Sygn. akt: KIO 1957/22
Sygn. akt: KIO 1958/22
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Członkowie:
Marek Bienias
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 25 lipca 2022 r. przez:
A. wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1957/22)
B. wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1958/22)
w postępowaniach prowadzonych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad
– Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Lublinie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
orzeka:
Oddala odwołania w sprawach KIO 1957/22 i KIO 1958/22;
Kosztami postępowania w sprawach KIO 1957/22 i KIO 1958/22 obciąża odwołującego:
Budimex
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołań w sprawach KIO 1957/22 i KIO 1958/22,
zasądza od odwołującego: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz
zamawiającego: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie
– Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Lublinie
kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy)
tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w każdej ze spraw
wyno
szącego
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
..……………………….
…………………………
Sygn. akt KIO 1957/22
Sygn. akt KIO 1958/22
U z a s a d n i e n i e
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych w Warszawie - prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku
- Pr
awo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”)
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, Odcinek nr 9: Tomaszów
Lubelski (koniec obwodnicy)
– Hrebenne (początek obwodnicy), długości ok. 17,3 km,
numer referencyjny: O. LU.D-3.2410.6.2021.AW.
(dalej: „postępowanie na odcinek nr 9”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 248-655242
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, Odcinek nr 6:
węzeł „Zamość Wschód” wraz z węzłem – węzeł „Zamość Południe” wraz z węzłem,
długości ok. 12,430 km, numer referencyjny: O.LU. D-3.2410.4.2021.db. (dalej:
„postępowanie na odcinek nr 6”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S
15 lipca 2022 r. Zamawiający powiadomił wykonawcę Budimex S.A. o odtajnieniu w
każdym z ww. postępowań informacji przez niego zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. 25 lipca 2022 r. Budimex S.A. (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”)
wniósł odwołania na powyższe czynności Zamawiającego: sygn. akt KIO 1957/22 – złożone
w
postępowaniu na odcinek 9 i sygn. akt KIO 1958/22 – złożone w postępowaniu na odcinek
Odwołujący w obydwu odwołaniach zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej: „uznk”) poprzez uznanie, że informacje
zastrzeżone przez Odwołującego nie zasługują na ochronę wynikającą z art. 18 ust. 3
Pzp, a zastrzeżenie jest nieskuteczne, co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego
odt
ajnienia
informacji
zastrzeżonych
przez
Odwołującego
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, mimo że Odwołujący wykazał zaistnienie wszystkich przesłanek
umożliwiających dokonanie skutecznego zastrzeżenia,
art. 16 pkt 2 Pzp poprzez sformułowanie uzasadnienia decyzji dotyczącej odtajnienia
informacji i dokumentów w całości zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa w sposób lakoniczny i blankietowy, co utrudnia lub zupełnie
uniemożliwia poznanie i analizę podstaw dokonanego odtajnienia, a w konsekwencji
prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie każdego z odwołań;
unieważnienie czynności odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
przez Odwołującego informacji, dokumentów, plików i załączników dokonanych przez
Zamawiającego w pismach z 15 lipca 2022 r.;
uznanie zastrzeżenia informacji, dokumentów, plików i załączników złożonych w
pos
tępowaniu przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa za skuteczne;
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Sygn. akt KIO 1957/22
Odwołujący wskazał m.in., że w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w ramach
weryfikacji oferty Odwołującego, Zamawiający trzykrotnie kierował do niego pytania z
wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty, wnioskując o przekazanie informacji i danych nie
wymaganych bezpośrednio treścią SWZ czy PFU. Wezwania kierowane były kolejno w
dniach 17.05.2022 r., 09.06.2022 r. oraz 28.06.2022 r. W reakcji na powyższe, Odwołujący
przedkładał Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z załącznikami kolejno w ramach pism z
31.05.2022 r., 17.06.2022 r. oraz 30.06.20
22 r. Część informacji przedłożonych w ramach
ww. pism została zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego
w całości nie zaaprobował Zamawiający, dokonując pismem z 15.07.2022 r. odtajnienia w
całości następujących informacji, dokumentów, plików i załączników:
Odwołujący oświadczył, że po zapoznaniu się z uzasadnieniem odtajnienia
przekazanym przez Zamawiającego 15.07.2022 r., w ramach odwołania kwestionuje
odtajnienie niżej wymienionych dokumentów, podkreślając przy tym dążenie do zachowania
w poufności danych w sposób jak najmniej dolegliwy dla obowiązującej w ramach udzielania
zamówień publicznych zasady jawności:
Załącznika nr 3 do utajnień – Lista osób,
Załącznika nr 5a – 5i – Przykładowe umowy ramowe,
Załącznika nr 6 – Zestawienie Kosztów,
Szczegółowych wyjaśnień z 17.06.2022 r.,
Szczegółowych wyjaśnień z 30.06.2022 r.
Sygn. akt KIO 1958/22
Odwołujący wskazał m.in. Zamawiający dwukrotnie kierował do niego pytania z
wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty, wnioskując o przekazanie informacji i danych nie
wymaganych bezpośrednio treścią SWZ czy PFU. Wezwania kierowane były do
Odwołującego kolejno w dniach 17.05.2022 r. i 09.06.2022 r. W reakcji na powyższe,
Odwołujący przedkładał Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z załącznikami kolejno w ramach
pism z dnia 31.05.2022 r. i 17.06.2022 r. Część informacji przedłożonych w ramach ww.
pism została zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego w
całości nie zaaprobował Zamawiający dokonując pismem z dnia 15.07.2022 r. odtajnienia w
całości następujących informacji, dokumentów, plików i załączników:
Odwołujący oświadczył, że po zapoznaniu się z uzasadnieniem odtajnienia
przekazanym przez Zamawiającego 15.07.2022 r., w ramach odwołania kwestionuje
odtajnienie niżej wymienionych dokumentów, podkreślając przy tym dążenie do zachowania
w poufności danych w sposób jak najmniej dolegliwy dla obowiązującej w ramach udzielania
zamówień publicznych zasady jawności:
− wyjaśnienia Wykonawcy – pismo „2022_05_31_s17_zad_6_wyjasnienia_tajne” wraz z
załącznikami w zakresie stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.:
− lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty pn. „zal_3_TAJEMNICA_Lista
Osob.pdf”,
− umowy ramowe pn. „zal_nr_7a_TAJEMNICA-umowa Cemex betony.pdf”
„zal_nr_7b_TAJEMNICA-umowa Lafarge Kruszywa i Beton betony.pdf”,
„zal_nr_7c_TAJEMNICA-umowa Lafarge Kruszywa i Beton.pdf”,
„zal_nr_7d_TAJEMNICA-Umowa Lotos Asfalt sp. z o.o.pdf”,
− wyjaśnienia Wykonawcy – pismo „budimex_wyjasnienia_17_06_2022_tajne”.
W każdym z odwołań Odwołujący stwierdził m.in., że jakkolwiek zdaje sobie sprawę,
że jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest jawność
postępowania o udzielenie zamówienia, to z całą stanowczością podkreśla, że zasada ta nie
ma bezwzględnego charakteru i doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w ustawie
Pzp. W ramach art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wprost wskazał bowiem, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz.
1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ślad za przywołanym powyżej art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk)
wskazał, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na mocy art. 11 ust. 4
uznk wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dla uznania zasadności zastrzeżenia pewnych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa decydujące znaczenie będzie miał więc tak
charakter danej informacji, jak i czynności podjęte przez danego wykonawcę celem
respektowania jej tajności (w tym wykazanie spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk). Co
przy tym istotne, w związku z tym, że ustawodawca nie określa zamkniętego katalogu
informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk
nie jest możliwe automatyczne uznanie, iż pewna kategoria informacji nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa danego podmiotu.
Odwołujący podkreślił, że nie tylko wykazał spełnianie wszystkich przesłanek, o
których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, ale też z przysługującego mu prawa skorzystał w sposób
jak najmniej dolegliwy dla zasady jawności postępowania, co wynika z tego, że nie utajnił
wszystkich odpowiedzi na pytania wystosowane przez
Zamawiającego. Podobnie w
przypadku załączników do składanych wyjaśnień Odwołujący dążył jedynie do ich utajnienia
w niezbędnym zakresie, na obecnym etapie kwestionując jedynie odtajnienie: (i) listy osób
(zawierającej dane osobowe pracowników spółki biorących udział w procesie wyceny oferty);
(ii) przykładowych umów ramowych (iii) zestawienia kosztów oraz (iv) szczegółowych
wyjaśnień przekazywanych w dniach: 17.06.2022 r. i 30.06.2022 r. – w postępowaniu
dotyczącym odcinka nr 9 i 31.05.2022 r. i 17.06.2022 r. - w postępowaniu dotyczącym
odcinaka nr 6.
Powyższe zdaniem Odwołującego obrazuje, że jego działania podporządkowane są
zasadzie racjonalności, stanowiąc wyraz dążenia do uzyskania stanu względnej równowagi
pomiędzy zasadą jawności postępowania a prawem do ochrony informacji mającej dla
wykonawcy wartość gospodarczą. Świadczy to również o tym, że Odwołujący nie traktuje
przysługującego mu prawa do zastrzegania tajemnicy pewnych informacji jako narzędzia do
niezasadnego ograniczania konkurencyjności, ale wyłącznie jako mechanizm niezbędny do
wdrożenia celem ochrony informacji mających wymierną wartość gospodarczą. Zamawiający
krytykując „zero – jedynkowe” podejście do zastrzegania pewnych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa mające przejawiać się w rzekomym zastrzeganiu całości wyjaśnień, w
swoich działaniach przedstawia dokładnie odwrotną postawę – odtajniając informacje,
dokumenty i załączniki w całości, nie różnicuje dodatkowo swoich wymagań i motywów w
zależności od charakteru każdej z nich. Lektura informacji o odtajnieniu sprawia wrażenie
emanacji przyjętej z góry tezy o konieczności takiego działania, co przejawia się w
autorytarnych stwierdzeniach o braku wykazania wartości gospodarczej poszczególnych
informacji bądź braku obiektywnego waloru tajemnicy przedsiębiorstwa przez daną
informację. Zamawiający uzasadniając konieczność odtajnienia w całości wszystkich
informacji zastrzeżonych przez Odwołującego, w żaden sposób nie odnosi się do charakteru
prowadzonego postępowania czy zróżnicowanych możliwości wykazywania przez
wykonawcę wartości gospodarczej poszczególnych informacji. W treści pisma o odtajnieniu
Zamawiający odwołuje się przy tym w sposób wybiórczy do uzasadnienia zastrzeżenia
dokonanego przez Odwołującego – przywołując wyłącznie te elementy, które dla
uzasadnienia przyjętej tezy w jakikolwiek sposób mogłyby być korzystne. Takie działanie
Zamawiającego trudno uznać za wyraz decyzji uwzględniających całokształt okoliczności
sprawy, a wyłącznie za emanację bezwzględnego podporządkowania zasadzie jawności
postępowania. Zasada ta, ustanowiona za pomocą art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma
charakteru nieograniczonego, a dodatkowo nie może być interpretowana z wyłączeniem
zasady
proporcjonalności. Ta nie została, jak się wydaje, uwzględniona przez
Zamawiającego, skoro, bazując na wybiórczej i autorytarnej argumentacji, dąży on do
ujawnienia informacji, które nie były wymagane w ramach oferty i nie zostały określone przez
wykonawców konkurencyjnych, a obrazują przede wszystkim szczegółową politykę wyceny
oferty Odwołującego, jego założenia koncepcyjne i dostrzeżone przez niego obszary
optymalizacji. Przyjęcie za prawidłowe stanowiska, iż zastrzeżone przez Odwołującego
informacje, kt
órych odtajnienie jest kwestionowane niniejszym odwołaniem, nie zasługują na
ochronę, oznaczałoby brak możliwości realnego skorzystania z prawa do utajniania
dokumentów w procedurze udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem wyobrazić
sobie bardziej wr
ażliwe dane niż informacje składane w ramach wyjaśnień treści oferty w
postępowaniach prowadzonych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, które z założenia
wymagają pewnego określenia założeń koncepcyjnych czy optymalizacyjnych i
realizacyjnych.
Następnie w każdym z odwołań Odwołujący podał, że Zamawiający zasadność
odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Odwołującego zdaje się opierać
przede wszystkim na autorytarnym stwierdzeniu, iż Odwołujący nie wykazał spełniania
przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, w tym Zamawiający zdaje się koncentrować przede
wszystkim na braku wykazania wartości gospodarczej utajnionych informacji.
Odwołujący stwierdził, że pojęcie „wykazania”, którym ustawodawca posługuje się w
treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie zostało doprecyzowane poprzez określenie konkretnych
czynności niezbędnych do podjęcia przez wykonawcę. Każdorazowo pojęcie to, w
zależności od charakteru zastrzeganych informacji czy okoliczności faktycznych sprawy,
będzie więc nośnikiem nieco innych obowiązków nałożonych na wykonawcę. Niemniej,
kierując się tak literalnym znaczeniem tego pojęcia, jak i poglądami doktryny i orzecznictwa,
należałoby uznać, że sformułowaniu „wykazać” najbliżej jest do sformułowań
„uprawdopodobnić” czy „rzeczowo uzasadnić”. Wykazanie nie jest równoznaczne z
koniecznością udowodnienia czy posłużenia się konkretnymi środkami mającymi
potwierdzać daną okoliczność. Odwołujący wskazał na orzeczenia Izby: wyrok KIO z dnia
12.06.2017 r., sygn. akt KIO 1015/17, wyrok KIO z dnia 20.06.2018 r., sygn. akt KIO
1132/18, wyrok KIO z dnia 30.03.2018 r., sygn. akt KIO 496/18. Informacja o odtajnieniu
tajemnicy przedsiębiorstwa w ocenie Odwołującego zdaje się wyrażać oczekiwanie
udowodnienia wszelkich twierdzeń w odniesieniu do każdej z kategorii dokumentów, które
składają się na rzeczową argumentację przedstawioną przez Odwołującego. W odniesieniu
do wykazywania wartości gospodarczej poszczególnych informacji, Zamawiający zdaje się
całkowicie ignorować kategorie informacji, które zostały zastrzeżone przez Odwołującego, i
determinujące tak naprawdę brak możliwości przedstawienia dowodów, których zdaje się
oczekiwać Zamawiający. Zastrzeżone przez Odwołującego informacje podzielić bowiem
można na następujące kategorie:
założenia organizacyjne i techniczne (w tym rozwiązania projektowe i materiałowe),
zaliczając do tej kategorii: załącznik nr 6: Zestawienie kosztów; szczegółowe wyjaśnienia
z dnia 17.06.2022 r.; szczegółowe wyjaśnienia z dnia 30.06.2022 r. - odwołanie
dotyczące odcinka 9 oraz szczegółowe wyjaśnienia z dnia 31.05.2022 r. i szczegółowe
wyjaśnienia z dnia 17.06.2022 r - odwołanie dotyczące odcinka 6;
metodologia kalkulacji ceny,
zalicz
ając do tej kategorii: załącznik nr 6: Zestawienie kosztów; szczegółowe wyjaśnienia
z dnia
17.06.2022 r.; szczegółowe wyjaśnienia z dnia 30.06.2022 r. - odwołanie
dotyczące odcinka 9 oraz szczegółowe wyjaśnienia z dnia 31.05.2022 r. i szczegółowe
wyjaśnienia z dnia 17.06.2022 r - odwołanie dotyczące odcinka 6;
informacje wynikające z ofert podwykonawców,
zaliczając do tej kategorii w obydwu odwołaniach umowy ramowe przedstawione w
ramach załączników
dane osobowe osób uczestniczących w wycenie oferty,
z
aliczając do tej kategorii w obydwu odwołaniach załącznik nr 3: Lista osób.
Odwołujący stwierdził, że cechą wspólną wykazywanej przez niego wartości
gospodarczej informacji znajdujących się w ww. dokumentach było odwoływanie się do
logicznego ciągu skutkowo – przyczynowego referującego do możliwych zdarzeń przyszłych
takich jak chociażby: wykorzystanie w przyszłości przez konkurencję założeń projektowych
czy optymalizacyjnych stosowanych przez Odwołującego, wykorzystanie zweryfikowanej
sieci kontaktów Odwołującego, wykorzystanie przez konkurentów analogicznej strategii
budowania ceny ofert
owej, podkupienie pracowników uczestniczących w wycenie
przedmiotowego kontraktu. W konsekwencji, dalej idące uprawdopodobnienie wartości
gospodarczej związanej z ww. okolicznościami niż zostało zaprezentowane w zastrzeżeniu
dokonanym przez Odwołującego jest w istocie niemożliwe o tyle, że wymagałoby dowodu
dotyczącego dwóch hipotetycznych stanów. Takiego, w którym dane informacje nie trafiają
do obiegu i w dalszym ciągu wykorzystywane są wyłącznie przez Odwołującego oraz
takiego, w którym informacje te zostają odtajnione i Odwołujący pozbawiony zostaje
przewagi rynkowej, która z tych dokumentów wynika. Dopiero taka sytuacja generowałaby
możliwość konkretnego „zmierzenia” i przedstawienia dowodów na wymierną wartość tych
informacji.
C
harakter zastrzeżonych przez Odwołującego danych powoduje, że oczekiwanie
dalej idącego wykazywania wartości tych informacji jest oczekiwaniem nierealnym,
stosowanym wyłącznie jako pretekst dla pozbawienia Odwołującego przysługujących mu
praw. Odwołujący w ramach dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób
rzeczowy i logiczny wykazał z jakich względów dane informacje winny zostać utajnione i jaką
wartość gospodarczą w nich upatruje. Działanie Odwołującego w pełni odpowiadało
wymaganiom ustawowym i było wystarczające dla respektowania przysługujących mu praw,
uwzględniając, że „od charakteru i rodzaju informacji oraz innych okoliczności dotyczących
danej informacji, jak i wykonawcy będzie natomiast zależało to, czy dla „wykazania”
wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania, geopolityczne, na
zasady działania na danym rynku itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych
dowodów” (tak Nowicki J., Kołecki M., [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.
IV).
Skoro niemożliwym jest przedstawienie konkretnych dowodów związanych z sytuacją
przyszłą i hipotetyczną, to w takiej sytuacji rzeczowe wyjaśnienia oparte na logicznej
argumentacji wypełniają w pełni zakres pojęcia „wykazania”. Zamawiający dyskwalifikując
zastrzeżenie dokonane przez Odwołującego, poza tym, że opiera się na wybiórczym jego
przywoływaniu (o czym szerzej w dalszej części pisma) to dodatkowo w żaden sposób nie
konkretyzuje, jakiego elementu zabrakło w wykazaniu wartości gospodarczej dokonanej
przez Odwołującego i jaki środek dowodowy bądź jakie inne argumenty miałby zostać przez
Odwołującego dodatkowo przedstawiony, aby złożone uzasadnienie spotkało się z
pozytywną weryfikacją ze strony Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, a także to, że jak wskazywał Odwołujący w treści
dokonywanego zastrzeżenia, samo traktowanie danej informacji jako poufnej przez
wykonawcę stanowi element potwierdzający jej wartość gospodarczą, autorytarne
stwierdzenia Zamawiającego o braku takiej cechy nie zasługują na aprobatę. Przepis art. 11
ust. 2 ZNKU stanowi, że ochrona dotyczy tylko takich poufnych informacji, które posiadają
wartość gospodarczą. Nie można tu przyjąć jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego
sztywne m
inimum. Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość
przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę
dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W doktrynie wyrażono
pogląd, że "pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie" [zob. A. Michalak,
Deliktowa i kontraktowa ochrona, s. 32]. (…) W istocie sam fakt traktowania przez
przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość
gospo
darczą. Tę myśl w sposób pozornie zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga
przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS i art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy
– tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość handlową dlatego, że
są objęte tajemnicą". (zob. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red.
prof. dr hab. Janusz Szwaja 2019).
Według Odwołującego w podobnie autorytarny sposób jak w przypadku braku
wykazania wartości gospodarczej Zamawiający wypowiada się w kontekście wykazania
podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. Odwołujący
przedstawił bardzo szerokie uzasadnienie w tym zakresie, wskazując na konkretne
rozwiązania podjęte w ramach jego organizacji, określając konkretną listę osób mających
wiedzę o informacjach zastrzeżonych czy wskazując na konkretne polityki i procedury to
trudno
oczekiwać dalej idących dowodów na okoliczność „negatywną”. Nie jest możliwym
przedstawienie dowodów na okoliczność, że coś nie miało miejsca (w tym przypadku, że
dana informacja nie została upubliczniona). Możliwym jest jedynie wykazywanie jakie
starania zostały podjęte celem zabezpieczenia danych, tj. wystarczającym jest w tym
zakresie uprawdopodobnienie, które Odwołujący zaprezentował w treści uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Następnie Odwołujący wskazał, że zasadniczą linią argumentacji Zamawiającego,
mającą zdyskwalifikować możliwość utajnienia informacji, było oparcie się na twierdzeniu o
rzekomym braku wykazania wartości danej informacji, względnie braku możliwości
zakwalifikowania jej jako informacji posiadającej co do zasady walor tajemnicy. W przypadku
listy osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku przygotowania oferty,
Zamawiający wprost dyskwalifikuje możliwość respektowania zastrzeżonej przez
Odwołującego tajemnicy przez wzgląd na brak przedstawienia przez Odwołującego dowodu
na to, że osoby tam wymienione w istocie mają wysokie kwalifikacje, a także brak dowodu na
to, że inny podmiot istotnie dążył do podkupienia tych pracowników. Zamawiający
„wykazanie”, o którym mowa w treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wprost zrównuje więc w tym
zakresie z pojęciem „udowodnienia”. W ocenie Odwołującego twierdzenia i oczekiwania
Zamawiającego w tym zakresie są jednak o tyle niezrozumiałe, że wykazując zasadność
utajnienia danych tych osób wskazywał na ryzyko ich podkupienia przez podmioty
konkurencyjne w przyszłości. Wykazywanie podejmowania takich prób przez konkurencyjne
podmioty w przeszłości nie ma więc w istocie żadnego znaczenia i nie dyskwalifikuje ryzyka
wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości. Co więcej, brak też podstaw do oczekiwania na
udowodnienie kompeten
cji osób wymienionych w rzeczonym załączniku. Fakt, że
wymienione tam osoby uczestniczyły w wycenie i decyzjach dotyczących założeń
projektowych dla niniejszego postępowania de facto wysokie kompetencje tych osób
automatycznie potwierdza. Wycena oferty Odw
ołującego okazała się najkorzystniejsza, a
więc analizy dokonane przez osoby uczestniczące w procesie ofertowania (wymienione w
Załączniku nr 3) i zastosowane przez nich założenia okazały się właściwe.
Dodatkowo
w odniesieniu do odcinka nr 9, Odwołujący podał, że w ramach
uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazywał
konieczność ochrony informacji dotyczących imion i nazwisk osób wymienionych w
załączniku nr 3 z uwagi na ochronę ich danych osobowych, a także nadmierność odtajnienia
tego typu informacji w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (w sytuacji, w której
nie wpływa to na kwalifikację oferty jako oferty najkorzystniejszej). Z tymi twierdzeniami
Zamawiający w ogóle się nie skonfrontował i przedłożył jawność postępowania ponad
ochronę danych osobowych pracowników Odwołującego.
