KIO 1970/22 WYROK dnia 16 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1970/22 
 

WYROK 

z dnia 16 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Członkowie:   

Aneta Mlącka 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  sierpnia  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  lipca  2022  r.  przez 

Odwołującego  –  PBO  Śląsk  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Wojska 

Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec, 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 

Sąd Okręgowy w Radomiu, ul. Piłsudskiego 10, 26-600 Radom 

przy udziale 

Wykonawcy  -  EBS  BUD 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  St.  Kostki 

Potockiego  2B/39,  02-958  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  Odwołującego,  tj. 

opisanych  w  pkt  2.1 

–  2.6  odwołania  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wykluczenia  oraz  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i 

oceny ofert  z  uwzględnieniem  oferty Odwołującego,  w tym  wezwanie  Odwołującego 

na  podstawie  art.  126  ust.  3  Ustawy 

do  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych.  

W poz

ostałym zakresie zarzuty oddala. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w ½ i Zamawiającego 

w ½ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr. 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów strony poniesionych w 

związku z wpisem od odwołania. 

Stosownie  do  art

.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Pr

zewodniczący: 

………………………………  

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1970/22 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  przez  Zamawiającego  –  Sąd 

Okręgowy w Radomiu na budowę budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w 

Przysusze  przy  ul.  11  listopada,  26-400  Przysucha  (nr  ref.  ZP  226-7/21)

,  ogłoszonym  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 003-

004257,  wobec  czy

nności  z  15.7.2022  r.  polegającej  na  ocenie  ofert,  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

i  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  Wykonawca  PBO  Śląsk  Sp.  z  o.o. 

wni

ósł w dniu 25.7.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez jego błędną wykładnie 

i  zastosowanie, 

tj.  uznanie,  że  Odwołujący  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa, 

przedstawił  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  co  mogło  mieć  istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia dotyczące dysponowania przez Odwołującego panem M. G., wskazanym w 

ofercie 

Odwołującego,  jako  kierownik  robót  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

telekomunikacyjnych 

oraz  uznanie,  że  Odwołujący  nie  dysponował  p.  G.,  ponieważ  nie 

przedstawił  pisemnego  zobowiązania  p.  G.  do  udostępnienia  zasobów  osobowych  do 

pełnienia ww. funkcji kierownika robót na zadaniu inwestycyjnym podczas, gdy p. M. G. 

udostępnił  Odwołującemu  swoje  doświadczenie  oraz  przyjął  ofertę  współpracy  i 

zobowiązał się do pełnienia funkcji ww. kierownika robót na ww. zadaniu inwestycyjnym, 

co potwierdzają przedstawione w Postępowaniu wyjaśnienia Odwołującego i dowody, a z 

przepisów  PZP  lub  odnośnych  przepisów  prawa  nie  wynika  obowiązek  przedstawienia 

pisemnego  zobowiązania  osoby  bezpośrednio  udostępniającej  bezpośrednio  swoje 

doświadczenie wykonawcy, a co więcej wykluczenie narusza zasadę proporcjonalności; 

2.  art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez 

jego 

błędną  wykładnie  i  zastosowanie  tj.  uznanie,  że  Odwołujący  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  przedstawił  informacje  wprowadzające  Zamawiającego 

w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  dotyczące  dysponowania  przez  Odwołującego 

panem M. G., 

wskazanym w ofercie Odwołującego jako kierownik robót w zakresie sieci, 

instalacji  w  zakresie  sieci,  insta

lacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych  oraz  poprzez 

zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  przedstawienia  korespondencji  e-mail  wraz  z 

załącznikami prowadzonej pomiędzy Odwołującym i p. G. na okoliczność udostępnienia 

doświadczenia  oraz  podjętej  współpracy  w  formie  plików  źródłowych,  co  doprowadziło 

Zamawiającego do błędnego uznania, że z korespondencji tej nie wynika, aby pan M. G. 

przesyłał  Odwołującemu  załączniki  (w  tym  wykaz  doświadczenia,  referencje) 

potwierdzające  udostępnienie  zasobów  przez  p.  G.  w  związku  z  prowadzonym 

Postępowaniem  oraz  planowaną  inwestycją,  a  co  więcej  wykluczenie  narusza  zasadę 

proporcjonalności; 

art. 109 ust. 1 pkt. 9 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez jego błędną wykładnię i 

zastosowanie, 

tj. uznanie, że Odwołujący bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na 

czynności  Zamawiającego,  mogące  dać  mu  przewagę  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  z  uwagi  na  rzekome  podanie  nieprawdziwych  informacji  o  dysponowaniu 

kierownikiem robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w osobie 

Pana  M.  G.  i 

skierowania  go  do  realizacji  zamówienia,  podczas  gdy  Zamawiający  nie 

wykazała jakie bezprawne działania miał podjąć Odwołujący, oraz że działanie takie miał 

charakter  umyślny,  a  jednocześnie Odwołujący wskazał  p.  M. G.  jako  kierownika robót, 

ponieważ  skutecznie  dysponował  p.  M.  G.  i  nie  przekazał  Zamawiającemu  informacji 

wprowadzających w błąd co do dysponowania p. M. G.;  

a w konsekwencji naruszenia: 

4.  art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP i art. 109 ust. 1 pkt. 9 

PZP 

poprzez błędne uznanie, iż Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 

ust.  1  pkt.  10  PZP  i  art.  109  ust.  1  pkt.  9  PZP,  a  w  konsekwencji  jego  oferta  podlega 

odrzuceniu; 

5.  art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w 

zw.  z 

art.  16  ust.  1  PZP  poprzez  jego  błędną  wykładnię  i  zastosowanie  tj.  poprzez 

uznanie, 

że Odwołujący nie dysponuje p. M. G., a sam M. G. oświadczył, że nie będzie 

mógł  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia,  a  w  konsekwencji  oferta  Odwołującego  jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia  określonymi  w  rozdziale  XIX  SWZ  z  uwagi  na 

zawarte  w  nim  z

astrzeżenie:  „Kierownik  budowy  i  kierownicy  robót  wskazani  przez 

Wykonawcę  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  których  doświadczenie  będzie 

punktowane wg powyższego kryterium, muszą być tymi samymi osobami, które zostaną 

wskazane  przez  Wykonawcę  w  Wykazie  osób,  w  celu  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX punkt 1 podpunkt 4) litera b). Pod uwagę 

będzie  brane  wyłącznie  doświadczenie  osoby,  która  będzie  uczestniczyć  w  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  pełniąc  funkcję  kierownika  budowy  i  kierowników  robót  w 

odpowiedniej specjalności” podczas gdy powołane postanowienie SWZ dotyczy sposobu 

przyznania punk

tów w ramach kryteriów oceny ofert, a nie sposobu realizacji przedmiotu 

zamówienia,  ponadto  na  podstawie  art.  128  ust.  1  PZP  Zamawiający  ma  obowiązek 

wezwać  wykonawcę  odpowiednio  do  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w 

wyznaczonym  terminie  podmiotowych 

środków  dowodowych  –  w  tym  również 

potwierdzających dysponowanie wymaganym personelem jak również na podstawie §28 

ust.  1 pkt.  2)  w  zw.  z  §19  ust.  2  pkt.  5) projektu Umowy  Zamawiający dopuścił  zmianę 

osób wyznaczonych do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci zakresie sieci, 

instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; 

6.  art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP oraz w 

zw. art. 

