  określić  warunki,  które  zapewnią  posiadanie 

przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. 

W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone 

minimalne  roczne  przychody,  w  tym  określone  minimalne  roczne  przychody  w  zakresie 

działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 

118  ust.  1  ustawy  PZP  wykonawca 

może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału 

w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  podmiotów  udostępniających  zasoby, 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych.  W  odniesieniu 

do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia 

wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty 

te wykonają  roboty  budowlane lub  usługi,  do realizacji  których te zdolności  są wymagane  (art. 

118 ust. 2 ustawy PZP). 

W  niniejszej  sprawie 

Zamawiający  określił  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący 

sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny 

przychód  za  ostatnie  3  lata  obrotowe  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  11  milionów  złotych. 

Odwołujący  do  swojej  oferty  załączył  dokumenty  finansowe  za  lata  2019-2021  oraz  pisemne 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  −  podwykonawcy  EKOINŻBUD,  z  których  wynikało,  że  sam 

posiada  średnioroczny  przychód  za  ostatnie  3  lata  obrotowe  w  wysokości  7  925  138  zł  00  gr 

(słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), 

oraz  że  z  zachowaniem  regulacji  art.  118  ust.  3  i  4  ustawy  PZP  podwykonawca  EKOINŻBUD 

udostępnił  mu  na  potrzeby  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  własny  średnioroczny 

przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów 

dwieście  dwadzieścia  tysięcy  pięćset  osiemdziesiąt  siedem  złotych  siedemdziesiąt  siedem 

groszy). 

Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za 

ostatnie  3 

lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto 

czterdzieści  pięć  tysięcy  siedemset  dwadzieścia  pięć  złotych  siedemdziesiąt  siedem  groszy). 

Wobec  tego 

wymóg  Zamawiającego  określony  w  punkcie  8.2.3.  lit.  a  SWZ,  który  przewidywał 

minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, 

został spełniony. 

Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania 

własnej  sytuacji finansowej  i  ekonomicznej  jako  warunku udziału w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  wykonawca  może  łączyć  własne  wskaźniki  ekonomiczne  (w  tym 

przypadku 

średnioroczny  przychód)  ze  wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów  trzecich,  które 

udo

stępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana 

jedynie  możliwość  łącznego  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  członków 

konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi 

większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  wraz  z  podmiotem  udostępniającym  mu  zasoby. 

Odnosi  się  to  w  szczególności  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  sytuacji 

ekonomicznej 

i  finansowej  wykonawców.  Poza  tym  z  regulacji  ustawy  PZP  nie  wynika  ogólny 

zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, 

który udostępnia mu zasoby. 

Kolejnymi  podnoszonymi  w  toku  po

stępowania  odwoławczego  argumentami  zarówno 

przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału 

ekonomicznego  Odwołującego  i  jego  podwykonawcy,  który  może  skutkować  zagrożeniem  dla 

należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie 

długiego  odcinka  autostrady  A2.  Z  jednej  strony  podniesione  zostało,  że  obydwaj  wykonawcy 

nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych 

przedsiębiorców  samodzielnie  nie  spełniał  wymogu  posiadania  minimalnego  średniorocznego 

przychodu  na  poziomie  11  milionów  złotych  w  ostatnich  3  latach  obrotowych.  Z  drugiej  strony 

wykonawca  FBSerwis  zarzuc

ił  na  rozprawie,  że  podwykonawca  EKOINŻBUD  użyczył 

Odwołującemu  swój  średnioroczny  przychód  za  lata  2019-2021  w  zdecydowanie  większym 

zakresie  aniżeli  sam  będzie  realizował  usługę  na  rzecz  Odwołującego  −  w  tym  przypadku 

średnioroczny  przychód  podwykonawcy  przekraczał  nawet  średnioroczny  przychód 

Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% 

zamówienia.  Jednakże  w  ocenie  Izby,  przy  uwzględnieniu  regulacji  art.  118  ust.  2  i  art.  120 

ustawy PZP, podnoszone 

przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają 

znaczenia dla prognozy, czy 

wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może 

być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału 

w  postępowaniu.  Z  regulacji  art.  118  ust.  2  ustawy  PZP  wynika  wyraźnie,  że  to  tylko 

w 

odnie

sieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu,  które  dotyczą  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów 

udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji 

których  zdolności  te  są  wymagane.  Przepis  ten  nie  odnosi  się  zatem  w  ogóle  do  zasobów 

ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu 

do  udostępnienia  zasobów  ekonomicznych  (w  tym  przypadku  średniorocznego  przychodu  za 

wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem 

zapewnienie realności udostępnienia 

potencjału  ekonomicznego  i  finansowego.  Aby  można  było  mówić  o  skuteczności 

udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez 

Z

amawiającego  na  etapie realizacji  zamówienia.  Zdaniem Izby realność udostępnienia  zasobu 

ekonomicznego  przez  podmiot  trzeci 

przejawia  się  właśnie  w  solidarnej  odpowiedzialności 

podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia 

zasobu.  Przewidziana  w  art.  120  ustawy  PZP  instytucja 

solidarnej odpowiedzialności podmiotu 

t

rzeciego  wraz  z  wykonawcą  za  nieudostępnienie  zasobu  stanowi  zatem  dla  Zamawiającego 

ochronę  zwiększającą  pewność,  że  niezbędne  do  realizacji  zamówienia  środki  finansowe, 

własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. 

Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, 

WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby 

okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty 

załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy 

EKOINŻBUD  –  który  udostępniając  swój  potencjał  ekonomiczny  zarazem  przyjął  na  siebie 

solidarną  odpowiedzialność  za  nieudostępnienie  tego  potencjału  –  jest  wystarczająca  dla 

zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 

ustawy  PZP  nie 

nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót 

budowlanych l

ub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego 

lub  finansowego  na  rzecz  wykonawcy. 

Okoliczność  przeciwna  nie  została  ani  przez 

Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. 

Niezależnie  od  powyższego  nie  można  również  tracić  z  pola  widzenia  tego,  że 

uzasadnienie  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  –  wykonawcy  SERVIAM  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poddębicach  (vide  str.  7  protokołu  postępowania  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego)  nie  od

nosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału 

ekonomicznego  przez  podmiot  trzeci,  ani 

również  do  zagadnienia  udziału  podmiotu  trzeciego 

w  realizacji  zamówienia  publicznego  wynikającego  z  zakresu  podwykonawstwa.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  ocenia  prawidłowość  działania  Zamawiającego  przez  pryzmat  tego,  co  zostało 

przez  niego ujęte  w  dokumentacji  postępowania  i  co  Zamawiający  zakomunikował  wykonawcy 

podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero 

w  postępowaniu  odwoławczym  argumentacja  wskazująca  na  nieadekwatność  udostępnianego 

przez  podwykonawcę  potencjału  ekonomicznego  względem  jego  rzeczywistego  poziomu 

zaangażowania  w  realizację  kontraktu  wykracza  poza  podstawy  odrzucenia  oferty 

Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. 

Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit.  b  ustawy  PZP  było  nieuzasadnione  w  stanie  faktycznym  tej  sprawy.  Mając  powyższe  na 

uwadze 

w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. 

Równocześnie  Izba  uznała  za  uzasadniony  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  16  pkt  1 

ustawy  PZP,  który  stanowi,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie 

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe 

traktowanie  wykonawców.  Wskazać  należy,  że  bezzasadne,  z  naruszeniem  przepisów  ustawy 

PZP  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  SERVIAM  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poddębicach  i  przedwczesny  wybór  jako  najkorzystniejszej 

oferty  wykonawcy  FBSerwis,  zdaniem  Izby 

świadczy  właśnie  o  nierównym  traktowaniu 

wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  za  trafny  uznała  zarzut  odwołania  dotyczący 

naruszenia  zasad  okre

ślonych  w  art.  16  pkt  1  ustawy  PZP,  tj.  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Według  art.  239  ust.  1  ustawy  PZP  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na 

podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach  zamówienia.  Najkorzystniejsza 

oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta 

z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). 

Zarzut  odwołania  dotyczący  naruszenia  art.  239  ust.  1  i  2  ustawy  PZP  Izba  uznała 

natomiast  za  nieuzasadniony.  Zgodnie  z  postanowieniem  zawartym  w  pkt  21.2.  SWZ  jedynym 

kryterium oceny ofert w przedmiotowym 

postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że 

s

amo  niesłuszne  odrzucenie  oferty  wykonawcy  z  powodu  rzekomego  niespełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  nie  oznacza  równocześnie,  że  Zamawiający  w  toku  postępowania 

dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie 

zastosował  wybrane  przez  siebie  kryteria  oceny  ofert.  Odwołujący  nie  wykazał  zatem,  aby 

doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. 

Mając  powyższe  na  względzie  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  naruszenia  art.  239  ust.  1 

i ust. 2 ustawy PZP. 

W  tych  okolicznościach,  skoro  Zamawiający  bezzasadnie  odrzucił  ofertę  wykonawcy 

SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy 

tym  zasadę  przeprowadzenia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało 

nakazać  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  zarazem 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  tj.  oferty  wykonawcy  FBSerwis, 

a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 

ustawy PZP 

oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 

i 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech 

zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrot 

dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: 

dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:  ………….…………………………….. 

Członkowie:  

………………………………………… 

…………………………………………