W obydwu odwołaniach Odwołujący stwierdził, że dla niego, jako podmiotu
składającego wiele ofert w postępowaniach prowadzonych przez różne Oddziały
Zamawiającego, ujawnienie omawianej listy w szerszej perspektywie oznacza również
umożliwienie wykonawcom konkurencyjnym przyporządkowanie konkretnych pracowników
do określonego rodzaju postępowań przetargowych, np. projektów infrastrukturalnych,
kubaturowych czy energetycznych. Każdy z zakresów charakteryzuje się swoistą specyfiką,
co sprawia, że wymienione osoby w ramach poszczególnych dywizji posiadają unikatową w
ramach organizacji wiedzę, know-how i kontakty (również ze specjalistami w swoich
branżach, którzy później na różnych zasadach podejmują z Odwołującym współpracę). Zbiór
takich informacji, chociaż dla osoby postronnej może wydawać się przypadkowy, już sam w
sobie stanowi cenną na rynku informację i sugeruje określony kierunek działania
Odwołującego. Odwołujący podtrzymuje więc w tym zakresie w całej rozciągłości
uzasadnienie tajemnicy, które zostało przedstawione Zamawiającemu w toku postępowania,
podkreślając, że okolicznością powszechnie znaną w obecnych uwarunkowaniach
gospodarczych jest z jednej strony fakt niedoboru wykwalifikowan
ej kadry, zwłaszcza w
obszarze rynku budowlanego w Polsce, a z drugiej -
konieczność nieustannego
formułowania korzystniejszych warunków pracy i płacy.
W
odniesieniu do umów ramowych zawartych z podwykonawcami:
- w sprawie sygn. akt KIO 1957/22
Odwołujący podniósł, że Zamawiający niezasadnie zdyskwalifikował zastrzeżenia dotyczące
załączników nr 5a-5i) twierdząc, że Odwołujący nie wykazał spełniania wszystkich
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, co Zamawiający wyprowadzał
za
sadniczo z następujących twierdzeń: w części umów ramowych brak jest wskazania cen
bądź ceny, które mają być kalkulowane indywidualnie dla każdego z kontraktów; z
przedstawionych umów ramowych, bądź innych dokumentów nie wynika, że zaoferowane
Odwołującemu warunki współpracy są szczególnie korzystne. Twierdzenia nie zasługują na
aprobatę, nadto znajdują się one w oderwaniu od wykazanej w ramach zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wartości danych, które wynikają z umów podwykonawczych.
Zamawiający dyskwalifikując te dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa koncentruje się
bowiem wyłącznie na aspekcie cen wynikających z umów podwykonawczych, pomijając, że
Odwołujący w ramach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazywał, że wartości tych
informacji up
atruje chociażby dodatkowo w samym fakcie współpracy z danymi
podwykonawcami, którzy to stanowią wyselekcjonowaną grupę wyłonioną w długotrwałym
procesie weryfikacyjnym. Odwołujący wykazywał w tym kontekście, że odtajnienie tych
informacji może spowodować nawiązanie przez konkurencję współpracy z tymi samymi
podmiotami, skutkujące nie tylko brakiem konkurencyjności ofert Odwołującego w kolejnych
postępowaniach, ale też wyczerpaniem wolumenu materiałów dostępnych u
podwykonawców uniemożliwiającym skorzystanie z nich w przyszłości uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa; ustalonych warunkach współpracy, które nie ograniczają się
wyłącznie do wynegocjowanych Z treści umów podwykonawczych przedłożonych
Zamawiającemu wynikają dodatkowo chociażby takie warunki współpracy jak lokalizacje
kopalń i zagwarantowane wolumeny dostaw (vide np. załącznik 5b); warunki kredytowania
kupującego i sposób oraz terminy realizacji zleceń (np. załącznik 5d, 5e, 5f, 5g, 5i). Już na
podstawie tych danych, konkurencyjni wykonawcy
mogą odtworzyć możliwości
Odwołującego co do uczestnictwa w kolejnych postępowaniach przetargowych, mając
możliwość zidentyfikowania zakresu zaopatrzenia Odwołującego w konkretnych rejonach
Polski. Na to ryzyko, a także ryzyko podjęcia przez konkurencyjnych wykonawców
renegocjacji łączących ich umów wpływających na konkurencyjność Odwołującego w
kolejnych postępowaniach przetargowych również zwracał uwagę Odwołujący w dokonanym
zastrzeżeniu jako na element świadczący o wartości gospodarczej tych informacji.
Zama
wiający dąży do dyskwalifikacji zastrzeżenia umów podwykonawczych jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wzgląd na rzekomy brak indywidualizacji cen gwarantowanych przez
podwykonawców, podczas gdy z treści skierowanych do Odwołującego pytań wynika, że
sam Z
amawiający wartości i znaczenia upatruje w samym fakcie zapewnienia ciągłości
dostaw i warunków współpracy, a więc w samym fakcie podpisania konkretnych umów
ramowych. Jest to o tyle oczywiste, że w obecnych uwarunkowaniach geopolitycznych,
wartością i przewagą konkurencyjną danego wykonawcy jest już sama okoliczność
gwarantowanego dostępu do kruszyw o odpowiednich parametrach i określonym wolumenie.
Odwołujący upatruje również w informacjach odnoszących się do warunków cenowych czy
innych dedykowanych mu
(indywidualnych) warunków współpracy. Nie można przy tym w
tym zakresie zgodzić się z Zamawiającym, że te informacje w żaden sposób nie wynikają z
zawartych umów ramowych i przez wzgląd na rzekomy brak wykazania upustów czy
preferencyjnych warunków współpracy zawarte umowy ramowe winny podlegać odtajnieniu.
Odwołujący podniósł, iż immanentną cechą zawierania umów jest proces negocjowania ich
treści, stąd też sam fakt zawarcia tego typu umowy stanowi dowód indywidualnych ustaleń
właściwych dla relacji wykonawca – podwykonawca. Co więcej, o indywidualizacji czy
szczególnie korzystnych warunkach współpracy świadczą chociażby następujące
sformułowania, które bezpośrednio w treści tych umów się pojawiają, np.: „strony ustalają
następujące warunki handlowe” (zał. Nr 5a), „cena została uzgodniona” (zał. Nr 5b); „zapłata
będzie dokonywana na podstawie cen kalkulowanych indywidualnie dla kontraktu” (zał. Nr 5
d
– 5 g). O indywidualizacji istniejących relacji na linii wykonawca – podwykonawca świadczy
też chociażby wynikający bezpośrednio z treści umowy podwykonawczej fakt uwzględnienia
dostawcy na liście preferencyjnej (vide np. zał. nr 5g). Wszystkie powyższe okoliczności i
sformułowania świadczą o pewnej indywidualizacji ustalanych warunków, będącej
przeciwieństwem przystępowania do warunków współpracy w sposób adhezyjny, na równi z
wszystkimi kontrahentami. Na marginesie Odwołujący wskazał, że informacją o cenie jest
nie tylko jej określenie poprzez konkretną wartość nominalną (tak np. załącznik nr 5b) ale też
poprz
ez sposób jej ustalenia i warunki rozliczeń, które wynikają z treści każdej z umów
ramowych. Co za tym idzie, dyskwalifikacja tajności umów podwykonawczych tylko z tego
względu, że w jej treści nie pojawiałaby się wartość nominalna czy słowo „upust” jest ze
wszech miar niewłaściwe. Z kolei co do argumentacji Zamawiającego o dyskwalifikacji
tajności załącznika nr 5a z uwagi na upływ terminu jej obowiązywania, to Odwołujący zwraca
uwagę, że korelacja udzielonych odpowiedzi z przedstawionymi załącznikami obrazuje, że
przedstawił informacje o swoich aktywnych kontrahentach. Przedstawiona umowa została
aneksowana i dalej obowiązuje na analogicznych warunkach, zgodnie z zasadą kontynuacji
współpracy między przedsiębiorcami.
- w sprawie sygn. akt KIO 1958/22
Odwołujący wskazał na załączniki: zal_nr_71_TAJEMNICA-umowa Cemex
betony.pdf”, „zal_nr_7b_TAJEMNICA - umowa Lafarge Kruszywa i Beton betony.pdf”,
„zal_nr_7c_TAJEMNICA-umowa Lafarge Kruszywa i Beton.pdf”, „zal_nr_7d_TAJEMNICA-
Umowa Lotos Asfalt sp. z o.o.pd
f” i stwierdził, że Zamawiający zdyskwalifikował zasadność
dokonanego przez Odwołującego zastrzeżenia, jednak podobnie jak w przypadku odtajnienia
załącznika nr 3 – Lista osób, w ogóle nie wyjaśnił, z jakiego powodu odmawia wskazanym
dokumentom waloru taje
mnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający ogranicza się do
wyszczególnienia przesłanek dokonania skutecznego zastrzeżenia, podkreślając istotę
„wykazania” oraz wartości gospodarczej, jednak również i w tym zakresie przygotowane
przez Zamawiającego uzasadnienie jest ogólnikowe, lakoniczne i nie przystaje do charakteru
odtajnianych informacji i dokumentów. Zamawiający w żaden sposób nie polemizuje z
charakterem i kształtem umów, nie konfrontuje ich treści z przesłankami dopuszczalności
utajnienia, a co za tym idzie
– dokonane odtajnienie uzasadnia w sposób blankietowy. Tym
samym, niemożliwe jest szczegółowe odniesienie się do argumentacji Zamawiającego w
kontekście podjętej przez niego czynności, ponieważ Odwołujący się nie ma w istocie do
czego nawiązać. Rozważenie ogólnej argumentacji dotyczącej „wykazywania” i „wartości
gospodarczej” byłoby w tych okolicznościach stawianiem hipotez. Z treści umów
podwykonawczych przedłożonych Zamawiającemu wynikają dodatkowo chociażby takie
warunki współpracy jak sposób i terminy realizacji dostaw betonu, asfaltu czy kruszyw (vide
Załącznik nr 7a), gwarantowanych wolumenów dostaw (vide Załącznik nr 7b), szczególnych
warunków współpracy (np. Załącznik nr 7c). Już na podstawie tych danych, konkurencyjni
wykonawcy odtworzyć mogą możliwości Odwołującego co do uczestnictwa w kolejnych
postępowaniach przetargowych, mając możliwość zidentyfikowania zakresu zaopatrzenia
Odwołującego w konkretnych rejonach Polski. Na to ryzyko, a także ryzyko podjęcia przez
konkurencyjnych wykonawców renegocjacji łączących ich umów wpływających na
konkurencyjność Odwołującego w kolejnych postępowaniach przetargowych również zwracał
uwagę Odwołujący w dokonanym zastrzeżeniu jako na element świadczący o wartości
gospodarczej tych informacji.
Odwołujący wartości gospodarczej omawianych umów podwykonawczych upatruje
również (ale nie jedynie) w informacjach odnoszących się do warunków cenowych czy
innych dedykowanych mu (indywidualnych) warunków współpracy. Immanentną cechą
zawierania umów jest proces negocjowania ich treści, stąd też sam fakt zawarcia tego typu
umowy stanowi dowód indywidualnych ustaleń właściwych dla relacji wykonawca –
podwykonawca. Co więcej, o indywidualizacji czy szczególnie korzystnych warunkach
współpracy świadczą sformułowania, które bezpośrednio w treści tych umów się pojawiają, a
które dotyczą szczególnych warunków wykonywania dostaw, np. „strony ustalają zasady
współpracy handlowej” (zał. nr 7a), „zapłata będzie dokonywana na podstawie cen
kalkulowanych indywidualnie dla kontraktu” (zał. nr 7b). O indywidualizacji istniejących relacji
na linii wykonawca -
podwykonawca świadczy też wynikający bezpośrednio z treści umowy
podwykonawczej fakt uwzględnienia dostawcy na liście preferencyjnej (vide np. zał. nr 7b).
Wszystkie powyższe okoliczności i sformułowania świadczą o pewnej indywidualizacji
ustalanych warunków, będącej przeciwieństwem przystępowania do warunków współpracy w
sposób adhezyjny, na równi z wszystkimi kontrahentami. Na marginesie Odwołujący
wskaz
ał, że informacją o cenie jest nie tylko jej określenie poprzez konkretną wartość
nominalną, ale też poprzez sposób jej ustalenia i warunki rozliczeń, które wynikają z treści
każdej z umów ramowych. Co za tym idzie, dyskwalifikacja tajności umów
podwykonawczych, niezależnie od podstawy, której jednak Zamawiający nie podał i nie
uargumentował, jest niewłaściwe.
W podsumowaniu
odwołań w zakresie umów ramowych, Odwołujący podał m.in., że
twierdzenia Zamawiającego mające świadczyć o konieczności dyskwalifikacji zastrzeżenia
dokonanego przez
Odwołującego są niespójne i abstrahują od całości wywodu
przedstawionego przez Odwołującego, a znajdującego się w uzasadnieniu tajemnicy
przedsiębiorstwa. Twierdzenia te nie mogą więc zostać uznane za wystarczające dla
narażenia Odwołującego na utratę jego pozycji konkurencyjnej wynikającej z ewentualnego
odtajnienia tych danych. Odwołujący przedstawił rzeczowe i logiczne uzasadnienie, które
uwzględniając kategorię zastrzeganych danych, w pełni wpisuje się w „wykazanie” znaczenia
tych informacji
W odniesi
eniu do pozostałych, podtrzymanych w odwołaniach, zastrzeganych
dokumentów tj. załącznika nr 6 – Zestawienie kosztów i szczegółowych wyjaśnień oferty
(część III wyjaśnień) Odwołujący podał:
Sygn. akt KIO 1957/22
W odniesieniu do załącznika nr 6 – Zestawienie kosztów Odwołujący stwierdził m.in.,
że Zamawiający nie odniósł się do niego w uzasadnieniu dokonanego odtajnienia, stąd co do
samej zasady należałoby uznać, że próba dokonania odtajnienia tego dokumentu nie została
skutecznie przeprowadzona. Za
mawiający w żaden sposób nie skonfrontował się bowiem z
twierdzeniami Odwołującego zawartymi w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, które w sposób rzeczowy i kompleksowy wykazały wartość informacji
zawartych w tym załączniku, a do których w całej rozciągłości Odwołujący w tym miejscu się
odwołuje. Informacje zawarte w załączniku nr 6 – zestawienie kosztów, odnoszą się
zarówno do kategorii założeń organizacyjnych i technologicznych, założeń projektowych i
materiałowych, jak również metodologii kalkulacji ceny. Znaczenie i wartość tych informacji
Odwołujący szczegółowo wykazywał w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa,
podkreślając ich znaczenie i charakter zwłaszcza w kontekście formuły „zaprojektuj i
wybuduj”. Pomysły na realizację zamówienia i zastosowane optymalizacje są indywidualnymi
rozwiązaniami właściwymi wykonawcy, których kopiowanie i wykorzystanie przez
wykonawców konkurencyjnych doprowadziłoby do zaoszczędzenia przez inne podmioty
kosztów własnej pracy koncepcyjnej, obniżając możliwości konkurowania Odwołującego w
przyszłości, co stanowi wyraz istotnej i wymiernej wartości gospodarczej. Dobór rozwiązań
projektowych zastosowanych przez Odwołującego stanowi wyraz jego autorskich rozwiązań,
wynikających z doświadczenia i przetestowania na innych kontraktach określonych założeń
projektowych, których odtajnienie i skopiowanie przez wykonawców konkurencyjnych nie
tylko wpłynęłoby na konkurencyjność składanych przez Odwołującego ofert ale też
pozwoliłoby konkurentom na identyfikację „preferowanych” przez Odwołującego kontraktów,
w ramach których jego zweryfikowane założenia projektowe mogłyby być zastosowane.
S
posób budowania ceny przez Odwołującego stanowi indywidualną, właściwą mu
metodologię, której odtajnienie może doprowadzić do utraty pozycji konkurencyjnej przez
Odwołującego, o tyle, że wykonawcy konkurencyjni pozyskaliby wiedzę w jakich obszarach
możliwe jest obniżenie kosztów i do jakiego poziomu, co w sposób wymierny i oczywisty
mogłoby odbić się na procesie ofertowania w kolejnych postępowaniach, świadcząc tym
samym o istotnej wartości gospodarczej tych informacji. Dla unaocznienia jakiego rodzaju
informacje zostały zawarte w załączniku nr 6 i tego, że należą one do ww. kategorii danych
wrażliwych, Odwołujący zamieścił Tabelę nr 1, gdzie przedstawił pytania, do których odnosi
się załącznik nr 6, uszczegóławiając odpowiedzi z części jawnej wraz z ich opisem.
Dalej
Odwołujący podał, że wypracowane na przestrzeni lat przez Wykonawcę
pomysły na organizację budowy, wycenę kontraktu czy zastosowane rozwiązania projektowe
stanowią dla wykonawcy istotną i wymierną wartość. Równie oczywistym jest to, że skoro
Odwołujący nie ujawnia tych informacji, to nie ma możliwości przedstawienia dowodu w jaki
konkretnie sposób pozycja Odwołującego uległaby zmianie, gdyby zostały one odtajnione i
powielone przez konkurencję w kolejnych postępowaniach. Odtajnienie tego typu
indywidualnych założeń koncepcyjnych na tę konkurencyjność może mieć wpływ. Dlatego
wykazywanie wartości gospodarczej tych informacji nie wymaga dowodu, a rzeczowe
uzasadnienie zaprezentowane w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa całkowicie
wypełnia wymagania z art. 18 ust. 3 Pzp.
W
ocenie Odwołującego w odniesieniu do szczegółowych wyjaśnień Wykonawcy w
zakresie treści oferty przedłożonych 17.06.2022 r. Zamawiający w żaden sposób nie
zindywidualizował swoich uwag względem dokonanego przez Odwołującego zastrzeżenia,
jak również nie odniósł się do dokonanego przez Odwołującego uzasadnienia zastrzeżenia.
Na stronie 7 informacji o odtajnieniu Zamawiający przywołał bowiem wyłącznie tezy z
orzecznictwa i podsumował je stwierdzeniem, iż „Wykonawca nie wykazał, że informacje
zawarte w pkt 3 Wyjaśnienia są źródłem zysku lub pozwalają na zaoszczędzenie kosztów
dla przedsiębiorcy (…)”. Tego typu uzasadnienie trudno zakwalifikować jako rzeczową
polemikę z twierdzeniami zaprezentowanymi przez Odwołującego, wykazującymi zasadność
zastrzeżenia informacji zawartych w tej części wyjaśnień. W związku z tym, taka konstrukcja
uzasadnienia odtajnienia determinuje, że co do samej zasady należałoby uznać, że próba
dokonania odtajnienia tego dokumentu nie została skutecznie przeprowadzona.
Zamawiający, pełniąc funkcję „gospodarza postępowania” zobowiązany jest do dołożenia
wszelkiej staranności, by przekazywać wykonawcom swoje decyzje w sposób maksymalnie
przejrzysty, spójny i kompleksowy, w szczególności w zakresie dokonywanych przez siebie
czynności związanych z kwestiami wycen, relacji z podwykonawcami i potencjału
realizacyjnego. Podobnie jak Odwołujący z dalece posuniętą ostrożnością decyduje jakie
informacje uznaje za szczególnie wrażliwe, tak również od Zamawiającego oczekuje
indywidualnego podejścia i ostrożności w odniesieniu do swoich dokumentów i ich
zawartości. Tymczasem Zamawiający w istotnej części informacji o odtajnieniu odnosi się do
poszczególnych danych w sposób lakoniczny i blankietowy, utrudniając szczegółowe
odniesienie się do wszystkich powoływanych argumentów. Ponadto, również w istotnej
części informacji Zamawiający ogranicza się do zacytowania fragmentów wyroków Krajowej
Izby Odwoławczej, które ze względu na swój ogólnikowy charakter mogłyby pasować do
każdego typu zastrzeganych informacji.
W ocenie Odwołującego, w okolicznościach związanych z ochroną tajemnicy
przedsiębiorcy, Zamawiający powinni wykazać się raczej przenikliwością i podejściem
znacznie bardziej analitycznym do omawianych informacji, co w konsekwencji powinno
prowadzić o formułowania szerszego i bardziej wnikliwego uzasadnienia dokonania
odtajnienia. Dane zawarte w zastrzeżonej części III wyjaśnień z 17.06.2022 r. nawiązują w
przeważającej części bezpośrednio do informacji zastrzeżonych w ramach załącznika nr 6.
Odwołujący w układzie tabelarycznym przedstawił powiązania pomiędzy tymi dokumentami,
a n
astępnie wskazał, że w ramach tej części wyjaśnień w udzielonej odpowiedzi na pytanie
nr 6 opisał dodatkowo, że przewiduje możliwość zastosowania alternatywnego rozwiązania
projektowego w zakresie un
iknięcia kolizji wyszczególnionych w pytaniu elementów zakresu
przedmiotowej inwestycji z terenami kolejowymi, co stanowi własność intelektualną
projektantów Budimex i niewątpliwie należy do kategorii założeń projektowych zastrzeżonych
i wykazanych w ramac
h uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa odpowiedzi z części III pisma z 17.06.2022 r.
należą do kategorii założeń organizacyjnych i technologicznych, założeń projektowych i
materiałowych, jak również metodologii kalkulacji ceny, które to kategorie danych zasługują
na ochronę, wykazaną jego zdaniem w sposób dostateczny w ramach uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, skoro odpowiedzi stanowiły doprecyzowanie
wcześniej przekazanych wyjaśnień, cechują się one określonym poziomem szczegółowości,
wzmagającym konieczność ochrony. Tak jak wskazywał Odwołujący w ramach Tabeli nr 2
odpowiedzi te zawierały chociażby kolejne (bardziej szczegółowe) rozbicia cenowe czy
wręcz szkice rozwiązań projektowych zakładanych przez Odwołującego. Zamawiający
dążąc do dyskwalifikacji tajnego charakteru tych informacji powołuje w tym zakresie
dodatkowo argument, że Odwołujący zastrzegł wszystkie 6 odpowiedzi. Zamawiający
próbuje wywrzeć więc wrażenie pewnej nadmiarowości działań Odwołującego i działanie
podejmowane bez głębszej analizy, pomijając jednak, że pytania te stanowiły jedynie część
pytań skierowanych do Wykonawcy w ujęciu globalnym, będąc doszczegółowieniem
wcześniejszych odpowiedzi.
Odnośnie do części III wyjaśnień z 30 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał m.in., że
odpowiadał w nich wyłącznie na jedno pytanie doprecyzowujące dotyczące odpowiedzi na
pytanie nr 15. Zastrzeżenie tej odpowiedzi było konsekwentne począwszy od danych
zastrzeganych w pierwszych wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dąży do
dyskwalifikacji zastrzeżenia tej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa co jednak jest
nieprawidłowe co do samej zasady, skoro pierwotne odpowiedzi, stanowiące bazę dla
uszczegółowienia danych zawartych w piśmie z 30.06.2022 r. nie zostały przez
Zamawiającego skutecznie odtajnione. W ramach odpowiedzi z 30.06.2022 r. Odwołujący
dokonał doszczegółowienia cen jednostkowych i ilości poszczególnych asortymentów robót,
stąd konieczność objęcia tych danych tajemnicą jest tym bardziej zasadna.
Odwołujący zaznaczył, że nie miał obowiązku przedkładać konkretnych rysunków, co
nie dyskwalifikuje tajności informacji, które zaprezentował. Zamawiający koncentruje się
wyłącznie na projekcie niwelety pomijając, że zaprezentowane informacje dotyczące
sposobu wykonania nasypu (nawet bez szczegółowych rysunków technicznych) stanowią już
nośnik wiedzy co do tego jaki „pomysł” na realizację inwestycji posiada Odwołujący i gdzie
dostrzega możliwości pewnych optymalizacji i oszczędności. Zamawiający dążąc do
odtajnienia tej odpowiedzi, pomija, że Odwołujący określił w niej konkretne dane
cenotwórcze,
pozwalające
na
zidentyfikowanie
przez
konkurencję
dostępnych
Odwołującemu poziomów cenowych konkretnych asortymentów robót. Co za tym idzie,
zastrzeżone informacje w pełni zasługują na ochronę. Odwołujący wykazał bowiem w
ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wartość gospodarczą tego typu danych nie
tylko poprzez odniesienie do założeń projektowych stosowanych przez Odwołującego (które
pomimo braku szczegółowych rysunków technicznych z tej odpowiedzi wynikają), ale także
poprzez odniesienie do założeń materiałowych (materiał został wprost określony w
udzielonej odpowiedzi), założeń organizacyjnych i technologicznych, jak i metodologii
budowania ceny (w odpowiedzi wskazano bezpośrednio szczegółowe informacje dotyczące
przyjętych cen jednostkowych).