16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia lub 

uzupe

łnienia  w  wyznaczonym  terminie  podmiotowych  środków  dowodowych  –  Wykazu 

osób  w  zakresie  dotyczącym  kierownika  robót  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

telekomunikacyjnych, jeżeli Zamawiający uznał, że p. M. G. nie będzie mógł pełnić ww. 

funkcji  w  trakcie  realizacji  inwestycji, 

poprzez  zastąpienie  p.  M.  G.  inną  osobą 

posiadającą  wymagane  doświadczenie  i  kwalifikacje  oraz  poprzez  uwzględnienie 

doświadczenia  takiej  osoby  podczas  oceny  ofert  zgodnie  z  kryteriami  opisanymi  w 

rozdziel XIX SWZ; 

7.  art. 109 ust. 1 pkt. 9 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 UZNK2, art. 12 ust. 1 UZNK, art. 14 ust. 

1  UZNK 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  EBS  BUD  Sp.  z  o.o.,  który 

bezprawnie  wpływał  na  czynności  Zamawiającego  mogące  dać  mu  przewagę  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  poprzez  przekazanie  Zamawiającemu 

nieprawdziwych  informacji  (pismo  EBS  BUD  Sp.  z  o.o.  z  11  maja  2022  r.),  co  do 

rzekomego niedysponowania przez Odwołującego p. M. G. oraz rzekomego przekazania 

przez  Odwołującego  informacji  wprowadzających  w  błąd  podczas,  gdy  działanie  EBS 

BUD  Sp.  z  o.o.  ma  charakter  bezprawny  i  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

stypizowany  w  art.  14  ust.  1  UZNK,  jako  rozpowszechnianie  nieprawdziwych  lub 

wprowadzających w błąd wiadomości o innym przedsiębiorcy (tutaj: Odwołującym), oraz 

art.  12  ust.  1  UZNK, 

jako  nakłanianie  osoby  świadczącej  na  rzecz  przedsiębiorcy 

(Odwołującego)  pracę,  na  podstawie  innego  stosunku  prawnego,  do  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  obowiązków  pracowniczych  albo  innych  obowiązków 

umownych,  w  celu 

przysporzenia  korzyści  sobie  albo  szkodzenia  przedsiębiorcy 

(Odwołującemu) oraz jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 

ust. 1 UZNK. 

8.  art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 UZNK, art. 12 ust. 1 UZNK, art. 14 ust. 1 

UZNK 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  EBS  BUD  Sp.  z  o.o.,  który 

złożył  ofertę  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  tj.  w  celu  wyeliminowania 

Odwołującego  z  Postępowania  i  uzyskania  zamówienia  przekazał  Zamawiającemu 

nieprawdziwe  informacje  (pismo  EBS  BUD  Sp.  z  o.o.  z  11  maja  2022  r.),  co  do 

rzekomego  niedysponowania  przez 

Odwołującego  p.  M.  G.  oraz  co  do  rzekomego 

przekazania  przez  Odwołującego  informacji  wprowadzających  w  błąd  podczas  gdy 

działanie  EBS  BUD  Sp.  z  o.o.  ma  charakter  bezprawny  i  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji stypizowany w art. 14 ust. 1 UZNK, jako rozpowszechnianie nieprawdziwych 

lub  wprowadzających  w  błąd  wiadomości  o  innym  przedsiębiorcy  (tutaj:  Odwołującym), 

oraz  art.  12  ust.  1  UZNK, 

jako  nakłanianie  osoby  świadczącej  na  rzecz  przedsiębiorcy 

(Odwołującego)  pracę,  na  podstawie  innego  stosunku  prawnego,  do  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  obowiązków  pracowniczych  albo  innych  obowiązków 

umownych,  w  celu  przysporzenia  korzyści  sobie  albo  szkodzenia  przedsiębiorcy 

(Odwołującemu) oraz jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 

ust. 1 UZNK, 

9.  art.  109  ust.  1  pkt.  8  PZP  zw.  z  art.  16  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt.  2)  PZP 

poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  (a  w  konsekwencji  również  odrzucenia  oferty)  EBS 

BUD Sp. z o.o. z 

Postępowania z uwagi na to, iż wykonawca umyślnie lub w warunkach 

rażącego  niedbalstwa  przekazał  Zamawiającemu  informacje  wprowadzające  w  błąd  co 

do rzekomego niedysponowania przez Odwołującego p. M. G. jako kierownikiem robót w 

zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  i  odrzucenia  jego 

oferty,  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenia  czynności 

badania  ofert  w  tym  nakazanie  wezwania 

Odwołującego  do  przedstawienia  podmiotowych 

środków  dowodowych  oraz  wykluczenia  EBS-BUD  Sp.  z  o.o.  oraz  odrzucenia  oferty  tego 

wykonawcy.  

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  Wykonawca  EBS-

BUD  Sp.  z  o.o. 

Przystępując  wniósł  pismo  procesowe,  w  którym  przedstawił  swoje 

stanowisko w odniesieniu do zarzutów wskazanych w odwołaniu. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 

10.08.2022 r.). 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania 

zarzutów  w  odwołaniach  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.), 

obowiązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zwana  dalej 

Ustawą. 

Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach 

procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.   

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku oceny 

jego oferty i wyboru oferty konkurencyjnej, co pozbawia go szansy na uzyskanie zamówienia 

i realizację. Ponadto konsekwencje wprowadzenia zamawiającego w błąd są daleko bardziej 

dotkliwe  dla  wykonawcy  wykluczanego 

z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 

Ustawy, gdyż zgodnie z art. 111 pkt 6 Ustawy wykluczenie wykonawcy następuje na okres 

roku od zaistnienia zdarzenia będącego postawą wykluczenia. 

Rozpoznając  odwołania  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumentację  postępowania  złożoną  do  akt  sprawy,  w  tym  złożone  przedmiotowe  środki 

dowodowe.  

Zamawiający w swz pkt VIII wskazał na podstawy wykluczenia z postępowania przewidziane 

w art. 109 ust. 1, tzw. fakultatywne przes

łanki wykluczenia.  

Zgodnie  z  rozdziałem  IX  ust.  1  pkt  4  lit.  b)  swz  Zamawiający  wymagał,  w  celu  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej, dysponowania i skierowania do realizacji zamówienia m.in.  

„co najmniej jedną osobę, która pełnić będzie funkcję kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i 

urządzeń  telekomunikacyjnych  bez  ograniczeń,  która  w  okresie  ostatnich  10  lat  przed  terminem 

składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i 

urządzeń  telekomunikacyjnych,  przy  realizacji  co  najmniej  jednej  zakończonej  roboty  budowlanej, 

polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności (z wyłączeniem hal) o wartości robót 

branży telekomunikacyjnej, w tym robót branży teletechnicznej minimum 1 000 000 zł. brutto”. 

