KIO 1979/22 POSTANOWIENIE dnia 17 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 1979/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 17 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  postępowania  odwoławczego 

17 sierpnia  2022  r.  w  Warszaw

ie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej 28 lipca 2022 r.  

przez  wykonawc

ę:  Warszawskie  Przedsiębiorstwo  Mostowe  Mosty  sp.  z  o.o. 

Budownictwo 

sp.k. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Remont  wiaduktu  im.  Ks.  J. 

Poniatowskiego w Warszawie (nr ZDM/UM/DZP/62/PN/13/22) 

prowadzonym 

przez  zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Dróg 

Miejskich w Warszawie 

[„Zamawiający”] 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwro

t  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

uisz

czonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. 

Znosi  wzajemnie 

pomiędzy 

stronami  pozostałe 

koszty 

postępowania 

odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 

14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 1979/22 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Dróg  Miejskich  w Warszawie  {dalej: 

„Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”) 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  roboty 

budowlane 

pn. 

Remont 

wiaduktu 

im. 

Ks. 

J. 

Poniatowskiego 

w 

Warszawie 

(nr ZDM/UM/DZP/62/PN/13/22). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  18  lipca  2022  r.  zostało 

opublikowane 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2022/S_136  pod  poz.  387881. 

Wa

rtość tego zamówienia przekracza progi unijne. 

28  lipca  2022  r. 

Warszawskie  Przedsiębiorstwo  Mostowe  Mosty  sp.  z  o.o. 

Budownictwo sp.k.  z  siedzibą  w Warszawie  {dalej: „Odwołujący”}  wniosło  odwołanie  wobec 

treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: 

„SWZ”} w zakresie objętym poniższymi zarzutami: 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 204 ust. 1 oraz art. 242 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz w zw. z art. 17 ust. 1 

– 

przez 

nieprawidłowe  ukształtowanie  kryterium  oceny  ofert  pn.  „doświadczenie 

kierownika  budowy”  (pkt  16.2.3.  SWZ),  którego  zastosowanie  nie  prowadzi  do  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej, 

gdyż  zakłada premiowanie doświadczenia kierownika budowy 

zdobytego  przy  pełnieniu  wyłącznie  funkcji  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  – 

z 

pominięciem  funkcji  inspektora  nadzoru,  podczas  gdy  zakres  uprawnień, 

doświadczenia  i  zaangażowania  inspektora  nadzoru  w  proces  budowlany  jest  co 

najmniej  na  tożsamym  poziomie,  jak  w  przypadku  kierownika  budowy  lub  kierownika 

robót,  inspektor  nadzoru  w  procesie  budowlanym  pełni  funkcję  o  wyższej  randze  niż 

kierownik  budowy  i  kierownik  robót,  a  dodatkowo  praktyką  rynkową  jest  traktowanie 

doświadczenia inspektora nadzoru, kierownika budowy oraz kierownika robót na równi - 

oraz  jednocz

eśnie  zakłada  premiowanie  doświadczenia  w  zakresie  prac  wykonanych 

przy  jedynie  niektórych  obiektach  inżynierskich  (obiekt  mostowy)  lub  niektórych 

kolejowych  obiektach  inżynierskich  (most,  wiadukt  lub  nadziemne  przejście 

dla 

pieszych),  co  nie  ma  przełożenia  na  jakość  wykonania  zamówienia,  a  zarazem 

prowadzi do o

graniczenia i zakłócenia konkurencji, gdyż Zamawiający faworyzuje w ten 

sposób  konkretny  rodzaj  i  zakres  doświadczenia  kierownika  budowy  lub  kierownika 

robót, w sytuacji gdzie nie ma to uzasadnienia. 

2.  Art. 112 ust. 1 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 

– przez określenie warunku 

udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  doświadczenia  wykonawcy  (pkt  7.2.2.1. 

Sygn. akt KIO 1979/22 

SWZ)  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  ograniczający 

konkurencję  w  postępowaniu  –  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  wymaga, 

aby 

wykonawca  wykazał  się  doświadczeniem  jedynie  w  okresie  5  lat,  jedynie 

przy 

wykonywaniu prac polegających na remoncie lub przebudowie oraz przy wykonaniu 

prac dotyczących jedynie niektórych drogowych obiektów inżynierskich (obiekt mostowy) 

lub niektórych kolejowych obiektów inżynierskich (most, wiadukt lub nadziemne przejście 

dla  pieszych)  -  co  prowadzi  do  ograniczenia  konkurencji, 

gdyż  eliminuje  z  udziału 

w 

postępowaniu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. 