Następnie Odwołujący podał, że w treści pisma z odtajnieniem Zamawiający wskazał,
że w jego ocenie Odwołujący „nie wykazał, jakie konkretne podjął działania zabezpieczające
przed nieuprawnionym ujawnieniem informacji poufnych, wskazując jedynie na wdrożenie
pewnych procedur, w tym zobowiązanie pracowników i współpracowników do
nierozpowszechniania in
formacji. W uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazano
także dokładnie jakie grono osób spośród pracowników lub współpracowników ma lub miało
dostęp do informacji, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz w jaki sposób
Wykonawca kontr
oluje liczbę i krąg pracowników mających dostęp do zastrzeżonych
informacji”. Odwołujący zwrócił uwagę, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego jednym z
załączników (Załącznik nr 3) pisma z uzasadnieniem informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest lista osób, które mają dostęp do zastrzeganych informacji ze względu
na swoje zaangażowanie w przygotowanie oferty. Odwołujący zastrzegł listę jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający podjął czynność jej odtajnienia czemu Odwołujący
stanowczo się sprzeciwia.
W sprawie sygn. akt KIO 1958/22:
W
odniesieniu do informacji zawartych w treści pism z wyjaśnieniami, z
odpowiedziami na szczegółowe pytania Zamawiającego, Odwołujący m.in. zwrócił uwagę na
elementy uzasadnienia dokonanego odtajnienia, które odnoszą się w sposób szczegółowy
do konkretnych części utajnionych danych, gdzie jego zdaniem Zamawiający zdaje się
dowodzić braku waloru tajemnicy przedsiębiorstwa określonych elementów poprzez
odniesienie się do ogólnych i lakonicznych sformułowań.
Odwołujący wskazał, że w ramach pisma z dnia 15 lipca 2022 r. Zamawiający
poinformował o odtajnieniu odpowiedzi na pytania 1, 2, 4, 5, 8, 37, 55, 58, 59, 66, 67, 90, 94
oraz 98 jako podstawowy i tak naprawdę jedyny argument dokonanego odtajnienia podając
„brak wskazania na ostateczny efekt prac”, a więc – jak się wydaje – na fakt, że kilka
elementów w ramach wyceny pozostaje jeszcze do ostatecznego ustalenia. W ramach
omawianych odpowiedzi na pytania Wykonawca natomiast
wskazywał, jaką kwotę
przewidziano na który cel, jakie elementy składają się na te kwoty, jak również to, jakie ilości
podano w ramach oferty, i co się na nią faktycznie składa – co łącznie stanowi komplet
informacji o istotnej wartości gospodarczej. Jedyne zmienne w tych konfiguracjach odnoszą
się do szczegółowych rozwiązań wymuszonych podejmowanymi czynnościami na etapie
projektowania, co jednak na podane okoliczności nie będzie miało wpływu. Zamawiający nie
odniósł się szczegółowo do elementów uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dotyczącego odpowiedzi na pytania nr 49, 78 i 93, najprawdopodobniej
traktując te kwestie zbiorczo w ramach sformułowania „co do treści kalkulacji zawartych w
wyjaśnieniach”. W związku z tym zasadne jest uznanie, że co do samej zasady należałoby
uznać, że próba dokonania odtajnienia tych informacji nie została skutecznie
przeprowadzona. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował się bowiem z
twierdzeniami Odwołującego zawartymi w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, które w sposób rzeczowy i kompleksowy wykazały wartość gospodarczą
przekazywanych informacji, a do których w całej rozciągłości Odwołujący w tym miejscu się
odwołuje. Informacje dotyczące kalkulacji cen odnoszą się zarówno do kategorii założeń
organizacyjnych i technologicznych, założeń projektowych i materiałowych, jak również
metodologii kalkulacji ceny. Znaczenie i wartość tych informacji Odwołujący szczegółowo
wykazywał w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, podkreślając ich znaczenie i
charakter zwłaszcza w kontekście formuły „zaprojektuj i wybuduj” (vide lit. a) – c)
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa). Odwołujący nie będzie powielał pełnej
argumentacji szczegółowo zaprezentowanej w ramach tego dokumentu, w tym miejscu
pragnie jedynie podkreślić, że: pomysły na realizację zamówienia i zastosowane
optymalizacje są indywidualnymi rozwiązaniami właściwymi wykonawcy, których kopiowanie
i wykorzystanie przez wykonawców konkurencyjnych doprowadziłoby do zaoszczędzenia
przez in
ne podmioty kosztów własnej pracy koncepcyjnej, obniżając możliwości
konkurowania Odwołującego w przyszłości, co stanowi wyraz istotnej i wymiernej wartości
gospodarczej;
dobór rozwiązań projektowych zastosowanych przez Odwołującego stanowi
wyraz jego auto
rskich rozwiązań, wynikających z doświadczenia i przetestowania na innych
kontraktach określonych założeń projektowych, których odtajnienie i skopiowanie przez
wykonawców konkurencyjnych nie tylko wpłynęłoby na konkurencyjność składanych przez
Odwołującego ofert ale też pozwoliłoby konkurentom na identyfikację „preferowanych” przez
Odwołującego kontraktów, w ramach których jego zweryfikowane założenia projektowe
mogłyby być zastosowane; sposób budowania ceny przez Odwołującego stanowi
indywidualną, właściwą mu metodologię, której odtajnienie może doprowadzić do utraty
pozycji konkurencyjnej przez Odwołującego, o tyle, że wykonawcy konkurencyjni pozyskaliby
wiedzę w jakich obszarach możliwe jest obniżenie kosztów i do jakiego poziomu, co w
sposób wymierny i oczywisty mogłoby odbić się na procesie ofertowania w kolejnych
postępowaniach, świadcząc tym samym o istotnej wartości gospodarczej tych informacji. Dla
unaocznienia tego, jakiego rodzaju informacje zostały zawarte w wyjaśnieniach
przedstawionych przez Odw
ołującego i tego, że należą one do ww. kategorii danych
wrażliwych, których zasadność utajnienia została wykazana w uzasadnieniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący przedstawił zestawienie tabelaryczne, z rozróżnieniem na
treść wyjaśnień zamieszczonych w piśmie z 31.05.2022 r. i w piśmie z 17.06.2022 r.
N
astępnie Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach pisma z wyjaśnieniami z
17.06.2022 r. doprecyzowywał udzielone wcześniej w zakresie odpowiednich punktów
odpowiedzi, a zatem, by postąpić konsekwentnie, zastrzegał również informacje
przekazywane w ramach kontynuacji i uzupełnienia wyjaśnień. Dodatkowo, jeśli chodzi o
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje dotyczące pytania nr 40 (bieżące i
zimowe utrzymanie drogi), Odwołujący podkreślił, że w ramach odpowiedzi na wskazane
pytanie podaje konkretną kwotę, która wynika z przyjętych indywidualnie założeń
realizacyjnych. Wydaje się oczywistym, że wypracowane na przestrzeni lat przez wykonawcę
pomysły na organizację budowy, wycenę kontraktu czy zastosowane rozwiązania projektowe
stanowią dla wykonawcy istotną i wymierną wartość. Równie oczywistym jest to, że skoro
Odwołujący nie ujawnia tych informacji, to nie ma możliwości przedstawienia dowodu w jaki
konkretnie sposób pozycja Odwołującego uległaby zmianie, gdyby zostały one odtajnione i
powielone przez konkurencję w kolejnych postępowaniach. Odtajnienie tego typu
indywidualnych założeń koncepcyjnych na tę konkurencyjność może mieć wpływ. Dlatego
też, wykazywanie wartości gospodarczej tych informacji nie wymaga dowodu, a rzeczowe
uzasadnienie zaprezentowane w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Odwołującego całkowicie wypełnia wymagania z art. 18 ust. 3 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że zaprezentował logiczną argumentację wskazującą na ciąg
przyczynowo -
skutkowy związany z kosztami wytworzenia danych informacji (koncepcji
realizacyjnych i projektowych) i ich ewentualnego wykorzystania przez konkurencję, wskazał
i wyjaśnił indywidualny proces powstawania tego rodzaju koncepcji i konkretne zagrożenie
dla jego
pozycji na rynku (pozbawienia narzędzia konkurowania umożliwiającego obniżanie
ceny; identyfikacja postępowań „preferowanych” przez Wykonawcę).
W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający w sposób skrótowy i lakoniczny, ale do
pewnych infor
macji w zakresie wyjaśnień się odniósł, to jednak przygotowane również i w
tym zakresie uzasadnienie trudno zakwalifikować jako rzeczową polemikę z twierdzeniami
zaprezentowanymi przez Odwołującego, wykazującymi zasadność zastrzeżenia informacji
zawartych
w treści wyjaśnień. W związku z tym, taka konstrukcja uzasadnienia odtajnienia
determinuje, że co do samej zasady należałoby uznać, że próba dokonania odtajnienia tego
dokumentu nie została skutecznie przeprowadzona. Zamawiający, pełniąc funkcję
„gospodarza postępowania” zobowiązany jest do dołożenia wszelkiej staranności, by
przekazywać wykonawcom swoje decyzje w sposób maksymalnie przejrzysty, spójny i
kompleksowy, w szczególności w zakresie dokonywanych przez siebie czynności
związanych z kwestiami wycen, relacji z podwykonawcami i potencjału realizacyjnego.
Podobnie jak Odwołujący z dalece posuniętą ostrożnością decyduje jakie informacje uznaje
za szczególnie wrażliwe, tak również od Zamawiającego oczekuje się indywidualnego
podejścia i ostrożności w odniesieniu do swoich dokumentów i ich zawartości. Tymczasem
Zamawiający w istotnej części informacji o odtajnieniu odnosi się do poszczególnych danych
w sposób lakoniczny i blankietowy, utrudniając szczegółowe odniesienie się do wszystkich
powoływanych argumentów. Ponadto, również w istotnej części informacji Zamawiający
ogranicza się do zacytowania fragmentów wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które ze
względu na swój ogólnikowy charakter mogłyby pasować do każdego typu zastrzeganych
informacji. W ocenie Odw
ołującego, w okolicznościach związanych z ochroną tajemnicy
przedsiębiorcy, Zamawiający powinni wykazać się raczej przenikliwością i podejściem
znacznie bardziej analitycznym do omawianych informacji, co w konsekwencji powinno
prowadzić o formułowania szerszego i bardziej wnikliwego uzasadnienia dokonania
odtajnienia.
Odwołujący stwierdził, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
odpowiedzi również z pisma z 17.06.2022 r. należą do kategorii założeń organizacyjnych i
technologicznych, projektowych
i materiałowych, jak również metodologii kalkulacji ceny,
które to kategorie danych zasługują na ochronę, wykazaną w sposób dostateczny w ramach
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro odpowiedzi stanowiły doprecyzowanie
wcześniej przekazanych wyjaśnień, cechują się one określonym poziomem szczegółowości,
wzmagającym konieczność ochrony.
Odnośnie do podjęcia kroków zmierzających do zachowania zastrzeżonych informacji
w
poufności, Odwołujący stwierdził, że opisał bardzo szczegółowo szereg czynności
podejmowanych w ramach jego organizacji w celu ochrony poufności zastrzeganych danych.
Przykładowo, w ramach pisma z 31.05.2022 r. poinformował Zamawiającego, że podejmuje
szereg działań, obejmujących zarówno ich fizyczną ochronę, jak i szereg instrumentów
prawnych, do których należy między innymi kontrola dostępu do informacji, zawieranie umów
o zachowaniu poufności, wdrożenie specyficznego systemu obiegu dokumentów,
funkcjonowanie zabezpieczonego systemu informatycznego, w tym bazy danych
obejmującej szczegóły poszczególnych ofert i kontraktów Wykonawcy i wiele innych, przy
czym katalog podejmowanych działań jest ciągle rozbudowywany. O szczegółach
stosowanych rozwiązań Zamawiający został poinformowany w ramach uzasadnienia
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, a fakt, że Zamawiający w treści
pisma z odtajnieniem wskazuje na brak wykazania podjęcia szczególnych środków w celu
ochrony przedstawionych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa ponownie świadczy o
niespójności dokonanej czynności odtajnienia.
Na zakończenie obydwu odwołań Odwołujący stwierdził, że zastrzeżone przez niego
informacje, dokumenty, pliki i załączniki posiadają dla Wykonawcy istotną wartość
gospodarczą, a ponadto dotyczą założeń organizacyjnych i technicznych przygotowywanych
na bieżąco w ramach organizacji, odnoszą się do metodologii kalkulacji ceny, a także
z
awierają informacji wynikające z ofert podwykonawców i dane osobowe osób
uczestniczących w wycenie oferty. W konsekwencji, zastrzeżone informacje zawierają dane
dotyczące sposobu realizacji zadania i stosowanych rozwiązań, a okoliczności te implikują
obowi
ązek ich ochrony. Zamawiający (różne Oddziały, w tym też Oddział w Lublinie)
dotychczas uznawał zasadność uznania zastrzeganych przez Odwołującego informacji i
dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie, w jakim Odwołujący podtrzymuje
zastrzeżenie. Odwołujący przedstawił zestawienie przypadków postępowań, w których w
ramach oferty załączał analogiczne dokumenty, których tajność została respektowana.
W podsumowaniu
odwołań Odwołujący podkreślił, że w realiach zwyczajów
handlowych i specyficznej p
raktyki branży budowlanej, w szczególności w czasie wyjątkowo
newralgicznym z uwagi na nową rzeczywistość gospodarczą, w jakiej branża obecnie się
znajduje, zastrzegane przez niego informacje i dokumenty mają poufny i wrażliwy charakter,
zdecydowanie stano
wiąc podstawową płaszczyznę uzyskiwania przewagi konkurencyjnej. W
ramach dokonanego przez siebie zastrzeżenia Odwołujący podjął działania jak najmniej
dolegliwe zarówno dla konkurencji, jak i samego Zamawiającego, zastrzegając jedynie
niezbędną część przedstawianych przez siebie danych. Wbrew stanowisku Zamawiającego,
Odwołujący w sposób spójny i wyczerpujący wykazał zaistnienie przesłanek umożliwiających
dokonanie skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
szczególności wykazując wartość gospodarczą danych i wymieniając przykładowe środki
ochrony, które zostały wdrożone w ramach organizacji w celu zachowania zastrzeganych
informacji w poufności. W przeciwieństwie do postawy Zamawiającego, Odwołujący
zademonstrował aktywną postawę w odniesieniu do dokonywanego zastrzeżenia,
wykazywania waloru i charakteru zastrzeganych danych, a także odwołał się logicznego
ciągu przyczynowo - skutkowego charakteryzującego dokonywane przez siebie
zastrzeżenie. Z uwagi na lakoniczne, ogólnikowe i blankietowe uzasadnienie dokonanego
odtajnienia, miał utrudnione (jeśli nie w ogóle niemożliwe) zadanie polegające na odniesieniu
się do argumentacji zasadności czynności Zamawiającego.
Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na każde z odwołań wniósł o ich
oddalenie,
uznając zarzuty za niezasadne i przedstawiając argumentację na tę okoliczność.
W uzasadnieniu swojego stanowiska,
powołując się na przywołane orzecznictwo
Izby,
Zamawiający wskazał m.in., że dla skutecznego zastrzeżenia informacji objętych
tajem
nicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest nie tylko wykazać wszystkie
przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, ale też jednoznacznie określić, które informacje
podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca, wykazując prawidłowość
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie może poprzestać na ogólnikowych,
lakonicznych stwierdzeniach i zapewnieniach, że informacje objęte klauzulą są prawidłowo
zastrzeżone. W sprawie KIO 1957/22 stwierdził także, że Wykonawca w odwołaniu podnosi,
że wystarczającym środkiem do wykazania spełnienia ustawowej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa jest samo oświadczenie Wykonawcy. Nadto Odwołujący przedstawiając
definicję terminu „wykazać” ze słownika PWN pominął dalszą część tej definicji, gdzie
zostało wskazane, że „wykazać się” oznacza „udowodnić, że ma się określone kwalifikacje,
umiejętności, cech charakteru”, okazać dokumenty potwierdzające coś”, co pokazuje, że
„wykazanie” jest bliższe udowodnieniu, niż wyjaśnieniu (złożeniu oświadczenia z
„rzeczowym” uzasadnieniem).
Na rozprawie Strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego w postaci:
wydruku ze strony internetowej dotyczącego współpracy Odwołującego z Lotos Asfalt,
załącznika nr 4 – Wzór tabeli rozliczeniowej, Zasadniczego Przedmiaru Robót Stałych, Opisu
przedmiotu zamówienia, załącznika nr 1 do umowy, skróconego sprawozdania finansowego
Budimex S.A. za I kwartał 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości od
każdego z odwołań został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
odniesieniu do obydwu odwołań ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Z uwagi na analogiczn
ą treść zastrzeżeń informacji dokonanych przez Odwołującego,
które podlegały ocenie Zamawiającego, pomimo, iż np. w postępowaniu dotyczącym odcinka
nr 9
Odwołujący w piśmie z 31 maja 2022 r. nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa co do
części III wyjaśnień, zawierającej szczegółowe wyjaśnienia ceny oferty, przytoczenia w tym
miejscu wymaga przykładowe uzasadnienie jednego z nich oraz stanowisko Zamawiającego.
Sygn. akt 1957/22
W piśmie z 17.06.2022 r. Odwołujący wskazał:
I.
UZASADNIENIE TAJEMNICY PRZEDSI
ĘBIORSTWA
Przepis art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Jednocześnie jednak ustawodawca w ust. 3 wskazanego przepisu jednoznacznie wskazał,
że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W świetle przywołanego przepisu Wykonawca jest więc uprawniony do zastrzeżenia
składanych dla potrzeb Postępowania informacji, jeżeli informacje te stanowią – tak, jak w
niniejszym przypadku
– tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
W ślad za przywołanym powyżej art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk) przypomnieć należy, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
prze
dsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na mocy art. 11 ust. 4
uznk wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Powołana definicja stanowi implementację do polskiego porządku prawnego definicji
„tajemnicy przedsiębiorstwa” zawartej w art. 2 pkt. 1 Dyrektywy PE i Rady (UE) 2016/943 z
dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji
handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U.UE.L.2016.157). Definicja ta z kolei pokrywa się z
definicją zawartą w art. 39 ust. 2 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw
własności intelektualnej, stanowiącego załącznik do Porozumienia ustanawiającego
Światową Organizację Handlu (WTO), sporządzonego w Marrakeszu dnia 15 kwietnia 1994
r. (dalej: TRIPS). Wedle postanowień TRIPS tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią
informacje, które:
są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie
zajmują się tym rodzajem informacji,
mają wartość handlową dlatego, że są poufne,
poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.
W literaturze przedmiotu wyrażono opinię, że „mimo pewnych różnic terminologicznych art.
39 ust.
1 i 2 TRIPS i art. 11 ZNKU określają analogicznie przedmiot ochrony, tzn. poufne
(nieujawnione) informacje, które posiadają określoną wartość gospodarczą [Tak np. A.
Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, s. 139]. Zdaniem E. Traple "przedmiot
regul
acji art. 39 TRIPS i art. 11 ZNKU, mimo różnicy terminologicznej, jest ten sam" [zob. E.
Traple, Ochrona informacji, s. 7]. Por. wyr. SN z 13.2.2014 r. (V CSK 176/13, Legalis):
"Podobną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa [co art. 11 ZNKU – przyp. aut.] zawiera art. 39
ust. 2 TRIPS […] Z obu tych definicji wynika, że chodzi o informacje związane z
prowadzeniem przedsiębiorstwa, mające wartość gospodarczą, objęte tajemnicą przez
przedsiębiorcę i nieujawnione do wiadomości publicznej” (zob. Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja 2019).
Definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” z art. 11 ust. 2 uznk. należy więc rozumieć w sposób
zgodny ww. definicjami pochodzącymi z prawa wspólnotowego i międzynarodowego.
W o
becnym stanie prawnym, dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa,
konieczne jest więc łączne spełnienie trzech następujących przesłanek:
informacje muszą być informacjami poufnymi, posiadającymi wartość gospodarczą, w
szczególności ze względu na swój techniczny, technologiczny lub organizacyjny
charakter;
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów informacje nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Informacje przedstawione w niniejszych wyjaśnieniach oraz dołączonych do nich
dokum
entach spełniają wszystkie ww. przesłanki, co zostanie wykazane poniżej.
Ad. 1) Charakter oraz wartość gospodarcza informacji
Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem mają charakter technologiczny i organizacyjny
oraz przedstawiają dla Wykonawcy określoną wartość gospodarczą.
Jednocześnie stanowią one gotowy pakiet informacji, opisujący w sposób kompleksowy
know-how Wykonawcy.
a) Założenia organizacyjne i technologiczne (sposób wykonania zamówienia) przyjęty jako
podstawa do kalkulacji ceny.
"Infor
macja techniczna obejmuje całokształt wiadomości dotyczących urządzeń
eksploatowanych przez przedsiębiorcę, związanych z cyklem produkcyjnym, natomiast
informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy sposobów wytwarzania formuł
chemicznych, wzorów i metod działania" (zob. wyr. WSA w Warszawie z 15.3.2012 r., II
SA/Wa 128/12).
Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem (pkt III Wyjaśnień) wskazują na przyjęty przez
Wykonawcę sposób wykonania zamówienia (nie tylko w jego aspektach technicznych, ale
pr
zede wszystkim organizacyjnych), prezentując unikalne dla Wykonawcy rozwiązania
organizacyjne i technologiczne. Rozwiązania te zostały opisane jako podstawa wyceny
zastosowanej przez Wykonawcę dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej.
Rozwiązania, o których tu mowa, mimo iż dobrane z uwzględnieniem wymogów SWZ
Postępowania, mają stałe zastosowanie u Wykonawcy (mają względnie stały walor), tj. są to
rozwiązania powtarzalne, stosowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy dla kolejnych
składanych przez niego ofert i realizowanych zamówień. Rozwiązania te zostały opracowane
w przedsiębiorstwie Wykonawcy na przestrzeni lat jego działalności i są wynikiem jego
doświadczeń z realizacji podobnych zamówień. Jest to tzw. know – how przedsiębiorstwa
Wykonawcy pokazujące, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces budowlany (jakie
prace wykonuje siłami własnymi, jakie zakresy prac powierza podwykonawcom, w jaki
sposób dobiera podwykonawców i na jakich zasadach współpracuje z nimi, jakie rozwiązania
techniczne dobiera z pośród rozwiązań dopuszczalnych przepisami SWZ, jakie ma
preferencje co do metod obniżenia kosztów wykonania zamówienia i jakie preferuje metody
optymalizacji z pośród dozwolonych SWZ, jak organizuje sam proces budowlany – jaki
przyjmuje harmonogram robót, jakie koszty wykonania zamówienia ponosi i jak przypisuje
koszty do poszczególnych grup robót itd.).
Przedstawione przez Wykonawcę informacje w pkt III Wyjaśnień stanowią więc swoistą
metodologię wykonywania przez Wykonawcę tego typu zamówień, a jednocześnie – o czym
szerzej poniżej – metodologię wyliczenia ceny ofertowej dla tego typu zamówień.
Krajowa Izba Odwoławcza (dalej również „Izba” lub „KIO”) potwierdza, że przygotowana
przez wykonawcę Metoda realizacji zamówienia jest bowiem dedykowana dla potrzeb tego
konkretnego postępowania. Wykonawca, podobnie jak i inni wykonawcy ubiegający się o to
przedmiotowe zamówienie, zaproponował indywidualne i niepowtarzalne opracowanie.
Opracowanie zostało przygotowane w oparciu o informacje, które nie są powszechnie
dostępne, gdyż nie jest możliwe ich uzyskanie. Stanowią one know-how danego wykonawcy
w oparciu, o który każdy z wykonawców przygotował złożone w postępowaniu opracowanie.