Jednocześnie, w rozdziale XIX ust. 1 pkt 3 lit. e) swz Zamawiający w ramach kryteriów oceny 

ofert 

punktował  doświadczenie  osoby  wyznaczonej  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  w 

zakre

sie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych  (waga  3%).  Ocenie  ofert  według 

kryteriów  podlegać  miały  wyłącznie  oferty  nieodrzucone.  Zgodnie  z  ust.  3  lit.  e  – 

doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia 

funkcji kierownika robót w zakresie sieci, 

in

stalacji i urządzeń telekomunikacyjnych miało być oceniane według ustalonych zasad: 

•  jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat 

przed  terminem  składania  ofert  pełniła  funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika 

robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, przy realizacji jednej 

zakończonej  roboty  budowlanej,  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  budynku 

użyteczności  publicznej  (z  wyłączeniem  hal)  o  wartości  robót  branży 

telekomunikacyjnej minimum 1 

000 000 zł. brutto – otrzyma 0 punktów,  

•  jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat 

przed  terminem  składania  ofert  pełniła  funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika 

robót  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych,  przy  realizacji 

dwóch zakończonych robót budowlanych, polegających na budowie lub przebudowie 

budynku  użyteczności  publicznej  (z  wyłączeniem  hal)  o  wartości  robót  branży 

telekomunikacyjnej minimum 1 000 000 zł. brutto każda – otrzyma 1 punkt, 

•  jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat 

przed  terminem  składania  ofert  pełniła  funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika 

robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, przy realizacji trzech 

zakończonych  robót  budowlanych,  polegających  na  budowie  lub  przebudowie 

budynku  użyteczności  publicznej  (z  wyłączeniem  hal)  o  wartości  robót  branży 

telekomunikacyjnej minimum 1 000 000 zł. brutto każda – otrzyma 2 punkty,  

•  jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat 

przed  terminem  składania  ofert  pełniła  funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika 

robót  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych,  przy  realizacji 

czterech  i  więcej  zakończonych  robót  budowlanych,  polegających  na  budowie  lub 

przebudowie  budynku  użyteczności  publicznej  (z  wyłączeniem  hal)  o  wartości  robót 

branży telekomunikacyjnej minimum 1 000 000 zł. brutto każda – otrzyma 3 punkty.  

Wykonawcy  w  tym  celu  w  ofercie  podać  mieli  imię  i  nazwisko  osoby  wyznaczonej  do 

pełnienia funkcji oraz jej doświadczenie. (załącznik nr 1 do swz). 

Zamawiający w Uwadze zastrzegł: 

„UWAGA:  Kierownik  budowy  i  kierownicy  robót  wskazani  przez  Wykonawcę  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia, których doświadczenie będzie punktowane wg powyższego kryterium, muszą 

być  tymi  samymi  osobami,  które  zostaną  wskazane  przez  Wykonawcę  w  Wykazie  osób,  w  celu 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  Rozdziale  IX  punkt  1  podpunkt  4) 

litera  b).  Pod  uwagę  będzie  brane  wyłącznie  doświadczenie  osoby,  która  będzie  uczestniczyć  w 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  pełniąc  funkcję  kierownika  budowy  i  kierowników  robót  w 

odpowiedniej specjalności”.  

Zgodnie 

z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  7  z  20.01.2022  r.  Zamawiający  do  kryterium 

punktowego  dotyczącego  kierownika  budowy  i  kierowników  robót  zaliczał  realizacje  na 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

Termin składania ofert upłynął 16.03.2022 r. 

W  ofercie  Odwołujący  wskazał  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  w  zakresie  sieci, 

instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Pana M. G. opisując jego doświadczenie: 

5) do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych: 

M.  G.  (należy  podać  imię  i  nazwisko  osoby),  który  w  okresie  ostatnich  10  lat  przed  terminem 

składania  ofert  pełnił  funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  w  zakresie  sieci, instalacji  i 

urządzeń  telekomunikacyjnych  przy  realizacji  4  (czterech)  (podać  ilość  robót  budowlanych) 

zakończonej (-ych) roboty (robót) budowlanej (-ych) polegającej (-ych) na budowie lub przebudowie 

budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal) o wartości robót branży telekomunikacyjnej, w 

tym robót branży teletechnicznej minimum 1 000 000 zł brutto każda. 

Na  wezwanie  z  5.05.2022  r.  Zamawi

ającego  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych  Odwołujący  (którego  oferta  uzyskała  największa  liczbę  punktów  w  kryteriach 

oceny) 

złożył  wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  według  wzoru 

stanowiącego załącznik nr 8 do swz. Doświadczenie Pana G. opisane zostało w odniesieniu 

do sześciu projektów, jako zasób własny wykonawcy (umowa cywilno-prawna). Wykonawca 

załączył  kopię  uprawnień  budowlanych  wskazanej  osoby  nr  SWK/0166/PWOIT/14  z 

30.12.2014.,  decyzję  PITiPGI  nr  0195/96/U  z  4.10.1996  r.,  zaświadczenie  PIIB  o  numerze 

weryfikacyjnym  SWK-KVN-UQG-B64*

.  Dla  opisanych  sześciu  projektów  załączone  zostały 

dokumenty potwierdzające ich wykonanie (referencje, protokoły, umowy i aneksy) przez inne 

podmioty, dla których prace wykonywał Pan G..  

W piśmie z 11.05.2022 r. przekazanym przez Przystępującego, po zapoznaniu się z treścią 

oferty  Odwołującego,  Zamawiający  otrzymał  informację  o  okolicznościach  dotyczących 

dysponowania  Pana  G. 

przez  Przystępującego,  u  którego  pozostaje  on  pracownikiem 

zatrudnionym n

a podstawie umowy o pracę od dnia 1 marca 2022 r. (umowa z 28.02.2022 

r.).  Do  głównych  obowiązków  pracowniczych  należy  pełnienie  funkcji  kierownika  robót 

telekomunikacyjnych  w  ramach  realizowanej  przez  Przystępującego  na  rzecz  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  (zatrudniony  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy  w  realizację  tej 

inwestycji,  w  związku  z  czym  Przystępujący  nie  skierował  go  do  realizacji  zamówienia  w 

ramach  tego  postępowania).  Do  pisma  Przystępujący  załączył  korespondencję  mailową  z 

Panem  G.  z  dnia  11.05.2022 

r.,  w  której  potwierdził,  iż  w  okresie  od  28.02.2022  r.  (od 

zatrudnienia u Przystępującego) nie użyczał potencjału do postępowania przetargowego jako 

Kierownik robót innym podmiotom. Stanowi ona fragment korespondencji Przystępującego z 

kancelarią reprezentującą w postępowaniu odwoławczym z 11.05.2022 r. 

Dodatkowo  Zamawiający  otrzymał  od  Przystępującego  protokół  z  5.05.2022  r.  przekazania 

projektu  budowlanego  dla  przedmiotowej  inwestycji  (podpisany  przez  strony  umowy),  na 

której zatrudniony został Pan G. przez Przystępującego, podpisany również przez Pana G., 

w którego treści wskazano w Uwadze: W nawiązaniu do protokołu wprowadzenia na budowę 

z dnia 04.05.2022 r.   