3.  Art. 112 ust. 1 oraz art. 115 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 

– przez ich niewłaściwe 

zastosowanie  i  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się 

do 

zdolności  ekonomicznej  lub  finansowej  wykonawcy  (pkt  7.2.1.2.  SWZ)  w  sposób 

nieproporcjonalny  i  nadmierny  w  stosunku  do  prz

edmiotu  zamówienia  –  w  zakresie, 

w 

jakim  Zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca  wykazał,  że  jest  ubezpieczony 

od 

odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej 

z 

przedmiotem  niniejszego  zamówienia  na  sumę  gwarancyjną  na  poziomie  nie 

mn

iejszym  niż  15.000.000,00  zł,  podczas  gdy  Zamawiający  sformułował  równolegle 

warunek  udziału  w  postępowaniu  odnoszący  się  do  zdolności  ekonomicznej 

lub 

finansowej (pkt 7.2.1.1. SWZ), aby wykonawca uzyskał średni przychód za ostatnie 

3   lata  obrotowe  w  wyso

kości  nie  mniejszej  niż  30.000.000,00  zł  –  co  powoduje 

bezzasadność  wymogu,  aby  wartość  sumy  gwarancyjnej  w  ramach  warunku  udziału, 

o 

którym  mowa  w  pkt  7.2.1.2  SWZ  wynosiła  nie  mniej  niż  15.000.000,00  zł 

oraz 

pozostaje  wystarczające  do  potwierdzenia  zdolności  wykonawcy  do  realizacji 

zamówienia. 

W uzasadn

ieniu odwołania powyższe zarzuty zostały dodatkowo sprecyzowane przez 

podanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  które  zdaniem  Odwołującego  uzasadniają 

wniesienie odwołania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany 

brzemienia zaskarżonych postanowień w sposób opisany w odwołaniu. 

17  sierpnia  2022 

r.  wpłynęła  do  Izby  odpowiedź  na  powyższe  odwołanie  (datowana 

na  16  sierpnia  2022  r.)

,  w  której  Zamawiający  poinformował  o  zmianach  treści  SWZ 

dokonanych  12  sierpnia  2022  r.  w  ramach  częściowego  uwzględnienia  zarzutów  nr  1  i  2. 

W 

pozostałym  zakresie  oraz  w  odniesieniu  do  zarzutu  nr  3  wniósł  o  oddalenie  odwołania, 

podając uzasadnienie dla takiego stanowiska. 

17  sierpnia  2022  r.  w

płynęło  również  do  Izby  pismo  Odwołującego,  w  którym 

Sygn. akt KIO 1979/22 

poinformował o wycofaniu zarzutu nr 3 oraz podtrzymaniu odwołania w pozostałym zakresie, 

w jakim nie zostało uwzględnione przez Zamawiającego.  

17  sierpnia  2022  r.  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  Zamawiający  podał  do  protokołu, 

że   uwzględnia  zarzuty  nr  1  i  2  oraz  związane  z  nimi  żądania  w  takim  zakresie,  że  nada 

zakwestionowanym postanowieniom następujące brzmienie: 

1.  [pkt  16.2.3.  SWZ] 

W  zakresie  kryterium  „doświadczenie  kierownika  budowy”  –  oferta 

może  uzyskać  maksymalnie  10  punktów.  Ocena  punktowa  dokonana  zostanie 

na 

podstawie oświadczenia Wykonawcy – załącznik nr 9 do SWZ, które należy wypełnić 

i  załączyć  do formularza  oferty.  Oświadczenie  powinno  być  podpisane  kwalifikowanym 

podpisem  ele

ktronicznym przez osoby umocowane, z zastrzeżeniem pkt 8.2.1.2. SWZ. 

Wykonawca otrzyma:  

0  punktów  otrzyma  kierownik  budowy  wykonawcy,  który  nie  wykaże  dodatkowego 

doświadczenia przy wykonywaniu robót antykorozyjnych 

10  punktów  otrzyma  kierownik  budowy  wykonawcy,  który  wykaże  dodatkowe 

doświadczenie  nabyte  w  ostatnich  7  latach  przy  wykonywaniu  robót  antykorozyjnych 

elementów  stalowych  lub  betonowych  obiektu  inżynierskiego  w  postaci  obiektu 

mostowego,  konstrukcji  oporowej  lub  tunelu  służącego  do  przeprowadzenia 

samodzielnego  ciągu  pieszego  lub  pieszo-rowerowego  (w  rozumieniu  rozporządzenia 

Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich 

usytuowani

e)  lub  kolejowego  obiektu  inżynieryjnego  w  postaci  mostu,  wiaduktu, 

nadziemnego i podziemnego przejścia dla pieszych lub ściany oporowej (w rozumieniu 

rozporządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  10  września  1998  r. 

w 

sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budowle  kolejowe  i  ich 

usytuowanie),  wpisanego  do  rejestru  zabytków  lub  zlokalizowanego  w  obszarze 

wpisanym  do  rejestru  zabytków  lub  do  ewidencji  zabytków,  o  ile  inwestycja  została 

zrealizowana  na  podstawie  pozwolenia  na  prowadzenie  prac  konserwatorskich, 

o 

powierzchni robót antykorozyjnych min. 25.000 m

, pełniąc funkcję kierownika budowy, 

kierownika robót lub inspektora nadzoru. 