Złożone wraz z ofertą opracowanie (Metoda realizacji zamówienia) nie jest więc
standardowe
, zostało przygotowane specjalnie dla potrzeb tego konkretnego postępowania i
jako takie zostało potraktowane niemal przez wszystkich uczestników postępowania, w tym i
odwołującego. Dlatego też objęcie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa uznać należy
za dopuszczalne i nienaruszające przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
(wyrok KIO z dnia 14 września 2015 r., sygn. akt KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15).
Ponadto, w wyroku Izby z dnia 3 stycznia 2014 r., sygn. akt. KIO 2875/12, Izba wprost
uznała, że koncepcja realizacji zamówienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ
zawiera ona informacje technologiczne oraz organizacyjne.
Wyrok ten ma odniesienie także do informacji objętych przedmiotowymi wyjaśnieniami,
zawierają one bowiem informacje technologiczne (techniczne) i organizacyjne właściwe tylko
dla Wykonawcy (nie wynikające z SWZ), co zresztą wynika z samego wezwania do
wyjaśnień.
Zastrzegane informacje pokazują opracowane przez Wykonawcę przez lata jego
funkcjonowania
na rynku indywidualne rozwiązania technologiczne, metody zarządzania
projektem, w tym zasady organizacji robót i zaplecza budowy, obiegu informacji i
dokumentów, metod kontroli jakości prac i zapobiegania powstawania błędów itd. Każdy
opracowywany przez Wy
konawcę dokument zawiera także elementy niepowtarzalne,
autorskie, tj. koncepcja realizacji zamówienia jest każdorazowo dostosowywana do
wymagań konkretnego zamawiającego oraz specyfiki samej umowy, którą Wykonawca
miałby realizować. Dokumenty te precyzują przedmiot, koszt, czas i zakres projektu,
potrzeby i oczekiwania Zamawiającego oraz wymagania (techniczne i użytkowe, zarówno
jasno w dokumentacji zdefiniowane, jak i niezdefiniowane, a ustalane na podstawie wiedzy
Wykonawcy).
Swobodny dostęp konkurencji do informacji zawartych w zastrzeganych dokumentach
mógłby zatem prowadzić do kopiowania tych rozwiązań do własnych ofert i wykorzystywania
ich w innych przetargach, co z kolei niwelowałoby przewagę konkurencyjną Wykonawcy,
którą wypracował sobie przez lata, optymalizując procesy gospodarcze, w tym
technologiczne i techniczne rozwiązania. Ujawnienie informacji zastrzeganych mogłoby więc
spowodować powstanie po stronie Wykonawcy szkody równej co najmniej zyskom, jakie
Wykonawca mógłby uzyskać, realizując podobne zamówienia.
Warto przy tym zaznaczyć, że Wykonawca poniósł wymierne, choć trudne do wyliczenia,
koszty związane z opracowaniem rozwiązań organizacyjnych i technologicznych opisanych
niniejszymi Wyjaśnieniami. Wykonawca zbiera i analizuje dane z każdego realizowanego
przez siebie kontraktu oraz zleca audyty podmiotom zewnętrznym. Są to setki godzin pracy,
a więc i określone koszty dla Wykonawcy. Na podstawie tych danych Wykonawca przyjął
określone rozwiązania, które - w razie potrzeby ujawnianej na bieżąco - koryguje.
Rozwiązania, o których tu mowa, są sprawdzone w praktyce, co istotnie podnosi ich wartość
gospodarczą. Nie każde z rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę w przeszłości sprawdziło
się i część z nich spowodowała straty po stronie Wykonawcy. Jednakże Wykonawca jako
organizacja uczy się, nabiera doświadczenia i rozwiązania, jakie po dziesiątkach lat
działalności na rynku wdrożył u siebie, są rozwiązaniami sprawdzonymi, pozwalającymi na
istotne obniżenie kosztów działalności Wykonawcy i realizacji tego typu zamówień.
Wykonawcy konkurencyjni, którzy chcieliby wdrożyć rozwiązania stosowane przez
Wykonawcę, oszczędziliby więc koszty, jakie Wykonawca poniósł w przeszłości
dopracowując obecnie stosowane przez siebie rozwiązania organizacyjne i technologiczne.
Tym samym informacje te mają wartość gospodarczą, o jakiej mowa w powołanych na
wstępie przepisach.
Przepis art. 11 ust. 2 ZNKU stanowi, że ochrona dotyczy tylko takich poufnych informacji,
które posiadają wartość gospodarczą. Nie można tu przyjąć jednolitej miary wartości,
wprowadzając np. jego sztywne minimum. Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji,
która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie
powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W doktrynie wyrażono pogląd, że "pojęcie wartości gospodarczej należy
interpretować liberalnie" [zob. A. Michalak, Deliktowa i kontraktowa ochrona, s. 32]. (…) W
istocie sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może
potwierdzać ich wartość gospodarczą. Tę myśl w sposób pozornie zawierający błąd logiczny
zdaje się wyrażać druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS i art. 2 pkt 1
lit. b dyrektywy 2016/943
– tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość
handlową dlatego, że są objęte tajemnicą". (zob. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, red. prof. dr hab. Janusz Szwaja 2019).
Jak wynika z powyższego, „wartość gospodarcza” zastrzeganych informacji, choć stanowi
konieczną przesłankę uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest
pojęciem ściśle zdefiniowanym, w szczególności ustawodawca nie wymaga by wartość ta
osiągnęła określony poziom.
Zasadnie przy tym Izba przypomina w wyroku z dnia 22 kwietnia 2021r., sygn. akt KIO
715/21, że „Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego,
p
rawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny
wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość
niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także
pote
ncjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.”
O ile więc w pewnych przypadkach wartość gospodarcza zastrzeganych informacji może
zostać wyceniona w określony sposób (Izba zasadnie powołuje się tu na przykład wyceny
znaków towarowych, patentów itp.), o tyle w szeregu przypadków – i to jest jeden z nich –
przedsiębiorca nie dysponuje „gotową” wyceną wartości danej informacji, jednakże już sama
okoliczność, że jej ujawnienie może wiązać się z potencjalną szkodą dla przedsiębiorstwa
(przy czym bez znaczenia pozostaje wysokość tej szkody) pozwala na przyjęcie, że dana
informacja ma „wartość gospodarczą”.
W kontekście powyższego warto powołać również wyrok Izby z dnia 20 listopada 2020, sygn.
akt KIO 2781/20:
W istocie nie wydaje się uzasadnionym wymaganie od wykonawcy wykazania dowodami
oddzielnie każdej z przesłanek (z art. 11 uznk – przypis autora). W szczególności, że w
przypadku przesłanki dotyczącej rodzaju informacji oraz przesłanki ujęcia danych w całości
lub w unikalnym zbiorze, obiektywnej oceny ich spełnienia zazwyczaj można dokonać
poprzez weryfikację rzeczowego i wiarygodnego oświadczenia wykonawcy - szczegółowo
odnoszącego się do charakteru informacji, w korelacji z samą informacją i sposobem jej
przedstawienia.
P
owyższy wniosek Izby co do sposobu spełnienia przez Wykonawcę ciążącego na nim na
mocy art. 18 ust. 3 Pzp ciężaru dowodowego jest jak najbardziej zasadny i pozostaje
aktualny w obecnym stanie prawnym. Skoro pojęcie „wartości gospodarczej” wiązać należy
także z możliwością potencjalnej szkody przedsiębiorcy, a sama wysokość owej szkody jest
dla ustalenia, czy dana informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa kwestią wtórną,
nie sposób oczekiwać od Wykonawcy, że przedstawi on kalkulację, wycenę, czy inny
dokument wykazujący wartość zastrzeganych informacji. Z punktu widzenia omawianych
przepisów wystarczające jest przedstawienie rzeczowego wyjaśnienia ze strony Wykonawcy
(co Wykonawca niniejszym czyni), które to wyjaśnienie Zamawiający i Izba, zestawiając z
treścią zastrzeganych informacji, mogą ocenić.
b) Przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania techniczne – projektowe, materiałowe itp.
Niniejsze Postępowanie prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Wykonawcy
uczestniczący w Postępowaniu nie otrzymują więc od zamawiającego gotowej dokumentacji
projektowej, zgodnie z którą mają wykonać roboty budowlane, lecz jedynie pewne wytyczne
odnośnie tego, jakie cechy, właściwości czy parametry ma osiągnąć gotowy obiekt
budowlany.
Wykonawca, przed złożeniem oferty w Postępowaniu prowadzonym w takiej formule, musi
więc przeanalizować wszystkie dostępne, a zarazem zgodne z wymaganiami SWZ
rozwiązania projektowe i spośród nich dobrać te, które pozwolą zrealizować zamówienie
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego przy możliwie niskich kosztach własnych
wykonawcy. Dobór rozwiązań jest elementem autorskim, unikalnym dla danego Wykonawcy,
bowiem wynika z wiedzy i doświadczenia Wykonawcy co do kosztów, czasu i ewentualnych
ut
rudnień organizacyjnych związanych z zastosowaniem danego rozwiązania projektowego
nabytych przy realizacji podobnych kontraktów w przeszłości oraz z sytuacji rynkowej, w
jakiej znajduje się Wykonawca. Oczywistym pozostaje, że wykonawcy, którzy mają duże
d
oświadczenie w realizacji np. robót mostowych w określonej technologii, chętniej przy
kolejnych projektach sięgają po tą właśnie technologię, wykonawcy, którzy mają określony
sprzęt, tak projektują roboty by sprzęt ten wykorzystać itd. Z jednej więc strony zastrzegane
informacje są nośnikiem wiedzy o tym, w jaki sposób zoptymalizować proces projektowy
(jakie rozwiązania materiałowe i projektowe zastosować) by obniżyć koszty realizacji
zamówienia, z drugiej zaś wskazują na preferencje wykonawcy co do stosowania
określonych rozwiązań projektowych czy materiałowych. Obie grupy informacji mają
ogromną wartość rynkową dla Wykonawcy.
Poznanie przez konkurencyjnych wykonawców stosowanych przez Wykonawcę w celu
obniżenia kosztów wykonania zamówienia rozwiązań projektowych może zniwelować jego
przewagę konkurencyjną i utrudnić mu ubieganie się o kolejne zamówienia. Wykonawca –
na skutek powielenia stosowanych przez niego rozwiązań projektowych - może więc ponieść
straty związane z utratą zysków, jakie wygenerowałby realizując kolejne podobne
zamówienia oraz dodatkowo może zostać zmuszony do poniesienia dodatkowych kosztów
na wypracowanie nowych założeń (preferencji) projektowych. Analogicznie, jak w przypadku
rozwiązań organizacyjnych, tak i w przypadku rozwiązań projektowych Wykonawca dokonuje
ich doboru przede wszystkim na podstawie własnego doświadczenia. Realizując kolejne
zamówienia zbiera informacje odnośnie tego, z jakimi kosztami wiązało się wykonanie
zamówienia w określonej technologii, przy zastosowaniu określonych materiałów itp.
Porównuje na bieżąco koszty wykonania tych robót przy różnych założeniach projektowych.
Na podstawie tej wiedzy, ubiegając się o kolejne zamówienia, odrzuca te rozwiązania
projektowe, które mimo iż są zgodne z zapisami SWZ, w przeszłości okazały się
nieefektywne kosztowo. Zastrzegane informacje obrazują więc know-how Wykonawcy, której
wytworzenie wiązało się z niemożliwymi do wyliczenia godzinami pracy zespołów
projektowych i analiz prowadzonych na podstawie danych pochodzących z każdego z
realizowanych w ostatnich latach kontraktów.
Zastrzegane informacje wskazują również na preferencje „projektowe” Wykonawcy związane
z sytuacja, w jakiej znajduje się Wykonawca (dostępnymi sprzętami, materiałami,
umiejętnościami). Wiedza odnośnie tego, jakie rozwiązania projektowe preferuje dany
wykonawca może pozwolić konkurencyjnym wykonawcom na przewidzenie stosowanych
przez niego strategii biznesowych (ustalić, jakimi zamówieniami będzie najbardziej
zainteresowany, w jakich zamówieniach może zaoferować niższą cenę ze względu na swoje
preferencje projektowe wskazujące na dostępne dla niego materiały, sprzęt itp.), co również
może utrudnić Wykonawcy uzyskiwanie zamówień. Nawet jeśli bowiem konkurencyjni
wykonawcy nie skopiują rozwiązań projektowych stosowanych przez Wykonawcę, wiedząc
na podstawie zastrzeganych informacji, jakie są preferencje Wykonawcy, mogą zastosować
bardziej agresywną politykę cenową (niższe marże) w tych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, w których spodziewają się udziału Wykonawcy i niższej ceny z
jego strony.
Warto również zaznaczyć, że zazwyczaj – i tak jest również w niniejszej sprawie –
wykonawca już na etapie poprzedzającym złożenie oferty w postępowaniu prowadzonym w
formule „zaprojektuj i wybuduj” musi ponieść koszty związane z choćby wstępnym
zaprojektowaniem rozwiązań, które będą przez niego stosowane. Materiały te stanowią
podstawę do wyceny oferty, zwłaszcza zaś służą ustaleniu ilości robót do wykonania.
Ustalenie ilości robót do wykonania następuje przy tym przede wszystkim na podstawie
wiedzy i doświadczenia wykonawcy wynikających z realizacji w przeszłości robót podobnych.
Wstępne projekty, szkice założeń, analizy możliwych rozwiązań projektowych czy
materiałowych itp. są bazą do ustalenia ilości robót do wykonania, ale wykonawca nie
dysponując szczegółowymi projektami wykonawczymi, na ową bazę musi „nałożyć” własne
założenia co do ilości robót do wykonania oparte właśnie o doświadczenia z innych
kontraktów. Zastrzegane informacje pozwalają odtworzyć know-how Wykonawcy także w
tym obszarze, tj. pozwalają ustalić, jaką ilość robót do wykonania zakłada Wykonawcy przy
przyjęciu określonego rozwiązania projektowego. Poznanie przyjętych przez Wykonawcę w
tym obszarze standardów również może zniwelować przewagę konkurencyjną Wykonawcy –
rozwiązania wypracowane przez Wykonawcę przez lata jego działalności, przy dużych
nakładach finansowych, mogą bez dodatkowych kosztów zostać skopiowane przez
konkurencyjnych wykonawców, co może utrudnić Wykonawcy ubieganie się o kolejne
zamówienia.
Reasumując tą część uzasadnienia podkreślić należy, że załączone do niniejszych
wyjaśnień założenia projektowe, czy zawarte w części szczegółowej wyjaśnień (w tym w
odpowiedziach na poszczególne pytania Zamawiającego) informacje o przyjętych przez
Wykonawcę rozwiązaniach projektowych stanowią informacje techniczne i zarazem mają
istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą. Projekty budowlane częstokroć nie mają na
rynku takiej wartości, jednak w realiach niniejszej sprawy informacje o przyjętych
rozwiązaniach projektowych stają się jedną z kluczowych z punktu widzenia Wykonawcy
informacji, determinujących wysokość zaoferowanej ceny. Informacja o przyjętych
rozwiązaniach projektowych jest podawana bowiem w sytuacji, gdy znane są zapisy SWZ
określające wymagania stawiane przedmiotowi zamówienia, jest powiązana z kosztami
realizacji zamówienia podawanymi w części kalkulacyjnej wyjaśnień oraz z założeniami
organizacyjnymi, technologicznymi itp. związanymi z realizacja robót. Poprzez zestawienie
jej z dodatkowymi danymi i umiejscowienie w określonym kontekście (w tym w kontekście
zapisów SWZ) wskazuje ona na preferencje Wykonawcy i przyjęte przez niego rozwiązania
w celu optymalizacji kosztów wykonania zamówienia (preferencje i rozwiązania mające
względnie stały charakter, tj. powtarzalne przy większej liczbie zamówień realizowanych w
formule zaprojektuj i wybuduj). Odtworzenie ich przez konkurencyjnych wykonawców może
wiązać się z istotną szkodą po stronie Wykonawcy, w tym może utrudnić lub uniemożliwić
mu efektywne ubieganie się o kolejne zamówienia (powodując utratę planowanych zysków).
Stanowisko o posiadaniu przez tego typu informacje wartości gospodarczej potwierdza
orzecznictwo Izby. Przykładowo wskazać w tym miejscu można na wyrok Izby z dnia 12
marca 2021 r., sygn. akt: KIO 493/21, w którym czytamy: Skład orzekający Izby nie podzielił
także zapatrywania odwołującego, że brak nowatorskiego charakteru rozwiązań przyjętych
przez konsorcjum do realizacji zamówienia przekreśla zasadność kwalifikacji informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Także taka informacja może posiadać i dla konsorcjum ma,
niezależnie od jej kwalifikacji jako informacji technicznej, technologicznej czy organizacyjnej,
wartość gospodarczą. Wielość doborów przyjętych rozwiązań, choć nie są one nowatorskie,
a sam dobór może być ograniczony zamkniętym katalogiem rozwiązań, ma wartość
gospodarczą wyrażającą się w optymalizacji kosztów realizacji zamówienia, tak istotnej w
postępowaniu, w którym - jak przedmiotowe - zamawiający przypisuje 60% znaczenie
kryterium ceny. Innymi słowy, skoro wykonawcy konkurują głównie ceną, a dobór rozwiązań
powoduje zmniejszenie kosztów i możliwość zaoferowania najkorzystniejszej ceny, to sama
czynność doboru technologii wykonania zamówienia posiada wartość handlową, która
wprost przekłada się na możliwość wygrania przetargu, o czym świadczą złożone w
postępowaniu oferty. Konsorcjum, korzystając ze swojego know-how, dobrało najbardziej
optymalne rozwiązania do wymogów przetargu, co pozwoliło mu na zaoferowanie najniższej
ceny i niezależnie od tego, że wyboru dokonano z kilku standardowych, znanych
wykonawcom technologii, tutaj istotna jest wiedza i doświadczenie wykonawcy, który potrafi
tak dobrać i skonstruować ofertę z dostępnych elementów, aby wygrać przetarg. Izba uznała
za wiarygodne, mając na uwadze treść złożonych ofert w postępowaniu i poziom
zaoferowanych cen, że umiejętność skonstruowania oferty - wybrania konkretnych rozwiązań
z dostępnych na rynku, wynikająca z wiedzy i doświadczenia wykonawcy, stanowi wartość,
która posiada cechy tajemnicy gospodarczej, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
c) Metodologia kalkulacji ceny ofertowej
Wykonawca wskazuje, że podobnie podejść należy do oceny wartości gospodarczej
dalszych zastrzeganych informacji, tj. w szczególności informacji o sposobie wyliczenia ceny
ofertowej wynikających z pkt III Wyjaśnień.
Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez Wykonawcę
sposobów realizacji zamówienia (o których mowa była powyżej), rodzaju i wysokości
kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia, jak również przyjętych sposobów wyceny ryzyka,
którego nie da się zminimalizować, a więc takich „informacji praktycznych", które wykonawca
wypracował w toku prowadzenia działalności gospodarczej (wynikających z doświadczeń
Wykonawcy) i których z założenia nie udostępnia się podmiotom trzecim.
Do tego aspektu kalkulacji ceny ofertowej nawiązuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z
dnia 19 marca 2015r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym zwrócono uwagę, że skoro celem
prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie strat,
to „sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi pakiet
informacji praktycznych - know-
how danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie przez
niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym owe „know-how" rozumieć należy przez pryzmat art. li
rozporządzenia Komisji WE nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu do
kategorii porozumień o transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet informacji
praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które
są: niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i
użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową oraz zidentyfikowane,
czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają
kryteria niejawności i istotności". Sąd podniósł w tym kontekście, że uprawnienie
posługiwania się takim pakietem informacji praktycznych wydaje się być oczywiste także w
ramach postępowania w sprawie o uzyskanie zamówienia publicznego.
Niniejsze Wyjaśnienia, w szczególności zaś ich pkt III zawierający kalkulacje poszczególnych
pozycji rozliczeniowych i opisy założeń przyjętych do kalkulacji, są właśnie takimi
informacjami, o których mowa w przywołanym wyroku Sądu. Informacje te w sposób
szczegółowy pokazują, w jaki sposób Wykonawca ustalił wartość danej pozycji
rozliczeniowej
– jakie koszty przypisał do danej pozycji i w jaki sposób je ustalił. Pokazują
także, w jaki sposób Wykonawca identyfikuje ryzyko i jak przypisuje je do pozycji
rozliczeniowych, co znajduje odzwierciedlenie przede wszystkim w przypisywanej do danej
pozycji marży (zysk).
Konieczność ochrony takich informacji, z uwagi na fakt, iż w sposób oczywisty mają one dla
wykonawcy określoną wartość gospodarczą, podkreśla Izba w szeregu swoich wyroków, m.
in. w wyroku z dnia 14 maja 2013r., sygn. akt KIO 908/13, w wyroku z dnia 22 listopada
2013r., sygn. akt KIO 2602/13, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2013r., sygn. akt KIO 175/13,
w którym Izba stwierdziła: „Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają
wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej
strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za
taje
mnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową
i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Do kwestii tej nawiązuje Izba również w przywołanym już powyżej wyroku z dnia 22 kwietnia
2021r., sygn. akt KIO 715/21, wyjaśniając, że „Za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać
szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny
stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku (…). Nie jest uzasadnione
zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wykonawcy mające ogólny charakter i nie pozwalające na stwierdzenie, iż ten wykonawca
wykazał łącznie spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.”
W niniejszym przypadku wymóg szczegółowości przedstawianych informacji jest spełniony –
wyjaśnienia Wykonawcy są konkretne, w sposób jednoznaczny i szczegółowy pokazują, w
ja
ki sposób Wykonawca doszedł do określonej ceny, co jak słusznie podkreśla Izba pozwala
na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa – ze względu na swoją szczegółowość
zastrzegane przez Wykonawcę informacje co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej mają
wart
ość gospodarczą i w praktyce stanowią o konkurencyjności Wykonawcy na rynku.
Analogicznie jak powyżej, ujawnienie tak szczegółowych informacji o sposobie kalkulacji cen
ofertowych przez Wykonawcę mogłoby zniwelować jego przewagę konkurencyjną na rynku i
d
oprowadzić do szkody równej co najmniej zyskom, jakie Wykonawca mógłby uzyskać
realizując kolejne zamówienia. Przyjęcie metod kalkulacji ceny stosowanych przez
Wykonawcę przez podmioty konkurencyjne mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której
Wykonawca nie u
zyska kolejnych zamówień lub w celu ich uzyskania będzie musiał obniżyć
oczekiwany zysk. Nie sposób także wykluczyć i takiej sytuacji, że na skutek ujawnienia
informacji zastrzeganych Wykonawca będzie musiał ponieść dodatkowe koszty w celu
utrzymania pozycji konkurencyjnej na rynku
– koszty związane z wypracowaniem nowych
rozwiązań na optymalizację kosztów wykonania zamówienia.
Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji polega przy tym nie tylko na tym, że
pozwalają one na uzyskiwanie przez Wykonawcę zamówień na warunkach dla niego
korzystnych, ale także i na tym, że Wykonawca wypracowując je przez lata swojej
działalności poniósł określone koszty z tym związane – koszty, które inne podmioty, znając
rozwiązania Wykonawcy, mogłyby oszczędzić. Strategia budowania cen ofertowych jest
tworzona na bazie doświadczeń z realizacji innych zamówień, analiz bieżących kosztów
Wykonawcy i oceny co do tego, w jaki sposób dane koszty będą zachowywały się w
kolejnych miesiącach i latach. Zebranie tego typu informacji i ich analiza to godziny pracy
zespołów kosztorysowych i osób zarządzających spółką.