Na tej podstawie Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z 19.05.2022 r. na podstawie 

art. 223 

ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty i złożonych dokumentów, w celu ustalenia na jakiej 

podstawie  wykonawca  wskazał,  iż  dysponuje  osobą  Pana  G.  i  czy  wyraził  on  zgodę  na 

powoływanie  się  na  jego  doświadczenie  oraz  przedstawienia  dowodów  na  dysponowanie 

wska

zaną  osobą,  np.  kopii  umowy  cywilno-prawnej  lub  oświadczenia  zainteresowanego  o 

wyrażeniu zgody na dysponowanie jego osobą w tym postępowaniu. 

Wykonawca odpowiedział na wezwanie w piśmie z 25.05.2022 r., w których powołał się na 

stałą współpracę z Panem G. w ramach realizowanych inwestycji (opisane w piśmie wraz z 

dowodami)

.  Współpraca  prowadzona  jest  przez  wykonawcę  w  ramach  jednoosobowej 

działalności  gospodarczej  prowadzonej  przez  Pana  G.  pod  firmą:  Projektowanie,  Nadzór 

Budownictwo M. G. 

(wyciąg z CEiIDG). Wykonawca wskazał na ustalenia, jakie prowadził z 

Panem  G. 

przed  złożeniem  oferty  na  cele  tego  zamówienia,  które  mają  potwierdzać 

świadome  udostępnienie  doświadczenia  wykonawcy,  zgodę  na  współpracę  oraz  pełnienie 

funkcji 

(dowód: oświadczenie pracownika oraz korespondencja mailowa z p. G. z 14.03.2022 

r. i 10.05.2022 r.). 

Wykonawca dodatkowo wskazał, że p. G. pełni obecnie funkcję kierownika 

robót  na  inwestycji  prowadzonej  przez  Odwołującego  pn.  :Rozbudowa  i  przystosowanie 

budynku  nr  54  do  potrzeb  Centrum 

Robotów  Mobilnych”  na  rzecz  WAT  (dowód  –  protokół 

odbioru  częściowego  z  15.04.2022  r.  podpisany  przez  p.  G.).  Wykonawca  z  ostrożności 

zadeklarował, iż dysponuje inną osobą o analogicznym doświadczeniu.  

Zamawiający  zwrócił  się  z  ponownym  wezwaniem  do  wyjaśnień  w  piśmie  z  1.06.2022  r.  w 

celu  potwierdzenia  oświadczeniem  Pana  M.  G.,  iż  wyraził  zgodę  na  skierowanie  go  przez 

wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót. 

Odwołujący  pismem  z  4.06.2022  r.  zwrócił  się  do  p.  G.  o  złożenie  oświadczenia.  Z  treści 

p

isma  wynika,  iż  wykonawca  nie  otrzymał  oświadczenia  w  uzgodnionym  terminie,  a  p.  G. 

miał poinformować spółkę, iż z przyczyn osobistych był zmuszony zrezygnować z pełnienia 

funkcji kierownika branży telekomunikacyjnej na ww. zadaniu inwestycyjnym. Jednocześnie 

wcześniej  w  rozmowie  telefonicznej  wyrażał  gotowość  do  złożenia  oświadczenia 

potwierdzającego fakt, że na dzień składania ofert (16 marca 2022 r.) deklarował gotowość 

pełnienia  ww.  funkcji  oraz  udostępnił  swoje  doświadczenie,  przy  czym  obecnie  jest 

zmu

szony zrezygnować z pełnienia funkcji kierownika robót z przyczyn osobistych. 

W odpowiedzi do Zamawiającego z 7.06.2022 r. Odwołujący opisał szczegółowo jakie kroki 

podjął  w  celu  uzyskania  oświadczenia  p.  G.,  jednocześnie  zapewniając,  iż  w  momencie 

składania oferty dysponował zapewnieniem udziału w realizacji prac, jak zgodą na powołanie 

się  na  doświadczenie  tej  osoby,  co  opisywał  w  pierwszych  wyjaśnieniach  Zamawiającemu 

wskazując  na  okoliczności  potwierdzające  te fakty.  Jednocześnie  wykonawca  skonstatował 

swoje wyjaśnienia w ten sposób: 

Pomimo  podjętych starań i  prób Wykonawca nie  ma obecnie możliwości,  ani  instrumentów 

prawnych, aby uzyskać oświadczenia, o które prosi Zamawiający. Tym bardziej, Wykonawca 

nie  posiada  instrumentów  do  przymuszenia  p.  M.  G.  do  złożenia  takiego  oświadczenia  – 

dotychczasowa  współpraca  z  p.  G.  miała  formę  współpracy  B2B  (w  ramach  działalności 

gospodarczej).  Zachowanie  i  nielojalność  p.  G.  Wykonawca  przyjął  ze  zdziwieniem  i 

ubolewaniem.  Domyślamy  się  również,  że  zachowanie  p.  G.  oraz  obstrukcja,  którą 

prezentuje  oraz  wycofanie  się  ze  zobowiązania do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  może 

być inspirowane przez podmioty prowadzące działalność konkurencyjną wobec Wykonawcy, 

w  tym,  jak  podejrzewany  podmioty 

bezpośrednio  biorące  udział  w  Postępowaniu  lub 

powiązane  z  konkurencyjnymi  wykonawcami,  co  jest  zachowaniem  noszącym  znamiona 

czynu nieuczciwej konkurencji. 

Zamawiający pismem z 1.06.2022 r. zwrócił się bezpośrednio do p. G. z prośbą o informację, 

czy  wyra

żał  zgodę  na  skierowanie  go  przez  PBO  Śląsk  Sp.  z  o.o.  do  pełnienia  funkcji 

kierownika  robót  i  czy  w  ramach  współpracy  B2B  będzie  wykonywać  pracę  na  rzecz 

wykonawcy w postępowaniu. 

W odpowiedzi z 6.06.2022 r. p. G. 

potwierdził fakt prowadzenia rozmów z przedstawicielami 

PBO  Śląsk  Sp.  z  o.o.  na  temat  inwestycji,  której  dotyczy  postępowanie  przetargowe. 

Jednocześnie  oświadczył,  iż  nie  składał  żadnych  deklaracji  i  zobowiązań  dotyczących 

przetargu,  jak  również  nie  wysyłał  żadnych  warunków  i  zasad  współpracy  dotyczących 

przetargu. 

Ze względu na inne obowiązki nie mógłbym uczestniczyć w tej realizacji w ramach 

współpracy na rzecz PBO Śląsk Sp. z o.o. 

Zamawiający  pismem  z  15.07.2022  r.  poinformował  wykonawców  o  wyniku  przetargu,  w 

którym za ofertę najkorzystniejszą uznana została oferta Przystępującego (EBS BUD Sp. z 

o.o.).  Przystępujący  w  piśmie  procesowym  wskazał,  iż  w  sytuacji,  gdyby  Zamawiający  nie 

wykluczył Odwołującego z postępowania i przyznał punkty za doświadczenie p. G., to oferta 

Odwołującego byłaby na pierwszym miejscu w rankingu ofert.  

Uzasadniając  decyzję  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  109 

ust.  1  pkt  10  Ustawy 

Zamawiający  wskazał,  iż  oświadczenia  i  dokumenty  dotyczące 

doświadczenia  p.  G.  zostały  złożone  bez  posiadania  formalnego  i  faktycznego 

potwierdzenia,  przez  Pan  M.  G.