2.  [pkt 7.2.2.1. SWZ] 

Wykonawca nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat licząc od dnia, 

w 

którym  upływa  termin  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  –  w  tym  okresie  wykonał  zamówienie  obejmujące  roboty  budowlane 

w 

rozumieniu  przepisów  ustawy  Prawo  budowlane  (Dz.U.  z  2021  r.,  poz.  2351) 

i 

jednocześnie  prace  konserwatorskie  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  ochronie 

zabytków  i  opiece  nad  zabytkami  (Dz.U.  z  2022  r.,  poz.  840)  tj.:  roboty  budowlane 

Sygn. akt KIO 1979/22 

polegające  na  remoncie,  przebudowie  lub  budowie  drogowego  obiektu  inżynierskiego 

w postaci 

obiektu 

mostowego, 

konstrukcji 

o

porowej  lub  tunelu  służącego 

do 

przeprowadzenia 

samodzielnego 

ciągu 

pieszego 

lub 

pieszo-rowerowego 

(w 

rozumieniu rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 

2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty 

inżynierskie  i  ich  usytuowanie)  lub  kolejowego obiektu  inżynieryjnego  w postaci mostu, 

wiaduktu,  nadziemnego  i  podziemnego  przejścia  dla  pieszych  lub  ściany  oporowej 

(w 

rozumieniu  rozporządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  10 

września  1998  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać 

budowle  kolejowe  i  ich  usytuowanie),  wpisanego  do  rejestru  zabytków 

lub 

zlokalizowanego  w  obszarze  wpisanym  do  rejestru  zabytków  lub  do  ewidencji 

zabytków,  o  ile  inwestycja  została  zrealizowana  na  podstawie  pozwolenia 

na 

prowadzenie  prac  konserwatorskich,  przy  czym  wartość  remontu,  przebudowy 

lub 

budowy wyniosła co najmniej 15.000.000,00 zł brutto;  

albo 

wykonał  zamówienia  obejmujące  roboty  budowlane  w  rozumieniu  przepisów  ustawy 

P

rawo  budowlane  (Dz.U.  z  2021  r.,  poz.  2351)  i  jednocześnie  prace  konserwatorskie 

w 

rozumieniu  przepisów  ustawy  o  ochronie  zabytków  i  opiece  nad  zabytkami  (Dz.U. 

z 

2022  r.,  poz.  840)  tj.:  roboty  budowlane  polegające  na  remoncie,  przebudowie 

lub budowie  co  n

ajwyżej  5  (pięciu):  drogowych  obiektów  inżynierskich  w  postaci 

obiektów  mostowych,  konstrukcji  oporowych  lub  tuneli  służących  do  przeprowadzenia 

samodzielnego  ciągu  pieszego  lub  pieszo-rowerowego,  (w  rozumieniu  rozporządzenia 

Ministra Transportu i Gospodar

ki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich 

usytuowanie)  lub  kolejowych  obiektów  inżynieryjnych  w  postaci  mostu,  wiaduktu, 

nadziemnego i podziemnego przejścia dla pieszych lub ściany oporowej (w rozumieniu 

rozporządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  10  września  1998  r. 

w 

sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budowle  kolejowe  i  ich 

usytuowanie),  wpisanych  do  rejestru  zabytków  lub  zlokalizowanych  w  obszarze 

wpisanym  do  rejestru  zabytków  lub  do  ewidencji  zabytków,  o  ile  inwestycje  zostały 

zrealizowane  na  podstawie  pozwolenia  na  prowadzenie  prac  konserwatorskich,  przy 

czym  łączna  wartość  remontów,  przebudów  lub  budów  wyniosła  co  najmniej 

00.000,00 zł brutto. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  stanowisko  Odwołujący  oświadczył  do  protokołu, 

że wycofuje odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. 

Sygn. akt KIO 1979/22 

Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. 

W tych oko

licznościach Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  522  ust.  3  pzp  3.  w 

przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów 

przez 

odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu 

niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy 

przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca 

albo 

wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  części  zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza 

lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

za

wartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Ponieważ  zaistniała  sytuacja  opisana  w  hipotezie  przywołanego  przepisu, 

Izba zobligowana  jest  do  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie 

bez 

merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. 

Z 

tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – Izba umorzyła 

postępowanie odwoławcze. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  treści  art.  575 

ustawy 

pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), 

nakazując  zwrot  Odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  oraz  znosząc  wzajemnie 

między stronami pozostałe koszty.