Na marginesie powyższego zaznaczyć należy, że informacje przedstawione w pkt III
Wyjaśnień i załącznikach do nich nie można postrzegać wyłącznie jako kalkulacji konkretnej
ceny ofertowej, ale jako odzwierciedlenie pewnej strategii budowania ceny stosowanej w
całym
przedsiębiorstwie
Wykonawcy.
Z
uwagi
na
powtarzalność
rozwiązań
kosztorysowanych stosowanych przez Wykonawcę przy wyliczeniu tej i innych cen
ofertowych, zastrzega
ne informacje stanowią odzwierciedlenie całego - know-how
przedsiębiorcy w zakresie budowania cen ofertowych. d) Informacje wynikające z ofert
podwykonawców
Podobnie ocenić należy wartość gospodarczą zastrzeganych informacji co do
podwykonawców – podmiotów, z którymi współpracuje Wykonawca.
Dobór podwykonawców, po pierwsze, odzwierciedla stosowaną przez Wykonawcę dla
potrzeb wszystkich zamówień strategię pozyskiwania materiałów, usług oraz dobór sposobu
realizacji robót. Mowa tu o przemyślanej i sprawdzonej strategii, właściwej wyłącznie
Wykonawcy, która ma wpływ na kalkulację ceny przyjętą na etapie ubiegania się o
zamówienie. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden z elementów składających się
na taktykę, pozwalającą zaoferować wykonawcom korzystną cenę ofertową, gwarantującą
mu osiągnięcie maksymalnego zysku na etapie realizacji zamówienia. Jak wynika z
doświadczeń Wykonawcy, przedsiębiorcy o zbliżonych do Wykonawcy cechach, prowadzący
działalność na podobną skalę, tj. posiadający podobne doświadczenie, rozeznanie rynku,
infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc., nie są w stanie nawiązać tak atrakcyjnych
cenowo warunków współpracy z podwykonawcami. Innymi słowy, tylko taki dobór
kontrahentów oraz zasad współpracy, jakie zostały ustalone przed złożeniem oferty,
pozwoliły Wykonawcy zaoferować konkurencyjną ofertę, przy równoczesnym spełnieniu
wszelkich oczekiwań zamawiającego, stanowiąc więc bezsprzecznie jego know - how o
istotnej dla utrzymania jego pozycji konkurencyjnej wartości gospodarczej.
Wykonawca wskazuje przy tym, że na podstawie ofert załączonych do niniejszych Wyjaśnień
można ustalić listę kontrahentów, z którymi współpracuje Wykonawca, która to informacja
ma istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy.
Wykonawca podkreśla, że przez lata prowadzonej przez siebie działalności wyselekcjonował
grupę sprawdzonych podwykonawców, z którymi współpracuje przy każdym z kolejnych
realizowanych przez siebie zamówień. Proces doboru tych kontrahentów był procesem
długotrwałym i kosztownym. Wykonawca najpierw musiał wytypować potencjalnych
kontrahentów, kolejno zweryfikować, czy oferowane przez nich usługi lub produkty spełniają
wymagania SWZ i samego Wykonawcy oraz czy podmioty te posiadają odpowiedni sprzęt,
wystarczające doświadczenie itd. W dalszym kroku Wykonawca poniósł koszty związane z
negocjowaniem i zawarciem z nimi umów. Jednak z praktycznego punktu widzenia
największą wartością dodaną jest to, że przy kolejnych realizowanych kontraktach
Wykonawca weryfikował rzetelność, terminowość i jakość produktów i usług oferowanych
przez te podmioty, eliminując z grona swoich kontrahentów podmioty, z którymi współpraca
była niezadawalająca. Lista kontrahentów Wykonawcy, która jest możliwa do odtworzenia z
zastrzeganych dokumentów, nie jest więc listą podmiotów działających na danym rynku, lecz
wyselekcjonowanym zbiorem wysoko wyspecjalizowanych, rzetelnych podwykonawców, z
którymi warto nawiązać współpracę.
Ujawnienie tych informacji mogłoby wyrządzić Wykonawcy istotną szkodę. Wykonawca
mógłby utracić przewagę konkurencyjną budowaną przez lata, bowiem konkurencji mogliby
nawiązać współpracę z tymi sami podmiotami, nie ponosząc uprzednio kosztów związanych
z o
pisanym powyżej procesem weryfikacji kontrahentów. Dodać przy tym należy, że
oznaczać by to mogło w wielu przypadkach brak możliwości skorzystania przez Wykonawcę
z tych podmiotów (ze względu na ograniczone zasoby podwykonawców). Wykonawca, chcąc
pozostać konkurencyjnym lub odpowiednio chcąc zapewnić ciągłość wykonywanych przez
siebie prac musiałby pozyskać nowych kontrahentów, ponosząc z tego tytułu określone
koszty.
Możliwość uznania danych o kontrahentach, z którymi współpracuje przedsiębiorca za jego
tajemnicę jest powszechnie akceptowana w orzecznictwie i doktrynie.
Doświadczenia ze współpracy z kontrahentami co do terminowości, rzetelności i jakości
świadczeń, czy nawet responsywności i reakcji na sytuacje kryzysowe, są na rynku
niezwykle cennymi i
nformacjami, których zgromadzenie trwa często latami i wymaga
istotnych inwestycji ze strony przedsiębiorcy. Efektem gromadzenia tych doświadczeń jest
właśnie lista konkretnych, wyselekcjonowanych kontrahentów oraz nadanie relacjom z nimi
właściwych priorytetów. Wiedza ta może dać przedsiębiorcy bardzo realną przewagę
konkurencyjną, trwającą zależnie od branży od kilku miesięcy do nawet wielu, wręcz
dziesiątek lat. (tak: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz red. prof. dr
hab. Janusz Szwaja, 2019).
Z kolei w wyroku Izby z dnia 28 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 245/14, czytamy:
„Zdaniem Izby nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o kontrahentach
przedsiębiorcy, dane dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających (…) mogą
sta
nowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i
mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla pozycji
podmiotu na rynku konkurencyjnym. Wiedza, którą uzyskałby Odwołujący po zapoznaniu się
w
ww. dokumentami pozwalałaby na prześledzenie aktywności gospodarczej wykonawcy,
odbiorców jego działalności, jak też partnerów handlowych. Izba wyraża opinię, iż dane te
podlegają ochronie i nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia przez wykonawcę,
udost
ępnione do wiadomości publicznej.”
Wykonawca zaznacza, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nie tylko zawarte w
wyjaśnieniach dane podwykonawców/dostawców (ich nazwy), ale i ustalone w ofertach
warunki współpracy, w tym ceny. Informacje te zostały wykorzystane do ustalenia przez
Wykonawcę ceny ofertowej, w sposób szczegółowo opisany w pkt III Wyjaśnień. Stanowią
więc one – wraz z informacjami zawartymi w pkt III Wyjaśnień - pakiet, zbiór informacji w
sposób całościowy i szczegółowy obrazujący strategię budowania ceny ofertowej. Dodać
przy tym należy, że z punktu widzenia Wykonawcy wartość gospodarczą ma nie tylko
informacja od kogo dany materiał, usługa, czy robota jest nabywana (nazwa
podwykonawcy), ale i na jakich warunkach. Podmioty konkurencyjne, znaj
ąc np. ceny, jakie
Wykonawca płaci za określony materiał czy robotę, mogą skutecznie przewidywać strategię
biznesową Wykonawcy i wysokość cen oferowanych przez niego w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie jest więc tak, że wyłączenie z udostępnienia jedynie nazw kontrahentów, z którymi
współpracuje Wykonawca, wystarczająco zabezpiecza jego interesy. Brak znajomości nazw
kontrahentów być może utrudni konkurentom „podkupienie” kontrahentów Wykonawcy, ale
już sama wiedza odnośnie tego, jakie koszty związane z realizacją danego zamówienia
ponosi Wykonawca jest bardzo cennym źródłem informacji. Wykonawca podkreśla, że walka
konkurencyjna na tym rynku jest bardzo zażarta, o czym świadczy ilość ofert składanych w
postępowaniu oraz kolejno ilość toczących się postępowań odwoławczych. Różnice w cenie
zakupu kluczowych materiałów, czy robót są przy tym istotne, niejednokrotnie decydując o
przewadze konkurencyjnej w danym postępowaniu. Informacja, że Wykonawca kupuje np.
kruszywo za cenę x, może być bodźcem dla wykonawców konkurencyjnych do tego, by na
nowo podjąć poszukiwana kontrahentów, którzy byliby gotowi zaoferować im zbliżone ceny
lub może stanowić podstawę do podjęcia dodatkowych negocjacji co do warunków
współpracy z obecnymi dostawcami. Znając przy tym cenę kruszywa kupowanego przez
Wykonawcę, konkurencyjni wykonawcy mogą oszacować, jakie są maksymalne koszty
wykonania przez Wykonawcę tych robót, do wykonania których kruszywo jest
wykorzystywane i w ślad za tym przewidywać strategię cenową Wykonawcy.
Wykonawca zaznacza przy tym, że zastrzeżeniem objął wyłącznie informacje odnoszące się
do cen i innych warunków współpracy ustalonych dla niego indywidualnie przez
podwykonawców, które zazwyczaj sami podwykonawcy (czy potencjalni podwykonawcy)
traktują jako swoją własną tajemnicę przedsiębiorstwa (co znajduje odzwierciedlenie w treści
tych ofert). Okoliczność, że są to oferty indywidualnie ustalone dla Wykonawcy ma ogromne
znaczenie w kontekście wartości gospodarczej zastrzeganych informacji – zastrzegane
informacje nie wskazują bowiem, jaki jest ogólny koszt wykonywania danej usługi, czy
zakupu danych materiałów na rynku, ale obrazują, po jakich kosztach zakupów dokonuje
BUDIMEX SA dla potrzeb realizowanych przez siebie zamówień.
Ad.
2 i 3) Zachowanie informacji w poufności. Podjęte przez Wykonawcę środki.
Zastrzegane informacje stanowią szczególne zestawienie i zbiór elementów w rozumieniu
art. 11 ust. 2 uznk, dedykowany dla tego postępowania o udzielenie zamówienia, ale
opracowany w oparciu o know
–how Wykonawcy, co zostało szczegółowo opisane powyżej.
W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej u.z.n.k. wskazano, że pojęcie „zbiór” należy
tłumaczyć jako zespół informacji wyłączonych z całości, natomiast „zestawienie” należy
rozumieć jako wzajemny układ tych informacji względem siebie. Z kolei w warstwie
językowej, „zbiór”, to «całość składająca się z jakichś elementów», a „zestawienie”, to
«ułożenie elementów tworzących całość» (www.sjp.pwn.pl).
Bez wątpienia wyjaśnienia Wykonawcy stanowią zespół powiązanych ze sobą informacji o
charakterze organizacyjnym i technicznym, posiadających wartość gospodarczą,
wyodrębnionych, wyłączonych z całości na podstawie kryterium przedmiotowego, w formie
osobnego dokumentu, składającego się na szeroko rozumianą ofertę.
Wykonawca zaznacza, że zmiana definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, jaka nastąpiła w
ostatnim czasie, i wskazanie obecnie, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi „szczególne
zestawienie i zbiór informacji”, powoduje, że nie ma podstaw do dokonywania osobnej oceny
pod kątem spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk poszczególnych informacji
składających się na ów zbiór. Okoliczność ta jest szczególnie istotna w kontekście przesłanki
„poufności” zastrzeganych informacji, a to z tego względu, że niektóre z rozwiązań opisanych
przez Wykonawcę w wyjaśnieniach mogą być znane i stosowane przez inne podmioty
działające na rynku. Nie oznacza to jednak, że zbiór rozwiązań stosowanych przez
Wykonawcę nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa – przeciwnie, elementem
decydującym o poufności rozwiązań stosowanych przez Wykonawcę w obszarze organizacji
pracy, doboru technologii, czy samej kalkulacji ceny jest właśnie to, w jaki sposób
Wykonawca łączy w praktyce rozwiązania stosowane na rynku, a nawet opisywane w
opracowaniach naukowych z zakresu prowadzenia robót budowlanych czy zarządzania,
rozwijając ich zastosowanie w praktyce swojej działalności i dostosowując do potrzeb
danego rodzaju zamówień czy nawet tego konkretnego zamówienia. To właśnie owa
umiejętność łączenia rozwiązań znanych i wypracowywanych przez Wykonawcę jest jego
know-
how wypracowywanym na przestrzeni lat i pozwalającym zmniejszyć koszty
prowadzenia
działalność
przy
równoczesnym
zwiększeniu
konkurencyjności
przedsiębiorstwa.
W dalsz
ej kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w przedkładanych dokumentach
nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki zmierzające do
zachowania tychże informacji w tajemnicy.
Odnośnie braku powszechnej dostępności zastrzeganych informacji, w zbiorze, o którym
mowa była powyżej, wskazać należy, że tego typu informacje nie są powszechnie
udostępniane przez Wykonawcę, w szczególności nie sposób odnaleźć ich na stronach
internetowych Wykonawcy, czy publikowanych przez niego dla innych potrzeb raportach,
sprawozdaniach itp.
Informacje, jako zbiór, znane są tylko pracownikom odpowiedzialnym za kalkulację cen
ofertowych i zarządzanie przedsiębiorstwem w danym obszarze.
Informacje te są przy tym konsekwentnie zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa w
kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
Odnosząc się do kwestii stosowanych przez Wykonawcę rozwiązań, mających na celu
zachowanie zastrzeganych informacji w poufności wskazać należy na stanowisko
Naczelnego
Sądu Administracyjnego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 14 września
2017 r. (I OSK 2740/15): informację można uznać za chronioną na podstawie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe
przesłanki w postaci braku ujawnienia informacji i podjęcia działań zabezpieczających są
jedynie konsekwencją przesłanki poufności. […] Informacja staje się "tajemnicą", kiedy
przedsiębiorca przejawi rzeczywistą wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób
trzecich. Ut
rzymanie danych informacji jako tajemnicy, wymaga zatem podjęcia przez
przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez
osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych
starań.
Środkami służącymi do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa są – jak wskazuje się w
doktrynie
– „(…) fizyczna ochrona i instrumenty prawne. Fizyczne środki ochrony są
zróżnicowane i obejmują takie metody ochrony jak: dozór fizyczny, kontrola dostępu do
pomiesz
czeń, monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a także technologie zapewniające
bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Środki prawne stosowane w
ochronie informacji również nie są homogeniczne i obejmują np. poinformowanie
pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o
pracę, oddzielne umowy o poufność, zakazy konkurencji, oświadczenia o poufności
dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub tradycyjną” (Michalak, Arkadiusz. Art. 11.
W: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II. Wolters Kluwer, 2016).
W wyroku z dnia 16 marca 2016 r. (KIO 289/16), Izba wskazała natomiast, że: Zamawiający
wykazał, że dokonywał nie tylko oceny poprawności formalnej dokonanych zastrzeżeń
opartej wyłącznie o stanowiska wykonawców, ale również podjął działania we własnych
zakresie, celem zweryfikowania ich oświadczeń. Polegały one na weryfikacji stron
internetowych wykonawców w celu sprawdzenia, czy figurują tam ujęci w ofertach
podwykonawcy oraz inne da
ne wskazujące na tych podwykonawców. Taka weryfikacja
dotyczyła również stron internetowych podwykonawców. Zamawiający dokonał również
sprawdzenia, czy wśród wykazanych dostaw realizowanych przez podwykonawców objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, jako klienci nie figurują podmioty stosujące ustawę Pzp. W
wyniku tych działań potwierdził, że zastrzeżone informacje w przypadku każdego wykonawcy
nie są powszechnie znane, ani dostępne w sposób jawny dla ogółu osób, jak również
wskazane na potwierdzenie warunku d
oświadczenia dostawy nie były realizowane na rzecz
klientów publicznych stosujących ustawę Pzp. Z kolei w uzasadnieniach zastrzeżeń
wykonawcy podali niezbędne informacje dla potwierdzenia ich woli, aby dana informacja
pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców oraz wskazali, jakie niezbędne czynności
zostały podjęte w celu zachowania poufności informacji. Zamawiający wynik analizy, co do
zastrzeżonych informacji, zamieścił w części niejawnej odpowiedzi na odwołanie.
Rozpoznając zatem podnoszone w odwołaniu zarzuty, także Izba zobowiązana była
uwzględniać poczynione przez wykonawców na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
zastrzeżenia informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odnosząc te okoliczności do przedmiotowego postępowania, należy wskazać, że wszystkie
zastrzegane informacje spełniają warunek poufności, tj. nie są to informacje powszechnie
dostępne, a Wykonawca dołożył wszelkich starań, żeby żadne dane nie były dostępne
publicznie.
W celu zachowania stanu poufności zastrzeżonych informacji Wykonawca podejmuje także
szereg działań, obejmujących zarówno ich fizyczną ochronę jak i szereg instrumentów
prawnych, w tym w szczególności:
zawieranie umów o zachowaniu poufności – umowy NDA z osobami współpracującymi i
kontrahentami, konsorcjantami (również odpowiednie zapisy w umowach konsorcjum), przy
czym w umowach tych wprost wskazuje się na konieczność zachowania w poufności faktu
nawiązania przez strony współpracy i danych osób skierowanych do realizacji konkretnych
kontraktów; jest to narzędzie, które służy zachowaniu poufności niniejszym zastrzeganych
danych,
kontrola dostępu do informacji – tylko upoważnione osoby zajmujące się konkretnym
wycinkiem informacji w zakresie ich kompetencji zawodowych mają do dostęp do tych
informacji (np. informacje finansowe
– księgowość, dział ofertowania), co stanowi realizację
tzw. zasady „need to know”; rozwiązanie to wprost służy zachowaniu w poufności
zastrzeganych informacji,
specyficzny obieg dokumentów – dokumenty zawierające informacje poufne w formie
papierowej są przechowywane w zamkniętych i zabezpieczonych szafach, do których dostęp
mają jedynie upoważnieni pracownicy, natomiast dokumenty przetwarzane w formie
elektronicznej są archiwizowane w elektronicznej bazie danych, do której dostęp mają
jedynie upoważnieni pracownicy (każdy w zakresie niezbędnym do realizacji powierzonych
mu zadań),
- zabezpieczony system informatyczny
– komputery są zabezpieczone indywidualnymi
hasłami, które podlegają okresowym zmianom, stosowane jest oprogramowanie
antywirusowe i firewall, chroniące przed nieautoryzowanym dostępem z zewnątrz,
poinformowanie pracowników i osób współpracujących o potrzebie ochrony informacji –
poprzez odpowiednie postanowienia w umowach osoby takie zobowiązane są do
zachowania w tajemnicy danych, do których mają dostęp, a także do odpowiedniej ochrony
tych danych;
wewnętrzne procedury, które narzucają pracownikom odpowiedni sposób gromadzenia,
przetwarzania i przechowywania poufnych danych (w szczególności danych osobowych), w
tym obowiązuje zasada niszczenia zbędnych dokumentów i zasada „czystego biurka”;
rozwiązanie to nie jest dedykowane zachowaniu w poufności tylko informacji objętych
niniejszym zastrzeżeniem;
- zakazy konkurencji
– umowy o pracę/współpracę zawierają klauzulę „zakazu konkurencji”;
monitoring biura i rejestrowanie wejść „osób z zewnątrz”, stosowanie kart dostępu do biura,
zabezpieczenie biura alarmem, którego uruchomienie powoduje powiadomienie ochrony i
przyjazd grupy interwencyjnej, ochrona fizyczna,
- pisemne informowanie odchodz
ących z firmy pracowników o zasadach związanych z
przestrzeganiem ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy po rozwiązaniu umowy o
pracę/umowy współpracy – w znowelizowanym art. 11 u.z.n.k. nie ma już przepisu
ograniczającego czas trwania tajemnicy przedsiębiorstwa w relacjach pracowniczych, w
związku z czym, czas trwania tajemnicy przedsiębiorstwa podlega ogólnym zasadom, a
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tak długo, jak długo spełnia ww. przesłanki,
aktualizacja ww. dokumentów i dostosowywanie ich do przepisów zmieniającego się prawa.
Krąg podwykonawców, którzy współpracują z Wykonawcą przy realizacji zamówień
publicznych i dane warunkach współpracy nie są – ze względu na swoją wartość
gospodarczą – ujawniane szerszemu kręgowi osób. Dostęp do tych informacji ma wyłącznie
ograniczona liczba pracowników Wykonawcy – osoby odpowiedzialne za przygotowanie
danej oferty (w zakresie, w jakim dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie
oferty), ich przełożeni oraz Zarząd.
Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników Spółki i innych osób do zastrzeganych
informacji, podkreślić należy w podsumowaniu, że Wykonawca stosuje liczne ograniczenia
organizacyjne związane z przepływem danych, polegające m. in. na wprowadzeniu
stosownych
proc
edur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp.
Dodatkowo pracownicy mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do
zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych
informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają
na osobach pracujących na rzecz Wykonawcy, wynikającym z art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu
pracy. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że osoby mające dostęp do informacji objętych
niniejszymi wyjaśnieniami są pracownikami Wykonawcy.
Jak wyjaśnia Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 marca 2011 r., II PK 204/10, powinności
określone w art. 100 § 2 pkt 4 k.p. są ustanowieniem szczególnej zasady lojalności
pracownika względem pracodawcy, z której przede wszystkim wynika obowiązek
powstrzymania się pracownika od działań zmierzających do wyrządzenia pracodawcy
szkody, czy nawet ocenianych jako działania na niekorzyść pracodawcy. W takich sytuacjach
zachowanie pracownika powinno być oceniane w ten sposób, że nacisk należy położyć nie
tyle na zawiniony (niezawiniony) bądź też legalny (bezprawny) charakter jego zachowania
się, ile na zachowanie przez niego lojalności względem pracodawcy.
W wyroku z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59, Sąd
Najwyższy wyjaśnił natomiast, że taka informacja jest tajemnicą (w rozumieniu art. 100 § 2
pkt 4
– przypis autora), gdy przedsiębiorca ma wolę, choćby dorozumianą, aby pozostała
ona tajemnicą, i wola ta musi być dla innych osób rozpoznawalna. Informacja nie traci
charakteru tajemnicy, gdy wie o niej ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji.
Obowiązek przestrzegania tajemnicy nie zależy od sposobu uzyskania należycie utajnionej
informacji. Decyzja o utajnieniu informacji powinna opierać się na uzasadnionym
przypuszczeniu, że dana wiadomość nie jest publicznie znana, jej ujawnienie zagraża
istotnym interesom przedsiębiorcy oraz że może ona być uważana za poufną w świetle
zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu”. Zakres obowiązków pracowniczych
związanych z ochroną tajemnicy pracodawcy jest więc bardzo szeroki, sam zaś obowiązek
ma charakter bezwzględny.
Jak wynika z powyższego, Wykonawca podejmuje działania gwarantujące, że zastrzegane
informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie przygotowywania oferty,
poczynając od podwykonawców, których danych dotyczyły zastrzeżone informacje, aż do
zespołu przygotowującego ofertę Wykonawcy. Jednocześnie, podejmowane działania
świadczą o podjęciu przez Wykonawcę rozsądnych – w rozumieniu TRIPS – działań dla
utrzymania ich poufności, w szczególności poprzez kontrolę liczby i charakteru osób
mających do nich dostęp. Przekłada się to jednocześnie na należytą staranność, której
Wykonawca dokłada, aby utrzymać stan poufności tych informacji. Zgodnie z art. 355 § 1
k.c., dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (należyta staranność). Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i
abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a
jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02).
Należy podkreślić, że wyżej wymieniony katalog działań wykracza poza standard ochrony
informacji poufnych i ma charakter wieloaspektowy
– prawny i fizyczny. Tytułem przykładu
wsk
azać można, że w dotychczasowym orzecznictwie uznawano za wystarczające
poinformowanie pracownika o poufnym charakterze wiedzy, techniki, urządzenia (por. wyrok
SN z dnia 6 czerwca 2003 r., IV CKN 211/01). Tymczasem działania Wykonawcy idą dalej:
mają charakter nie tylko informacyjny, ale też gwarancyjny (odpowiednie klauzule
powszechnie stosowane w umowach o pracę i wynikająca z nich odpowiedzialność
odszkodowawcza) i prewencyjny (pisemne informowanie o zasadach związanych z
przestrzeganiem tajemnicy przed
siębiorstwa po zakończeniu współpracy, zasady
przechowywania i dostępu do dokumentów etc.).