,  iż  wyraził  zgodę  na  pełnienie  funkcji  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  Z  uwagi  na  brak  dokumentu  podpisanego  przez  Pana  M.  G.,  z  którego 

wynikałaby jego zgoda na pełnienie funkcji, Zamawiający uznał twierdzenia Odwołującego za 

nieuzasadnione. Złożone dowody Zamawiający uznał, jako potwierdzające współpracę przed 

1 marca 2022 r. 

Działania wykonawcy zmierzające do uzyskania stosownego oświadczenia 

podjęte  dopiero  1  czerwca  2022  r.  Zamawiający  uznał  za  spóźnione.  Postawę  wykonawcy 

ocenił,  jako  lekkomyślną  i  niedbałe,  oczekując  od  wykonawcy  uzyskania  pisemnej  zgody 

Pana  G. 

na  skierowanie  go  do  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  uznał,  iż  podając 

nieprawdziwe informacje wykonawca podlega dodatkowo wykluczeniu na podstawie art. 109 

ust. 1 pkt 9 Ustawy, jako działania bezprawnie wpływającego na czynności Zamawiającego, 

mające dać wykonawcy przewagę w postępowaniu. Ponadto na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 

5  Ustawy  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  której  treść  jest  niezgodna  z 

warunkami zamówienia w związku z oświadczeniem dotyczącym udziału p. G. w pracach na 

stanowisku kierownika robót, ocenianym w kryterium. Zamawiający uznał, iż nie jest możliwa 

zmiany osoby, co stanowiłoby nieuprawnione negocjowanie treści oferty. Zamawiający na tej 

podstawie  uznał,  iż  wykonawca  nie  wskazał  osoby  skierowanej  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie sieci,  instalacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych,  a  więc treść  oferty 

jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Przystępujący na rozprawie przedłożył nowe oświadczenie p. M. G. z 03.08.2022 dotyczące 

jego  udziału  w  pracach  związanych  z  trzema  inwestycjami  realizowanymi  we  współpracy  z 

Odwołującym.  

Izba zważyła. 

Izba  uwzględniła  odwołanie  w  części  zarzutów  związanych  z  oceną  oferty  Odwołującego  i 

uznaniem,  że  wykonawca  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  informacje  o 

dysponowaniu  osobą  spełniającą  warunki  udziału  w  postępowaniu  (jednocześnie 

punktowane  w  kryterium  oceny  ofert)

,  co  jednocześnie  było  podstawą  do  uznania,  iż 

wykonawca podlega wykluczeniu zarówno na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 i art. 109 ust. 1 

pkt 9 Ustawy, jak również stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia 

(art. 226 ust. 1 pkt Ustawy).  

Istota sporu, co podstawy wykluczenia i 

odrzucenia oferty Odwołującego, sprowadzała się do 

ustalenia,  czy  informacja  zawarta  w  formularzu  oferty  dotycząca  skierowania  do  pełnienia 

funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Pana M. 

G. i dysponowania jego 

doświadczeniem wprowadzała Zamawiającego w błąd. W przypadku 

uznania  przez  skład  orzekający,  że  wykonawca  nie  mógł  dysponować  wskazaną  osobą  w 

momencie  składania  oferty,  a  tym  samym,  że  informacje  zawarte  w  ofercie  i  dokumentach 

podmiotowych  złożonych  na  wezwanie  wprowadzały  Zamawiającego  w  błąd,  należało 

rozstrzygnąć,  czy  Zamawiający  prawidłowo  zastosował  przepisy  Ustawy  nakazujące 

wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Ustawy i odrzucić jego ofertę 

na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5, 

bez  wcześniejszego  umożliwienia  wykonawcy 

uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych.  Gdyby  natomiast  skład  orzekający  uznał,  iż 

informacje nie wprowadzały Zamawiającego w błąd, do rozstrzygnięcia pozostawała kwestia 

dalszej  oceny  oferty  i  konieczności  uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych.  Okoliczności 

sprawy  wskazują  bowiem  bezspornie,  iż  aktualnie  Pan  G.  nie  deklaruje swojego  udziału  w 

realizacji prac, 

jako pełniący funkcję kierownika robót dla przedmiotowej inwestycji na rzecz 

tego wykonawcy. 

Odnosząc się do pierwszej kwestii skład orzekający ustalił w oparciu o wyjaśnienia samego 

Odwołującego,  jak  i  dowody  zgromadzone  w  postępowaniu  przez  Zamawiającego,  iż 

wykonawca składając ofertę nie miał świadomości, iż informacja dotyczące udziału Pana G. 

w realizacji za

mówienia (podana w ofercie, a następnie potwierdzona wykazem osób wraz z 

dokumentami  potwierdzającymi  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu)  okaże  się 

sprzeczna  z 

późniejszymi  oświadczeniami  samego zainteresowanego  (Pana G.).  W  ocenie 

składu  orzekającego  okoliczności,  jakie  wynikają  z  dowodów  zasadniczo  sprowadzają  spór 

do oceny tego, czy wykonawca skutecznie zabezpieczył swoje interesy zakładając udział w 

realizacji  prac  osoby,  z  którą  dotychczas  współpracował  (również  w  momencie  składania 

oferty)  prze

d  zmianą  jej  decyzji,  o  czym  nie  został  przez  nią  uprzedzony  w  terminie 

pozwalającym  mu  wskazać  inną  osobę  do  pełnienie  funkcji  kierownika  robót  w  danej 

specjalności. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia z postępowania, jak i na rozprawie 

zasadniczo  nie 

kwestionował  faktu  dotychczasowej  współpracy  Odwołującego  i  Pana  G., 

chociaż częściowo przyjął, iż w dacie składania oferty, nie było dowodów potwierdzających 

ten fakt (z czym skład orzekający się nie zgadza – do czego odniesie się dalej). Podkreślał 

natom

iast  fakt  braku  uzyskania  pisemnej  deklaracji  przedsiębiorcy,  która  potwierdziłaby 

istnienie ustaleń, co do jego udziału w pracach, a co zostało zadeklarowane w ofercie (takie 

działanie ocenił jako lekkomyślność i niedbalstwo). W tym zakresie, jak pokazały późniejsze 

problemy, 

jakie  spotkał  wykonawca  domagając  się  od  przedsiębiorcy  potwierdzenia 

wcześniejszych  ustnych  ustaleń,  rzeczywiście  mogło  to  uzasadniać  twierdzenie  o  braku 

dochowania  staranności,  co  jednak  jeszcze  nie  dowodzi  świadomego  wprowadzenia 

Z

amawiającego  w  błąd.  Zdaniem  składu  orzekającego  dowody,  w  tym  ocenione  przez 

Zamawiającego  w  sposób  wybiórczy  maile  poprzedzające  złożenie  oferty,  w  których 

wykonawca  zwracał  się  o  opisanie  doświadczenia  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  na  potrzeby  oceny  oferty  w  kryterium  i  otrzymał  taki  opis  wraz  z 

częścią  dokumentów  przedłożonych  w  postępowaniu  Zamawiającemu,  stanowią  dowód 

istnienia  porozumienia,  co  do  możliwości  powołania  się  na  doświadczenie  tej  osoby. 

Ponadto,  również  oświadczenia  p.  G.  składane  później,  czy  to  w  korespondencji  z 

Przystępującym,  czy  też  Zamawiającym,  w  żadnym  miejscu  nie  zaprzeczają  prowadzenia 

rozmów  z  Odwołującym  przed  datą  1  marca  2022  r.,  od  której  p.  G.  miał  rozpocząć 

świadczenie  pracy  na  rzecz  Przystępującego.  Przede  wszystkim  w  żadnym  z  tych 

oświadczeń  Pan  G.  nie  wskazał,  aby  przed  terminem  składania  ofert  komunikował 

Odwołującemu  zmianę  decyzji,  co  do  dalszej  współpracy,  czy  wręcz  potwierdził,  iż 

wykonawca nie miał  podstaw  do  powoływania się na  jego  osobę,  jako kierownika, któremu 

miałoby  zostać  powierzone  wykonywanie  prac  na  inwestycji.  Nie  budzi  sporu  fakt,  że  taka 

współpraca z Odwołującym miała miejsce, a z racji kilku projektów, można przyjąć, że miała 

charakter trwały, choć nie usankcjonowany umową o pracę. Zamawiający stwierdził, iż brak 

było dowodów, które potwierdziłyby współpracę Odwołującego z p. G. po 1 marca 2022 r., a 

taki dowód Odwołujący przedłożył – protokół częściowego odbioru z 15.04.2022 r. podpisany 

z  ramienia  wykonawcy  (Odwołującego)  również  przez  Pana  G.,  który  pełni  funkcję 

kierownika  robót  na  inwestycji  prowadzonej  przez  Odwołującego  pn.:  Rozbudowa  i 

przystosowanie  budynku  nr  54  do  potrzeb  Centrum  Robotów  Mobilnych”.  Dowód  ten 

potwierdza,  że  w  terminie  w  którym  upływał  termin  składania  ofert  –  16.03.2022  r. 

współpraca  z  kierownikiem  robót  trwała.  Nie  ma  żadnego  dowodu  –  a  taki  powinien 

Zamawiający  przedstawić  decydując  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania,  który 

potwierdziłby, iż w momencie składania oferty informacja o udziale wskazanego kierownika 

w  realizacji  prac  była  nieprawdziwa.  Skoro  wykonawca  takiej  informacji  nie  otrzymał,  a 

należy  założyć,  że  gdyby  miał  tego  świadomość,  to  wskazałby  inną  osobę  spełniającą 

warunki, co już deklarował w pierwszych wyjaśnieniach, jakie złożył Zamawiającemu, to dla 

oceny  jego  oświadczeń  złożonych  w  ofercie  nie  można  pomijać  wyjaśnień  wykonawcy. 

Zamawiający  przyjął  odmienne  wnioski  z  dokumentów,  jakie  wykonawca  złożył,  co 

powodowało, że to na Zamawiającym spoczął ciężar wykazania słuszności dokonanej oceny. 

Oświadczenie Pana G., na jakie Zamawiający się powołuje jedynie wskazuje, że nie składał 

on 

żadnych deklaracji i zobowiązań dotyczących przetargu, jak również nie wysyłał żadnych 

warunków i zasad współpracy dotyczących przetargu i że ze względu na inne obowiązki nie 

mógłby  uczestniczyć  w  tej  realizacji  w  ramach  współpracy  na  rzecz  PBO  Śląsk  Sp.  z  o.o. 

Oświadczenie  to  stoi  w  sprzeczności  z  innymi  faktami  potwierdzonymi  w  korespondencji  z 

Odwołującym, które wskazują na istnienie porozumienia co do współpracy, choć nie ujętego 

w formie „deklaracji”, „zobowiązań”, „warunków współpracy”.  

Okoliczności wynikające z korespondencji, w tym oświadczenia p. G. prowadzą do wniosku, 

iż wykonawca składając dokument JEDZ mógł obiektywnie nie mieć podstaw do przyjęcia, iż 

współpraca na zasadach na jakich wcześniej realizował projekty z udziałem przedsiębiorcy, 

nie  będzie  już  możliwa.  Jak  ustalono  p.  G.  współpracował  zarówno  z  Odwołującym  jak  i 

Przystępującym  wykonując  na  ich  rzecz  usługi  na  zasadach  zlecenia,  co  było  praktyką.  Z 

momentem  zawarciu  umowy  o  pracę  z  Przystępującym,  p.  G.  miał  zaprzestać 

konkurencyjnej  działalności,  o  czym  jednak  wykonawca  nie  został  poinformowany  przez 

zainteresowanego, co doprowadziło do złożenia oferty w której zakładano udział p. G. jako 

kierownika  budowy.  Z  drugiej  strony  p.  G. 

nadal  czynnie  występował  z  ramienia 

Odwołującego w innej inwestycji, co potwierdza złożony protokół.  

Zamawiający nie kwestionował istnienia dotychczasowej współprac Odwołującego z Panem 

G.,  czego  potw

ierdzenie  znajduje  nie  tylko  w  oświadczeniu  wykonawcy,  ale  również  w 

dokumentach,  w  których  z  ramienia  wykonawcy  obowiązki  były  wykonywane  przez  p.  G. 

Uznał  natomiast,  w  oparciu  o  informacje  przekazane  przez  Przystępującego,  iż  w  tym 

konkretnym  zamówieniu  wykonawca  nie  mógł  polegać  na  doświadczeniu  p.  G.  w  świetle 

sytuacji  wywołanej  zawarciem  umowy  o  pracę  z  Przystępującym.  W  ocenie  składu 

orzekającego,  Zamawiający  przyjął  punkt  widzenia  Przystępującego  bez  uwzględnienia 

wyjaśnień Odwołującego i dowodów, które uzasadniały wątpliwości, co do słuszności takiego 

stanowiska. 

Jest równie prawdopodobny wniosek, iż Pan G. nie poinformował Odwołującego 

o  fakcie  zawarcia  umowy  o  pracę  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  gdyż  jego 

obowiązki pracownicze powiązane zostały z inwestycją, na którą wszedł później, tj. w maju 

2022  r.  Dowodu  przeciwnego  również  nie  przedstawiono,  a  oświadczenie  Pana  G.  jedynie 

pozwala przyjąć, iż nastąpiła zmiana w jego sytuacji, co należy odnieść do stanu jaki istniał 

przed zawarciem umowy 

o pracę, czy też przed terminem składania ofert. Zamawiający nie 

miał  podstaw  do  przyjęcia,  iż  wykonawca  miał  wiedzę  o  zawartej  tuż  przed  terminem 

składania ofert umowie o pracę z firmą konkurencyjną, a z korespondencji jaką ten prowadził 

przygotowując ofertę nie wynika, aby p. G. sygnalizował jakieś przeszkody w tym, aby jego 

osoba została wskazana w ofercie.  