W świetle powyższych wyjaśnień oraz przedłożonych dowodów należy uznać za zasadne
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji.
W ślad za aktualnym orzecznictwem Izby, równolegle do przedstawionego wyżej
oświadczenia, przedstawiam stosowne dowody na potwierdzenie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak zauważa Izba, nie można przedstawić dowodów
na istnienie faktów negatywnych – tj. że np. nie ujawniono informacji do publicznej
wiadomości – lub na potwierdzenie organizacyjnego czy technologicznego charakteru
informacji.
Dowody mogą się odnosić jednakże do kwestii wykazania, że wykonawca podjął niezbędne
działania w celu zachowania informacji w poufności. W załączeniu przedkładam:
Politykę Bezpieczeństwa Informacji
Deklaracja Stosowania Bezpieczeństwa Informacji
Listę osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku przygotowania oferty
(załącznik do utajnień nr 3).
Wykonawca zaznacza, że Listę osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku
przygotowania oferty zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa z dwóch względów – po
pierwsze, lista ta zawiera dane osobowe jego pracowników, których udostępnienie innym
wykonawcom nie jest uzasadnione potrzebami toczącego się Postępowania (dane te nie są
wymagane zapisami SWZ, nie służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia i są przedstawiane Zamawiającemu wyłącznie w celu wykazania, że liczba osób
mających wzgląd do zastrzeganych informacji jest ograniczona i ściśle kontrolowana, tj.
Wykonawca jest w stanie z imienia i nazwiska wskazać wszystkie osoby, które mają do nich
dostęp). Ujawnienie tych informacji było działaniem nadmiernym i nieuzasadnionym w
kontekście przepisów odnoszących się do ochrony danych osobowych.
Po drugie, lista ta stanowi zbiór informacji – wyselekcjonowaną przez Wykonawcę listę
wysokiej jakości specjalistów, odpowiadających za kalkulację ceny ofertowej i
przygotow
ywanie jej wyjaśnień. Wykonawca poniósł wysokie koszty związane z rekrutacją i
szkoleniem tych pracowników, a ujawnienie nazwisk tych osób mogłoby ułatwić ich
„podkupienie” przez podmioty konkurencyjne. Wykonawca zaznacza, że być może niektóre z
tych osób identyfikują się publicznie jako pracownicy BUDIMEX SA, jednakże informacje
powszechnie dostępne nie wskazują, czym dokładnie osoby te się zajmują, jaki mają poziom
dostępu do zastrzeganych informacji i przede wszystkim nie występują w zbiorze, o jakim
mow
a w niniejszym przypadku. Nadto, Wykonawca Listę, o której mowa konsekwentnie
zastrzega w kolejnych składanych przez siebie zastrzeżeniach tajemnicy.
Reasumując:
Objęte wyjaśnieniami informacje, których zastrzeżenie dotyczy, są niepowtarzalne,
szczegółowe, charakteryzują się cechą wyjątkowości dostępnej dla Wykonawcy i stanowią
know-
how przedsiębiorstwa Wykonawcy. Co przy tym istotne, wszelkie podane w
wyjaśnieniach informacje wynikają z poufnych dokumentów. Słusznie zauważa Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 28.09.2018r., KIO 1797/18, za wyrokiem Sądu Okręgowego w
Warszawie z 15 czerwca 2018 r. (sygn. XXIII Ga 95/18, XXIII Ga 103/18), że „know-how”
jako „wiedza jak” (a nie „wiedza o”) jest tajemnicą przedsiębiorstwa i podlega ochronie.
Zastrzegane i
nformacje stanowią kompleksową informację o tym, w jaki sposób Wykonawca
kalkuluje cenę ofertową dla potrzeb zamówień publicznych (nie tylko niniejszego
zamówienia) – jaką stosuje strategię cenową i organizacyjną.
Nie powinno więc budzić wątpliwości, że utajnione informacje pozwalają skwantyfikować się
w postaci wartości o charakterze finansowym, przy czym wartość ta ma wymiar obiektywny.
Powyższe okoliczności stanowią również potwierdzenie, że ujawnienie zastrzeżonych
informacji może spowodować naruszenie interesów Spółki, a szkoda stąd wynikła nie będzie
miała charakteru hipotetycznego, lecz konkretną wartość majątkową.
Podsumowując, należy wskazać, że Wykonawca uczynił zadość wymaganiom w zakresie
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zastrzegane informacje nie mogą
zostać udostępnione pozostałym wykonawcom. Biorąc pod uwagę powyższe, zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne.
Sygn. akt KIO 1957/22
W piśmie z 15.07.2022 r. Zamawiający poinformował, że w wyniku badania i oceny
skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dokumentów i informacji
przekazanych w
postępowaniu, postanawia: odtajnić w całości następujące informacje,
dokumenty, pliki oraz załączniki:
1. Przekazane wraz z pismem
znak ADHW/61/2022 z dnia 31.05.2022 r. załączniki tj:
Załącznik nr 1 do utajnień - Polityka Bezpieczeństwa Informacji,
Załącznik nr 2 do utajnień — Deklaracja Stosowania Bezpieczeństwa Informacji,
Załącznik nr 3 do utajnień — Lista osób.
Załącznik nr 4 i 4a _TAJEMNICA procedura na projektowania_PS-03
Załącznik nr 5a-5i_TAJEMNICA przykładowe Umowy Ramowe
Załącznik nr 6_ TAJEMNICA Zestawienie kosztów
Załącznik nr 7_TAJEMNICA-Wykaz jednostek sprzętowych i transportowych BUDIMEX
Załącznik nr 8 i 8a - certyfikat oraz zakres akredytacji
2. Przekazany wraz z pismem znak ADHW/63/2022 z dnia 17.06.2022 r. plik nazwie:
„iii_szczegolowe_wyjasnienia_tp_adhw_63".
3. Przekazany wraz z pismem znak ADHW/65/2022 z dnia 30.06.2022 r. plik o nazwie:
„iii_szczegolowe_wyjasnienia_niejawne".
Wykonawca w piśmie z dnia 31 maja 2022r. (znak pisma: ADHW/61/2022), stanowiącym
odpowiedź Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego z 17 maja 2022 r. (znak pisma:
O.LU.D-
3.2410.6.2021.20.AW) do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. Na wstępie
należy podnieść, że o zakwalifikowaniu danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie
decyduje subiektywna wola Wykonawcy, lecz obiektywny fakt spełniania przez daną
informację ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto Wykonawca wyrażający wolę zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
jakiejkolwiek informacji musi wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji
legalnej tajemnicy p
rzedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji:
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Co istotne warunkiem koniecznym do uznania, że dana informacji stanowi tajemnice
przedsiębiorstwa jest posiadanie przez taką informację wartości gospodarczej. Oznacza to,
że nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub
jeszcze innym dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka,
która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie
kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna.
W wyroku z dnia 27 listopada 2018 r. (KIO 2325/18) KIO podniosła, że „jak wynika z art. 8
ust. 3 ZamPub/U, dla skutecznego zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednoznacznie określić, które informacje
podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także wykazać spełnienie przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 ZNKU”. Izba stanęła na stanowisku, że obowiązek „wykazania”
oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
poszczególnych informacji. Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego
oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w
konkretnych okolicz
nościach stanu faktycznego, udowodnienie czy co najmniej
uprawdopodobnienie ziszczenia się poszczególnych przesłanek z art. 11 ust. 4 ZNKU.
Jednocześnie wskazano, że to od charakteru i rodzaju informacji zależy, czy wystarczające
będzie jedynie przedstawienie
stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na określone uwarunkowania gospodarcze,
zasady działania na danym rynku, czy też niezbędne będzie przedstawienie dowodów.
Jakkolwiek z obowiązku „wykazania” nie można wywodzić bezwzględnego obowiązku
potwierdzeni
a dowodami zaistnienia każdej z przesłanek z art. 11 ust. 4 ZNKU, to jednak
poprzestanie wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być
uznane za wystarczające.
Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 r., sygn. akt I
CKN 304/00 „Zastrzeżenie przez wykonawcę w przetargu publicznym określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może opierać się tylko i wyłącznie na jego subiektywnym
przekonaniu, ale wymaga wykazania, że spełnia ona kumulatywnie wszystkie trzy zawarte w
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki”.
Wykonawca nie dokonał skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Listy
osób, które miały dostęp do zastrzeganych informacji w toku przygotowania Oferty albowiem
nie
wykazał, że ujawnienie imion i nazwisk osób tam wymienionych może wpłynąć ujemnie
na przyszłą działalność Wykonawcy w taki sposób, że skutkiem może być podkupienie
pracowników i tym samym poznanie sposobu sporządzania przez Wykonawcę ofert.
Wykonawca wska
zał, że ujawnienie danych pracowników wymienionych na ww. liście jest
nieuzasadnione potrzebami toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i może to spowodować „podkupienie” tych pracowników przez podmioty
konkurencyjne. W ocenie Zamawi
ającego argumenty Wykonawcy są niewystarczające do
uznania, że podstawowa zasada zamówień publicznych tj. zasada jawności w tym przypadku
podlega ograniczeniu.
Argument, że wskazane przez Wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego in
formacje nie są uzasadnione potrzebami tego postępowania nie stanowi
przesłanki do uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa.
Z kolei okoliczność, że Lista stanowi zbiór informacji o pracownikach Wykonawcy o wysoko
wyspecjalizowanych umiejętnościach i wiedzy, dlatego istnieje ryzyko ich podkupienia przez
podmioty konkurencyjne, jest tylko twierdzeniem Wykonawcy nie popartym żadnymi
dowodami lub też przykładami takich działań innych Wykonawców. W wyroku z dnia 10
grudnia 2019 r., KIO 2376/19, KIO stwierdziła, że Twierdzenie odwołującego o zagrożeniu
przejęcia personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku powinna zostać przez
odwołującego- przynajmniej uprawdopodobniona. Odwołujący powinien wykazać, że takie
ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego lub choćby
jakiegokolwiek innego wykonawcy. W wyroku tym KIO podniosła również, że Okoliczność, że
wskaz
ane osoby stanowią „zasadniczo” zasoby własne odwołującego, będące specjalistami
zatrudnionymi w przedsiębiorstwach odwołującego na umowę o pracę nie dowodzi, że
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. KIO w tym wyroku zauważyła, iż
zastrzeganie
przez Wykonawców informacji o personelu i doświadczeniu jest normalną grą
konkurencyjną wykonawców na danym rynku, co nie wpływa na charakter tych informacji w
kontekście definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Natomiast argument, że wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty
zobowiązane są do zachowania w poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych
rozwiązań, jak i treści samej oferty, nie został poparty żadnym dowodem potwierdzającym tą
okoliczność. Samo powołanie się na przepis art. 100 S 2 pkt 4 Kodeksu pracy nie jest
wystarczające albowiem nie stanowi to dowodu w tym zakresie. W uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dot. w informacji wynikających z ofert
podwykonawc
ów Wykonawca podniósł, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nie tylko
dane podwykonawców/dostawców (ich nazwy), ale i ustalone w ofertach warunki
współpracy, w tym ceny. Dalej jednak Wykonawca zaznaczył że „zastrzeżeniem objął
wyłącznie informacje odnoszące się do cen i innych warunków współpracy ustalonych dla
niego indywidualnie przez podwykonawców, które zazwyczaj sami podwykonawcy (czy
potencjalni podwykonawcy) traktują jako swoją własną tajemnicę przedsiębiorstwa (co
znajduje odzwierciedlenie w treści tych ofert)” i dalej, że „zastrzegane informacje nie
wskazują bowiem, jaki jest ogólny koszt wykonywania danej usługi, czy zakupu danych
materiałów na rynku, ale obrazują, po jakich kosztach zakupów dokonuje BUDIMEX SA dla
potrzeb realizowanych przez sie
bie zamówień”.
Mimo wszystko w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie wykazał w stosunku do wszystkich
dokumentów stanowiących załączniki nr 5, 7 i 8, że wypełniają wszystkie przesłanki definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności jako tajemnica przedsiębiorstwa nie
mogą być traktowane umowy, które cen (zarówno jednostkowych lub też ogólnych)
faktycznie nie zawierają lub umowy, które już nie obowiązują.
Należy bowiem zauważyć, że z umowy nr ASF/H/1012667/19 pomiędzy Lotos Asfalt sp. z
o.o. a B
udmiex S.A. (załącznik nr 5a) wynika, że została zawarta na czas określony do dnia
31 marca 2020 r. i brak jest informacji o jej dalszym obowiązywaniu.
Natomiast w umowach stanowiących załączniki nr 5c, 5d, 5e, 5h, 5i brak jest wskazania cen,
obowiązujących strony, albowiem zgodnie z treścią tych umów ceny jednostkowe podlegają
indywidualnym kalkulacjom dla danego Kontraktu (tak w załączniku nr 5d, 5e i 5i) lub
odnoszą się do załączników, których Wykonawca nie załączył (załącznik nr 5h).
W umowie pomiędzy NYNAS sp. z o.o. i Budimex S.A. (załącznik nr 5c) nie tylko brak jest
określenia wysokości ustalonych cen, a ceny („Stała cena”) ustalona między stronami miała
wynikać z cen ustalanych każdorazowo w oparciu o „notowania cen dla ciężkiego oleju
opałowego 3,5% siarki zgodnie z CIF NWE publikowanego w PLATTS” – co przemawia za
tym, że ceny te nie miały charakteru indywidualnego lub świadczą o specjalnym
potraktowaniu tego Wykonawcy.
Z kolei załącznik nr 7 - Wykaz jednostek sprzętowych i transportowych nie zawiera cen, czy
też zasad współpracy, które to elementy zamierzał zastrzec Wykonawca.
Z przedłożonych dokumentów (umów o współpracy) nie wynika, że ceny tam wskazane (jeśli
już są wskazane) są „specjalne", indywidualnie ustalone lub że umowy te zawierają
szczególnie korzystne warunki współpracy z konkretnymi kontrahentami.
Nadto co istotne Wykonawca tylko ogólnie wskazał, że ww. umowy są zindywidualizowane i
są wynikiem długotrwałej współpracy ale nie odniósł się do konkretnych umów (załączników)
nie wykazał, iż oferty zawarte w tych umowach obrazują szczególnie atrakcyjne, niedostępne
innym wykonawcom warunki handlowe. Nie wynika to również z treści tych umów, które jeśli
już określają ceny czy stawki, nie wskazują jednak na zastosowanie upustów czy innych
odstępstw od standardowych warunków. Uzasadnienie zastrzeżenia w tym zakresie jest na
tyle ogólnikowe, że mogłoby być przedstawione w tym samym brzmieniu w każdym innym
postępowaniu i w odniesieniu do każdej innej oferty handlowej czy umowy podwykonawczej.
Wykonawca nie wykazał, że dokumenty zawierają informacje wypełniające wszystkie
przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto dokumenty wymienione w
załącznikach nr 1 i 2 Wykonawca przedłożył jako dowody na podjęcie niezbędnych działań w
celu zachowania informacji w poufności', nie wykazując wypełnienia przez nie przesłanek
uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa.
W wyroku z dnia 6 października 2020 r. KIO uznała, że „Załączone przez wykonawcę do
oferty dokumenty w postaci po
lityki bezpieczeństwa, regulaminu pracy czy umowy o pracę
stanowią jedynie wyciągi i wzory dokumentów i nie zawierają żadnych informacji o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym czy posiadającym wartość
gospodarczą, która zasługiwałaby na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok KIO z
6 października 2020 r., sygn. akt KIO 2331/20).
Ponadto dokumenty oznaczone jako załączniki nr 4 i 4a (Instrukcje projektowania) zawierają
informacje na tyle ogólne, że trudno jest je uznać za zawierające informacje technologiczne
lub organizacyjne, które przedstawiając wartość gospodarczą. W każdym razie Wykonawca
nie wykazał, że te dokumenty spełniają wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mając wszystko powyższe na uwadze należy podnieść, że Wykonawca nie wykazał, w
stosunku do wszystkich ww. dokumentów i informacji, wypełnienia wszystkich przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca w piśmie z dnia 17 czerwca 2022 r. (znak pisma: ADHW/63/2022), stanowiącym
odpowiedź Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego z 9 czerwca 2022 r. do złożenia
wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Informacje zawarte w pkt III Szczegółowe
wyjaśnienia Wykonawcy. W wyroku z dnia 27 listopada 2018 r. (KIO 2325/18) KIO podniosła,
że „jak wynika z art. 8 ust. 3 ZamPublU, dla skutecznego zastrzeżenia informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednoznacznie określić, które
informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także wykazać spełnienie
przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ZNKU”. Izba stanęła na stanowisku, że obowiązek
„wykazania” oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie przyczyn objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa poszczególnych informacji. Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko
złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również, w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego,
udowodnienie czy co najmniej uprawdopodobnienie ziszczenia się poszczególnych
przesłanek z art. 11 ust. 4 ZNKU. Jednocześnie wskazano, że to od charakteru i rodzaju
informacji zależy, czy wystarczające będzie jedynie przedstawienie stosownego wyjaśnienia
z powołaniem się na określone uwarunkowania gospodarcze, zasady działania na danym
rynku, czy też niezbędne będzie przedstawienie dowodów. Jakkolwiek z obowiązku
„wykazania” nie można wywodzić bezwzględnego obowiązku potwierdzenia dowodami
zaistnienia każdej z przesłanek z art. 11 ust. 4 ZNKU, to jednak poprzestanie wyłącznie na
oświadczeniu wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być uznane za wystarczające.
Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 r., sygn. akt I
CKN 304/00 „Zastrzeżenie przez wykonawcę w przetargu publicznym określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może opierać się tylko i wyłącznie na jego subiektywnym
przekonaniu, ale wymaga wykazania, że spełnia ona kumulatywnie wszystkie trzy zawarte w
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki”.
Zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich informacji zawartych w
wyjaśnieniach jest nieuzasadnione i godzi w podstawową zasadę prawa zamówień
publicznych tj. jawności postępowania.
Należy zauważyć, że w wyroku z dnia 27 listopada 2018 r. (KIO 2325/18) KIO podniosła, że
„jak wynika z art. 8 ust, 3 ZamPublU, dla skutecznego zastrzeżenia informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednoznacznie określić, które
informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także wykazać spełnienie
przesłanek określonych w art, 11 ust. 4 ZNKU”.
Mając wszystko powyższe na uwadze w ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał,
że informacje zawarte w pkt 3 Wyjaśnienia są źródłem zysku lub pozwalają na
zaoszczędzenie kosztów dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostaną poufne i tym samym
istnieje podstawa do uznania, że takie informacje nie wypełniają wszystkich przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W piśmie z dnia 30 czerwca 2022 r. nr ADHW/65/2022 stanowiącej odpowiedź Wykonawcy
na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2022 r. do udzielenia wyjaśnień złożonej
oferty w celu weryfikacji oferty pod kątem uwzględnienia wszystkich wymagań zawartych w
SWZ, w tym w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym, Specyfikacjach na Projektowanie oraz
WWiORB, a także potwierdzenia, że w cenie Ofert uwzględniono wszystkie koszty związane
z realizacją czynności wymienionych zgodnie z wezwaniem, Wykonawca zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa Szczegółowe wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie treści oferty.
Szczegółowe wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie treści oferty opisują zamierzony sposób
realizacji robót ziemnych w zakresie dotyczącym wznoszenia nasypów w ramach branży
drogowej w celu wyjaśnienia przez Wykonawcę kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca
wskazał materiały z jakich zamierza wykonać nasypy drogi ekspresowej S 17 oraz wskazał
że przygotowując niweletę trasy głównej zaprojektował niweletę pozwalającą na maksymalne
zbilansowanie robót ziemnych w ramach odcinka tak, aby transport materiału w ramach
placu budowy został maksymalnie ograniczony oraz wskazał na posiadanie własnej,
rozbudowanej bazy sprzętowej (wskazanej w załączniku nr 7 do wyjaśnień udzielonych w
dniu 31 maja 2022 r.) oraz Oddziału Usług Sprzętowych, który dysponuje wysoko
wykwalifikowanymi kadrami nadzoru i nowoczesnym sprzętem do robót ziemnych.
Informacje przedstawione w Szczegółowych wyjaśnieniach Wykonawcy w zakresie treści
ofert nie zawierają danych wskazujących na spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust.
2 ustawy ZNK. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego należy uznać, iż dokumenty
zastrzeżone przez Wykonawcę w piśmie z dnia 30 czerwca 2022 r. nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Wykonawca nie dokonał skutecznego
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Szczegółowego wyjaśnienia w zakresie treści
oferty. Wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji. Przedstawione przez Wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia jest w znacznej
mierze ogólnikowe, obejmujące gołosłowne skutki ujawnienia informacji zawartych w
Porozumieniu oraz liczne cytaty z orzecznictwa, odnosi się do list podwykonawców oraz
osób, o których nie ma mowy w zastrzeganych Szczegółowych wyjaśnieniach Wykonawcy w
zakresie treści oferty. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy zastrzeżone informacje nie stanowią
„gotowego pakietu informacji”, nie zawierają nawet projektu niwelety, jedynie Wykonawca
powołuje się na okoliczność, że taki projekt posiada, w sposób bardzo ogólny go opisując
(wskazując jedynie, że pozwala na maksymalne zbilansowanie robót ziemnych tak, aby
konieczność dowozu materiału na nasypy z zewnętrznych źródeł oraz transport materiału w
ramach placu budowy został zbilansowany), co z kolei wpływa na dokonaną przez niego
kalkulację ceny. Zastrzeżone informacje wbrew twierdzeniom Wykonawcy nie zawierają
także metod zarządzania projektem, w tym zasady organizacji robót i zaplecza budowy,
obiegu informacji i dokumentów, metod kontroli jakości prac i zapobiegania powstawania
błędów. Wykonawca powołuje się także na unikalność rozwiązań organizacyjnych i
technologicznych, jednakże nie wskazuje na czym owa unikalność miałaby polegać.
Nadto w ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał, poza ogólnikami, przed jakimi
negatywnymi skutkami dla prowadzonej działalności mogłoby uchronić go zastrzeżenie
tajemnicy treści zastrzeżonego dokumentu ani w jaki sposób ujawnienie jego treści
zachwiałoby jego równowagę biznesową, pozycję na rynku czy też zdolność działania w
określonym sektorze działalności. Wykonawca w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa
nie wykazał również istnienia związku przyczynowo - skutkowego między ujawnieniem
zastrzeżonych informacji a szkodą, jaką może ponieść Wykonawca. Wykonawca nie wykazał
także jakie konkretne podjął działania zabezpieczające przed nieuprawnionym ujawnieniem
informacji poufnych, wskazując jedynie na wdrożenie pewnych procedur, w tym
zobowiązanie pracowników i współpracowników do nierozpowszechniania informacji. W
uzasad
nieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazano także dokładnie jakie grono osób
spośród pracowników lub współpracowników ma lub miało dostęp do informacji, które zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz w jaki sposób Wykonawca kontroluje liczbę i krąg
pracowników mających dostęp do zastrzeżonych informacji.
Wykonawca nie wykazał również, jakie szczególne środki zostały przez niego podjęte w celu
ochrony przedstawionych dokumentów/informacji jako tajemnicy. Powyższe oznacza, że
zastrzeżone przez Wykonawcę informację nie spełniają wszystkich przesłanek, o jakich
mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNKU. Reasumując, w ocenie Zamawiającego, Wykonawca
nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że Szczegółowe wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie
treści oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
ZNKU.