Gdyby  nawet  przyjąć,  iż  luźniejsza  forma  ustaleń  (bez  ich  potwierdzenia  przed  terminem 

złożenia oferty w formie pisemnej deklaracji) powinna obciążać wykonawcę, to nadal należy 

uznać, iż inne okoliczność prowadzą do wątpliwości, których Zamawiającemu nie udało się w 

sposób  jednoznaczny  rozstrzygnąć.  Ocena  okoliczności  tak  istotnych,  że  prowadzą  do 

wykluczenia z postępowania nie tylko w tym, ale również kolejnych, jakie zostałyby wszczęte 

w  okresie  jednego  roku  od  dnia  zdarzenia,  nie  może  nastręczać  wątpliwości,  a  takie  w 

ocenie składu orzekające w sprawie wystąpiły.  

Zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu  na  brak  deklaracji  kierownika  robót,  potwierdzające 

ustalenia  co  do  jego  udziału  w  pracach,  jak  również  możliwości  powołania  jego 

doświadczenia.  Praktyką  utartą  w  branży  budowlanej  jest  korzystanie,  jako  z  zasobu 

własnego z doświadczenia osób wykonujących pracę na podstawie zlecenia (taka praktyka 

dotyczy 

tak  Odwołującego, jak i  Przystępującego,  który  potwierdził  fakt współpracy  na tych 

zasadach z p. G. 

do czasu podpisania umowy o pracę). Nie było zatem podstaw do żądania 

zobowiązania do udostepnienia zasobów na potrzeby złożenia oferty, a deklaracja w ofercie, 

iż kierownik robót stanowi zasób własny nie była niezgodna ze stanem faktycznym znanym 

wykonawcy. 

Podsumowując zatem tą część stanowiska, skład orzekający uznał, iż ustalone okoliczności 

pozwalają przyjąć wyjaśnienia wykonawcy, iż ten o zmianie decyzji p. G. dowiedział się po 

fakcie,  tj.  już  po  złożeniu  oferty.  Nie  miał  podstaw,  składając  ofertę  przypuszczać,  że 

dotychczasowe  zasady  współpracy  nie  będą  możliwe  do  kontynuowania,  a  takie 

oświadczenie  Pan  G.  złożył  wprost  dopiero  w  oświadczeniu  złożonym  Zamawiającemu. 

Znamienne  jest  również,  iż  nie  odpowiedział  w  żaden  sposób  na  maile  Odwołującego, 

chociażby  zaprzeczając  istnieniu  porozumienia,  jakim  kierował  się  wykonawca  składając 

ofertę.  W  tych  okolicznościach  skład  orzekający  uznał,  iż  wątpliwości,  jakie  rodzą  niejasne 

deklaracje  p.  G.

, powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy, któremu Zamawiający 

przypisał  winę  w  przedstawieniu  nieprawdziwych  informacji.  Co  ważne,  na  podstawie 

zgromadzonego  materiału  dowodowego  nie  można  w  sposób  jednoznaczny  przesądzić,  iż 

informacja  o  dysponowaniu  zasobem  w  osobie  p.  G. 

na  dzień  złożenie  oferty  nie  była 

prawdziwa.   

Mając  powyższe  na  względzie  skład  orzekający  nie  stwierdził,  aby  wykonawca  wprowadził 

Zamawiającego w błąd, a tym samym nie było podstaw do jego wykluczenia z postępowania 

tak  w  oparciu  o  przepis  art.  109  ust.  1  pkt  10,  jak  i  art.  109  ust.  1  pkt  9  Ustawy,  a  w 

konsekwencji odrzucenia jego oferty. 

W dalszej części należało odnieść się do skutku, jaki dla oferty Odwołującego miała zmiana 

sytuacji  podm

iotowej  wykonawcy  wynikająca  z  nieaktualności  oświadczenia  złożonego  w 

ofercie  wraz  z  dokumentami  podmiotowymi. 

Zamawiający odrzucił  ofertę, jako  niezgodną z 

treścią  wymagania,  aby  osoba  której  doświadczenie  było  punktowane  w  kryterium  była  tą 

samą osobą, która zostanie wskazana w wykazie osób w celu wykazania spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie  Zamawiającego,  oświadczenie  w  formularzu  oferty 

stanowiło  treść  niezależną  od  oceny  spełnienia  warunku  podmiotowego  (oceny 

podmiotowej),  a  tym  samym  nie 

była  możliwa  zmiana  treści  oferty,  co  oznaczałoby 

niedozwoloną negocjację. 

Przechodząc  zatem  do  tej  kwestii  należy  wskazać,  iż  deklaracja  w  formularzu  oferty  była 

wprost  powiązana  z  oceną  podmiotową  wykonawcy,  co  wynika  bezpośrednio  z  uwagi 

zawartej  w 

formularzu,  iż  osoby  kierowników  budowy  i  robót  wskazywane  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia, których doświadczenie będzie punktowane muszą być tymi samymi 

osobami

,  które  zostaną  wskazane  w  wykazie  osób  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu. Deklaracja z formularza oferty miała na celu ocenę oferty w kryterium, które 

zostało  powiązane  bezpośrednio  z  doświadczeniem  stanowiącym  warunek  udziału  w 

postępowaniu w ten sposób, iż o ilości punktów decydowała ilość zrealizowanych prac ponad 

jedną  stanowiącą  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Samo  umiejscowienie  oświadczenia 

wykonawcy w formularzu oferty nie powodowało, iż stanowiło ono treść oferty identyfikującą 

zakres  zobowiązania  wykonawcy  w  sposób  determinujący  zakres  i  sposób  realizacji  prac. 

Oczywiście  sam  udział  osób,  których  doświadczenie  oceniane  było  w  kryterium  stanowi 

warunek realizacji robót w zgodzie z wymaganiami Zamawiającego, jednak nie wyklucza to 

zmiany  osób  w  trakcie  realizacji  prac.  Treścią  zobowiązania  wykonawcy  nie  był  udział 

konkret

nej  osoby  w  pracach,  ale  zapewnienia  udziału  osoby  spełniającej  warunki  i 

posiadającej  doświadczenie  ocenione  według  kryterium  oceny  oferty.  Zgodnie  z  §  3  ust.  7 

wzoru umowy wykonawca zobowiązuje się do wykonania swoich obowiązków wynikających 

z umowy z na

jwyższą i należytą starannością z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru 

świadczonych przez siebie robót budowlanych, za pomocą osób posiadających odpowiednie 

doświadczenie  i  stosowne  uprawnienia.  Zgodnie  z  §  19  Umowy  do  umowy  wskazywane 

miały  być  osoby  odpowiedzialne  za  nadzorowanie  i  realizację  umowy.  Ze  strony  Inwestora 

są to inspektorzy w poszczególnych branżach (ust. 1 pkt 2). Ponadto w umowie wskazywane 

będą  osoby  przewidziane  do  wykonania  przedmiotu  umowy,  tj.  poszczególni  kierownicy 

robót  (ze  wskazaniem  ich  uprawnień).  Zgodnie  z  ust.  5  wykonawca  może  dokonać  zmiany 

osób  na  inne  pod  warunkiem,  że  będą  one  spełniać  wszystkie  wymogi  dotyczące 

doświadczenia  i  kwalifikacji  wskazane  w  swz  –  zmiana  ta  wymagać  będzie  sporządzenia 

aneksu do umowy i uprzedn

iego, pisemnego powiadomienia Sądu Okręgowego w Radomiu 

o  proponowanej  zmianie

,  do  którego  załączone  będą  odpowiednie  uprawnienia  budowlane 

wraz z zaświadczeniem o wpisie do właściwej okręgowej izby samorządu zawodowego dla 

nowo  wskazanych  osób.  Jak  wynika  z  postanowień  umowy,  na  etapie  realizacji  prac, 

Zamawiający nie wymaga zapewnienia zamiany osoby na taką, której doświadczenie będzie 

nie gorsze, niż osoby wskazanej pierwotnie w ofercie, a następnie w umowie. Nie ma zatem 

powodów do odmiennej oceny treści oświadczenia na etapie oceny oferty. Możliwość zmiany 

w momencie realizacji zamówienia oznacza, że również w tym zakresie zmiana w formularzu 

oferty  nie  stanowi  niedopuszczalnej  negocjacji  treści  determinujące  zakres  przedmiotu 

świadczenia.  