(…)
Sygn. akt. KIO 1958/22
W piśmie z 15.07.2022 r. Zamawiający poinformował, że w wyniku badania i oceny
skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dokumentów i informacji
przekazanych w postępowaniu, postanawia: odtajnić w całości następujące informacje,
dokumenty, pliki oraz załączniki:
1) Wyjaśnienia Wykonawcy - pismo „2022_05_31_s17_zad_6_wyjasnienia_tajne” wraz z
niżej wymienionymi załącznikami w zakresie stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa tj. :
Polityka bezpieczeństwa informacji pn. „zal_1_Polityka SZBI 2015 ver 1.1.pdf”
2. Dek
laracja stosowania bezpieczeństwa informacji pn. „zal_2_Deklaracja SBI.pdf”
Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty pn. „zal 3 TAJEMNICA_Lista
Osob.pdf";
Instrukcja projektowania pn. „zal_4_TAJEMNICA_Instrukcja projektowania_IO-03-0102.
”;
Procedura projektowania pn. „zal_4_TAJEMNICA_procedura projektowania_PS'03.pdf”;
Certyfikat PCA pn. „zal_5_Certyfikat akredytacji.pdf”
Zakres akredytacji pn. „zal_5_Zakres akredytacji AB1414 wydanie z 2021.pdf”
Wykaz środków trwałych w zakresie pn. „zal_6_TAJEMNICA_zestawienie jednostek
sprzętowych.pdf”;
9. 4 umowy ramowe pn.
„zal_nr_7a_TAJEMNICA-umowa Cemex betony.pdf”, Lafarge
Kruszywa Beton
betony. pdf”, Lafarge Kruszywa i Beton.pdf”, Umowa Lotos Asfalt sp. z
o.o. pdf".
2) Wyjaśnienia Wykonawcy - pismo „budimex_wyjasnienia_17_06_2022_tajne”
Zaprojektowanie i wykonanie drogi SI Kosztowy - Bielsko-
Biała, Odcinek I/B węzeł
„Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła), zatem są to informacje jawne.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że zgodnie z art. 18 ust, 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm. (zwanej
dalej także: Pzp), postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności
postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,
wskazanych przez ustawodawcę. W art. 18 ust. 3 ustawy PZP określono, że nie ujawnia się •
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.
zwanej (dalej także: ustawą ZNK) jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak któregokolwiek z tych elementów powoduje brak
możliwości objęcia danej informacji w postępowaniu ochroną właściwą dla informacji
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa
Co istotne o zakwalifikowaniu danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie decyduje
subiektywna wola Wykonawcy, lecz obiektywny fakt spełniania przez daną informację
ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa l .
Wykonawca wyra
żający wolę zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa jakiejkolwiek
informacji musi wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj.:
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zw
ykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zob. wyrok KIO z dnia 10.12.2019 r., KIO 2376/19.
Warunkiem koniecznym do uznania, że dana informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa
jest posiadanie przez taką informację wartości gospodarczej. Oznacza to, że nie każda
informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub jeszcze innym
dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną
wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla
przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna.
W wyroku z dnia 27 listopada 2018 r. (KIO 2325/18) KIO podniosła „jak wynika z art. 8 ust. 3
ZamPublU, dla skutecznego zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa,
wykonawca zobowiązany jest jednoznacznie określić, które informacje podlegają ochronie
jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także wykazać spełnienie przesłanek określonych w art.
11 ust. 4 ZNKU”. Izba stanęła na stanowisku, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej
niż jedynie wyjaśnienie przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych
informacji . Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że
określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w konkretnych
okolicznościach stanu faktycznego, udowodnienie lub co najmniej uprawdopodobnienie
ziszczenia się poszczególnych przesłanek z art. 11 ust. 4 ZNKU. Jednocześnie wskazano,
że to od charakteru i rodzaju informacji zależy, czy wystarczające będzie jedynie
przedstawienie stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na określone uwarunkowania
gospodarcze, zasady działania na danym rynku, czy też niezbędne będzie przedstawienie
dowodów. Jakkolwiek z obowiązku „wykazania” nie można wywodzić bezwzględnego
obowiązku potwierdzenia dowodami zaistnienia każdej z przesłanek z art. 11 ust. 4 ZNKU, to
jednak poprzestanie wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy niejednokrotnie nie będzie
mogło być uznane za wystarczające.
Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 r., sygn. akt I
CKN 304/00 „Zastrzeżenie przez wykonawcę w przetargu publicznym określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może opierać się tylko i wyłącznie na jego subiektywnym
przekonaniu, ale wymaga wykazania, że spełnia ona kumulatywnie wszystkie trzy zawarte w
definicji tajemni
cy przedsiębiorstwa przesłanki”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.07.2021 r. sygn. akt 2018/21, 2048/21: „Zastrzegając
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien mieć na uwadze wyrażoną w orzecznictwie
KIO zasadę minimalizacji utajnianych danych. Przyjęcie rozumowania, że wykonawca
zastrzegając dokumenty może zawsze powołać się na to, że stanowią one całość i zbiór
danych, bez wykazania, że rzeczywiście wypełniają przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa, prowadziłoby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne
informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
czy też nie. Jest to nie do pogodzenia z tym, że utajnianie informacji stanowi wyjątek od
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” oraz „Jawność
postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi zasadami obowiązującymi na
gruncie zamówień publicznych, odnosi się do całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a zatem dotyczy także dokumentów składanych przez wykonawcę w ramach
samooczyszczenia dla wykazania, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu”.
Przenosząc powyższe rozważania na przedmiotową sprawę, należy wskazać, że
Wykonawca wyjaśnia, iż „Informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem (pkt III Wyjaśnień)
wskazują na przyjęty przez Wykonawcę sposób wykonania zamówienia (nie tylko w jego
aspektach technicznych, ale przede wszystkim organizacyjnych), prezentując unikalne dla
Wykonawcy rozwiązania organizacyjne i technologiczne. Rozwiązania te zostały opisane
jako podstawa wyceny zastosowanej przez Wykonawcę dla potrzeb ustalenia ceny
ofertowej.
Rozwiązania, o których tu mowa, mimo iż dobrane z uwzględnieniem wymogów SWZ
Postępowania, mają stałe zastosowanie u Wykonawcy (mają względnie stały walor), tj. są to
rozwiązania powtarzalne, stosowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy dla kolejnych
składanych przez niego ofert i realizowanych zamówień. Rozwiązania te zostały opracowane
w przedsiębiorstwie Wykonawcy na przestrzeni lat jego działalności i są wynikiem jego
doświadczeń z realizacji podobnych zamówień. Jest to tzw. know-how przedsiębiorstwa
Wykonaw
cy pokazujące, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces budowlany (jakie
prace wykonuje siłami własnymi, jakie zakresy prac powierza podwykonawcom, w jaki
sposób 'dobiera podwykonawców i na jakich zasadach współpracuje z nimi, jakie
rozwiązania techniczne dobiera z pośród rozwiązań dopuszczalnych przepisami SWZ, jakie
ma preferencje co do metod obniżenia kosztów wykonania zamówienia i jakie preferuje
metody optymalizacji z pośród dozwolonych SWZ, jak organizuje sam proces budowlany -
jaki przyjmuje harmono
gram robót, jakie koszty wykonania zamówienia ponosi i jak
przypisuje koszty do poszczególnych grup robót itd.). (...) Zastrzegane informacje pokazują
opracowane przez Wykonawcę przez lata jego funkcjonowania na rynku indywidualne
rozwiązania technologiczne, metody zarządzania projektem, w tym zasady organizacji robót i
zaplecza budowy, obiegu informacji i dokumentów, metod kontroli jakości prac i
zapobiegania powstawania błędów itd. Każdy opracowywany przez Wykonawcę dokument
zawiera także elementy niepowtarzalne, autorskie, tj. koncepcja realizacji zamówienia jest
każdorazowo dostosowywana do wymagań konkretnego zamawiającego oraz specyfiki
samej umowy, którą Wykonawca miałby realizować. Dokumenty te precyzują przedmiot,
koszt, czas i zakres projektu, potr
zeby i oczekiwania Zamawiającego oraz wymagania
(techniczne i użytkowe, zarówno jasno w dokumentacji zdefiniowane, jak i niezdefiniowane,
a ustalane na podstawie wiedzy Wykonawcy).” W ocenie Zamawiającego odpowiedzi na
pytania techniczne Wykonawca zawieraj
ą w znacznej mierze ogólne stwierdzenia nie
wskazując jednoznacznie na ostateczny efekt prac co przyznaje sam Wykonawca
stwierdzając, że „Ostateczne rozwiązania oraz technologie będą wynikały z finalnych
rozwiązań projektowych.” (odp. na pytanie 8), „Podane ilości mogą ulec zmianie ponieważ
będą zależeć od szczegółowych przyjętych rozwiązań na etapie projektowania oraz nie
ograniczają Wykonawcy do wprowadzenia kolejnych rozwiązań, zgodnych z przepisami
prawa, wymaganiami Zamawiającego oraz przekazaną przez niego dokumentacją.” (Odp. na
pytanie 37, 55), „Przyjęte rozwiązania projektowe nie ograniczają Wykonawcy do
wprowadzenia kolejnych rozwiązań, zgodnych z przepisami prawa, wymaganiami
Zamawiającego oraz przekazaną przez niego dokumentacją, które mogą zostać
wprowadzone na etapie projektowania” (Odp. na pytanie 58, 59, 67, 90, 94, 98), „W trakcie
prac projektowych jak i w czasie robót Wykonawca będzie dążył do minimalizacji prac
traconych.” (Odp. na pytanie 66). Wobec powyższego należy stwierdzić, iż przedstawione
przez Wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia jest w znacznej mierze ogólnikowe,
obejmujące gołosłowne skutki ujawnienia informacji zawartych w Porozumieniu oraz liczne
cytaty z orzecznictwa, zwłaszcza dotyczące definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jed
nym z koniecznych elementów ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa jest
wykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. W ocenie Zamawiającego w
uzasadnieniu Wykonawca posługuje się jedynie uogólnieniami, które nie dają żadnej
konkretnej
wiedzy o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Wykonawca w
wyjaśnieniach sam przyznaje, iż informacja „zawiera także elementy niepowtarzalne,
autorskie, tj. koncepcja realizacji zamówienia jest każdorazowo dostosowywana do
wymagań konkretnego zamawiającego oraz specyfiki samej umowy, którą Wykonawca
miałby realizować” co w ocenie Zamawiającego wskazuje, że niepowtarzalność rozwiązań
oraz autorski charakter informacji nie wynika z szczególnych (wyjątkowych) rozwiązań
przyjętych przez Wykonawcę, a z konieczności dostosowania rozwiązań do specyfiki
samego zamówienia w zakresie ram określonych w PFU zgodnie z ogólnie przyjętymi
zasadami projektowania i wykonywania robót budowlanych.
Co do treści kalkulacji zawartych w wyjaśnieniach, z uwagi na charakter zastrzeganych
informacji aktualne pozostaje orzecznictwo KIO w zakresie odtajniania informacji
dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w wyroku z dnia 29 marca 2021 r. sygn. KIO
720/21, Izba wskazała, że „wykonawca Groy Group nie wykazał w treści złożonego
uzasadnienia wartości gospodarczej kalkulacji cenowej tłumaczeń. Tabele te zawierają
informacje na temat przyjętego w tym konkretnym postępowaniu wynagrodzenia
miesięcznego za pracę tłumacza, która składa się w zasadniczej części na koszty realizacji
zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że stosuje jakieś unikalny system wynagrodzeń dla
tłumaczy, które uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów pracy, nie
wykazał wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie przedstawiał
żadnej polityki czy metodologii wynagrodzenia pracowników w swojej firmie, jak również nie
wykazał, iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte na opracowanej przez
wykonawcę formule, mającej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie temu wykonawcy. Z
treści wyjaśnień można pośrednio wnioskować, że wykonawca obawia się, iż w przypadku
ujawnienia kosztów wynagrodzenia tłumacza istnieje ryzyko, że inny wykonawca mogą
zabiegać o jego pracowników. To jednak, w ocenie Izby, nie jest obiektywna wartość
gospodarcza informacji uzasadniającą jej zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale
subiektywna ocena ryzyka związanego z możliwością rezygnacji danego pracownika z pracy
u wykonawcy na rzecz korzystniejszych warunków u innego podmiotu.” Przenosząc
powyższe rozważania na treść niniejszej sprawy należy zauważyć, że Wykonawca nie
wykazał w treści uzasadnienia w zakresie kalkulacji kosztów, iż te mają charakter unikatowy,
niespotykany w praktyce branży budowlanej, w związku z powyższym w ocenie
Zama
wiającego nie zasługują na ochronę.
W ocenie Zamawiającego prawo do zastrzeżenia określonych informacji nie może być
wykorzystane jako instrument do pozbawienia wykonawców konkurencyjnych możliwości
weryfikacji złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Objęcie dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie
mogliby wnieść konkurenci. Na kanwie powyższego stwierdzić należy, że wykonawca
powinien sprecyzować i wykazać w ramach uzasadnienia, w jaki sposób ujawnienie tych
konkretnych informacji/dokumentów osłabiłaby jego pozycję rynkową, czego w niniejszym
przypadku nie uczynił.
Ponadto Wykonawca ten nie wykazał, jakie szczególne środki zostały przez niego podjęte w
celu ochrony przedstawionych dokumentów/informacji jako tajemnicy (zakres środków
wskazanych przez Wykonawcy jest tożsamy z zakresem wskazanym w innych
zastrzeżeniach tajemnicy tego Wykonawcy w związku z tym trudno uznać, że Wykonawca
wykazał Zamawiającemu ochronę odnoszącą się do utajnionych dokumentów/wyjaśnień
dotyczących przedmiotowej sprawy). Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie żadnego
wiarygodnego dowodu. W uzasadnieniu nie wykazano, które konkretnie z przedłożonych
dokumentów (dowodów) pozwalają na zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń dotyczących
środków (działań), którymi posługuje się Wykonawca w celu zachowania tajemnicy.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 2 lutego 2022 r. (sygn. akt II
SA/Gd 500/21) wyjaśnił, że „(...) mechanizmy na które powołał się wykonawca mające
dowodzić podjęcia przez niego kroków celem zagwarantowania poufności danych uznanych
przez niego za tajemnice przedsiębiorstwa są powszechnymi mechanizmami
funkcjonującymi w wielu instytucjach państwowych i samorządowych, a także podmiotach
prywatn
ych. Żaden ze wskazanych przez niego sposobów nie ma cech wyjątkowości, a jest
raczej powszechnym sposobem chronienia danych. Trudno zatem przyjąć, że podjęcie
powszechnej aktywności celem ochrony danych traktowanych przez wykonawcę za poufne
dane przedsiębiorstwa może dowodzić, że należy je traktować jako tajemnice przedsiębiorcy
nie podlegające udostępnieniu. ” W związku z powyższym należy uznać, iż Wykonawca nie
wykazał także jakie konkretne podjął działania zabezpieczające przed nieuprawnionym
ujawnieni
em informacji poufnych, wskazując na wdrożenie odpowiednich procedur,
zobowiązanie pracowników i współpracowników do nierozpowszechniania informacji.
Odnosząc się do informacji zawartych w pkt III Szczegółowych wyjaśnień Wykonawcy z dnia
17.06.2022 r., nal
eży stwierdzić, że nie zawierają informacji, które mogłyby stanowić
jakąkolwiek tajemnice, a w szczególności tajemnice przedsiębiorstwa Budimex S.A.
Trudno jest doszukać się tajemnicy w stwierdzeniu:
Wykonawca potwierdza, że na etapie składania oferty uwzględnił ryzyka związane z
wystąpieniem zjawisk krasowych; tj. wziął pod uwagę dane zawarte w dokumentach
przekazanych przez Zamawiającego (w tym. PFU - pkt 1,2, podpunkt 2) i na etapie oferty nie
stwierdził, na podstawie przekazanych danych, konieczności wzmocnienie podłoża
gruntowego w związku ze zjawiskami krasowymi w innych lokalizacjach niż te wskazane w
PFU. Jednakże Wykonawca zastrzega, że przyjęte rozwiązania projektowe na etapie
przetargu nie ograniczają go do wprowadzenia kolejnych rozwiązań, zgodnych z przepisami
prawa, wymaganiami Zamawiającego oraz przekazaną przez niego dokumentacją, które
mogą zostać wprowadzone na etapie projektowania. Wykonawca uprzejmie informuje, że
zmiana niwelety w obrębie WD-08 nie wpłynie na zmianę niwelety na odcinku 7. Zmiana
sposobu przekroczenia przeszkody dotyczy obiektu wymienionego w pozycji nr 5 w tabeli 1.1
PFU, tj. obiektu w ciągu drogi gminnej „Barchaczów” km ok. 5+986,43, (obiektu WD- 04 - w
koncepcji programowej WS-
04). ” (odpowiedź nr 1).
W przypadku wydłużania się procedur uzyskania decyzji DŚU Wykonawca będzie
postępował zgodnie z Warunkami Kontraktu. Jednocześnie Wykonawca będzie prowadził
bieżącą współpracę z organem wydającym DŚU, celem jak najszybszego wydania ww.
decyzji. Wykonawca w odpowiedzi na py
tanie 69, wskazał, iż przewiduje złożenie 1 wniosku
o ZRiD. Jednakże na etapie realizacji procesów projektowych nie wyklucza modyfikacji
przyjętych założeń. Niemniej należy mieć na uwadze, że jak wskazano powyżej Wykonawca
dołoży starań aby kompletny wniosek o DŚU opracować i złożyć do organu wydającego DŚU
możliwie jak najszybciej po podpisaniu Umowy, a podczas całej procedury wydawania
przedmiotowej decyzji będzie prowadził bieżącą współpracę z organem ją wydającym. "
(odpowiedź nr 2).
Tym bardziej odpowi
edzi nr 4 i nr 5 nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, bo są
zdawkowe i nie zawierają informacji szczegółowych co do przyjętych przez Wykonawcę
rozwiązań projektowych, które miałyby unikalny charakter na tle przedmiotowej inwestycji.
Mając wszystko powyższe na uwadze należy podnieść, że Wykonawca nie wykazał, w
stosunku do informacji zawartych w pkt III Szczegółowych wyjaśnień Wykonawcy,
wypełnienia wszystkich przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których
mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Reasumując, zdaniem Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał ani nie uprawdopodobnił,
że przedmiotowe dokumenty i informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której
mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Wobec pow
yższego Zamawiający postanawia odtajnić
przedmiotowe dokumenty i informacje.
(…)
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania w sprawach KIO 1957/22 i KIO 1958/22 nie zasługują ma uwzględnienie.
Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nich zawarte, w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że zastrzeżenie przez
Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne
Na wstępie zauważenia wymaga, że w złożonych odwołaniach Odwołujący ograniczył
katalog dok
umentów, co do których uprzednio zastrzegł poufność, stwierdzając, że po
zapoznaniu się z uzasadnieniem odtajnienia przekazanym przez Zamawiającego w dniu
15.07.2022 r., w ramach odwołania kwestionuje odtajnienie wymienionych w nim
dokumentów. I tak w odwołaniu dotyczącym odcinka nr 9 (sygn. akt. 1957/22) wskazał, że
kwestionuje odtajnienie:
Załącznika nr 3 do utajnień - Lista osób, Załączników nr 5a – 5i –
Przykładowe umowy ramowe, Załącznika nr 6 - Zestawienie kosztów, Szczegółowych
wyjaśnień z 17.06.2022 r., Szczegółowych wyjaśnień z 30.06.2022 r., zaś w odwołaniu
dotyczącym odcinka nr 6 (sygn. akt. 1958/22) wskazał, że kwestionuje odtajnienie:
− wyjaśnienia Wykonawcy – pismo „2022_05_31_s17_zad_6_wyjasnienia_tajne” wraz z
załącznikami w zakresie stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.:
− umowy ramowe pn. „zal_nr_7a_TAJEMNICA-umowa Cemex betony.pdf”,
„zal_nr_7b_TAJEMNICA-umowa Lafarge Kruszywa i Beton betony.pdf”,
„zal_nr_7c_TAJEMNICA-umowa Lafarge Kruszywa i Beton.pdf”,
„zal_nr_7d_TAJEMNICA-Umowa Lotos Asfalt sp. z o.o.pdf”,
− wyjaśnienia Wykonawcy – pismo „budimex_wyjasnienia_17_06_2022_tajne”.
Na
rozprawie Odwołujący oświadczył, że odstępuje od zarzutu dotyczącego
ujawnienia przez Zamawiającego Listy osób, o której jest mowa w obydwu odwołaniach.
Powyższe wskazuje, że Odwołujący co do szeregu wcześniej zastrzeżonych
informacji odstąpił od utrzymywania, iż stanowią one jego tajemnicę przedsiębiorstwa.
Następnie, zważywszy na treść zarzutów obydwu odwołań oraz zbliżoną, w
znaczących fragmentach, analogiczną argumentację w nich przedstawioną, rozstrzygając
zarzuty w nich postawione,
zaznaczenia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych.
Wynika to z art. 18 ust. 1 Pzp, który stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Z ust. 2 tego art
ykułu wynika, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie.
Stosownie do art. 18 ust. 3 Pzp,
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ww.
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczne jest więc łączne
spełnienie trzech następujących przesłanek:
informacje muszą być informacjami poufnymi, posiadającymi wartość gospodarczą, w
szczególności ze względu na swój techniczny, technologiczny lub organizacyjny
charakter;
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów informacje nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób;
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Pow
yższe wskazuje, że zasadą jest jawność postepowania, zaś wyjątkiem od tej
zasady jest możliwość utrzymania poufności określonych informacji, o ile wykonawca przy jej
zastrzeganiu wykaże, że wypełnione są co do tych informacji wszystkie ww. przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 uznk. Jak każdy wyjątek od zasady musi on być rozumiany ściśle.
Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana przez
wykonawców. Wykonawcy winni mieć na uwadze minimalizację zastrzeżeń, nie powinni
zastrzegać całych dokumentów, jeśli w całości nie odpowiadają one definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, tj. nie wypełniają zawartych w niej przesłanek, lecz zastrzeżeniem winni
obejmować jedynie ich fragmenty zawierające określone informacje, które spełniają te
przesłanki. Wykonawca winien w sposób zindywidualizowany przedstawić konkretne
informacje i powody ich utrzymywania w poufności i wykazać, dlaczego te informacje
korzystają z poufności. Nawet bowiem w sytuacji, gdy określony rodzaj informacji
obiektywnie m
ógłby posiadać wartość gospodarczą, to nie uprawnia to zamawiającego do
utajnienia tych informacji, w sytuacji,
gdy wykonawca nie wywiązał się z obowiązku
wykazania poufnego charakteru konkretnych informacji - to wykonawca jest dysponentem
tych informacji i to na nim spoczywa ciężar wykazania konieczności udzielenia im ochrony.
Oznacza to, że nie jest wystarczające ogólnikowe wskazanie w uzasadnieniu na
rodzaj
zastrzeganych informacji, czy posłużenie się tezami z orzeczeń wydanych w innych
okolicznościach faktycznych, w tym przy innym sposobie wykazania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz konieczne jest rzeczywiste wykazanie istnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa co do określonych informacji przekazywanych w danym postępowaniu,
przy czym
– w ocenie Składu orzekającego – rozumienie „wykazania”, o którym mowa w art.
18 ust. 3 Pzp jest
bliższe udowodnieniu (ile oczywiście jest możliwe i uzasadnione
przedstawienie na daną okoliczność dowodów), niż jedynie oświadczeniu, tym bardziej, gdy
nie jest ono zindywidualizowane,
spójne i przekonujące. Dla zastosowania wyjątku od
zasady jawności obowiązującej w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
aby skutecznie zastrzec tajemnic
ę przedsiębiorstwa, nie wystarcza samo stwierdzenie, że
dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi być
wykazane, że przedstawia ona określoną wartość gospodarczą dla wykonawcy z tego
powodu, że nie zostanie ujawniona, jak też wypełnienie pozostałych przesłanek określonych
w art. 11 ust. 2 uznk.