Ponadto,  w  p

rzypadku  oferty  Odwołującego  wskazanie  nowej  osoby  w  żaden  sposób  nie 

poprawiłoby  pozycji  oferty,  gdyż  w  oparciu  o  doświadczenie  kierownika,  jakim  wykonawca 

dysponował  składając  ofertę,  mógł  uzyskać  maksymalną  liczbę  punktów.  Tym  samym 

zastąpienie  osobą  z  podobnym  doświadczeniem  nie  może  poprawić  sytuacji  wykonawcy, 

może natomiast spowodować, iż ostatecznie otrzyma tyle samo lub mniej punktów. Nie ma 

zatem  podstawy  do  twierdzenia,  iż  zmiana  oświadczenie  (do  jakiej  prowadziłoby 

uzupełnienie dokumentów), naruszałaby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców,  co  w  orzecznictwie  jest  identyfikowane,  jako  zmiana  pozwalająca  poprawić 

pozycję  w  rankingu  ofert.  Należy  zaznaczyć,  iż  uzupełnienie  dokumentów,  które  utraciły 

swoją aktualność, w sytuacji gdy stanowią odstawę do oceny oferty również w kryterium nie 

może być sprowadzone do próby poprawienia swojej oferty. Nie oznacza to jednak, iż żadna 

zmiana nie może nastąpić w takiej sytuacji. Podobnie jak przy kryterium ceny, w sytuacji gdy 

przepisy  U

stawy  nakładają  na  zamawiającego  obowiązek  poprawienia  oferty  (również  z 

konsekwencją  rachunkową  dla  ceny),  w  sytuacji  dokumentów  podmiotowych  może  to 

prowadzić  do  potrzeby  uaktualnienia  danych.  W  niniejszej  sprawie,  uaktualnione  miałyby 

zostać dane personalne osoby, którą wykonawca może zastąpić z uwagi na zmianę sytuacji 

życiowej pierwotnie wskazanej w ofercie osoby i co istotne nie będzie to musiało prowadzić 

do zmiany oceny oferty w kryterium. Wykonawca zapowiadał bowiem, iż może wskazać inną 

osobę z takim samym doświadczeniem.  

Przechodząc  zatem  do  ostatniej  kwestii  wymagającej  uwagi  w  odniesieniu  do  oferty 

Odwołującego,  skład  orzekający  uznał,  iż  Zamawiający  zobowiązany  był  wezwać 

wykonawcę  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  celu  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  tj.  złożenia  nowego  wykazu  osób, 

obejmującego  kierownika  robót  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych. 

Należy zauważyć, iż zakres oświadczeń składanych w formularzu oferty nie może pozbawiać 

wykonawcy  prawa  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych,  gdy  dochodzi  do 

zmiany sytuacji podmiotowej w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  art.  126  ust.  3  Ustawy 

Jeżeli  zachodzą  uzasadnione  podstawy  do  uznania,  że 

złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w 

każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych 

podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. W niniejszej sprawie 

takie 

uzasadnione 

podstawy 

z

achodzą,  gdyż  oświadczenie  Pana  G.  złożone 

Zamawiającemu ostatecznie przesądza o tym, że złożone podmiotowe środki dowodowe nie 

są  już  aktualne,  gdyż  na  ich  podstawie  nie  można  potwierdzić,  że  wykonawca  dysponuje 

nadal i będzie dysponował osobą spełniającą warunek udziału w postępowaniu wskazaną w 

pierwszym  wykazie  osób.  W  ocenie  składu  orzekającego  zapisy  swz  nie  mogą  ograniczać 

prawa wykonawcy wynikających z przewidzianych w Ustawie mechanizmów pozwalających 

na  utrzymanie  ofert

y  w  postępowaniu,  jej  ocenę  i  wybór.  Skoro  Zamawiający  powiązał 

kryterium  oceny  wprost  z  oceną  doświadczenia  personelu  mającego  realizować  obowiązki 

wykonawcy,  a  jego  doświadczenie  było  opisywane  dopiero  w  wykazie  osób  składanym  na 

wezwanie, to należy założyć, iż zmiana dokumentów do jakich może dojść na etapie oceny 

podmiotowej, również będzie miała konsekwencje dla treści oferty. 

Powyższe  prowadziło  zatem  do  uwzględnienia  zarzutów  dotyczących  nieprawidłowości  do 

jakich doszło przy ocenie oferty Odwołującego.  

Izba  oddaliła  odwołanie  w  zakresie  pozostałych  zarzutów  skierowanych  przeciwko  ocenie 

oferty Przystępującego, którego działania podjęte w postępowaniu przeciwko Odwołującemu 

miały wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie dla wykazania 

zasadności  zarzutów  opisanych  w  pkt  od  7  do  9  wyroku,  konieczne  było  wykazanie  przez 

Odwołującego bezprawności działania podmiotu, który również złożył ofertę w postępowaniu. 

Samo powiadomienie Zamawiającego o znanych wykonawcy okolicznościach związanych z 

zawarciem umowy o pracę, nie stanowi o niezgodności działań z prawem, w szczególności 

gdy fakt zawarcia umowy nie został skutecznie podważony przez Odwołującego. Odwołujący 

poza  wskazaniem  na  skutki,  jakie  dla  jego  oferty  miało  przekazanie  informacji 

Zamawiającemu nie wykazał wystąpienia innych okoliczności, które mogłyby wskazywać na 

inne motywy czynności wykonawcy, niż wynikające z dbałości o własne interesy. Ponadto, to 

nie  sama  informacja  o  zdarzeniu  jakim  było  zawarcie  umowy  o  pracę  z  p.  G.,  ale  przede 

wszystkim  wyjaśnienia,  jakie  złożył  Odwołujący  i  ich  samodzielna  ocena  Zamawiającego, 

miały wpływ na decyzje w postępowaniu.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 

pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  zaliczony  został  wpis  w  wysokości 

.000,00  zł.  Stosownie  do  wyniku  sprawy  Izba  obciążyła  kosztami  wpisu  po  połowie 

Odwołującego  i  Zamawiającego,  jednocześnie  znosząc  koszty  pełnomocników  stron, 

zawnioskowane w tej samej wysokości. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:    

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………. 

………………………………..