Należy przy tym mieć na uwadze, że ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, jak też, że
zastrzeżenie jawności informacji nie może służyć jedynie uniemożliwieniu innym
wykonawcom weryfikacji prawidłowości oferty wykonawcy.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że zamawiający dokonując oceny skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bierze pod uwagę treść jej uzasadnienia i
otrzymane dowody, na potwierdzenie twierdzeń, co do których złożenie takich dowodów jest
możliwe i w danych okolicznościach uzasadnione. Każdorazowo bowiem ocena skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna uwzględniać indywidulane okoliczności
danego stanu faktycznego.
Przechodząc od tych ogólnych rozważań na grunt analizowanej sprawy należy
stwierdzić, że Izba nie dopatrzyła się błędów w ocenie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonywanego w postępowaniach dotyczących odcinków 6 i 9,
skutkujących unieważnieniem czynności odtajnienia, wskazanych w odwołaniach informacji,
dokumentów, plików, załączników.
Analogiczna treść uzasadnień, składanych przez Odwołującego w każdym z ww.
postępowań, niezależnie od tego do jakich dokumentów się odnosi zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, przemawia za łącznym ich omówieniem.
Zgodzić się należy ze stanowiskiem Odwołującego, zaprezentowanym na rozprawie,
że ocena zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być zindywidualizowana.
Dodania w tym zakresie wymaga jednak, że taka ocena winna odnosić się do
zindywidualizowanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odnoszącego się do
konkretnych informacji
, co do których wykonawca podjął się wykazania wypełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem Odwołujący uzasadniając zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, niezależnie od przedmiotu zastrzeżenia, ogólnie przedstawił
swoje stanowisko.
Odwołujący nie wskazał, które z konkretnych informacji (co mógł uczynić
w sposób z jednej strony pozwalający na ich nieujawniane w uzasadnieniu, a z drugiej strony
pozwalający Zamawiającemu na ich identyfikację w treści dokumentu), zawartych w
poszczególnych dokumentach, wypełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa i nie
wykaz
ał spełnienia wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa co do nich.
Z
godzić się należy z Zamawiającym, że Odwołujący nie sprostał wymogowi wykazania
wypełnienia przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa co do zastrzeganych
dokumentów. Ogólnikowe oświadczenia dotyczące rodzaju informacji, zamiast wykazania
spełniania przesłanek co do objętych poufnością konkretnych informacji, zawartych w
poszczególnych dokumentach, nadto zawierające sprzeczności, oraz pozwalające na
przyjęcie, że mają zastosowanie dla różnego rodzaju dokumentów, niezależnie od tego, co
aktualnie jest zastrzegane,
nie może być uznane za wystarczające dla skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wyżej wskazano, o ocenie uzasadnienia
zastrzeżenia nie decyduje bowiem jego obszerność czy ilość przytoczonych fragmentów
uzasadnień orzeczeń, wydanych w innych sprawach, lecz wykazanie, przy uwzględnieniu
zasady minimalizacji zastrzeżenia, że określone informacje stanowią dla wykonawcy
tajemnic
ę jego przedsiębiorstwa, Ponadto konieczne jest wykazanie podjęcia co do nich
przez
wykonawcę odpowiednich środków zapewniających utrzymanie ich w poufności. Brak
wykazania
która z informacji zawartych w poszczególnych dokumentach i dlaczego stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. która z informacji o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym czy innym posiada wartość gospodarczą dla wykonawcy i
co za tym przemawia,
jak też brak wykazania podjętych co do niej środków w celu
utrzymania jej
w poufności, nie powinien skutkować uznaniem skuteczności zastrzeżenia, a
w konsekwencji odstępstwem od zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ad umowy ramowe
W uzasadnieniach z
astrzeżenia poufności treści umów ramowych (Załączniki nr 5a -
5i w sprawie KIO 1957/22 i nr 7b - 7d w sprawie KIO 1958/22)
zwraca uwagę w
szczególności, że mają one ogólny charakter, nadto są niespójne. Odwołujący nie wykazał,
że umowy są utrzymywane przez strony w tajemnicy ich przedsiębiorstwa, jak też nie
wykazał, że zawierają szczególne, niedostępne innym wykonawcom warunki handlowe.
Na początku uzasadnienia w zakresie umów Odwołujący przeprowadził wywód na
temat znaczenia doboru podwykonawców, który m.in. „odzwierciedla stosowaną przez
Wykonawcę dla potrzeb wszystkich zamówień strategię pozyskiwania materiałów, usług oraz
dobór sposobu realizacji robót oraz wskazał m.in. „Wykonawca wskazuje przy tym, że na
podstawie ofert
załączonych do niniejszych Wyjaśnień można ustalić listę kontrahentów, z
którymi współpracuje Wykonawca, która to informacja ma istotną wartość gospodarczą dla
Wykonawcy”, nadto wskazał, że ujawnienie takiej listy mogłoby wyrządzić Wykonawcy
istotn
ą szkodę, bowiem mógłby utracić przewagę konkurencyjną budowaną przez lata,
bowiem konkurenci mogliby nawiązać współprace z tymi samymi podmiotami nie ponosząc
kosztów związanych z procesem weryfikacji kontrahentów. Dalej Odwołujący zaznaczył, że
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nie tylko zawarte w wyjaśnieniach dane
p
odwykonawców/ dostawców (ich nazwy), ale i ustalone w ofertach warunki współpracy, w
tym ceny,
natomiast na zakończenie, podkreślając odnośny fragment tekstu, stwierdził, że:
„zastrzeżeniem objął wyłącznie informacje odnoszące się do cen i innych warunków
współpracy ustalonych dla niego indywidualnie przez podwykonawców, które zazwyczaj
sami podwykonawcy (czy potencjalni podwykonawcy) traktują jako swoją własną tajemnicę
przeds
iębiorstwa (co znajduje odzwierciedlenie w treści tych ofert). Okoliczność, że są to
oferty indywidualnie ustalone dla Wykonawcy ma ogromne znaczenie w kontekście wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji
– zastrzegane informacje nie wskazują bowiem, jaki
jest ogólny koszt wykonywania danej usługi czy zakupu danych materiałów na rynku, ale
obrazują, po jakich kosztach zakupów dokonuje BUDIMEX SA dla potrzeb realizowanych
przez siebie zamówień.”
Wskazuje to na br
ak spójności stanowiska Odwołującego.
Jak wynika ze wstępnych oświadczeń Wykonawcy co do tego co obejmuje
zastrzeżeniem, w obydwu postępowaniach, dotyczy ono podmiotów z którymi wykonawca
współpracuje. Z uzasadnienia zastrzeżenia wynika, że zasadnicze znaczenie dla
Wykonawcy ma kwestia związana z identyfikacją stron tych umów, a tymczasem w końcowej
jego części wskazuje na ograniczenie zastrzeżenia do cen i innych warunków współpracy
ustalonych dla niego
– jak twierdzi - indywidualnie przez podwykonawców. Analiza treści
umów, których dotyczą odwołania, wskazuje natomiast, że mają one ramowy charakter,
odsyłając w istotnych kwestiach, np. w zakresie cen, do szczegółowych ustaleń, jakie będą
przez strony cz
ynione na potrzeby przyszłych przedsięwzięć. Są to ogólne ustalenia
dotyczące współpracy stron, nadto jak wynika z dat ich zawarcia, trwającej od dłuższego
czasu np. od 2011 r., 2012 r., 2013 r.
Trudno zatem -
bez przekonującego wykazania, a to
nie
nastąpiło - przyjąć, że przez tak długi okres samo istnienie współpracy stron pozostało
nieujawnione, skoro sam
Odwołujący stwierdza, że dobór podwykonawców odzwierciedla
jego strategię dla potrzeb wszystkich zamówień. Nadto, jak wskazał Zamawiający w
odpo
wiedzi na odwołanie, już w wyniku krótkiego wyszukiwania w zasobach Internetu
znalazł informacje o współpracy Odwołującego z niektórymi z tych kontrahentów.
Odwołujący nie przedstawia, w jaki konkretnie sposób odtajnienie określonych
informacji w zawartych w umowach
osłabiłoby jego pozycję rynkową. Twierdzenia
sugerujące, że konkurenci mogliby nawiązać współpracę z tymi podmiotami, która mogłaby
skutkować brakiem możliwości skorzystania z tych kontrahentów przez Odwołującego z
uwagi na ich ograniczone zasoby, należy uznać za gołosłowne. Odwołujący nie wykazał, że
wskazane podmioty nie
są znane na rynku, a wiedza o ich działalności nie jest
ogólnodostępna, jak też, że np. już nie współpracują z jego konkurentami.
Trudno zatem
uznać, że przedmiotowe umowy wypełniają przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym, że wypełniają je w odniesieniu do nazw podwykonawców, skoro
Odwołujący w odwołaniu wskazując zakres zaskarżenia w sprawie KIO 1958/22 podał nazwy
plików pozwalające na identyfikację podmiotów, co oznacza, że nie traktuje ich jako poufne.
Wbrew stanowisku Odwołującego, zaprezentowanemu na rozprawie, nie można
uznać za przekonujący argumentu, że to, iż w umowach ramowych, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, są informacje, że ceny będą na dalszym etapie zindywidualizowane pod
konkretne przedsięwzięcie, wskazuje, że są to informacje, które pozwalają na ustalenie
zasad, na jakich O
dwołujący współpracuje z tymi podmiotami, które miałyby uzasadniać
utrzymanie umów w poufności. Brak wykazania, że umowy zawierają dostępne jedynie
Odwołującemu warunki, wskazuje na brak podstaw do utrzymania ich w poufności.
Nie bez znaczenia w tym zakresie jest to, że Odwołujący nie wykazał, że w umowach
tych znajdują się postanowienia zobowiązujące obie strony do zachowania w poufności
określonych informacji.
Ad
załącznik nr 6 do pisma z 31.05.22 r. - Zestawienie kosztów w sprawie KIO 1957/22 oraz
Szczegółowe wyjaśnienia - część III pism z 17.06.2022 r. i 30.06.2022 r. w sprawie sygn. akt
KIO 1957/22 oraz z 31.05. 2022 r. i z 17.06.2022 r. w sprawie sygn. akt 1958/22
W ocenie Izby również za prawidłową należy uznać ocenę Zamawiającego co do
braku wykazania
zasadności utrzymania w poufności treści załącznika nr 6 do pisma z
31.05.2022 r.,
dotyczącego odcinka nr 9.
Udzielone przez Wykonawcę odpowiedzi na pytania postawione przez
Zamawiającego (część III Wyjaśnień), z którymi koresponduje ten załącznik, nie zostały
przez niego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nadto w zastrzeżeniu załącznika nie zostało
wykazane, aby
zawierał on informacje spełniające przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk.
Z
wraca w szczególności uwagę brak wykazania przez Odwołującego, które i dlaczego
podane w
tym załączniku wartości - jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego określone w
oparciu o tabelę 2.17 PFU i odpowiadające opracowaniom tam wskazanym - wskazują, że
można z tego zastawienia pozyskać wiedzę, która mogłaby narazić Odwołującego na straty
czy przysporzyć korzyści konkurencji. Dopiero w odwołaniu - jak stwierdził - dla unaocznienia
tego, jakiego rodzaju informacje
zostały zwarte w załączniku nr 6 i tego, że należą do
kategorii danych wrażliwych, Odwołujący przedstawił pytania, do których odnosi się
załącznik nr 6. uszczegóławiając odpowiedzi z części jawnej wraz z ich opisem. Należy
jednak
uznać, że jest to działania spóźnione. Jak wyżej wskazano Zamawiający dokonuje
oceny skuteczności zastrzeżenia przede wszystkim w oparciu o przedłożone przez
wykonawcę uzasadnienie takiego zastrzeżenia wraz z dowodami. Izba natomiast dokonuje
oceny prawidłowości wniosków Zamawiającego i związanej z tym czynności odtajnienia bądź
utrzymania w poufności określonych informacji. Skoro Zamawiający nie dysponował takimi
argumentami, nie mógł poddać ich ocenie.
Na rozprawie Zamawiający przedstawił dowody m.in. w postaci Załącznika nr 4 do
umowy zawierającego Wzór tabeli rozliczeniowej, dotyczącej odcinka nr 6, z której wynika,
że wybrany wykonawca będzie obowiązany podać szczegółowe wyliczenia ceny oferty.
Umowa jako informacja publiczna, może być udostępniana na zasadach określonych w
przepisach o dostępie do informacji publicznych. W związku z tym zgodzić się należy z
Zamawiającym, że bez przekonującego wykazania przez Wykonawcę, że ceny określone w
załączniki nr 6 wypełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, nie sposób uznać je za
poufne. T
ym bardziej, że postępowanie prowadzone jest w systemie „projektuj-buduj”, a z
odpowiedzi Wykonawcy
na pytanie nr 31 wynika, że przyjęte rozwiązania koncepcyjne na
etapie przetargu nie
wyłączają wprowadzenia na etapie projektowania kolejnych rozwiązań.
W związku z tym trudno uznać, aby ogólne ceny ryczałtowe podane przez Odwołującego w
załączaniu nr 6, stanowiły jego tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro szczegółowe ceny taką
tajemnic
ą nie będą.
W ocenie Izby Zamawiający zasadnie także uznał, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa co do szczegółowych wyjaśnień treści oferty nie zawiera
wykazania wypełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust.
2 uznk.
Uzasadnienia przedstawione przez
Odwołującego są analogiczne, nie zawierają
zindywidualizowanego wskazania na to, które z konkretnych informacji w nich zawartych
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i co na to wskazuje, co tę okoliczność potwierdza.
S
amo wskazanie na numer pytania w wyjaśnieniach z 31.05.2022 r. dotyczących odcinka nr
6, należy uznać za niewystarczające. Wskazuje to na to, iż - jak słusznie zauważył
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest
szablonem
stosowanym przez Wykonawcę w różnych tego typu postępowaniach, bez
względu na faktyczny zakres przedmiotu utajnienia, co poddaje w wątpliwość czy argumenty
podniesione w uzasadnieniu odnoszą się do dokumentów, których utajnienia Odwołujący
oczekiwał. Treść pytań i udzielanych odpowiedzi objętych zastrzeżeniami jest różna. Ich
analiza wskazuje na to, że dotyczą różnych aspektów zamówienia. Nadto trudno, bez
właściwego wykazania przez Wykonawcę, uznać, aby każda z zastrzeżonych odpowiedzi
wskazywała na unikatowe rozwiązania czy sposób kalkulacji ceny.
Ogólnikowe wzmianki w uzasadnieniu zastrzeżenia dotyczące unikalnego dla
Wykonawcy sposobu wykonania zamówienia, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że są to
rozwiązania powtarzalne, stosowane w jego przedsiębiorstwie w kolejnych składanych przez
niego ofertach i realiz
owanych zamówieniach, pokazujące jakie rozwiązania zostały przez
niego dobrane spośród rozwiązań dopuszczonych w SWZ, jakie ma preferencje, w tym co do
metod obniżenia kosztów, nie mogą być uznane za wystarczające dla wykazania wartości
gospodarczej informacji
. Odwołujący nie wskazał, dlaczego przyjęte przez niego
rozwiązania, skoro są stosowane w kolejnych postępowaniach, nie są znane
konkurencyjnym wykonawcom. Tym bardziej, że na rozprawie stwierdził, że w branży jest
wiadomo jakie preferencje ma każdy z wykonawców, np. jedni mostowe, inni tunelowe.
Można zatem przewidzieć, które z nich w zamówieniu w formule „zaprojektuj i wybuduj”,
będą przez nich oferowane. Pojawia się zatem pytanie co w tym zakresie stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, na które w zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa brak odpowiedzi.
Jest natomiast w nich m.in.
wskazanie, że przyjęte rozwiązania zostały dobrane z
uwzględnieniem wymogów SWZ.
Powyższe, w zestawieniu z tym, że z dowodu w postaci Opisu przedmiotu zamówienia
w postępowaniu na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz
zarządzanie kontraktorem dotyczącym odcinka nr 9, złożonego przez Zamawiającego na
rozprawie wynika m.in.
, że informacje o postępie prac i robót realizowanych w danym okresie
będą zamieszczane na stronie internetowej, w tym będą podawane: schemat przebiegu
drogi oraz schematy (wraz z opisami)
węzłów, skrzyżowań i ciekawych rozwiązań
inżynierskich na podkładzie topograficznym, interaktywna wizualizacja całej inwestycji tj.
ciągu trasy wraz z obiektami oraz obiektów inżynierskich, interaktywna mapa (umożliwiająca
funkcję zbliżania, oddalania, zawężająca odnośniki do poszczególnych elementów projektu z
legendą) obrazująca lokalizację inwestycji, nadto będą wykonywane i upubliczniane
materiały filmowe dokumentujące postęp prac, wskazuje, że oświadczeń Wykonawcy co do
istnienia uzasadnienia do utrzymania w poufności wyjaśnień oferty, nie można uznać za
przekonujących.
Skoro, jak stwierdził na rozprawie Zamawiający, na obecnym etapie postępowania
chodzi o wstępne koncepcje, a na właściwy projekt przewidziany jest okres jednego roku,
oraz, że właściwe rozwiązania projektowe wymagają szeregu konsultacji, które są jawne, jak
r
ównież efekt tych prac jest jawny, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, to trudno nie zgodzić
się z Zamawiającym, co do braku w stanowisku Odwołującego niezbędnych elementów dla
wykazania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w przedmiotowym zakresie. To, że, jak
wskazano na rozprawie, obecnie prezentowana koncepcja ma znaczenie
z uwagi na to, że
pozwala zweryfikować jej zasadność z PFU, sama w sobie, nie przesądza o jej poufności.
Cena oferty Odwołującego jest znana, jak również – co wynika z oświadczenia
Odwołującego na rozprawie – preferencje co do stosowanych rozwiązań projektowych czy
materiałowych poszczególnych wykonawców są znane. Trudno zatem za przekonujący
uznać argument dotyczący ich poufności, jak też ewentualnego kopiowania rozwiązań
Odwołującego do własnych ofert i wykorzystywania ich w innych postępowaniach. Skoro
każdy z wykonawców ma swoje preferencje, znane innym wykonawcom, to trudno zakładać,
że będą oni zainteresowani rezygnacją z nich na rzecz tych rozwiązań, które preferuje
Odwołujący. W każdym razie nie zostało to wykazane. Nie zostało wykazane, że
zastrzegane wyjaśnienia „obrazują” know-how Odwołującego, nie zostało nawet
przekonująco wyjaśnione, dlaczego ewentualne kopiowanie rozwiązań wiązałoby się z utratą
przez Odwołującego zysków z kolejnych zamówień.
Z
tych względów w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia wskazanych w
odwołaniu przepisów Pzp przez odtajnienie dokumentów, co do których Odwołujący
podtrzymał wolę utrzymania ich w poufności, a także zarzut naruszenia przepisu art. 16 pkt 1
Pzp,
zgodnie z którym: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców;
Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, aby zaskarżona czynność odtajnienia
naruszała ww. zasady. Nie wskazał np., że Zamawiający w odniesieniu do analogicznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego w postępowaniu przez innego
wykonawcę, podjął odmienną decyzję, czy też, aby czynność odtajnienia naruszała uczciwą
konkurencję w postępowaniu. Odwołujący wskazał natomiast na rozprawie, że odtajnione
przez Z
amawiającego informacje nie prowadzą do zwiększenia konkurencyjności, na co
wskazuje brak zainteresowania przystąpieniem do postępowania przez innych wykonawców,
którzy złożyli ofertę w postępowaniu. Inni wykonawcy działający w branży mają bowiem
wiedzę co może być w zastrzeganych informacjach.
Powyższe wskazuje na brak naruszenia także powyższego przepisu.
Ad zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp poprzez sformułowanie uzasadnienia decyzji
dotyczącej odtajnienia informacji i dokumentów w całości zastrzeżonych przez Odwołującego
jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób lakoniczny i blankietowy, co utrudnia lub zupełnie
uniemożliwia poznanie i analizę podstaw dokonanego odtajnienia, a w konsekwencji
prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 16 pkt 2 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
pos
tępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 2) przejrzysty;
W ocenie Izby, treść uzasadnienia przez Zamawiającego swoich decyzji o odtajnieniu
informacji/
dokumentów, co do których Odwołujący podjął próbę ich zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet, jeśli przyjąć, że mogłaby być pełniejsza, nie pozbawiła
Odwołującego możliwości jej podważenia. Argumentacja Zamawiającego jest na tyle
zrozumiała, że pozwala na poznanie motywów podjęcia decyzji o odtajnieniu, w tym sposobu
rozumienia przez Zamawia
jącego terminu „wykazania”, co pozwoliło na podjęcie polemiki
przez Odwołującego ze stanowiskiem Zamawiającego.
Treść odwołań, a także okoliczność, że Odwołujący odstąpił od utrzymywania w
poufności szeregu informacji/dokumentów, co do których wcześniej wskazywał na istnienie
podstaw do utrzymania ich w tajemnicy
, wskazuje, że Odwołujący zrozumiał powody
odtajnienia
przez Zamawiającego zastrzeżonych przez niego dokumentów.
Zamawiający odniósł się do treści przedstawionego przez Odwołującego
uzasadnienia za
strzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawiając swoją ocenę
wybranych argumentów, jakich użył Wykonawca. Przedstawił m.in. wyniki przeprowadzonej
analizy zastrzeganych
umów, wskazując w sprawie KIO 1957/22 np. na upływ czasu na jaki
została zawarta umowa z załącznika nr 5a tj. 31 marca 2020 r. i brak informacji o jej dalszym
obowiązywaniu, czy brak wskazania cen obowiązujących strony w załącznikach 5c, 5d, 5e,
5h, 5i, a jedynie
zawarcie w nich postanowień, że podlegają one indywidualnym kalkulacjom
dla danego kontraktu
(załączniki nr 5d, 5e i 5i) lub odnoszą się do załączników, których
Wykonawca nie załączył (załącznik nr 5h). Ponadto wskazał, że z umowy przedstawionej w
załączniku nr 5c wynika, że cena ustalona między stronami miała wynikać z cen ustalanych
każdorazowo w oparciu o „notowania cen dla ciężkiego oleju opałowego 3,5% siarki zgodnie
z CIF NWE publikowanego w PLATTS”, co jego zdaniem przemawia za tym, że ceny te nie
miały charakteru indywidualnego lub świadczą o specjalnym potraktowaniu Wykonawcy. W
sprawie KIO 1958/22
Zamawiający podał m.in., że w jego ocenie w uzasadnieniu
Wykonawca posługuje się jedynie uogólnieniami, które nie dają żadnej konkretnej wiedzy o
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, a niepowtarzalność rozwiązań oraz autorski
charakter informacji nie wynika z szczególnych (wyjątkowych) rozwiązań przyjętych przez
Wykonawcę, lecz z konieczności dostosowania rozwiązań do specyfiki samego zamówienia
w zakresie ram określonych w PFU, zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami projektowania i
wykonywania robót budowlanych.
W związku z tym w ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego zasady przejrzystości.
Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniach, z
którego wynika, że konstrukcja uzasadnienia odtajnienia przez Zamawiającego
za
strzeganych przez Odwołującego dokumentów, miałaby by być uznana za nieskuteczną
próbę odtajnienia.
Wskazuje ono bowiem na próbę odwrócenia uwagi od tego, że to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania wypełnienia co do zastrzeganych informacji przesłanek
t
ajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem to uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę zamawiającemu jest poddawane ocenie,
a brak wykazania wypełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk skutkuje odtajnieniem przez
zamawiaj
ącego informacji.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołującego naruszenia przepisów Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołań
w sprawach KIO 1957/22 i KIO 1958/22.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołania. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grud
nia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
..……………………….
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"